texto derecho comercial i
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I
TEXTO UNIVERSITARIO
Compilado de Derecho Comercial I
Mario Augusto Merchán Gordillo
Código:…………………..
Chimbote, Perú
II
DERECHO COMERCIAL I
Serie UTEX
Primera Edición 2015
Mario Augusto Merchán Gordillo
De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú
Telf.: (043) 327846.
Texto digital
Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor
Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitido sin autorización
del autor:
a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de
exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida
justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de obras lícitamente
publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la
misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o
indirectamente fines de lucro.
III
ÍNDICE
PRESENTACION……………...……………………………………………….………………... V
INTRODUCCION………………………………………………………………………………. VI
I UNIDAD DE APRENDIZAJE: EMPRESA Y SISTEMA FINANCIERO
1. El comercio, antecedentes, definición y clasificación….…………………….. 10
2. Origen y evolución del derecho comercial………………….………….…….… 14
3. El empresario y la empresa….................................................................................. 45
4. Empresa individual de responsabilidad limitada, comercio electrónico……. 54
5. Las pequeñas y medianas empresas…………………………………………… 65
6. Ley general del sistema financiero y l sistema de seguros………………..…. 68
7. La superintendencia de banca y seguros………………………………………. 72
II UNIDAD – PRINCIPIOS Y REGLAS BASICAS DE LA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES, LA SOCIEDAD ANONIMA, ORGANIZACIÓN,
CONSTITUCIONY OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
1. Principios y reglas básicas de la ley general de sociedades…........................ 83
2. El contrato de sociedad.................................................................................. 88
IV
3. Convenios entre socios y terceros …………………………………..…………. 91
4. La Sociedad Anónima en la doctrina y la legislación……………................. 111
5. Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital…….………...… 128
6. Otras formas societarias, sociedades en comandita simple y por acciones 141
III UNIDAD – FORMAS SOCIETARIAS, REORGANIZACIONN, DISOLUCION,
LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDADES
1. Sociedad comercial de Responsabilidad Social Limitada………………..…153
2. Sociedades Civiles…….……………………………………………………..…. 158
3. Reorganización de sociedades……………………………..……………….… 173
4. Disolución, liquidación y extinción de sociedades…………………………... 192
IV UNIDAD – SISTEMA CONCURSAL EMPRESARIAL Y LA SALIDA AL
MERCADO DE LAS EMPRESAS
1. Principios generales del derecho concursal…………………………..…...… 212
2. Procedimiento concursal ordinario, postulación del procedimiento...…..…. 219
3. Medios impugnatorios, impugnación de actos administrativos.……………. 222
4. Entidades administradoras y liquidadoras……………………………………. 229
V
PRESENTACIÓN DEL DOCENTE
El docente, Mario Augusto Merchán Gordillo, es abogado de
profesión con Maestría en Derecho en la especialidad de
Derecho Civil Empresarial, ejerce la abogacía como abogado de
la defensa libre en casos civiles como también ha incursionado
en la defensa de casos penales, académicamente tiene Maestría
en Investigación, diseño curricular y docencia universitaria,
estudios concluidos del Doctorado en Derecho, Estudios concluidos Maestría en
Administración de Negocios MBA, Licenciado en Administración, Licenciado en
Educación, Estudios de Maestría en Contabilidad con mención en tributación.
VI
INTRODUCCIÓN
ESTIMADOS ESTUDIANTES:
Tengan ustedes mis más cordiales saludos y deseos de éxito para este y los
demás cursos que comprenden su aprendizaje en la formación de Abogado el cual es
meta de Uds. En cuanto al Derecho Comercial I, este posee una formación científica
en ciencias básicas y jurídicas requeridas en la carrera, para desenvolverse con éxito
en el ejercicio de su profesión.
En el presente material encontraran el sílabo de la presente asignatura y sus
respectivos planes de aprendizaje, en la misma alcanzamos a ustedes un panorama
dogmático en cuanto al aprendizaje de los temas que se sustraen en esta materia a
cada plan de aprendizaje, consecuentemente con el interés de ustedes
desarrollaremos en forma concreta y sencilla aspectos de los contenidos de cada
tema materia del curso. Por tales consideraciones, la asignatura en referencia está
dividida en cuatro unidades de aprendizaje a quienes se les ha dado por nombres
como sigue: Empresa y sistema financiero; Principios y reglas básicas de la Ley
General de Sociedades, La Sociedad Anónima, Organización y constitución de otras
formas societarias; Formas societarias, reorganización de sociedades, disolución,
liquidación y extinción de sociedades y por último el Sistema concursal empresarial y
la salida al mercado de las empresas.
En la Primera Unidad trataremos: El comercio y antecedentes, definición,
clasificación origen y evolución, teorías, autonomía y fuentes del derecho comercial;
El empresario y la empresa, antecedentes, Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, comercio electrónico, Mype. Y la Ley General del Sistema Financiero, Ley
de Bancos y la Superintendencia de Banca y seguros.
Asimismo, en la Segunda Unidad trataremos: Principios y Reglas Básicas de la
Ley General de Sociedades, La sociedad Anónima, organización y constitución;
Convenio entre socios y terceros, principios del capital social, las acciones, aportes
valorización; Órganos de la sociedad; Junta general de accionistas; Administración de
VII
la sociedad; Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital, Estados
financieros; Sociedad Anónima cerrada, sociedad anónima abierta: requisitos; Otras
formas societarias, Sociedades colectivas, Sociedades en comandita simple, y por
acciones.
Del mismo modo, en la tercera unidad trataremos: Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, Sociedades Civiles; Emisión de obligaciones
Reorganización de sociedades sucursales, disolución liquidación y extinción de
sociedades]; Sociedades irregulares: registro, y contratos asociativos
Asimismo en la Cuarta Unidad: Principios Generales del Derecho Concursal,
Aplicación de la Ley Reglas de competencia y legislación; Procedimiento concursal
ordinario. Postulación del procedimiento, Procedimiento concursal preventivo; Medios
Impugnatorios: impugnación de actos administrativos, impugnación de acuerdos de
junta de acreedores. Entidades administradoras y liquidadoras, infracciones y
sanciones.
Es importante, estimados estudiantes comunicarles a ustedes que los temas
que trataremos en este curso es de gran interés para la universidad y de bastante
importancia para ustedes los alumnos ya que les servirán para tener un conocimiento
amplio y especifico en este curso que pertenece a la rama del Derecho a la cual
ustedes en la actualidad pertenecen. Con estas atingencias les solicito su dedicación
al respecto deseándoles éxitos al estudiar los temas pertinentes a la presente
asignatura.
DOCENTE
VIII
UNIDADES DE APRENDIZAJE
9
PRIMERA UNIDAD
EMPRESA Y SISTEMA FINANCIERO
10
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:
FLORES, P. (1996). Código de Comercio, Editorial Ital Perú. 198 Lima-Perú: Comentarios a la Ley de la Pequeña
Empresa. Editorial Cuzco. Lima Perú.
FLINT, P. (1989). Tratado de Derecho Concursal Tomo I-II Editorial Grijley 2005. Lima-Perú. GARRIGUES,
Joaquín: Curso de Derecho Mercantil Editorial Porrua. México
MACEDO, O. (2001) Lecciones de Derecho Comercial. Fondo Editorial Universidad Inca Gracilazo de la Vega. Lima-Perú
BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica.
1. EL COMERCIO: ANTECEDENTES. DEFINICIÓN. CLASIFICACIÓN
ANTECEDENTES
Según FLORES, P. (1996). La palabra comercio deriva de la voz latina
cummerciun, descompuesta en cum y merx, que significa “con mercancía”. El
comercio no ha comenzado entre vecinos, como podría creerse, para luego
extenderse poco a poco hasta lejos. Entre los habitantes de una misma familia, de
una misma tribu, había demasiada uniformidad de costumbres y de necesidades, una
división del trabajo muy poco desarrollada, para dar nacimiento a un movimiento
regular de cambios.
El comercio es tan antiguo como el hombre. El ser humano, desde que nace,
tiene que satisfacer sus necesidades primordiales; en los pueblos primitivos las
satisfacía cogiendo los frutos que, pródiga, le daba la naturaleza, pero tales frutos no
eran suficientes y entonces se vio precisado a buscar la concurrencia de los demás
hombres, esto es, de otros grupos o pueblos, porque de cada grupo se aprovechaban
frutos que no habían en otros y nacía así el cambio, que es la primera manifestación
del comercio, con el nombre del trueque y que no era sino el cambio de un fruto por
otro fruto.
Con el transcurso del tiempo, a medida que se amplía la vida de relación y se
hace necesaria la división del trabajo, determinadas personas se dedican a la
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actividad de mediadores en el cambio de bienes, de la que hacen su ocupación
habitual con el incentivo de obtener un beneficio.
Para establecer la equivalencia entre los bienes objeto del cambio se crearon
las pesas, las medidas y la balanza, y para evitar las dificultades del cambio directo
se inventó la moneda, como medida de apreciación común del valor de las cosas.
Sus características de poco peso, facilidad de manejo y posibilidad de conservación,
generalizaron su uso, dando agilidad a las transacciones.
Las comunicaciones entre los pueblos, cada vez más intensas y frecuentes,
se ensancharon con los descubrimientos geográficos que incorporaron nuevas áreas
a la actividad comercial. Mediante los descubrimientos científicos, se aplicaron las
fuerzas de la naturaleza a los medios de comunicación, permitiendo cubrir las
distancias en tiempo cada vez más breve. La frecuencia en los tratos y el
conocimiento de las personas, fomentaron la confianza, base del crédito, la cual
promovió la movilización de la riqueza en forma creciente sin disponer de dinero.
El espíritu de asociación, que lleva a los hombres a unir sus esfuerzos para
alcanzar objetivos comunes, difíciles o imposibles de lograr por la acción individual,
tuvo sus primeras manifestaciones en las caravanas formadas por comerciantes que
se unían para afrontar juntos los riesgos de largos y peligrosos trayectos. Ahora ha
culminado bajo las formas jurídicas de las sociedades comerciales, que en nuestros
días ha tomado a su cargo las más importantes empresas y que el propio Estado ha
utilizado para actuar en el campo económico con la rapidez, eficiencia y facilidad que
exigen las actividades económicas.
Numerosas actividades han ido generando los negocios más variados, como
son los de transporte, bolsa, banca, depósito, prenda, etc., que han ensanchado el
ámbito mercantil y han dado origen a diversas figuras jurídicas. La importancia que ha
tenido el comercio en el curso de la historia se ha acentuado en el mundo de nuestros
días, en el que se la considera no solo como un medio de satisfacer un propósito de
lucro sino como elemento promotor de relaciones más justas, orientadas hacia
objetivos de bien común y que en el ámbito internacional propende a suprimir el
12
desequilibrio económico entre los países prósperos y los de menor desarrollo, a fin de
que estos puedan elevar su nivel de vida.
El comercio no viene a ser sino una consecuencia necesaria de la convivencia
social y, entre los hombres que ejercen el comercio, aparece una serie de relaciones,
las mismas que tienen que estar normadas o reguladas.
El comercio es una forma de la actividad humana que tiene como meta
obtener una ventaja llamada lucro o utilidad, lo que constituye un elemento esencial
del acto mercantil.
El Comercio, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de
Guillermo Cabanellas, es la “negociación o actividad que busca la obtención de
ganancias o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías//Establecimiento,
tienda, almacén, casa o depósito dedicado al tráfico mercantil//”.
Según MACEDO, O. (2001):
EL COMERCIO COMO FENÓMENO ECONÓMICO
Desde el punto de vista económico, y en sentido amplio, el comercio tiene por
objeto el cambio de los bienes que están en el dominio de los hombres y que son
necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas. Tradicionalmente, se ha
situado al comercio en el capítulo de Economía Política, referente a la circulación de
la riqueza, pues mediante la actividad comercial se produce la movilización de los
bienes, que pasan de unas manos a otras.
CLASIFICACION DEL COMERCIO
La actividad mercantil se clasifica según diversos criterios:
a) Por razón de las personas que intervienen en el comercio, éste puede ser
público o privado, ya sea que intervenga el Estado o particulares. En el
comercio entre particulares hay siempre un interés público que obliga la
intervención del Estado. Ello ocurre, tanto en el comercio internacional entre
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comerciantes de unos y otros países como en el comercio interno, para
impedir maniobras de acaparamiento o especulación que atenten contra el
interés general. La posición del Estado frente a la actividad comercial ha
originado la división de criterios entre librecambistas e intervencionistas.
b) En relación con el medio de comunicación que utiliza el comercio, puede ser
terrestre, marítimo o aéreo, quedando comprendido dentro del comercio
marítimo el que se desarrolla a través de los ríos y lagos. Tanto el comercio
marítimo como el aéreo se subdividen en comercio externo y de cabotaje,
según se realice entre puertos o aeropuertos de distintos países o de un
mismo país. El comercio de cabotaje puede ser directo o indirecto si se realiza
en buques o aeronaves de la misma nación o de otros países.
c) En relación al volumen, el comercio se clasifica en mayorista o minorista,
según si se trata de expendio a otros comerciantes que adquieren las
mercaderías en grandes cantidades para su reventa, no siendo, en
consecuencia, necesario contar con establecimientos abiertos al público o si
las transacciones se hacen por unidades, tal como ocurre en el comercio al
por menor, siendo necesario contar con una tienda o almacén.
d) El comercio puede ser de importación o exportación, según la procedencia de
las mercaderías, ya sea, si salen del país o si son introducidas al país. En
orden de los privilegios del que gozan determinadas personas, el comercio
puede ser libre o privilegiado. La Constitución del Estado de 1993 establece:
Artículo 59º.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas
libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública.
El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en
todas sus modalidades.
Artículo 60º.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
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subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto
interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento
legal.
2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL. TEORÍAS
El concepto de Derecho Comercial ha variado en el transcurso del tiempo. En
una primera etapa, se le consideró como un derecho de excepción, aplicable solo a
los comerciantes; después, tal como el derecho de los actos de comercio, se
independizó de la condición de las personas que los realizaran, con lo que amplió su
radio de acción; Posteriormente, quedó definido como el derecho de las empresas y
luego, como la disciplina reguladora de la economía organizada.
Han existido dificultades para establecer las diferencias entre la teoría
subjetiva del Derecho Comercial y la objetiva, en la primera era necesario precisar la
noción de comerciante; y con la segunda, establecer netamente la noción del acto de
comercio.
De un lado, se reconoce al comerciante porque ejerce el comercio, es decir,
porque realiza determinados actos propios de la actividad comercial, es preciso
establecer cuáles son los actos que se reputan comerciales; y si, de otra parte, se
afirma que la naturaleza del acto depende de la calidad de la persona que lo realiza.
No siempre las reglas del Derecho Mercantil han tenido la suficiente
significación como para constituir una disciplina especial. En Roma, se elaboró un
derecho privado que es objeto de admiración hasta nuestros días, pero no se
reconoció la existencia del Derecho Comercial, pese a que existieron reglas propias
referentes al comercio marítimo, principalmente en el Mar Mediterráneo, que no
tuvieron carácter nacional ni rigor formal.
Fue durante la Edad Media, a partir del siglo XI, cuando nace el Derecho
Mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter formalista y sin intervención
del Estado. En el sistema feudal, se afianzó en una economía de tipo rural, basada en
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la servidumbre de la población agrícola. El intercambio y la circulación entre los
pueblos eran muy reducidos.
El movimiento mercantil se acentuó en los países mediterráneos, como
consecuencia de las Cruzadas y es especialmente en las ciudades italianas donde se
advierte el florecimiento del comercio en forma periódica en mercados y ferias, para
asentarse y luego en forma permanente en las ciudades.
De otro lado, las Cruzadas determinaron el restablecimiento de las
comunicaciones terrestres a través de Europa en dirección al oriente, pero esto fue
también causa de empobrecimiento de los señores feudales, quienes se vieron
obligados a hacer cada vez mayores concesiones a las ciudades para financiar tales
expediciones.
El crecimiento de ésta trajo como consecuencia la ampliación de los
mercados, la creciente colocación de los productos agrícolas y el aumento de trabajo
de los artesanos urbanos.
1. El Derecho Comercial Corporativo
Las actividades comerciales e industriales, que antes habían sido ocupaciones
intermitentes al servicio de los señores feudales, se fueron convirtiendo en
profesiones independientes.
Los artesanos y comerciantes, así como los distintos gremios, se agruparon
en corporaciones de personas del mismo oficio, que fueron arrancando de los
señores privilegios y prerrogativas. Llegando a gozar de autonomía y jurisdicción
propias, dictaron sus propias reglas de gobierno, que funcionaban como leyes de
excepción o como ley general, según si en el lugar se encontraba vigente o no el
derecho común.
El resultado del movimiento comercial interno, se fueron originando usos y
prácticas peculiares que las corporaciones recogieron en estatutos y los aplicaron a
través de jurisdicciones especiales, dando nacimiento al derecho comercial, el cual se
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exterioriza como un derecho de la persona y de la libertad, sin sujeción servil a la
tierra o a la nobleza.
2. Concepto del Derecho Comercial por razón de la persona
El Derecho Comercial surgió como un derecho de excepción de carácter
profesional destinado a regir la profesión de comerciante. Los partidarios de la
concepción subjetivista sostienen que este carácter debe mantenerse.
La calidad de comerciante de determinadas personas origina que se las
someta a obligaciones especiales y en algunos países a jurisdicción especial y a
disposiciones más rigurosas en caso de quiebra.
Se justificaría, así, la existencia de un derecho propio, con antecedentes en la
tradición del Derecho Comercial, que inicialmente fue el derecho del comerciante,
cómo éste ejerce su actividad públicamente y, además, cómo dentro de este sistema
es obligatoria la inscripción en el registro respectivo, es fácil conocer quiénes son las
personas que se dedican al comercio y, por lo tanto, cuándo son de aplicación las
reglas del Derecho Comercial.
Este sistema presenta dificultades, las de precisar cuáles son las profesiones
comerciales y el hecho que no todos los actos realizados por los comerciantes se
refieren a su profesión; en la práctica, muchas operaciones jurídicas propias de la
actividad comercial son realizadas por personas no comerciantes.
3. Concepto del Derecho Comercial por razón de objeto
La teoría subjetiva del derecho mercantil chocó en el siglo XIX con los
principios de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución Francesa como una
reacción contra el sistema de corporaciones y privilegios, lo que determinó la
anulación de todas las asociaciones existentes y la prohibición de crear otras nuevas.
La teoría objetiva se basa en la existencia de determinados actos con
naturaleza propia, distintos a los actos de vida civil, que son los actos de comercio y
que constituyen la materia específica del Derecho Comercial. Esta disciplina jurídica
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no regiría para una determinada categoría de personas, sino a una categoría de
actos.
Los mismos principios de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución
Francesa y que descartaron la teoría subjetiva, fueron en el fondo el fundamento de
la concepción objetiva, pues al amparo de la libertad se abría para todas la personas
la posibilidad de intervenir en actos de comercio.
La teoría objetiva del Derecho Comercial tropezó con dificultades muy graves
al no poder precisar la naturaleza de los actos de comercio, lo que impedía elaborar
un concepto unitario de ellos.
El Código de Comercio francés de 1807, con el que se inicia el movimiento de
codificación mercantil, se inspiró en los principios de igualdad proclamados por la
Revolución Francesa y, en consecuencia, adoptó el criterio objetivo del derecho
comercial. Todos los códigos del siglo pasado que lo tomaron como modelo se
inspiraron en el mismo principio, tal como ha ocurrido con nuestro Código de
Comercio de 1902 (art. 2º).
4. Actos de comercio
Concepto:
Algunos autores han considerado que la intermediación es lo característico de
la actividad mercantil para lograr la circulación de la riqueza, haciéndola llegar del
productor al consumidor con el propósito de parte del agente de obtener un beneficio.
Bolaffio consideró el acto de comercio como “todo acto o hecho jurídico de
interposición económica, determinado por la especulación”.
También se dice: del acto jurídico que origina o promueve la aplicación de las
leyes comerciales y se caracteriza por la concurrencia de notas peculiares como la
intermediación entre productores y consumidores, el lucro o especulación y la
habitualidad.
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En la legislación peruana se usa una fórmula más práctica, calificando como
acto de comercio aquellos enumerados por el Código de Comercio y los de
naturaleza análoga. Otras legislaciones consideran actos de comercio aquellos
ejecutados exclusivamente por comerciantes.
Clasificación de los actos de comercio:
Los actos de comercio han sido clasificados en diferentes categorías,
atendiendo principalmente a la del elemento personal, comerciante o empresario, en
relación a los actos concernientes a su actividad profesional; o en base del elemento
real del acto de comercio.
En el personal se destaca el aspecto subjetivo; en el comerciante o
empresario destaca el aspecto objetivo, absoluto o real por naturaleza. Lo mismo que
hay una clasificación que considera los actos comerciales por conexión o accesorios,
que serían aquellos no comprendidos dentro de la clasificación de objetivos o
subjetivos principales por carecer de vida propia.
También se mencionan los llamados actos unilaterales o actos mixtos, o sea,
aquellos que se consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra.
La cuestión en estos casos es decidir cuál es la ley que lo regirá, ya que, tratándose
de un mismo negocio jurídico, sería inadmisible la aplicación de dos legislaciones
distintas. Actos accesorios o por conexión, serían: 1º, los que tienen por finalidad la
realización de actos de comercio principales (sociedad, comisión, préstamo, depósito
cuando tenga por causa la realización de operaciones mercantiles); 2º, los
complementarios de otros principales (transporte, afianzamiento, seguro, depósito
cuando se haga como consecuencia de operaciones mercantiles); y 3°, los actos de
derecho marítimo.
Según MONTOYA A. (2010):
El acto de comercio en el Código Peruano
El Código de Comercio usa una fórmula extensiva en su artículo segundo. No
sólo hace referencia a los actos contenidos en él, sino que expresamente alude a
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aquellos que “estén o no especificados” en el código, recurriendo en la parte final del
artículo 2º a la naturaleza análoga del acto.
El citado dispositivo no hace una enumeración directa de los actos de
comercio, sino que hace una referencia a los actos comprendidos en el propio código.
Serán actos de comercio todos aquellos de los que trata el código en sus diversas
disposiciones (enumeración indirecta) y los de naturaleza análoga.
En el Código Peruano se advierte la distinción entre actos de comercio y
contratos de comercio. En los actos de comercio, las normas que los rigen son las
disposiciones del Código, en seguida del comercio observados generalmente en cada
plaza y, a falta de ambas reglas, las del derecho común (art. 2º los contratos de
comercio en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones,
interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo
que no se halle establecido en el código o en leyes especiales, por reglas generales
del derecho común (art. 50°).
En cuanto a los hechos que derivan consecuencias jurídica y típicamente
mercantiles pueden mencionarse principalmente los que se producen en el derecho
marítimo, como el naufragio, el abordaje, las averías.
Para nuestro código, como para los que se basan en el principio objetivo, el
acto de comercio constituye su base y su fundamento. Es lo que permitió a la
disciplina jurídica mercantil su expansión y progreso. Sin ese concepto, el derecho
mercantil habría continuado como un derecho excepción limitado a determinadas
clases de personas, comerciantes y a su actividad como tales.
De los comerciantes y los actos de comercio.-
a) Comerciante
Desde el punto de vista económico, comerciante es quien hace de la actividad
comercial una profesión, ya sea dirigiendo un establecimiento mercantil o prestando
servicios a una sociedad comercial. Jurídicamente, el concepto de comerciante es
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más restringido. Sólo se considera comerciante quien actúa para sí y no para todos
en la actividad mercantil, asumiendo los derechos y obligaciones.
Para los efectos comerciales se consideran, pues, comerciantes a los
establecidos en el Artículo 1º del C. de C. Este artículo exige considerársele
comerciante a determinada persona. La capacidad es un elemento tomado del
Derecho Civil y un elemento objetivo que es la práctica real, efectiva, continua o
habitual de la actividad comercial. Sin embargo, este artículo (1º del C. de C.) omite
considerar comerciantes a las personas absolutamente capaces y que practican la
actividad comercial de manera ininterrumpida por realizarla al servicio de otro; es el
caso de los dependientes, empleados, gerentes, etc. estos ejercen el comercio pero
no en nombre propio sino a nombre del comerciante individual o colectivo.
b) Fuentes
El artículo 2° del C. de C. establece que los actos de comercio se someterán a
lo dispuesto en éste, aun cuando los que realicen no sean comerciantes, es decir,
que no estén expresamente considerados en el Código. Asimismo, también considera
que incluso los actos realizados que no sean considerados como acto de comercio,
pero sean de naturaleza análoga se regirán por lo establecido en este código.
Además este art. establece la aplicación del derecho común a casos que
escapen a lo dispuesto en el artículo del código en mención, como fuente supletoria.
Presunción legal del ejercicio de comercio
El artículo 3º del C. de C. establece la presunción legal del ejercicio del
comercio con lo dispuesto en éste artículo se presumirá que determinada persona
está ejerciendo la actividad comercial, desde el momento en que hiciere publicar su
decisión de ejercitarla; para tal efecto no interesa el medio que se valga para hacer
ésta publicación. Asimismo, se presumirá que dicha persona practica la actividad
comercial de modo habitual.
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Capacidad legal para ejercer el comercio
El artículo 4º del C. de C. habla de tres situaciones, ser mayor de edad, ser
menor legalmente emancipado y tener libre disposición de los bienes. En lo referente
a la mayoría de edad, nos remitimos al art. 42º del Código Civil vigente y al artículo
30º de la Constitución Política del Estado Peruano de 1993, que establece los 18
años de edad para ejercer la capacidad civil; lo mismo del menor legalmente
emancipado, que puede ser por matrimonio, por adquirir una profesión, etc. En
cuanto a la libre disposición de los bienes, la posibilidad de realizar respecto de ellos
todos los actos permitidos por la ley.
La capacidad para ser comerciante se atribuye sin distinción de sexo, tal
ocurre con la capacidad civil, salvo desde luego, las limitaciones establecidas
respecto a la mujer casada en razón de la potestad que le corresponde al marido
como jefe de la sociedad conyugal, tal como lo señala en el art. 293° del C.C.
El ejercicio del comercio, está permitido a los extranjeros, la nacionalidad
peruana no es condición para esta clase de actividades.
Continuación del ejercicio del comercio
Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio, ya que
los incapaces en general, si bien es cierto que no poseen capacidad de ejercicio, si
tienen capacidad de goce; por lo que pueden continuar por intermedio de sus
representantes legales, sus tutores o curadores, el comercio que hubieran ejercido
sus padres o causantes. En este caso no ejercen el comercio para sí, sino para el
menor incapaz, quienes resultan ser titulares de la actividad comercial.
Cuando el C. de C., en su art. 5°, habla de factores debe entenderse como
representantes legales para los efectos de la actividad comercial. Además, el art. 5°
establece que cuando los guardadores o tutores fueran incompatibles con la actividad
comercial para esta actividad, deberán nombrar el representante adecuado para los
efectos de dicha actividad.
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Incapacidad para el ejercicio de la actividad mercantil
Hay que considerar las dos formas de incapacidad que contempla el C.C., la
incapacidad absoluta y la relativa.
En la primera no pueden ejercer el comercio los menores de 16 años, los que
adolecen de enfermedad mental que los priva del discernimiento, los sordomudos, los
ciegos sordos y los ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de una manera
indubitable. Tratándose de la capacidad relativa, no pueden ejercer los mayores de
16 ni menores de 18 años, los retardados mentales, los que adolecen de deterioro
mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos, los ebrios, los que
incurren en mala gestión, los que sufren la pena de interdicción civil, los toxicómanos.
Prohibiciones para ejercitar el comercio
El artículo 13º del Código de Comercio establece que no podrán ejercer el
comercio determinadas personas, quienes por estar en condiciones restrictivas de su
capacidad de ejercicio, como en el caso del inciso 1º) del presente artículo; no podrán
actuar por sí mismos, mientras que no hayan cumplido sus condenas o hayan sido
amnistiados, indultados o cumplan condena. El inciso 2º) prohíbe la realización de
actividades comerciales a los declarados en quiebra.
Finalmente, el inciso 3º) establece que determinadas personas, no obstante
que gozan de capacidad legal para ejercer el comercio, no pueden hacerlo por
desempeñar funciones que la ley considera incompatibles con esta actividad. Si
contraviniendo la prohibición, ejercen el comercio, los actos que realizan son válidos,
pero el actor queda sujeto a la sanción legal.
La situación es diferente a la que resulta de la incapacidad. El incapaz no
puede ejercer el comercio con efectos legales; si lo hicieren, los actos son nulos. La
prohibición puede tener diferentes razones, así puede hacerse la prohibición por
temor a que se use la función en beneficio propio, al realizar actividades comerciales
favorables, etc. en perjuicio de la colectividad, surgiendo en tal caso graves conflictos
de intereses.
23
Estas prohibiciones en el presente artículo son a nivel nacional, es decir, las
personas comprendidas en éste, no podrán ejercer actos mercantiles en ningún lugar
de la república.
Prohibiciones de carácter local
El artículo 14º estipula que no podrán ejercer el comercio por sí, ni por
apoderado dentro de los límites de su jurisdicción, las personas indicadas en sus
diferentes incisos (magistrados, jefes militares, y políticos, etc.)
Además se hace extensiva la prohibición a las personas aludidas y no les
permite incluso ni participar, ni como empleados o servidores de determinada
sociedad económica o mercantil, actividades que de acuerdo a nuestro C. de C. no le
da a la persona, la categoría de comerciante. Esto debido a que el acto de comercio
estatal, aun cuando es realizado por personas que no son consideradas
comerciantes. Estas prohibiciones tienen los mismos fundamentos que las del
anterior artículo, es decir, evitar que se use el cargo o función con fines lucrativos, en
contraposición a los intereses y beneficios colectivos.
En lo referente al Inc. 1º), respecto a los jueces de paz, la prohibición se hace
extensiva a los jueces de Paz Letrados y en general a todos los miembros del Poder
Judicial. Esto no solo a nivel provincial, ni departamental sino a nivel nacional.
Caso de los Comerciantes Extranjeros
El artículo 59º de la Constitución de 1993 la reconoce como una de las
garantías de libertad de comercio e industria y sin hacer distinción, ni distinguidos
entre peruanos y extranjeros; lo que concuerda con el artículo 15º) del C. de C., con
las salvedades establecidas en las leyes especiales, en razón de los intereses del
Estado o de lo que en casos particulares pueda estipularse por los Tratados y
Convenciones con los demás países.
24
Hay determinadas actividades comerciales que se reserva a los peruanos.
Para que el comerciante extranjero pueda ejercer el comercio en el Perú debe tener,
conforme a las leyes de su país, capacidad para contratar y ejercer el comercio, de
modo que si estuviera sometido a un régimen de restricción de capacidades se regirá
por este régimen.
Iniciada la actividad comercial en ejercicio de la capacidad que le acompaña
serán aplicadas al comerciante las prescripciones del C. de C. y de las leyes
respectivas. Conforme a ellas, instalarán sus establecimientos, sus sucursales, se
reglamentarán sus operaciones mercantiles y quedarán sometidos a la jurisdicción de
los tribunales de su país.
De acuerdo con el art. 71º de la Constitución Política de 1993, se establece
que la propiedad de los extranjeros está en las mismas condiciones que los
peruanos. Sin embargo, dentro de los 50 Kms. de las fronteras, los extranjeros no
podrán adquirir ni poseer ningún título, minas, tierras, aguas, combustibles, ni fuentes
de energía, etc., directa, ni indirectamente, ni individual ni en sociedad, bajo pena de
perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido.
Actos Objetivos: Se apoyan en una ficción de la ley, que los considera como
actos de comercio cualquiera que sea en realidad su propósito, a quien los ejecuta en
su profesión de comerciante.
Actos Subjetivos: Son aquellos a los cuales la ley atribuye carácter mercantil,
porque son realizados por comerciantes, o sea a que a estos se le atribuye a quien lo
realiza profesionalmente la cualidad de comerciante.
Se apoyan en una simple presunción; porque se puede demostrar que son
extraños a la actividad de comerciante, del negociante.
25
CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DERECHO COMERCIAL
De acuerdo con nuestra legislación positiva, el Derecho Comercial es la rama
del derecho privado constituido por el conjunto de normas generales y positivas,
aprobadas por el Estado, que regula los actos de comercio, sean o no comerciantes
los que lo ejecuten, y estén o no especificados en la legislación comercial vigente en
el país.
En este último caso se aplican los usos del comercio observados
generalmente por el conjunto de negociantes e intermediarios de una plaza de
comercio o en su caso por las prácticas del comercio internacional y por las normas
de Derecho Internacional, generalmente aceptadas.
La base de este concepto de Derecho Comercial surge de lo dispuesto en el
art. 2° del Código de Comercio del Perú, vigente desde 1902, y otras disposiciones de
carácter mercantil. En cuanto a la importancia del Derecho Comercial, surge del
hecho de que regula el intercambio comercial y sin el comercio es casi imposible la
vida humana. El comercio forma parte del proceso de la producción que se denomina
la circulación, y como tal está estrechamente relacionado con la satisfacción de las
necesidades económicas, sociales.
El comercio regulado por el Derecho Comercial contribuye a distribuir los
bienes que produce la sociedad y que originariamente son producidos por el trabajo a
través de la actividad agrícola o industrial, o ambas a la vez, en interactiva y fructífera
inter vinculación. Es una actividad incorporada a la vida cotidiana y a la vida de la
comunidad humana, en general, no tiene fronteras. Es necesaria para la vida de la
sociedad del presente y del porvenir.
El comercio, con toda su importancia, es solamente agente distribuidor, un
intermediario y no un productor originario de los bienes que se intercambian, que está
a cargo de la agricultura y la industria. Por eso debe desarrollarse en armonía
socialmente útil con la agricultura y la industria, que son actividades originariamente
productivas. Si el comercio se convierte en la actividad económica principal de la
sociedad, termina comercializándose toda la vida humana, como ya ocurre en el
26
período de la globalización neoliberalista o capitalismo salvaje, donde el hombre
mismo se convierte en objeto de consumo.
Actualmente es evidente que el Derecho Comercial se va convirtiendo en el
derecho común de la sociedad, en vez del Derecho Civil. En otras palabras, todo el
Derecho está comercializado y no civilizándose, lo cual no es buen augurio para el
Derecho y para la vida misma, porque anuncia que el orden jurídico del futuro sol
servirá para regular globalmente el intercambio de mercancías, una de las cuales, y
tal vez no la más importante, será el hombre.
En la sociedad capitalista, la libertad del mercado es la suprema libertad entre
todas las libertades, que subordina a sus dominios y a todas las demás.
DERECHO COMERCIAL INDIVIDUAL: Para Shimidit, el Derecho Comercial
nace como un derecho privado especial, específicamente como un derecho de los
comerciantes, esto es como derecho subjetivo. Cabe agregar empero que
modernamente es también un derecho objetivo de las cosas objeto de comercio.
El Derecho Comercial, como derecho objetivo o subjetivo, puede ser ejercido
en forma individual o colectiva. Debido a esto se puede hablar de un Derecho
Comercial Individual y de un Derecho Comercial Colectivo.
Esta división del Derecho Comercial se perfila a partir de lo dispuesto en el art.
1° del C. de C., cuyo tenor es el siguiente: “Son comerciantes, para los efectos de
éste código:
1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican
a él habitualmente.
2. Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con
arreglo a este Código.
Esta división se corrobora con lo dispuesto en el artículo 16º del mismo
código, que establece la obligación de abrir en todas las capitales de departamento y
provincias litorales, un registro mercantil compuesto de dos libros independientes, en
los que se inscribirán:
27
1. Los comerciantes particulares.
2. Las sociedades.
En estos preceptos legales, se distinguen claramente el comercio ejercido de
forma individual y el ejercicio colectivo, a través de compañías o sociedades.
Conforme a tales antecedentes de nuestra legislación, el Derecho Comercial
Individual puede ser conceptuado como el conjunto de principios, normas e
instituciones que regulan el nacimiento, la actividad y la extinción de la actividad
comercial individual.
Por lo que respecta al comercio individual, Montoya Manfredi, expresa: “En
referencia al concepto jurídico, el comerciante individual el C. de C. señala dos notas
configurativas; una, la capacidad, elemento tomado del Derecho Civil y otra
determinada por un elemento de carácter real, como es la realización de una serie de
actos comerciales practicados en forma habitual, es decir, repetidos constantemente
y no en forma ocasional o esporádica. No establece el Código diferencia en cuanto al
volumen o significación económica de las actividades que ejercen. Tan comerciante
es una poderosa entidad comercial como el pequeño comerciante ambulante, si bien
con posterioridad a las disposiciones del Código se han dictado leyes de orden
tributario que eximen a los pequeños comerciantes con limitado número de ventas de
ciertas obligaciones, como las de llevar todos los libros de contabilidad, pues deben
llevar únicamente los de inventarios y caja o únicamente libretas”.
En lo concerniente específicamente a la capacidad legal para ejercer el
comercio, las normas generales están contenidas en los artículos 42 al 46 del Código
Civil y artículos 1° y 5° a 15° del C. de C.
La mayoría de edad se adquiere a los 18 años como lo señala el artículo 30º
de la Constitución de 1993 y el art. 42° del Código Civil.
El comerciante debe tener libre disposición de sus bienes para poder generar
derechos u obligaciones, respecto de ellos, conforme lo establece la ley. Con
respecto a la capacidad se distingue entre capacidad de goce y capacidad de
28
ejercicio. La capacidad de goce significa disposición para disfrutar de los derechos sin
poderlos ejercer directamente, es el caso de los menores no incapacitados y los
incapacitados en general, no pueden ejercer directamente sus derechos sino a través
de sus representantes legales, tal como dispone el artículo 5° del C. de C.; así los
menores pueden continuar el negocio de sus padres ya fallecidos a través de sus
representantes legales. La capacidad de ejercicio significa que su titular goza y ejerce
sus derechos directamente y no a través de sus representantes.
Según el art. 43º del Código Civil, son absolutamente incapaces los menores
de 16 años, salvo aquellos actos determinados por la ley, los que por cualquier causa
se encuentren privados de discernimientos, los sordomudos, ciegosordos y lo
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; conforme al
art. 44° del mismo código, son relativamente incapaces, los mayores de 16 años y
menores de 18 años de edad, los retardados mentales; los que adolecen de deterioro
mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos; los que incurren en
mala gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos; los que sufren pena, que lleva
anexa la interdicción civil. Estos casos de incapacidad absoluta y relativa rigen para el
ejercicio del comercio.
En lo que respecta a la nacionalidad, el ejercicio del comercio está permitido a
los peruanos y extranjeros en la forma y modos previstos en los artículos 63° y 71° de
la Constitución de 1993.
En cuanto al ejercicio del comercio por la mujer, en un principio estaba muy
restringido, pero su situación ha cambiado al promulgarse el Código Civil de 1984, el
24 de julio de 1984 y vigente a partir del 14 de noviembre del mismo año. Su artículo
293º dispone que cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria
permitidas por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el
consentimiento expreso o tácito del otro y si éste se negare, el juez puede autorizarlo,
si lo justifica el interés de la familia. En relación con el comercio individual, cabe
referirse también las prohibiciones para ejercer el comercio. El art. 14° del C. de C.
ampliado por la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 196° Inc. 3) trata de las
circunscripciones territoriales donde el ejercicio del comercio es incompatible con
determinadas funciones públicas.
29
Tal es el caso de los magistrados en servicio activo sin limitación de zona
territorial, los jefes políticos o militares de departamentos, provincias o plazas, y los
de los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado,
nombrados por el Gobierno. Por lo que hace a la adquisición o pérdida del estado de
comerciante, comienza con el ejercicio habitual del comercio como surge de lo
dispuesto en el art. 1° Inc. A) del C. de C.
El ejercicio habitual del comercio puede expresarse por avisos o rótulos u
otros actos objetivos a los que alude el artículo 3 del mismo código.
Se pierde el estado de comerciante por muerte, causa subjetiva, o por causas
objetivas, transmisión o traspaso voluntario del negocio; liquidación del comerciante
por propia voluntad, quiebra, imposición de condena de interdicción civil,
imposibilidad de continuar el negocio por declararse por ley ilícito el objeto del
negocio.
Según MACEDO, O. (2001):
DERECHO COMERCIAL COLECTIVO
Suma de principios, normas e instituciones que regulan el nacimiento, el
proceso y la extinción de la actividades comerciales realizadas en masa a través de
organizaciones empresariales. Puede llamarse también comercio objetivo.
La empresa es un colectivo que organiza el trabajo y otros factores de la
producción para realizar con profesionalidad actos de comercio en forma masiva y
rigurosamente organizada, de manera habitual y deliberada.
Las compañías o sociedades mercantiles adquieren capacidad legal para
ejercer actividades comerciales cuando adquieren personería jurídica a través de su
inscripción en el registro mercantil. Así está regulado por el art. 24° del C. de C.,
concordante con el art. 6° de la Nueva Ley General de Sociedades (N° 26887). La
30
validez de los actos celebrados a nombre de la sociedad antes de su inscripción en el
Registro y está condicionada a la inscripción para que sean ratificados por la
sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento
de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad,
responden personal, limitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan
contratado y frente a terceros. Así lo determina el art. 7° de la Ley General.
Las compañías o las sociedades pierden las capacidades para ejercer
actividades comerciales por disolución, liquidación y extinción, que está regulado por
las disposiciones contendidas en la sección Cuarta, Títulos I, II y III de la Ley General
de Sociedades.
En los casos de fusión de sociedades, deben sujetarse del mismo modo a las
disposiciones, especialmente previstas para tales casos en la Nueva Ley General de
Sociedades, para seguir operando.
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL
Según MONTOYA A. (2010):
FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL
La existencia del derecho mercantil como disciplina autónoma responde a la
necesidad de que existen reglas jurídicas más simples y al mismo tiempo más
rigurosas que las del Derecho Civil, dada la celeridad y multiplicidad de las relaciones
de cambio, el enlazamiento de unas operaciones con otras, la naturaleza de ciertos
bienes, como los títulos de crédito o títulos valores, las especiales relaciones
societarias, como las sociedades anónimas, o de ciertas actividades, como el
comercio marítimo; de determinadas operaciones de banca y bolsa , de seguros,
transportes, etc.
El Derecho Comercial en sus orígenes fue un derecho excepcional,
compuesto con pocas normas que permitieron un mayor desarrollo del comercio, pero
más adelante esas normas consideradas excepcionales llegaron a multiplicarse a tal
31
extremo que incluso llegaron a regular completamente ciertos institutos surgidos en la
actividad mercantil, sin conexión alguna con el derecho Civil, por ello el Derecho
Mercantil logró autonomía y fue legislado aparte del derecho común.
Desde el punto de vista doctrinal, es evidente que el Derecho Mercantil ha
conservado siempre su carácter de rama desgajada del tronco común del derecho
privado por obra de la necesidad de adaptar el Derecho Civil a las exigencias del
tráfico mercantil. Por esta razón, en el aspecto técnico no ha podido nunca el derecho
mercantil emanciparse del Derecho Civil.
Las exigencias económicas, que antes fueron peculiares del comercio y de los
comerciantes, se ha extendido a otros sectores de la sociedad, por lo mismo que las
operaciones tradicionalmente llamadas mercantiles se han hecho patrimonio común
de todos los ciudadanos.
Derecho Comercial, subdesarrollo e integración:
El Derecho Comercial es esencia, que regula los aspectos jurídicos del
comercio, y como tal estrecha relación con el subdesarrollo y la integración.
El Perú es un país subdesarrollado, porque no ha alcanzado un desarrollo
elevado. Como dice el Diccionario Real de la Lengua Española, “se aplica sobre todo
a los pueblos de bajo nivel económico”. A los países de bajo nivel económico, los
economistas los denominan indistintamente del Tercer Mundo, países
subdesarrollados, naciones proletarias. Las N.N U.U. utilizan el concepto de países
en vías de desarrollo, terminología evidentemente diplomática, que vela el hecho de
que en el período imperialista del capitalismo, que en la actualidad toma el nombre de
eufemístico de globalización, el mundo ya está repartido en países ricos, una minoría,
y en países pobres, la inmensa mayoría, estos últimos sin posibilidad alguna de
desarrollo real dentro del sistema capitalista.
32
La forma de producción capitalista es también conocida como producción
privada y la forma de producción socialista, como producción social. Yves Lacoste
reconoce que “los principales caracteres constitutivos del subdesarrollo son:
La carencia de alimentos, las deficiencias en la agricultura, lo reducido del
ingreso nacional medio y de los niveles de vida, una industrialización incipiente,
reducido consumo de energía, una situación de subordinación económica, un sector
comercial hipertrofiado, las estructuras sociales atrasadas, el escaso desarrollo de las
clases medias, la debilidad de la integración nacional. La importancia del subempleo,
el bajo nivel de educación, la natalidad elevada, un estado sanitario defectuoso
aunque en camino de mejoras, la toma de conciencia”.
De estos caracteres constitutivos del subdesarrollo, revisten directo interés
para el Perú en primer lugar las deficiencias en la agricultura y en la industria, porque
debido a ellos son escasos los productos para intercambiar, y el comercio es
congénitamente subdesarrollado y aménico, dependiente del comercio de
importación, lo que conlleva dependencia de los pocos países desarrollado, llamados
también industrializados.
En segundo lugar, el comercio hipertrofiado, como rasgo del subdesarrollo, se
intervincula orgánicamente con el Derecho Comercial. De este rasgo constitutivo del
subdesarrollo, escribe Yves Lacoste lo siguiente: “Las actividades comerciales
ocupan en los países subdesarrollados un lugar anormalmente grande en la
población activa (el 14% de la población activa africana, el 17% de la asiática y hasta
el 27 % de la de América del Sur), y más aún, en el reparto del ingreso nacional. Una
distribución semejante es más notable aún por el hecho de que una fracción
importante de la población de los países subdesarrollados vive todavía en economía
de subsistencia.
De esta manera, los países subdesarrollados aparecen dotados de un sector
comercial hipertrofiado, que obtiene parasitariamente de las otras actividades
económicas un verdadero aportante, particularmente grave, en razón de la baja
productividad de estas últimas. La importancia relativa del sector comercial en la
33
población activa es mayor aún por el hecho de que los países subdesarrollados se
caracterizan frecuentemente por la significación que en ellos tienen”.
En el caso del Perú, el comercio es tanto más hipertrofiado por la falta del
desarrollo de la agricultura; la población del campo ha emigrado masivamente a la
ciudad, donde a su vez no tiene ocupación en la incipiente industria, lo que se ha
expresado en el incremento desmedido del comercio sobretodo ambulatorio, que no
significa precisamente desarrollo, y a la vez ha estimulado la aparición de estigmas
insociables que se vuelven crónicos y cada vez más agudos, sobre todo a partir de la
década de los noventa, como la violencia, el crimen, la miseria, la enfermedad (el
Perú tiene el triste privilegio de ocupar el primer lugar en muertes por tuberculosis), la
desocupación, la mendicidad, la prostitución, etc.
El Derecho Comercial, en países como en el Perú, no regula las relaciones
comerciales desarrolladas, sino precisamente subdesarrolladas. Un comercio
desarrollado solo podrá ser el resultado de una agricultura y una industria
desarrolladas, y esto solamente puede ser logrado mediante la transformación de la
forma de producción de la vida material, de la producción privada por la producción
social.
En cuanto a la integración, cabe comenzar señalando que el artículo 44° de la
Constitución Política del Perú dice, es deber del Estado “promover la integración,
particularmente latinoamericana”. No precisa de qué integración se trata, pero la más
conocida es la integración económica, de la cual forma parte la integración comercial.
Globalización y Derecho Comercial
En la obra colectiva encabezada por J. Albarracín y otros expertos
economistas, refiriéndose al neoliberalismo y la globalización, escriben lo siguiente:
El capitalismo tiene una vocación planetaria. Esa vocación le ha ido realizando
a saltos y hoy estamos en uno de ellos. La conformación de la economía, como
economía mundial. Ha dado efectivamente un salto espectacular en los últimos años.
A estas transformaciones se les califica de globalización. En el campo económico la
34
globalización significa un nuevo estadio en la conformación del mercado mundial, tras
los grandes avances en materia de transportes y comunicaciones y con los procesos
de apertura de diversas economías. Los cambios propiciados en la revolución
tecnológica que los acompañan (en la biotecnología, la microelectrónica, robótica, los
nuevos materiales), junto a los cambios antes señalados, propician una nueva
división internacional de trabajo. En esos movimientos nos encontramos hoy en día.
La nueva revolución tecnológica y la globalización se han visto alentadas por
los procesos de “acumulación forzada”, inherentes a las políticas neoliberales.
Apoyadas en ésta última, aquellos procesos han avanzado más de prisa.
Sin embargo, es necesario distinguir entre la globalización, en tanto nuevo
estadio civilizatorio (y de barbarie) y el acento que le imponen a ese proceso el
capitalismo y más en particular, las políticas neoliberales. Hay una forma neoliberal
de participar en la globalización y orientarla, pero también hay otras formas de
participar en ella y de darle un signo.
Así como la globalización es un proceso que rebasa el neoliberalismo,
también lo rebasan las ideas de eficiencia y calidad. Se puede ser eficiente y producir
con calidad sin ser neoliberal, más aún, la forma neoliberal de eficiencia individual
preñada de irracionalidades sociales que pueden llevar (y están llevando) a la
población a la barbarie y el planeta a su destrucción.
Siguiendo a lo expuesto, la globalización no es en sí misma mala, lo que torna
inhumano es que el sistema capitalista que lo globaliza no es precisamente una
economía económica humana sino inhumana. Si se globaliza la solidaridad humana
como lo quiere Juan Pablo II, evidentemente, bienvenida sea la globalización. Lo
grave es que el capitalismo, en su periodo neoliberalista, lo que globaliza es la
barbarie y no la solidaridad humana.
La globalización capitalista no es sino la denominación moderna del
imperialismo. Quizá sea la última fase de su derrumbe histórico. Sabido es que los
orígenes del capitalismo se remontan a la mitad del siglo XV, de suerte que con la
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conquista española llegó al Perú en el siglo XVI un feudalismo en decadencia y un
capitalismo en emergencia.
El nuevo derecho comunitario y el Derecho Comercial:
Respecto del Derecho Comunitario, Broma, Ekmekdjian y Rivera, escriben lo
siguiente: “El comunitarismo como sistema procura lograr una nueva forma de estado
'posible'. Tiene que ser un medio y no un fin en sí mismo para liberar las energías
materiales y morales del país, a través del talento, de la iniciativa y de la capacidad.
Precisamente, ello ha hecho que la integración comunitaria entrañe un desafío, una
transformación de las actitudes, una nueva retórica de la realidad del Estado y
mercado”.
La integración regional es un sistema porque no es una propuesta meramente
operativa del Estado. Es un sistema porque tiene principios, normas, reglas, que
hacen a la autonomía de su propia identificación y medios para poder desenvolverse.
En otras palabras, es el conjunto de elementos dependientes entre sí, racionalmente
constituidos.
Son componentes interrelacionados. La falta de relación o racionalización
hace que la organización sea asistemático”.
Agregan que “El sistema del comunitarismo conlleva un procedimiento político,
por medio de la formalización del trabajo constitutivo” y la sanción de las leyes
estaduales que fijan el plan de la integración; un procedimiento administrativo,
mediante el dictado de las directivas que, con forma de reglamento administrativo,
constituyen los marcos regulatorios de las diversas relaciones comunitarias (políticas,
negociables, patrimoniales, civiles culturales) y un procedimiento judicial que controla
los regímenes sectoriales.
Por ello, la integración en comunidades no es una operación 'suelta', aislada,
sino que es un proceso que tiene un objetivo específico y un fin determinado, con un
procedimiento, un itinerario prefijado en los tratados y en las demás normas que
regulan el desarrollo de la integración.”
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Sugieren estos autores propiamente lo que en la filosofía jurídica se llama
organización de un estado mundial federal, de un derecho público de la humanidad.
Todo esfuerzo de integración de la comunidad internacional es loable y debe
promoverse.
Pero creemos que, sin perjuicio de la integración comunitaria, entendida como
integración de los estados, debería promoverse la integración de los pueblos,
comunitarista popular internacional. Cabe advertir, además, que en momentos
históricos de un neoliberalismo que practica el canibalismo social, es impostergable
unir las voluntades comunitarias para el cambio radical de una sociedad cuantitativa
por otra raigalmente cualitativa, y por tanto pertrechada de aptitud humana para
globalizar la solidaridad y no la barbarie.
La sociedad actual, capitalista, es una perpetua sociedad de dos caras; una
bondadosa y la otra malosa, conviviendo, como resulta obvio, en tensa relación
fratricida. La sociedad revolucionaria del porvenir debe ser de una sola cara:
“humanista”. Una sociedad con tales rasgos humanistas haría del Derecho Comercial,
el instrumento jurídico adecuado para contribuir a establecer relaciones de
intercambio fraternal entre los pueblos del mundo, teniendo en cuenta que el
comercio no tiene fronteras.
Métodos del Derecho Comercial
En el Derecho Comercial se impone el método de la observación, utilizando el
auxilio de la economía, en orden de investigar la razón de la existencia de las
relaciones comerciales. La sustancia del derecho mercantil está formada por hechos
de carácter social, político, económico, sicológico.
La observación de los hechos debe conducir a la investigación en cada caso
de los intereses en juego, ya que las normas jurídicas protegen los intereses de la
comunidad humana. El interés individual forma parte del interés común, siendo la
misión del derecho de ordenar los intereses privados dentro de la comunidad.
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Elementos que integran el Derecho Comercial
El comercio es una forma de la actividad humana que tiene como meta
obtener una ventaja o utilidad, lo que constituye un elemento esencial del acto
mercantil. Éste es un elemento subjetivo, individual. Pero de otro lado tiene un fin
objetivo, de interés social, el cual es el de facilitar el cambio. Estos dos elementos,
individual y social, contrapuestos en principio, pero reunidos en el Derecho
Comercial, contribuyen a un solo objeto: el cambio, ya que mercantilmente, no se
concibe lucro sin cambio, ni cambio sin lucro.
Caracteres:
El desenvolvimiento del Derecho Comercial, a través del tiempo y del espacio,
o su evolución histórica, permite percibir algunos caracteres que lo distinguen de las
demás ramas del derecho o, si se quiere, de los demás Derechos. Los caracteres
son: universal, consuetudinario, progresivo y equitativo.
Es universal: Porque las relaciones mercantiles, desde su iniciación,
han tenido un sentido internacional, tanto por su objeto como por su
forma de practicarlas. El comercio se extiende, por razón de su
esencia, más allá de las fronteras y transporta consigo, su derecho ya
formado.
Es consuetudinario: Porque no todas las relaciones internacionales
eran y son regidas por leyes, por lo mismo que el comercio se
realizaba entre pueblos o países distintos y a falta de leyes que
normasen esas relaciones internacionales, se adoptaron los usos y
costumbres, que han regido mucho tiempo y actualmente, en caso de
duda, suelen aplicarse los usos y costumbres para resolverla.
Es progresivo: En todo pueblo, pueden observarse dos clases de
Derecho: uno que establece que evoluciona, es dinámico. El comercio
está íntimamente ligado a la industria y, conforme avanza la ciencia, se
van descubriendo nuevos medios de producción y, consecuentemente,
38
el Derecho Comercial va cambiando o ampliando su campo,
originándose, cada vez, operaciones nuevas.
Es equitativo: Como los códigos no pueden modificarse día a día, al
mismo tiempo que evoluciona el Derecho Comercial, mediante el
surgimiento de nuevas relaciones que no están contempladas en las
leyes, nace la equidad. Los hombres se ponen de acuerdo para
establecer normas que rijan esas nuevas relaciones, a falta de
disposiciones legales.
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
Concepto: De manera general, se entiende por fuentes del Derecho, el punto
de origen de la norma objetiva. Puede entenderse también como los medios
materiales con los que se pone de manifiesto la génesis de la norma o como las
fuerzas sociales que provocan su creación, estatuyéndolas la obligatoriedad y
otorgándoles certeza. En este último sentido, las fuentes jurídicas son los medios de
que se vale el Derecho objetivo para manifestarse exteriormente.
En el Derecho Comercial, la voluntad del Estado expresada en la ley y los
usos y costumbres, o sea, las prácticas consuetudinarias como expresión de la
conciencia social no mencionada por el legislador, son las fuentes indiscutidas del
Derecho Comercial. La ley debe ser entendida en su sentido amplio, como forma de
expresión de la voluntad del Estado por medio de su órgano competente, es decir, el
Poder Legislativo, o en virtud de delegación conferida por éste, o mediante la facultad
de reglamentación que corresponde al Poder Ejecutivo dentro de la esfera de su
competencia.
Desde el punto de vista obligatorio, no hay diferencia entre la ley y la
costumbre en el derecho mercantil y en algunas otras disciplinas jurídicas, pero sí en
su contenido, vale decir, en las relaciones que regulan y en las necesidades que
satisfacen.
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a) La Ley Mercantil:
En relación con la Ley Mercantil, hay que hacer referencia a la sistematización
a que ella está sujeta y que no es igual en todos sus países. Los sistemas legislativos
pueden clasificarse como a) el sistema de las leyes especiales b) el de la
compilación; y c) el de codificación.
El sistema de las leyes especiales considera que éstas se expiden sin
conexión orgánica, para regular determinadas situaciones aisladas que
van presentándose constantemente. Tiene la ventaja de favorecer la
reforma del Derecho sin romper una unidad orgánica. Es el caso de
Inglaterra y de los países sajones en los que sólo existen los status y el
common law.
El sistema de la compilación es el de la reunión material de leyes sin
unidad orgánica. Es una simple agregación o yuxtaposición de
diversas normas. Como ejemplo, pueden citarse la Nueva y Novísima
Recopilación.
El sistema de la codificación supone un cuerpo de normas
orgánicamente dispuestas sobre determinadas relaciones ínter
subjetivas, que responde a una técnica y sistemática propias. Este
sistema no es excluyente de las leyes especiales dado el dinamismo
del Derecho Comercial y su carácter progresivo, que originan la
aparición constante de nuevas leyes que van integrando la legislación
mercantil contenida en los códigos.
La Ley Mercantil más importante es el Código de Comercio, al lado del cual
existe un conjunto de leyes que han duplicado las deficiencias y llenado vacíos que
se fueron advirtiendo, debido principalmente a la aparición de nuevas formas de
relaciones creadas por el mercantil en su incesante actividad por el desenvolvimiento
de algunas instituciones consideradas en el código, pero que se han hecho necesario
revisar y corregir mediante leyes especiales.
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De acuerdo a su objetivo y dentro del sistemas de separación de la legislación
civil y mercantil, las normas mercantiles contenidas en los preceptos del Código de
Comercio y en las leyes especiales pueden dividirse en dos grandes grupos: las que
recaen sobre materias exclusivamente reguladas por la legislación mercantil (letra de
cambio, cheque, seguros, sociedades), y las que recaen sobre materias que regula el
Código Civil (compra-venta, mandato, depósito, préstamo, fianza, prenda, etc. En
este último grupo se hace necesario determinar el carácter civil o mercantil del acto,
objeto de la regulación.
b) La Legislación Civil:
Debido al origen del Derecho Comercial que aparece inicialmente como un
derecho de excepción subordinado al derecho civil para convertirse después en un
derecho especial, autónomo, con sus propias normas, y su cuerpo de doctrina, se
reputa que el Derecho Civil es una de las fuentes del Derecho Mercantil.
Nuestro Código de Comercio contiene la disposición del artículo 1°, que
establece que los actos de comercio se rigen en primer lugar por las disposiciones del
Código, en su defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada
plaza y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.
Tratándose de los contratos de comercio, el artículo 50° dispone que en todo
lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción, y
a la capacidad de los contratantes, se regirá en todo lo que no se halle establecido en
el código o en las leyes especiales, por las reglas generales del derecho común.
c) Los Usos y Costumbres Comerciales
Los usos ocupan, históricamente, el primer lugar entre las fuentes del Derecho
Mercantil. La importancia del uso, como fuente del Derecho Mercantil, se explica
desde que esta disciplina comenzó a destacar con propios caracteres que la fueron
separando del Derecho Civil. En los casos en que la ley civil no se adapta a las
exigencias del tráfico mercantil, los comerciantes se apresuraban en aplicar los usos
extra legem, adecuados a sus especiales finalidades económicas.
41
Tratándose del uso, es necesario precisar cuál es el fundamento de su fuerza
obligatoria, teniendo en cuenta que en la vida de relación existen usos de los que no
derivan consecuencias jurídicas. De aquí que deben excluirse del concepto jurídico
de uso de las prácticas que no trasciendan a la vida jurídica. Tales son, por ejemplo,
las formas de realizar ciertas operaciones del tráfico (embalaje de mercaderías, carga
y descarga, etc.).
Los usos mercantiles representan la ley mercantil en perenne formación. La
convivencia económica y los negocios mercantiles los señalan como el elemento
dinámico de la legislación comercial, que se mueve entre los elementos estáticos del
derecho privado: la ley comercial y la ley civil.
Puede afirmarse que los usos son una ley no escrita, pero son eficacia
vinculativa con ella en la función de integrarla, que le es propia. La intervención del
Estado, mediante la dación de códigos y leyes, no ha podido cubrir todo el campo de
la materia mercantil que se manifiesta en múltiples prácticas consuetudinarias, cuya
incorporación en normas legales resulta imposible, debido a su gran número y
variedad. De aquí que en el campo del Derecho Mercantil el uso tiene una
importancia mayor que en otras disciplinas jurídicas no sólo dentro de cada país sino
también en las relaciones internacionales.
Lo importante al respecto es determinar cuando los usos están respaldados
por la autoridad del Estado, o sea, como debe confrontarse la función y fuerza del uso
en relación con la ley. No existe dificultad cuando se hace referencia a los usos según
la ley porque en este caso la fuerza del uso radica en el vigor que la norma escrita les
concede. El uso llamado praeter legem, o sea, cuando el uso tiene valor por sí
mismo, como fuente autónoma del Derecho, con dignidad propia distinta. Su vigencia
no deriva de la fuerza obligatoria que el Estado le imprime específicamente, sino
porque vincula al uso de efectos jurídicos.
El uso contra legem no puede admitirse de un modo general que se
sobreponga a la norma escrita. Sin embargo, en ciertos casos, se admite su vigencia
contra la ley cuando se opone a una ley supletoria o dispositiva, o a una de las
llamadas leyes imperfectas, o sea, aquellas que carecen de sanción.
42
El uso secundum legem, o sea, aquel al que la ley se remite para el efecto de
la integración del contenido de la norma escrita, la cual en parte presenta claros,
configura el caso de reopción del uso por la ley. En este supuesto, el uso presta a la
norma escrita su propio contenido y a su vez, al quedar incorporado a la norma,
adquiere fuerza igual a la de ésta.
Son muchos los casos en que la ley hace referencia al uso con finalidad
integrativa. Así ocurre por ejemplo con el artículo 2º y 792º del Código de Comercio
Peruano. En el campo de la contratación mercantil el uso nace como una práctica que
se ha desarrollado por el ejercicio de determinados actos de comercio y es observada
como una norma legal en el silencio del contrato y de la ley mercantil.
Es un elemento típico de los contratos de la misma especie, la condensación y
el sedimento de cláusulas originariamente pactadas, por lo que cabe distinguir
diversas fases en su génesis.
En la primera fase se trata de la repetición de una cláusula en una misma
clase de contratos, favorecida por la tipicidad de las operaciones mercantiles. Estas
cláusulas adquieren su carácter distintivo, dada la frecuencia con que aparecen en
los numerosos contratos que se celebran.
En la segunda fase, la cláusula muchas veces repetida acaba por
sobrentenderse, sea entre los mismos contratantes o sea dentro de un pequeño
número de personas dedicadas al mismo género de comercio, adquiriendo así los
caracteres de las llamadas “cláusulas de estilo”.
Finalmente, la cláusula adquiere una generalización que alcanza la voluntad
de todos los particulares que no la excluyan expresamente de sus contratos. En esta
forma es objetiva en forma general y se convierte en norma de derecho, aislada y
superior a la voluntad de las partes.
43
d) La Equidad:
Además del uso, es fuente de derecho la equidad; pero solo en aquellos casos
en que no existe norma jurídica preestablecida, se encarga al juez que recurra a ella.
No se trata, entonces, de la equidad para el efecto de la aplicación de la norma, sino
en reemplazo de ésta.
Por la razón expresada del dinamismo constante del Derecho Mercantil, que
crea continuamente nuevas normas jurídicas con mayor celeridad respecto a otras
disciplinas, hay muchas relaciones jurídicas mercantiles no reguladas por normas
escritas, dejándose, así, un campo bastante extenso a la equidad.
e) La Jurisprudencia:
La jurisprudencia tuvo un lugar importante en la elaboración del Derecho
Comercial, sobre todo cuando la jurisdicción estaba en manos de los comerciantes,
quienes al resolver las cuestiones que a ella se sometían, no se limitaban a aplicar
los textos. Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, en aquellos países donde
existe una jurisdicción de primer grado encargada a los comerciantes. En otros
países como los anglo-americanos, en donde los antecedentes jurisprudenciales son
de obligatorio acatamiento, la jurisprudencia juega un rol de primera importancia.
Entre nosotros, las decisiones de los tribunales solo tienen valor ilustrativo,
pero no puede desconocerse que la reiteración de las resoluciones de la Corte
Suprema en determinado sentido contribuye a fijar los alcances de las normas
jurídicas.
Tratándose de una rama del Derecho como el Derecho Comercial, en la que
muchas instituciones no son reguladas por textos legales, el rol de la jurisprudencia
adquiere mayor importancia en ciertos aspectos por tratarse de decisiones emanadas
de un Poder del Estado que conviene tomar en cuenta en casos similares.
f) La Doctrina Mercantilista:
Las características similares con que se presentan las instituciones
jurídicomercantiles en los diversos países, debido al hecho de regular relaciones
44
derivadas de una misma forma de organización económica, otorga la opinión de los
tratadistas mayor autoridad que en otras esferas del Derecho.
Las instituciones mercantiles, como la letra de cambio, las operaciones de
cambio y bolsa, los negocios de banca, de transporte, de seguros, de sociedades,
presentan caracteres semejantes en los diversos países.
La doctrina extranjera resulta de este modo de mucho valor para fijar los
alcances de las reglas del Derecho Mercantil.
Jerarquía de las fuentes del Derecho Comercial:
Al tratar de la jerarquía de las fuentes del derecho comercial, debe
mencionarse que se hace referencia a las fuentes formales, o sea, el modo de
manifestar el derecho positivo y no a las fuentes materiales, vale decir, a las que
contribuyen a la formación del Derecho, como son los factores morales, económicos,
políticos, la tradición, la naturaleza de las cosas, etc.
Como fuente normal, la ley escrita ocupa el primer lugar en el Derecho
Mercantil en los países de abolengo romanista que siguieron el ejemplo de la
codificación napoleónica, rompiendo con la tradición de esta disciplina jurídica a la
que se reconoce un carácter fundamentalmente consuetudinario.
A partir de la codificación, los usos y costumbres pasaron a ser fuente de
rango inferior a la ley, pero ocupando el lugar inmediato a ésta. Los usos y
costumbres comerciales, que fueron la principal fuente del Derecho Mercantil en las
primeras etapas de su aparición y que se impusieron como una reacción de los
comerciantes contra las reglas del Derecho Civil, poco adaptables a las necesidades
del tráfico comercial, mantienen su importancia, pero debajo de la ley.
Se reconoce que los usos y costumbres mercantiles tienen carácter supletorio
de la ley comercial, con referencia a la legislación civil. Así lo reconoce nuestro
Código de Comercio (art. 1º).
45
La legislación común ocuparía, en esta forma, el tercer lugar en jerarquía de
las fuentes formales del Derecho Comercial, después de la ley y los usos mercantiles.
El Derecho Civil es el que más se aproxima al Derecho Comercial, así el art. 50° del
Código de Comercio hace referencia expresa al Derecho Civil en relación a
determinados aspectos de los contratos, omitiendo mencionar los usos mercantiles.
La doctrina es de rango menor. En otros tiempos fue una fuente de gran
importancia, como ocurría en Roma con la ley de citas y más adelante en la Edad
Media, en la que los tribunales aplicaban las opiniones de los autores como si se
tratase de la ley. Actualmente, se le reconoce como elemento que contribuye a la
creación del derecho orientado, al legislador y al juez, antes de la expedición de la ley
o de la sentencia, o después, a fin de que se puedan corregir errores o defectos.
La equidad depende de si la ley encarga al juez que la aplique cuando no
existe norma jurídica, o si se trata de aplicar una norma que no hace referencia a ella.
En el primer caso, su importancia es mayor que en el segundo. En este último
supuesto, habría que contestar si, de una manera general, la ley reconoce como
fuente supletoria. De no ser así, no podría otorgársele primacía sobre los principios
generales del Derecho, mucho menos en aquellos casos como el nuestro en que la
ley reconocer en forma expresa a dichos principios como fuente supletoria.
Según MONTOYA A.(2010):
3. EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA
LA EMPRESA COMERCIAL
Barrera Graff recoge la siguiente definición de una empresa mercantil: “Por
empresa entendemos la organización de una actividad económica que se dirige a la
producción o intercambio de bienes o servicios para el mercado”. La empresa
comercial es la organización de los factores de la producción que se dirige al
intercambio de bienes o de servicios para obtener utilidades.
46
En el sentido más real, los factores de la producción son el trabajo y los
recursos naturales. La mayoría considera que los factores de la producción son el
capital y el trabajo, lo cual es un error porque el trabajo, que es el productor real de la
vida, es también el generoso progenitor del capital, aunque este hijo ingrato no lo
reconozca así. Por eso, el Dr. Oscar Macedo escribe poéticamente “Qué pena tanto
golpe bajo del capital contra el trabajo, que es su generoso antepasado”.
Los factores de la producción son, pues, el trabajo y la naturaleza, en inter
vinculación recíproca. El hombre, dice Marx, debe estar en constante relación con la
naturaleza, a través del trabajo, como condición de su existencia, para no perecer.
Dice textualmente: “la naturaleza es el cuerpo inorgánico del hombre; la naturaleza,
en cuanto ella misma, no es cuerpo humano. Que el hombre vive de la naturaleza,
quiere decir que la naturaleza es su cuerpo, con el cual ha de mantenerse en proceso
continuo para no morir. Que la naturaleza, vida física y espiritual del hombre, está
ligada con la naturaleza no tiene otro sentido que el del hecho que la naturaleza está
ligada consigo misma, pues el hombre es una parte de la naturaleza”.
Desde el punto de vista jurídico, la empresa es conceptuada como persona
jurídica, como patrimonio separado o patrimonio afectación como universalidad, como
organización, y como actividad.
De estos conceptos revisten gran interés las dos primeras. Para la teoría de la
empresa, como persona jurídica, es importante porque en efecto toda empresa
mercantil organizada constituye una persona jurídica. Y a su vez, su personería
jurídica, que le da aptitud para actuar lícitamente, se obtiene por su inscripción en el
registro mercantil. Una empresa organizada y no inscrita en el registro mercantil se
considera irregular.
La otra teoría, del patrimonio separado o patrimonio de afectación, sostiene
que el titular de una empresa mercantil es siempre la persona que se le organiza,
pero se produciría una separación de una parte de sus bienes, que quedaría
independizada del resto.
47
La importancia de esta teoría es que ha dado lugar a la creación de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, en la que, en efecto, el titular
separa una parte de su patrimonio para responder por sus obligaciones
empresariales.
EMPRESA, EMPRESARIO Y TRABAJADOR
El empresario es el de la iniciativa para la gestación de la empresa comercial.
“De los conceptos de empresa que se ha examinado, escribe Montoya Manfredi
surge que, en todo caso, hay en ella un elemento subjetivo fundamental que es una
actividad organizadora desarrollada por una persona física o jurídica, que imprime un
ímpetu inicial; que es su promotora y al mismo tiempo su principal responsable y que
actúa en todas las relaciones jurídicas emergentes de dicha actividad. Esta persona
es el empresario. Él es el titular de la empresa; es el que organiza el trabajo ajeno, es
quien ejerce una actividad coordinadora, continuada y sistemática, con habitualidad,
con carácter de profesionalidad, encaminada hacia un objetivo de ganancia o
beneficio.
Desde este punto de vista, hay una aproximación entre figuras de comerciante
y empresario, pero mientras que el primero actúa en el campo comercial, el segundo
puede intervenir en otros campos económicos”.
Siendo el trabajador un factor de la producción, y de la empresa en general, y
de la empresa mercantil, particular, naturalmente no puede existir empresa sin
trabajar. Porque si bien el empresario es el de la iniciativa, quienes van a llevar a la
práctica la iniciativa empresarial son los trabajadores, obreros o empleados. No
puede existir empresa, ni mercantil, ni de otra índole, sin trabajador. En cambio sí
puede haber trabajador sin empresa.
ELEMENTOS DE LA EMPRESA
Los elementos son las sustancias constitutivas de la empresa, sin las cuales
no existe propiamente la empresa mercantil. Se considera que son tales, el
48
establecimiento comercial, la clientela, el nombre comercial, el rótulo, las marcas, las
patentes, las mercaderías, el dinero.
a) El establecimiento, viene a ser el local donde la empresa mercantil realiza
sus actividades. Aluden al establecimiento comercial, el artículo 21° del C.
de C. y el reglamento del registro mercantil. Una empresa comercial puede
tener un local principal y sucursales. En ambos casos, debe señalarse
específicamente el domicilio donde funciona.
b) La clientela, es un elemento en cuanto que no es concebible un
establecimiento comercial sin clientela. Sin clientela no existe empresa
mercantil. Derecho inherente del cliente es el disfrute de ser atendido con
la mayor voluntad no solamente del empresario, sino también de su
representante y el personal de la empresa, en general así como de
disfrutar de las ventajas adquiridas por las mismas.
c) El nombre comercial, es el signo que identifica e individualiza a la
empresa. En algunas legislaciones lo conocen también con la
denominación de firma. Las empresas mercantiles, para inscribirse en el
registro mercantil, necesariamente tiene que consignar el nombre que le
identifica y le singulariza.
d) El rótulo, llamado también enseña, emblema, símbolo, logotipo, es el signo
que identifica el local donde ejercen las actividades mercantiles y tiene
como objeto llamar la atención de la clientela y del público en general.
Cumple un rol de publicidad fundamentalmente externo. Su elección es
libre pero deben respetarse ciertos principios como la veracidad, licitud,
originalidad y la novedad. La veracidad implica respeto a la buena fe del
público, no debe incluir el engaño. La licitud impone no contrariar las
disposiciones de la ley, respeto a la moral y a las buenas costumbres. La
originalidad impide que se utilicen palabras genéricas, dibujos o figuras
que el uso ha consagrado para distinguir profesiones o actividades. La
novedad tiende a evitar que se utilicen nombres, denominaciones, figuras
o dibujos previamente adoptados en el mismo ramo del comercio o en el
ámbito de la misma localidad, o dentro de un territorio determinado.
Hacerlo es competencia desleal. Los casos de uso exclusivo del rótulo se
dilucidan a favor del primero que lo usó.
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e) La marca, es el signo que se distingue en el mercado, los productos o
servicios de una empresa. Puede consistir en la firma o en el emblema del
establecimiento. El Decreto Legislativo N° 823° (Ley de Propiedad
Industrial) regula el registro de marca, tanto las registrables y no
registrables.
f) Las mercaderías, son las mercancías o géneros objeto del tráfico
mercantil. Evidentemente constituyen un elemento de la empresa, porque
no puede existir comercio sin objetos que comprar o vender. Hay objetos
que no están en el comercio de los hombres. Así, está prohibido el tráfico
de drogas, el contrabando de mercaderías, venta de bienes culturales
(artículos 226° al 231° del Código Penal), etc.
g) El dinero, no se considera elemento de la empresa mercantil, por cuanto
puede existir comercio sin necesidad del dinero, el trueque es una buena
muestra de ello. Es un medio de intercambio.
CLASES DE EMPRESAS Atendiendo a la naturaleza de las actividades que se desarrollan, estas
pueden clasificarse en empresas comerciales, industriales, agrícolas, mineras,
pesqueras y artesanales, etc. Atendiendo a la magnitud de sus operaciones, se
clasifican en grandes y pequeñas empresas. El Decreto Ley Nº 23189, de 19 de Julio
de 1980, que reemplaza al Decreto Ley Nº 21435, de 24 de febrero de 1976, regula
las pequeñas y medianas empresas. El 8 de noviembre de 1991 se promulgó el
Decreto Legislativo Nº 705, que en la actualidad se rige por la Nueva Ley MYPE
aprobada por los Decretos Supremos Nº 007-2008 y N° 008-2008-TR, que a su vez
regula la micro y pequeña empresa. Ésta califica como microempresa a aquella en la
cual el propietario de la empresa labora en ella; su número total de trabajadores y
empleados no excede de 10 personas; y que el valor total anual de ventas no excede
de 12 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
Pequeña empresa es aquella cuyo número total de trabajadores y empleados
no excede de 20 personas, y el valor total anual de las ventas no excede de 25
Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
50
Atendiendo a los sujetos que intervienen en la actividad comercial, se
clasifican en empresas privadas, públicas, sociales o de economía mixta. En las
primeras intervienen personas particulares, en las segundas el Estado y otras, las
entidades públicas, en las sociales, los obreros y campesinos, y en las mixtas pueden
participar personas particulares con personas públicas o sociales.
También existen empresas cooperativas, cuya regulación está contenida en la
Ley General de Cooperativas, Decreto Legislativo Nº 85, del 20 de mayo de 1981,
modificado por el Decreto Ley Nº 141 del 12 de junio de 1981.
Empresas transnacionales: Dominan la economía del mundo, pero no tienen
una regulación específica con esa denominación en ningún país del mundo, menos
en nuestro país, donde la microempresa es sometida al dominio de las ET. Luciano
Castillo reproduce la definición de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre ET,
que es la siguiente: “Las compañías multinacionales o transnacionales, las firmas
supranacionales, las corporaciones globales, son, en realidad, empresas que
controlan los bienes de dos o más países y que deciden la mayor parte de las
inversiones”.
El mismo autor dice que las características de las ET son las siguientes:
Representan un proceso activo de acumulación de capitales.
Han monopolizado la tecnología moderna, que le sirva como secreto
de mayor productividad y dominio de los instrumentos de producción.
El mismo dominio tecnológico y la mayor productividad les permite
aumentar el ejercicio de reservas industriales.
Su imperio financiero y poder del país en el que tiene su origen, les ha
permitido que los grandes estados hayan creado un sistema de seguro
para sus inversiones, que las cubre de todo riesgo.
Obligan a la suscripción de pactos normativos por los gobiernos de los
países en los que realizan inversiones, a efecto de sustraerse de la
jurisdicción nacional del país que las acoge y ponerse al margen de su
legislación y jueces.
51
Apoyan a los gobiernos de represión para contrarrestar el
antimperialismo organizado.
Estimulan la eliminación de los sindicatos y de los partidos políticos,
que sostienen doctrinas que afectan a sus costos de producción y a la
estructura económica y social existente.
Fomentan una economía en función de sus actividades sin considerar
la compatibilidad del interés nacional. Con este fin, controlan las
inversiones y endeudamiento, tratando de dominar las actividades
económicas de mejor rendimiento, que la financiación no permita crear
una independencia económica y no sufrir riesgo en el crédito.
Controlan la balanza de pagos en el país en el que actúan, mediante el
egreso sistemático de moneda fuerte, de los excedentes de riqueza
creados por la clase trabajadora, devaluando los insumos y
subvaluando sus utilidades; así como devaluando la unidad monetaria
nacional en el cambio del exterior, lo que determina mayores
ganancias y menores salarios e impuestos.
Propician el debilitamiento institucional de las formas democráticas,
que permiten la intervención y decisión popular de los problemas
nacionales.
AUXILIARES DEL COMERCIO Y AUXILIARES DEL COMERCIANTE
Auxiliares del comercio son aquellas instituciones que auxilian al comercio.
Del texto del C. de C., aparecen como tales las Cámaras de Comercio, los Depósitos
Aduaneros, las Cámaras de Compensaciones, las Bolsas de Comercio, las Bolsas de
Valores, la Bolsa de Productos, La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores, las Sociedades de Agentes de Bolsa, los Almacenes Generales de Depósito,
los rematadores o Martilleros.
a) Las Bolsas de Comercio
Son instituciones públicas autorizadas, donde los mismos comerciantes o
sus intermediarios y también los particulares, así como los agentes
autorizados para realizar el tráfico bursátil, se reúnen para concertar
52
negocios sobre mercaderías, que por lo común no están en el lugar para
convenir determinadas operaciones mercantiles con valores públicos o
cotizables en bolsa y con documentos de crédito.
b) Las Bolsas de Valores
Se regulan actualmente por la Ley del Mercado de Valores, Decreto
Legislativo Nº 861, cuyo artículo 130° los conceptúa como asociaciones
civiles de servicio público y de especiales características, conformadas por
sociedades de agentes que tienen por finalidad facilitar la negociación de
valores inscritos, distribuyendo los servicios, sistemas y mecanismos
adecuados para intermediación de valores de oferta pública en forma
justa, competitiva, ordenada, continua y transparente.
c) Las Bolsas de Productos
Creados por la Ley Nº 26361, son asociaciones civiles que tienen la
finalidad de proveer a sus miembros de la infraestructura y servicios
adecuados para la realización de transacciones de productos, títulos
representativos de los mismos o contratos relacionados a ellos, así como
realizar actividades afines, relacionados con el negocio de bienes muebles
de origen o destino agropecuario, pesquero, minero e industrial, y servicios
complementarios, todos con autorización de la Comisión Nacional
Supervisora de Empresa y Valores (Conasev). La Conasev, conforme a la
Ley N° 26126, es una institución pública del sector de Economía y
Finanzas cuya finalidad es promover el mercado de valores, velar por el
adecuado manejo de las empresas y normar la contabilidad de las
mismas.
d) Las Sociedades de Agente de Bolsa:
Son sociedades anónimas que, autorizadas por la Comisión Supervisora
de Empresas y Valores, se dedican a la intermediación de valores en uno
o más mecanismos centralizados que operan en las bolsas en las que
estén asociadas. Sus actividades los regula el Decreto Legislativo Nº 861.
53
e) Los Almacenes Generales de Depósito:
Son establecimientos destinados a la custodia temporal de mercadería, a
cambio del pago de una cierta cantidad por el depositante. Se ocupa de
ellos el artículo Nº 197 del C. de C. Peruano, y la Ley Nº 2762, del 27 de
junio de 1918, y su reglamento, Decreto Supremo Nº 85, del 20 de
diciembre de 1963, derogados por la Ley Nº 27287 Nueva Ley de Títulos
Valores, vigente desde el 17 de octubre de 2000. Los Almacenes
Generales de Depósito no solo se dedican al almacenaje de mercaderías
nacionales e importadas que posibilitan su transferencia, expidiendo
“certificados de depósito” y warrants, susceptibles de endosos, también
tienen que estar constituidos como sociedades anónimas y debidamente
autorizadas, tal como lo señalan los artículos 224º al 239º de la Nueva Ley
de Títulos Valores, vigente en la fecha.
f) Las Cámaras de Comercio
Son entidades formadas por los comerciantes, con el objeto de intensificar
y favorecer las operaciones del comercio terrestre o marítimo y el
desarrollo industrial. Defienden los intereses generales del comercio.
g) Las Cámaras de Compensación
Las define Montoya Manfredi como “Instituciones en las que se reúnen
diariamente los banqueros para comenzar el importe de los cheques, que
tienen recíprocamente unos contra otros, y pagar solo la diferencia,
evitando de esta forma los innecesarios desplazamientos de dinero. En
nuestro medio se cumple esta función en el Banco Central de Reserva.
h) Los Rematadores o Martilleros:
Son intermediarios que facilitan la venta de bienes en pública subasta y a
favor del mejor postor. Se refieren a ellos, los artículos 116° a 123° del C.
de C.; así como el Reglamento de Martilleros (Resolución Suprema del 28
de mayo de 1914), con las modificaciones del Decreto Ley Nº 18948.
54
i) Auxiliares del Comerciante
Se consideran como tales a los que auxilian al comerciante a sus
actividades a las que se refiere el artículo 275° del C. de C.; se trata de los
factores o gerentes y los dependientes. Los factores o gerentes son los
mandatarios o apoderados generales; y los dependientes, los que
comúnmente llamamos empleados de comercio, son mandatarios
singulares, encargados de gestiones específicas.
4. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
El Decreto Ley N° 21621 considera a la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, como forma de organización empresarial con personalidad
jurídica diferente a su titular a fin de facilitar el eficaz desenvolvimiento de la pequeña
empresa. Esta forma jurídica de organización empresarial limita la responsabilidad de
su titular al patrimonio comprometido en la empresa, introduciendo un efecto
promocional y de estímulo a la capacidad empresarial y a la movilización de capitales,
que muchas veces permanecen inactivos o no son utilizados eficientemente.
En el Perú, el Derecho Comercial va evolucionando hacia el Derecho de la
Empresa aún a pasos lentos, desde la dación de la Ley de Promoción Industrial.
La doctrina tiene establecido un importante pensamiento que integra el
contenido del Derecho Empresarial al Derecho Económico, y conjuga todos estos
conceptos de economía y empresa, con política económica y planificación,
estableciéndose, por lo pronto, un derecho fronterizo especial.
El Derecho Empresarial sigue en evolución y ni siquiera su definición, objeto y
sujeto pueden darse por definitivos, peor aun cuando las transformaciones
empresariales a nivel mundial son cada vez más rápidas y novedosas. Hoy puede
hablarse, sin embargo, que la figura del "empresario" ha venido a sustituir a la del
"comerciante".
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Así, cualquier aspiración iusfilosófica queda -por el momento- al margen por
ser de mayor relevancia el rol que la ERIL. viene cumpliendo en nuestro país, a
sabiendas –y eximiéndonos de estadísticas - que a la fecha se constituye en la forma
empresarial más usada por comerciantes, industriales y prestadores de servicios. “El
espíritu de asociación, que lleva a los hombres a unir sus esfuerzos para alcanzar
objetivos comunes, difíciles o imposibles de lograr por la acción individual ha
culminado bajo las formas jurídicas de las sociedades comerciales”, declarado por
Montoya Manfredi, queda hoy mixturado por el espíritu individual que, igualmente, es
capaz de afrontar los retos que el maestro señala.
Naturaleza Jurídica y Carácter de la EIRL
La naturaleza jurídica de la empresa, que tiene a ésta como su sujeto de
derecho y a su patrimonio como su objeto de derecho, no reposa únicamente sobre el
Derecho Mercantil, Tributario y Laboral, sino que también tiene íntimo lazo con aquel
conjunto de innovaciones substraídas de la ciencia y técnica, como producto de las
constantes mutaciones de la inventiva.
“La empresa, así concebida como ente unitario de producción y de trabajo,
pasa a ser un conglomerado de miembros a los que unen vínculos que son
independientes al status personal de quienes participan en el proceso de producción,
originándose un estado de colaboración con la finalidad de lograr la producción y
entrar en el mercado”, señala Mena Ramírez. Pero, siempre son el Derecho
Mercantil, Tributario y Laboral los ejes motrices sobre los cuales se esboza la
naturaleza jurídica de la empresa, incluida la que hoy nos ocupa. La empresa pública,
hoy en declive y antes en la cúspide, debía añadir la intensa colaboración que a la
demarcación de su naturaleza le brindaba el Derecho Administrativo. La finalidad de
la creación de esta figura legal es doble:
Potenciar el desarrollo de nuevas iniciativas comerciales de pequeños
empresarios, ya que les permite separar el patrimonio destinado a la
actividad mercantil del resto de los bienes que conforman su
patrimonio personal.
56
Poner fin -sin mucho éxito- a la vieja práctica nacional de las
“sociedades fictas”, que consiste en constituir una sociedad
responsabilidad limitada en que uno de los socios tiene un 99% y el
socio formal, solo un 1%. La idea era cumplir con el requisito mínimo
de dos personas para formar una sociedad. Es fundamental dejar en
claro desde un principio que la EIRL no constituye en ningún caso
sociedad. La EIRL es una ficción legal, que permite a una persona
natural actuar con dos personalidades distintas. Así visto, estamos
frente a una separación de patrimonios, pero más específicamente,
ante la creación de un patrimonio de afectación con un objeto
específico, señalado en la escritura pública de constitución.
Características
La EIRL es una persona jurídica con un patrimonio distinto al de su
titular, lo cual queda de manifiesto al revisar, entre otros, los artículos
2º, 3º y 13º de la ley.
El titular de la EIRL es siempre una persona natural.
La EIRL es siempre comercial.
La EIRL podrá desarrollar operaciones civiles y comerciales, salvo
aquellas reservadas por ley a las sociedades anónimas, por ejemplo
bancos y compañías de seguros.
Su administración corresponde al titular, quien representa a la EIRL
judicial y extrajudicialmente, con todas las facultades de administración
y disposición; esto sin perjuicio de la posibilidad de otorgar mandatos.
Constitución Los requisitos de constitución son básicamente los mismos establecidos por
nuestra legislación para las sociedades de responsabilidad limitada, vale decir,
escritura pública cuyo extracto autorizado por el notario se inscribe en el registro
57
mercantil del domicilio de la EIRL y publicación en el Diario Oficial dentro de los 30
días siguientes a la fecha de la escritura.
El nombre de la EIRL debe incluir el nombre y apellido del constituyente, más
las actividades económicas que constituyan el objeto y giro de la empresa, debiendo
concluir con la palabra Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o su
abreviatura E.I.R.L. Puede también tener un nombre de fantasía.
Responsabilidad
El propietario de la empresa individual responde con su patrimonio solo de los
aportes efectuados a la empresa. La EIRL, por su parte, responde con todos sus
bienes a las obligaciones contraídas dentro de su giro, dando de esta manera
cumplimiento al objetivo establecido por la ley.
Sin perjuicio de lo anterior, el titular responde ilimitadamente con sus bienes
en los casos señalados por el artículo 14° de la ley, dentro de los que encontramos
actuaciones de la ERIL. Fuera de su objeto o sin representación, como en caso de
nulidad del acto constitutivo.
Beneficios de una EIRL.
Los beneficios de optar por esta forma de organización comercial son
evidentes. En primer lugar, ya no es necesario contar con otra persona o socio para
iniciar una actividad mercantil, debido a que sin duda alguna, lo que hace a esta
figura realmente atractiva es la limitación de responsabilidad del titular, el
denominado “patrimonio de afectación”, que permite asumir los riesgos inherentes a
toda actividad comercial, sin el temor de aventurar y eventualmente perder la
totalidad del patrimonio como consecuencia del derecho de garantía general de los
acreedores.
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COMERCIO ELECTRÓNICO
Las redes mundiales de información están transformando al mundo y
acercando más a la gente a través de la innovación de las comunicaciones
mundiales, lo cual posibilita cambios en todos los ámbitos de la actividad humana, por
ejemplo, la competitividad, el empleo y la calidad de vida de las naciones. Con las
nuevas tecnologías, el tiempo y la distancia dejan de ser obstáculos, los contenidos
pueden dirigirse a una audiencia masiva o a un pequeño grupo de expertos y buscar
un alcance mundial o meramente local. Las redes mundiales de información, como
Internet no conoce fronteras.
Internet es un medio de comunicación global que permite el intercambio de
información entre los usuarios conectados a la red. Internet ofrece una oportunidad
única, especial y decisiva a organizaciones de cualquier tamaño. La rápida difusión y
el gran interés en el mundo de la informática han permitido la creación de tecnología
Internet/web, una herramienta fundamental para redes de computadora y sus
usuarios. Internet ofrece un nuevo mercado que define la “economía digital”. Los
productores, proveedores de bienes/servicios y usuarios logran tener acceso y
transmisión mundial de la información y esparcimiento en forma sencilla y económica,
sea con fines comerciales o sociales. La apertura de mercados es fundamental para
el rápido crecimiento del uso de nuevos servicios y la asimilación de tecnologías
nuevas.
En la práctica, las empresas están comenzando a usar Internet como un
nuevo canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y teléfono por
pedidos electrónicos, ya que gestionar un pedido por Internet cuesta menos que
hacerlo por vías tradicionales.
Nace entonces el comercio electrónico, como una alternativa de reducción de
costos y una herramienta fundamental en el desempeño empresarial. Sin embargo, la
aparición del comercio electrónico obliga claramente a replantearse muchas de las
cuestiones del comercio tradicional, surgiendo nuevos problemas e incluso
agudizando algunos de los ya existentes. En ese catálogo de problemas, se plantean
cuestiones que van desde la validez legal de las transacciones y contratos sin papel,
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la necesidad de acuerdos internacionales que armonicen las legislaciones sobre
comercio, el control de las transacciones internacionales, incluido el cobro de
impuestos; la protección de los derechos de propiedad intelectual, la protección de los
consumidores en cuanto a publicidad engañosa o no deseada, fraude, contenidos
ilegales y uso abusivo de datos personales, hasta otros provocados por la dificultad
de encontrar información en Internet, comparar ofertas y evaluar la fiabilidad del
vendedor y del comprador en una relación electrónica, la falta de seguridad de las
transacciones y medios de pago electrónicos, la falta de estándares consolidados, la
proliferación de aplicaciones y protocolos de comercio electrónico incompatibles y la
congestión de Internet.
Por ello, la observación de la tendencia mundial permite considerar oportuno
el tratamiento normativo, siendo también necesario el dominio de los aspectos
técnicos que permitan brindar una regulación que viabilice una solución para una
problemática concreta y contemporánea conforme a los estándares internacionales.
Comercio electrónico, consiste en la compra y venta de productos o de
servicios a través de medios electrónicos, tales como el Internet y otras redes de
ordenadores. La cantidad de comercio llevada a cabo electrónicamente ha crecido
extraordinariamente debido a la propagación del Internet. Una gran variedad de
comercio se realiza de esta manera, estimulando la creación y utilización de
innovaciones como la transferencia de fondos electrónica, la administración de
cadenas de suministro, el marketing en Internet, el procesamiento de transacciones
en línea (OLTP), el intercambio electrónico de datos (EDI), los sistemas de
administración del inventario, y los sistemas automatizados de recolección de datos.
El comercio electrónico moderno típicamente usa el World Wide Web por lo
menos en un cierto punto en el ciclo de la transacción, aunque puede abarcar una
gama más amplia de tecnologías, como el correo electrónico.
Un gran porcentaje del comercio electrónico se utiliza completamente para
artículos virtuales (software y derivados en su mayoría), como el acceso a contenido
premium de un sitio web; pero la mayoría del comercio electrónico involucra el
transporte de objetos físicos de alguna manera.
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El comercio electrónico realizado entre empresas es llamado en inglés
Business-tobusiness o B2B. El B2B puede estar abierto a cualquiera que esté
interesado (como el intercambio de mercancías o materias primas), o estar limitado a
participantes específicos pre-calificados (mercado electrónico privado).
ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El comercio aparece desde que comienzan las relaciones humanas y el
hombre se da cuenta de que no es autosuficiente. Por lo tanto, necesita intercambiar
bienes o servicios con otros para asegurar su propia subsistencia.
Lo que ocurre es que los métodos de “comerciar” han ido evolucionando a lo
largo de la historia, a la vez que la propia humanidad ha progresado y evolucionado
también. No vamos a perdernos en todas las evoluciones del comercio, puesto que
nos ocuparía mucho. Veremos las recientes evoluciones que han desembocado en el
comercio electrónico.
A principio de los años 1920, en Estados Unidos apareció la venta por
catálogo, impulsado por empresas mayoristas. Este sistema de venta, revolucionario
para la época, consiste en un catálogo con fotos ilustrativas de los productos a
vender. Este permite tener mejor llegada a las personas, ya que no hay necesidad de
tener que atraer a los clientes hasta los locales de venta. Esto posibilitó a las tiendas
poder tener clientes en zonas rurales, que para la época en que se desarrolló existía
una gran masa de personas afectadas al campo. Además, otro punto importante a
tener en cuenta es que los potenciales compradores pueden escoger los productos
en la tranquilidad de sus hogares, sin la asistencia o presión, según sea el caso, de
un vendedor. La venta por catálogo tomó mayor impulso con la aparición de las
tarjetas de crédito; además de determinar un tipo de relación de mayor anonimato
entre el cliente y el vendedor.
A principio de los años 1970, aparecieron las primeras relaciones comerciales
que utilizaban un ordenador para transmitir datos. Este tipo de intercambio de
61
información sin ningún tipo de estándar trajo mejoras de los procesos de fabricación
en el ámbito privado, y entre empresas de un mismo sector.
A mediados de 1980, con la ayuda de la televisión, surgió una nueva forma de
venta por catálogo, también llamada venta directa. De esta manera, los productos son
mostrados con mayor realismo, y con la dinámica de que pueden ser exhibidos
resaltando sus características. La venta directa es concretada mediante un teléfono y
usualmente con pagos de tarjetas de crédito.
En 1995, los países integrantes del G7/G8 crearon la iniciativa “Un Mercado
Global para Pymes”, con el propósito de acelerar el uso del comercio electrónico
entre las empresas de todo el mundo. Aquí se creó el portal pionero en idioma
español Comercio Electrónico Global.
Ventajas para las empresas
a) Mejoras en la distribución: La web ofrece a ciertos tipos de proveedores
(industria del libro, servicios de información, productos digitales) la
posibilidad de participar en un mercado interactivo, en el que los costos de
distribución o ventas tienden a cero.
Por poner un ejemplo, los productos digitales (software) pueden
entregarse de inmediato, dando fin de manera progresiva al
intermediarismo. También compradores y vendedores se contactan entre
sí de manera directa, eliminando así restricciones que se presentan en
tales interacciones.
De alguna forma, esta situación puede llegar a reducir los canales de
comercialización, permitiendo que la distribución sea eficiente al reducir
sobrecosto derivado de la uniformidad, automatización e integración a gran
escala de sus procesos de administración. De igual forma se puede
disminuir el tiempo que se tardan en realizar las transacciones
comerciales, incrementando la eficiencia de las empresas.
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b) Comunicaciones comerciales por vía electrónica: Actualmente, la
mayoría de las empresas utiliza el web para informar a los clientes sobre la
empresa, aparte de sus productos o servicios, tanto mediante
comunicaciones internas como con otras empresas y clientes.
Sin embargo, la naturaleza interactiva de la web ofrece otro tipo de
beneficios conducentes a desarrollar las relaciones con los clientes. Este
potencial para la interacción facilita las relaciones comerciales, así como el
soporte al cliente, hasta un punto que nunca hubiera sido posible con los
medios tradicionales.
Un sitio web se encuentra disponible las 24 horas del día bajo demanda de
los clientes. Las empresas que realizan comercio electrónico pueden
fidelizar a sus clientes mediante un diálogo asincrónico que sucede a la
conveniencia de ambas partes.
Esta capacidad ofrece oportunidades sin precedentes para ajustar con
precisión las comunicaciones a los clientes individuales, facilitando que
estos soliciten tanta información como deseen (“marketing one to one”).
Además, esto permite que los responsables del área marketing y ventas,
obtengan información relevante de los clientes con el propósito de servirles
de manera eficaz en las futuras relaciones comerciales.
Los sitios web más sencillos involucran a los clientes mediante botones
para enviar mensajes de correo electrónico a la empresa. En otros centros
más sofisticados, los clientes rellenan formularios, con el objeto de que
desarrollen una relación continua con la compañía, cuyo fin es informar
tanto sobre los productos y servicios como obtener información sobre las
necesidades que los clientes tienen sobre los mismos.
De esta manera, se obtiene publicidad, promoción y servicio al cliente a la
medida. El web también ofrece la oportunidad de competir sobre la base
de la especialidad, en lugar de hacerlo mediante el precio, ya que desde el
63
punto de vista del mercadeo, rara vez es deseable competir tan sólo en
función del precio. El comercio electrónico intenta satisfacer las
necesidades de los clientes en base a los beneficios que buscan, lo que
quiere decir que el precio depende de la valorización del cliente, y no de
los costos; tales oportunidades surgen cuando lo ofrecido se diferencia por
elementos de mercadeo distintos al precio, lo cual produce beneficios
cargados de valor, como por ejemplo, la comodidad producida por el
reparto directo mediante la distribución electrónica de software.
c) Beneficios operacionales: El uso empresarial del web reduce errores,
tiempo y sobrecostos en el tratamiento de la información. Los proveedores
disminuyen sus costos al acceder de manera interactiva a las bases de
datos de oportunidades de ofertas, enviar estas por el mismo medio y, por
último, revisar de igual forma las concesiones; además, se facilita la
creación de mercados y segmentos nuevos, el incremento en la
generación de ventajas en las ventas, la mayor facilidad para entrar en
mercados nuevos, especialmente en los geográficamente remotos, y
alcanzarlos con mayor rapidez. Todo esto se debe a la capacidad de
contactar de manera sencilla y a un costo menor a los clientes potenciales,
eliminando demoras entre las diferentes etapas de los subprocesos
empresariales.
Ventajas para los clientes
a) Permite el acceso a más información: La naturaleza interactiva de la
web y su entorno de hipertexto permite búsquedas más profundas.
b) Facilita la investigación y comparación del mercado : La capacidad de
la web para acumular y analizar grandes cantidades de datos
especializados permite la compra por comparación y acelera el
proceso de encontrar los artículos.
Usos del comercio electrónico
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El comercio electrónico puede utilizarse en cualquier entorno en el que se
intercambien documentos entre empresas: compras o adquisiciones, finanzas,
industria, transporte, salud, legislación y recolección de ingresos o impuestos. Ya
existen compañías que utilizan el comercio electrónico para desarrollar los aspectos
siguientes:
Creación de canales nuevos de marketing y ventas.
Acceso interactivo a catálogos de productos, listas de precios y folletos
publicitarios.
Venta directa e interactiva de productos a los clientes.
Soporte técnico ininterrumpido, permitiendo que los clientes
encuentren por sí mismos, y fácilmente, respuestas a sus problemas
mediante la obtención de los archivos y programas necesarios para
resolverlos.
Mediante el comercio electrónico se intercambian los documentos de las
actividades empresariales entre socios comerciales. Los beneficios que se obtienen
en ello son: reducción del trabajo administrativo, transacciones comerciales más
rápidas y precisas, acceso más fácil y rápido a la información, y reducción de la
necesidad de reescribir la información en los sistemas de información. Los tipos de
actividad empresarial que podrían beneficiarse mayormente de la incorporación del
comercio electrónico son:
Sistemas de reservas. Centenares de agencias dispersas utilizan una
base de datos compartida para acordar transacciones.
Stocks. Aceleración a nivel mundial de los contactos entre proveedores
de stock.
Elaboración de pedidos. Posibilidad de referencia a distancia o
verificación por parte de una entidad neutral.
Seguros. Facilita la captura de datos.
Empresas proveedoras de materia prima a fabricantes. Ahorro de
grandes cantidades de tiempo al comunicar y presentar
inmediatamente la información que intercambian.
65
Modalidades de E-COMMERCE, las siguientes son las más utilizadas:
Business to Business (B2B); Sitios de transacciones comerciales entre
empresas.
Business to Consumer (B2C); Sitios de ventas al consumidor final
Consumer to Consumer (C2C); Remates o sitios de intercambio de bienes y
servicios entre personas
Consumer to Business (C2B); Sitios en los que las personas se agrupan para
realizar negocios con las empresas.
Empresas.com, dentro de la modalidad de B2C, se encuentran los negocios
puramente virtuales, las llamadas empresas -COM-, es decir las empresas que
nacieron en Internet y no tienen presencia en lo real.
Estos son negocios reales que crean sitios Web para comercio electrónico.
Como también hay negocios ya instalados en el mundo real que posicionaron un sitio
Web como otro punto de venta adicional al ya establecido. Consumer to Business, al
igual que el C2C, las grandes ventajas que ofrece Internet hace posible que muchos
usuarios se pongan de acuerdo para realizar una compra en un grupo de empresas.
Business to Business, el comercio electrónico o Business to Business hace
referencia al proceso de automatización de las empresas con el objeto de optimizar
los contactos y las operaciones comerciales con sus clientes.
5. LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS
MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS
Mediante el Decreto Supremo Nº 007-2008-TR se aprueba el Texto Único
Ordenado de la Ley de Promoción de la Competividad, Formalización y Desarrollo de
la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente.
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Objeto: Tiene por objetivo la promoción de la competitividad, formalización, y
desarrollo de las micro y pequeñas empresas para la ampliación del mercado interno
y externo de estas, en el marco del proceso de promoción del empleo, inclusión social
y formalización de la economía, para el acceso progresivo al empleo en condiciones
de dignidad y suficiencia.
Política estatal: El Estado promueve un entorno favorable para la creación,
formalización, desarrollo y competividad de las MYPE y EL APOYO A LOS NUEVOS
EMPRENDIMIENTOS, a través de los gobiernos nacionales, regionales y locales; y
establece un marco legal e incentiva la inversión privada, generando o promoviendo
una oferta de servicios empresariales destinados a mejorar los niveles de
organización, administración, tecnificación, articulación productiva y comercial de las
MYPE, estableciendo políticas que permitan la organización y asociación empresarial
para el crecimiento económico con empleo sostenible.
NUEVA LEY DE LAS MYPE
La norma anterior que regulaba los derechos de las MYPE solo contemplaba
el derecho de los trabajadores a gozar de 15 días de vacaciones al año, pero ahora,
con la nueva legislación, se reconoce CTS, gratificaciones y derecho al sueldo
mínimo.
1. El régimen especial reconoce derechos laborales básicos como la jornada
de 8 horas diarias, descanso semanal de 24 horas, 15 días de vacaciones,
15 días de CTS por año, dos gratificaciones de medio sueldo por año,
derecho a la remuneración mínima.
2. Además, la indemnización por despido injustificado de 10 remuneraciones
diarias por año para la MYPE y de 20 remuneraciones diarias por año para
la PYME, derecho a la seguridad social y pensiones, sindicación y
negociación colectiva de ser el caso.
3. La norma solo se aplicará a los nuevos trabajadores que sean contratados
a partir de la vigencia del D.Leg 1086 (luego de aprobado el reglamento en
un plazo de 60 días).
67
4. Los trabajadores antiguos, bajo el régimen general, conservarán los
derechos que por ley les corresponde, inclusive, se establecen “candados”
para evitar el recorte de estos derechos, al haberse fijado multas e
indemnizaciones ante los incumplimientos.
5. Incluso, quienes falseen información o dividan sus unidades empresariales
para acceder a este régimen especial serán sancionados e inhabilitados
de contratar con el Estado hasta por dos años.
Las MYPE pueden constituirse como persona natural y/o jurídica. En el caso
de las personas naturales, por el hecho de que cualquier individuo, corporación,
compañía u otra entidad están reconocidos como poseedores de derechos, privilegios
y responsabilidades, para los cuales se han establecido o pueden establecerse, como
una unidad económica. En cambio una persona jurídica es, por oposición a la
persona natural, aquella constituida por un ente público, asociación privada o
corporación de economía mixta que, en virtud de la ley o de un acto administrativo
dictado con arreglo a dicha ley, ha sido investida de la posibilidad de adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Así, lo más conveniente es que una MYPE se constituya en un solo acto por él
o los socios fundadores, bajo las siguientes formas:
1. Sociedad Colectiva, “S.C.”, donde los socios responden en forma solidaria
e ilimitada por las obligaciones sociales. Aquí, todo pacto en contrario no
produce efecto contra terceros;
2. Sociedad en Comandita, “S. en C.”, donde se dan dos tipos de socios:
Los socios colectivos, que responden solidaria e ilimitadamente por
las obligaciones sociales.
Los socios comanditarios, que responden sólo hasta la parte de su
capital comprometido.
3. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, “SRL.”, donde la capital
está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles que no
68
pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones.
Estas sociedades NO pueden tener más de VEINTE socios; asimismo, los
socios no responden por las obligaciones sociales;
4. Sociedades Civiles, que se constituyen para el ejercicio personal de una
profesión, oficio, pericia, práctica u otra tipo de actividades personales por
alguno o algunos de los socios. Estas sociedades se dividen en:
Sociedad Civil Ordinaria, “S.Civil”, donde los socios responden
personalmente por las obligaciones sociales pero solo lo hacen,
salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes;
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, “S. Civil de R.L.”,
donde los socios no pueden exceder de TREINTA y no responden
personalmente por las deudas sociales.
6. LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y EL SISTEMA DE SEGUROS
La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros permitirá
generar un nivel competitivo entre los intermediarios financieros, promoviendo la
competencia entre empresas manejadas por los bancos, además de fortalecer la
supervisión del sistema financiero.
a) Principios generales
La Ley 26702 establece el marco de regulación y supervisión a que se
sometan las empresas que operan en el sistema financiero y de seguros,
así como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias
al objeto social de dichas personas. Salvo mención expresa en contrario,
la presente ley no alcanza al Banco Central.
b) Objeto de la Ley
Es objeto principal de esta ley, propender al funcionamiento de un sistema
financiero y un sistema de seguros competitivos, sólidos y confiables que
contribuyan al desarrollo nacional.
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c) Aplicación supletoria de otras normas
Las disposiciones del derecho mercantil y del derecho común, así como
los usos y prácticas comerciales, son de aplicación supletoria a las
empresas.
d) Tratamiento de la inversión extranjera
La inversión extranjera en las empresas tiene igual tratamiento que el
capital nacional con sujeción, en su caso, a los convenios internacionales
sobre la materia. De ser pertinente, la Superintendencia toma en cuenta
los criterios inspirados en el principio de reciprocidad, cuando se vea
afectado el interés público, según lo dispuesto por el Título III del Régimen
Económico de la Constitución Política.
e) Prohibición a tratamientos discriminatorios
Las disposiciones de carácter general que, en ejercicio de sus
atribuciones, dicten el Banco Central o la Superintendencia, no pueden
incorporar tratamiento de excepción, que discriminen:
Empresas de igual naturaleza
Empresas de distinta naturaleza, en lo referente a una misma
operación.
Empresas establecidas en el país respecto de sus similares en el
exterior.
Personas naturales y jurídicas extranjeras residentes frente a las
nacionales, en lo referente a la recepción de créditos.
f) No participación del Estado en el sistema financiero:
El Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las
inversiones que posee la Cofide, como banco de desarrollo de segundo
piso, en el Banco de la Nación y en el Banco Agropecuario. (Art. 7°)
70
g) Libertad de asignación de recursos y criterio de asignación de riesgo
Las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros gozan de
libertad para asignar los recursos de sus carteras, con las limitaciones
consignadas en la presente ley, debiendo observar en todo momento el
criterio de la diversificación del riesgo, razón por la cual la
Superintendencia no autoriza la constitución de empresas diseñadas para
apoyar a un solo sector de la actividad económica, salvo el Banco
Agropecuario.
h) Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas
de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y
servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés
deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central,
excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La
disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243º del Código
Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. Las empresas
del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las
pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y
demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del
sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros,
deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las
normas que establece la Superintendencia. (art. 9º).
i) Libertad para contratar seguros y reaseguros
Los residentes en el país pueden contratar seguros y reaseguros en el
exterior.
j) Actividades que requieren autorización de la Superintendencia
Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de
autorización previa de la Superintendencia de acuerdo con las normas
establecidas en la presente ley. En consecuencia, aquella que carezca de
esta autorización se encuentra prohibida de:
71
Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y,
en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros,
en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente
tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de
fondos, bajo cualquier modalidad contractual.
Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y,
en especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así
como intermediar en la contratación de seguros para empresas de
seguros del país o del extranjero; y otras actividades
complementarias a estas.
Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera
que practica operaciones y servicios que le están prohibidas,
conforme a los numerales anteriores.
Usar en su razón social, en formularios y en general en cualquier
medio, términos que induzcan a pensar que su actividad
comprende operaciones que solo pueden realizarse con
autorización de la Superintendencia y bajo su fiscalización,
conforme a lo previsto en el artículo 87º de la Constitución Política.
Se presume que una persona natural o jurídica incurre en las infracciones
reseñadas cuando, no teniendo autorización de la Superintendencia,
cuenta con un local en el que, de cualquier manera:
Se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a
conceder créditos o financiamientos dinerarios; o
Se invite al público a contratar coberturas de seguros, directa o
indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o
del exterior a aceptar su intermediación; y
En general, se haga publicidad por cualquier medio con los
indicados propósitos. Quienes infrinjan las prohibiciones antes
señaladas serán sancionados con arreglo al artículo 246º del
Código Penal.
72
La Superintendencia está obligada a disponer la intervención de los locales
en los que presuma la realización de las actividades indicadas en el
presente artículo, sin la correspondiente autorización.
Según CASTELLARES R. (2009):
7. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS
Supervisión: A la cabeza del sistema bancario peruano hay dos instituciones:
el Banco Central de Reserva del Perú (BCR), que establece la política monetaria, y la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), que es el ente gubernamental a cargo
de la autorización y supervisión de las actividades de los bancos, financieras y
compañías de seguros. La SBS puede interpretar la ley y emitir regulaciones, así
como imponer sanciones, incluyendo el cierre y disolución de las entidades.
LA SBS es una institución autónoma, creada por la Constitución artículo 87º, y
encargada de proteger el interés público. Con este fin, la SBS salvaguarda la solidez
económica y financiera de los bancos y compañías financieras, supervisa el
cumplimiento de la Ley de Banca y penaliza a aquellas instituciones que operan sin
autorización. La SBS está dirigida por un superintendente, que es nombrado por el
Poder Ejecutivo y ratificado por el Congreso. La SBS tiene como responsabilidades
principales el control e inspección de los bancos, empresas financieras y compañías
de seguros, aprobar su organización e incorporación, autorizar operaciones
especiales, auditar sus actividades, requerir el reemplazo de directores y gerentes y
emitir regulaciones interpretando la Ley de Banca.
La SBS tiene amplios poderes de supervisión Puede ordenar la presentación
de los balances, estados financieros y anexos y demandar el establecimiento de
provisiones, requerir que los activos sean reajustados a un valor real del mercado, de
acuerdo a la metodología que establezca, y prohibir la distribución de dividendos o
utilidades en caso de que los considere convenientes. La SBS puede imponer multas
e inclusive ordenar a sus representantes y suspenderlos y cancelar la autorización de
operación.
73
El Órgano de Supervisión se encuentra legislado en el artículo 345º al 381º de
la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros. Ley Nº 26702.
Superintendencia de Banca y Seguros
La Superintendencia de Banca y Seguros es una institución
constitucionalmente autónoma y con personería de derecho público, cuyo objeto es
proteger los intereses del público en el ámbito de los sistemas financieros y de
seguros.
La Superintendencia ejerce en el ámbito de sus atribuciones, el control y la
supervisión de las empresas confortantes del Sistema Financiero y Sistema de
Seguros y de las demás personas naturales y jurídicas, incorporadas por esta ley o
por leyes especiales, de manera exclusiva en los aspectos que le corresponda.
La Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley Orgánica y
disposiciones complementarias del Banco Central, sin perjuicio del ejercicio de su
autonomía, no incluyendo lo referente a la finalidad y funciones contenidas en los
artículos 83º al 85º de la Constitución Política del Perú. (Art. 345°).
Atribuciones:
Son atribuciones del Superintendente, además de las ya establecidas en la
presente ley, las siguientes:
1. Autorizar la organización y funcionamiento de personas jurídicas que
tengan por fin realizar cualquiera de las operaciones señaladas en la
presente ley;
2. Velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos, estatutos y toda otra
disposición que rige al Sistema Financiero y del Sistema de Seguros,
ejerciendo para ello, el más amplio y absoluto control sobre todas las
74
operaciones, negocios y en general cualquier acto jurídico que las
empresas que los integran, realicen;
3. Ejercer supervisión integral de las empresas del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros, las incorporadas por leyes especiales a su
supervisión, así como a las que realicen operaciones complementarias;
4. Fiscalizar a las personas naturales o jurídicas que realicen colocación de
fondos en el país;
5. Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio puede
resultar útil el esclarecimiento de los hechos que se estudien durante las
inspecciones e investigaciones, para lo cual podrá ordenar su
comparecencia, gozando para tal efecto, de las facultades que para esta
diligencia autoriza el Código Procesal Civil;
6. Interpretar, en la vía administrativa, sujetándose a las disposiciones del
derecho común y a los principios generales del derecho, los alcances de
las normas legales que rigen a las empresas del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros, así como a las que realizan servicios
complementarios, constituyendo sus decisiones precedentes
administrativas de obligatoria observancia;
7. Aprobar o modificar los reglamentos que corresponda emitir la
Superintendencia;
8. Establecer las normas generales que regulen los contratos e instrumentos
relacionados con las operaciones señaladas en el Titulo III de la Sección
Segunda de la presente ley; y aprobar las cláusulas generales de
contratación que le sean sometidas por las empresas sujetas a su
competencia, en la forma contemplada en los artículos pertinentes del
Código Civil;
9. Dictar las normas necesarias para el ejercicio de las operaciones
financieras y de seguros, y servicios complementarios a la actividad de las
empresas y para la supervisión de las mismas, así como para la aplicación
de la presente ley;
10. Dictar las disposiciones necesarias a fin de que las empresas del sistema
financiero cumplan adecuadamente con los convenios suscritos por la
República destinados a combatir el lavado de dinero;
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11. Establecerla existencia de conglomerados financieros o mixtos y ejercer
supervisión consolidada respecto de ellos de conformidad con el artículo
138º;
12. Disponer la individualización de riesgos por cada empresa de manera
separada;
13. Dictar las normas generales para precisar la elaboración, presentación y
publicidad de los estados financieros y cualquier otra información
complementaria, cuidando que se refleje la real situación económico-
financiera de las empresas, así como las normas sobre consolidación de
estados financieros de acuerdo con los principios de contabilidad
generalmente aceptados;
14. Celebrar convenios de cooperación con otras superintendencias y
entidades de otros países con el fin de un mejor ejercicio de la supervisión
consolidada;
15. Celebran convenios con los otros organismos nacionales de supervisión a
efectos de un adecuado ejercicio de la misma;
16. Coordinar con el Banco Central en todos los casos señalados en la
presente ley;
17. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 269º de la Ley del Mercado de
Valores, la Superintendencia podrá dictar pautas de carácter general a las
que deberá ceñirse la clasificación de las empresas del sistema financiero
y del sistema de seguros; y,
18. En general se encuentra facultada para realizar todos los actos necesarios
para salvaguardar los intereses del público, de conformidad de la presente
ley. (artículo 349º)
Superintendente:
El funcionario de mayor nivel jerárquico de la Superintendencia es el
superintendente de Banca y Seguros. Su nombramiento compete al Poder Ejecutivo y
es ratificado por el Congreso de la República. Ejerce el cargo por el periodo
constitucional del gobierno que lo designa, pudiendo ser nombrado para uno o más
periodos sucesivos. Continuará en el ejercicio del cargo mientras no se designe a su
sucesor. Le está vedado el ejercicio de toda actividad económica remunerada, con
excepción de la docencia.
76
Si por cualquier causa no completare el periodo para el que fue nombrado, su
reemplazante será designado dentro de los sesenta (60) días posteriores a su cese,
quien desempeñará el cargo por un periodo constitucional que lo nombró, con arreglo
a lo establecido en el párrafo precedente. (Art. 363º)
Requisitos para ser Superintendente: Son requisitos:
1. Ser de nacionalidad peruana.
2. Ser mayor de 30 años.
3. Contar con estudios especializados y experiencia no menor de cinco años
en materias económicas, financieras y bancarias.
4. Tener conducta intachable y reconocida solvencia e idoneidad moral
(artículo 364º).
Instancias administrativas:
Toda resolución administrativa que expida la Superintendencia en ejercicio de
sus atribuciones podrá ser objeto de reconsideración ante el funcionario que la
expidió y apelarse ante el Superintendente quien constituye la última y segunda
instancia, en los plazos establecidos por la Ley General de Procedimientos
Administrativos.
Esta norma no es aplicable a las resoluciones que expida el superintendente
con criterio de conciencia, en los casos de excepción previsto en esta ley. La
resolución expedida por el Superintendente agota la vía administrativa. (Artículo
369º).
Acción contenciosa administrativa
Contra lo resuelto por el Superintendente podrá interponerse demanda
contencioso administrativa, la que deberá ser presentada dentro de los quince (15)
días hábiles, computados a partir del día siguiente de efectuada la notificación.
El superintendente elevará el expediente ante la sala competente de la Corte
Suprema dentro de los quince días hábiles siguientes a la interposición de la
demanda.
77
La Sala competente de la Corte Suprema expedirá resolución en el término de
sesenta (60) días, computados desde el vencimiento del término previsto en el
párrafo anterior. (Artículo 370º).
78
RESUMEN
Estimados alumnos en esta unidad hemos tratado: El comercio y
antecedentes, definición, clasificación origen y evolución, teorías, autonomía y fuentes
del derecho comercial; El empresario y la empresa, antecedentes, Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada, comercio electrónico, Mype. Y la Ley General del
Sistema Financiero, Ley de Bancos y la Superintendencia de Banca y seguros.
79
AUTOEVALUACION
1. El comercio no viene a ser sino una consecuencia necesaria de la convivencia
social y, entre los hombres que ejercen el comercio, aparece una serie de
relaciones, las mismas que tienen que estar normadas o reguladas…………… ( )
2. Desde el punto de vista económico, comerciante es quien hace de la actividad
comercial una profesión, ya sea dirigiendo un establecimiento mercantil o
prestando servicios a una sociedad comercial………………………………….…. ( )
3. El desenvolvimiento del derecho comercial, a través del tiempo y del espacio
permite percibir algunos caracteres, ellos son: _____________________,
_______________________, _____________________, ___________________
4. Son fuentes del derecho Comercial: ____________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
5. Los elementos de la empresa son las sustancias constitutivas, sin las cuales no
existe propiamente la empresa mercantil, se considera que son tales:________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
6. Auxiliar del comercio donde los mismos comerciantes o sus intermediarios se
reúnen para concertar negocios sobre mercaderías, que por lo común no están en
el lugar para convenir determinadas operaciones mercantiles con valores públicos
o cotizables en bolsa y con documentos de crédito:
a) Las bolsas de comercio
b) Las bolsas de valores
c) Las bolsas de producto
d) Los almacenes generales de deposito
e) N.A.
f) T.A.
80
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
1. V
2. V
3. Universal, consuetudinario, progresivo y equitativo
4. La Ley Mercantil, La legislación civil, la equidad, los usos y costumbres, la
jurisprudencia, la doctrina mercantilista.
5. EL establecimiento comercial, la clientela, el nombre comercial, el rotulo,
las marcas, las patentes, las mercaderías, el dinero.
6. A
81
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
FLORES, P. (1996). Código de Comercio, Editorial Ital Perú. 198 Lima-Perú : Comentarios a
la Ley de la Pequeña Empresa. Editorial Cuzco. Lima Perú .
FLINT, P. (1989). Tratado de Derecho Concursal Tomo I-II Editorial Grijley 2005. Lima-Perú.
GARRIGUES, Joaquín: Curso de Derecho Mercantil Editorial Porrua. México
MACEDO, O. (2001) Lecciones de Derecho Comercial. Fondo Editorial Universidad Inca Gracilazo de la Vega. Lima-Perú
BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta
Jurídica.
MONTOYA A. (2010), Derecho Comercial, Ed. GRISLEY, Lima.
82
SEGUNDA UNIDAD
PRINCIPIOS Y REGLAS BÁSICAS DE
LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES,
LA SOCIEDAD ANÓNIMA,
ORGANIZACIÓN, CONSTITUCIÓN Y
OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
83
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:
BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta
Jurídica.
ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica
Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima Perú.
ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales.
FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores
sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú.
HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica
1. PRINCIPIOS Y REGLAS BASICAS DE LA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES
Según ECHAIZ, D. (2005):
1. Concepto Legal de Sociedad Mercantil
Desde el punto de vista legal, la sociedad es un contrato por el cual dos o más
personas convienen en aportar en común bienes o servicios (Art. 1º de la Ley), con el
fin de repartirse las utilidades. Una de las características de la sociedad, es que ella
realiza actividades de índole económica, con lo que establece la diferencia con la
asociación, figura sujeta a las normas contenidas en el Código Civil.
En cambio, el propósito de obtener una ganancia es lo que se anima a
quienes celebran el contrato de sociedad.
2. Ámbito de aplicación de la Ley
Toda sociedad debe adoptar algunas de las formas previstas en la Ley
General de Sociedades; es decir, para constituir una sociedad se debe elegir
obligatoriamente uno de los siete tipos que regula nuestra Ley así el artículo 2º
establece:” Toda sociedad debe adoptar algunas de las formas previstas en esta ley.
Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas
supletoriamente por las disposiciones de la presente ley.
84
La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las
disposiciones pertinentes del Código Civil”. La ley establece, que las sociedades
sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por la Ley General
de Sociedades.
3. Sociedad y Comunidad de Bienes
El Art. 2° de la Ley de Sociedades nos remite a las disposiciones del Código
Civil la figura de la comunidad de bienes, que se diferencia de la sociedad.
a) En razón del origen, pues la sociedad nace siempre de un contrato, es
decir de un acuerdo de voluntades; en tanto que la comunidad puede no
nacer de un contrato, sino de un acto ajeno a la voluntad de las partes,
como en el caso en que varias personas heredan un bien o un conjunto de
bienes.
b) La sociedad es una persona jurídica, distinta a los socios que lo forman y
es ella la que resulta dueña de los bienes que los socios aportan.
Efectuando el aporte, los socios no son dueños de los bienes aportados,
sino de una acción o derecho respecto a la sociedad.
Por eso el Código Civil en el inciso 8º) del Art. 886º, establecen que son
bienes muebles: Las acciones o particiones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles. Las acciones de las
sociedades anónimas se encuentran consideradas en nuestra legislación como
mueble.
La sociedad se rige por el principio de las mayorías que obligan a las
minorías, mientras que en la comunidad, no hay ese sometimiento.
4. Clasificación de las Sociedades por la Responsabilidad
Las sociedades se clasifican en sociedad de responsabilidad limitada y
sociedad de responsabilidad ilimitada. La referencia a la responsabilidad alude a la
que corresponde a los socios, no a la sociedad. Esta responde con todos sus bienes
85
por los resultados de sus actividades. Pero en relación a los socios, si trata de
sociedades de responsabilidad limitada, la responsabilidad se limita únicamente al
monto de lo que aportaron o lo que se comprometieron a aportar. En la sociedad de
responsabilidad ilimitada la responsabilidad de los socios se extiende a todos sus
bienes del socio, aún a los no aportados. La responsabilidad ilimitada es, además
solidaria.
Sociedad de Personas y Sociedades de Capitales
Es otra clasificación que se hace de las sociedades y que no resulta del todo
exacta porque en toda sociedad tienen que coexistir ambos elementos, el elemento
personal, o seas, los socios que lo forman y el elemento capital, o sea el elemento
material, constituida por el aporte de los socios.
En las sociedades de personas predomina la consideración al elemento
personal. En cambio en la sociedad de capitales, la consideración a la persona de los
socios no tiene esa importancia pues la influencia del socio en la vida de la sociedad
se mide por los aporte que hubiere efectuado.
Clases de Sociedades Mercantiles
La ley reconoce los siguientes tipos o clases de sociedades:
a. Las anónimas.
b. Colectivas.
c. Comanditarias.
d. Comercial de Responsabilidad Limitada.
e. Sociedades Civiles (Art. 2° de la Ley).
Reglamenta asimismo las sociedades irregulares y los contratos asociativos.
Nacionalidad de la Sociedad
El Código de Comercio en la parte final del Art.21º alude a las “sociedades
extranjeras”, para el efecto de inscribirlas en el Registro Mercantil, debiendo
acreditarse mediante la certificación que expida el cónsul peruano que ellas están
86
organizadas en el país respectivo y autorizadas para ejercer el comercio en él. El art.
15º menciona el lugar de la constitución social para el efecto de determinar que la
capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero se rige por las leyes del
país en que se constituyen.
En la doctrina se han formulado muchos criterios respecto a la nacionalidad de
la sociedad. Para unos la nacionalidad de la sociedad es la de los socios que la
forman; para otros es la de la sede social o domicilio de explotación; para otros es la
nacionalidad de quienes dirigen la sociedad. En todo caso, aún para los que aceptan
la tesis de la nacionalidad de las sociedades, no se les reconoce éste atributo con las
mismas características a las personas físicas.
Modalidades de Constitución
Existen dos formas de constituir una sociedad; la constitución simultánea, por
parte de los propios socios fundadores, y la constitución por suscripción pública o por
oferta a terceros, al primera pueden utilizar todas las sociedades que se regulan por
la Ley General de Sociedades, sin embargo, en cuanto a la segunda pueden hacerlo
solamente las sociedades anónimas:
a) La constitución simultanea Es la manera tradicional para la constitución
de una sociedad, debido a que se reúnen los socios, aportan bienes para
cubrir el capital a que se han comprometido, establecen el pacto social y el
estatuto y suscriben la minuta y la escritura pública de constitución de la
sociedad.
b) La constitución por oferta de terceros Esta forma de constitución, es
exclusiva para las sociedades anónimas, que tiene por objeto reunir los
socios que suscriban y paguen las acciones de la nueva sociedad.
Después de culminado el proceso se podrá otorgar la minuta y la escritura
pública de constitución. El rol de los fundadores, es el de promover la
constitución de la nueva sociedad. Sus derechos y obligaciones son los
mismos, en su calidad de fundadores, e inclusive de mayor
87
responsabilidad y envergadura económica que en la constitución
simultánea.
Pluralidad de los Socios
De acuerdo con el Art. 4º de la ley vigente de la sociedad se constituye
cuando menos por dos socios, si se pierde la pluralidad mínima de socios y no se
subsana este defecto en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al
término de éste plazo, ya que es una causal de nulidad de pacto social.
La diferencia entre el concepto de socio y accionista, en una sociedad puede
clasificarse en una Sociedad de persona si el elemento personal o cualidades
especiales de los socios se tomen en consideración al constituir la Sociedad como en
las Sociedades Colectivas; en las cuales los socios responden de manera ilimita con
su patrimonio personal por las deudas sociales, en cambio en las sociedades de
Capitales los socios reúnen en función del aporte que realizan ya que el factor
preponderante es el capital, en éste sentido no interesa mucho las características
personales de cada socio o su solvencia moral entre otras cualidades, ya que en
muchos casos los accionistas nunca se llegan a conocer, es el caso de la Sociedad
Anónima , en la cual los derechos y obligaciones de los accionistas se encuentran en
directa relación con el porcentaje de participación en el capital, y responde por las
deuda sociales hasta el límite de su aporte.
Objeto Social
El Art. 11º establece que cualquier actividad que lleve a cabo una Sociedad
debe ser lícita, en primer paso para determinar si una Sociedad cumple o no con este
requisito consiste en revisar el estatuto y verificar si las operaciones que allí se
consideran como objeto social son las que efectivamente lleva a cabo la Sociedad y
en segundo lugar si cumplen con el requisito de licitud que establece la Ley, por ésta
razón debe redactarse en el Estatuto de manera clara, detallada y precisa las
operaciones que llevará a cabo la Sociedad, de lo contrario la ambigüedad o la
redacción confusa no permitirán verificar dicho requisito y determinarán finalmente la
nulidad del pacto social, tal como lo establece el inciso 2) del Art. 33º de la Nueva ley
General de Sociedades.
88
Beneficios y Pérdidas
Una causal de nulidad del pacto consiste en dar a un socio la totalidad de las
utilidades o exonerarlo de toda responsabilidad por las pérdidas sociales Art. 39º de
la Ley General de Sociedades concordante con el art. 33º inciso 3).
De acuerdo con el art. 1º de la Ley, la sociedad se constituye para que los
socios realicen en común una actividad económica, en el caso de una Sociedad
Anónima esto significa que los socios deben realizar un aporte con la finalidad de
recibir un beneficio futuro, corriendo un riesgo, por lo tanto deben recibir una parte de
las utilidades efectivamente percibidas por la Sociedad y responder por las deudas
sociales en la proporción que le corresponda.
2. EL CONTRATO DE SOCIEDAD
Requisitos generales de los contratos aplicables al contrato de sociedad
El contrato de sociedad debe satisfacer los requisitos esenciales de derecho,
pero, además deben existir ciertos elementos que lo caracterizan y lo diferencian de
otros contratos.
En cuanto a los requisitos esenciales, la nueva ley de sociedades, no elude
expresamente a ellos. Supone que deben cumplirse, como en todo contrato. Estos
requisitos son los exigidos por el Código Civil, o sea capacidad de las partes, el
consentimiento y el objeto. (Art. 42, y siguientes: 1351, 1373 y sgtes. del C.C.)
Condiciones propias del contrato de sociedad
Además de los requisitos generales de los contratos aplicables al contrato de
sociedad, existen otras condiciones que se presentan con relación con éste contrato y
que son las que lo caracterizan y definen, y estos requisitos son los siguientes:
a) Que las partes aporten algo.
b) Que se propongan realizar beneficios pecuniarios.
c) Que tengan ánimo de formar sociedad.
89
EL APORTE de los socios está constituido por los bienes que entregan o se
comprometen a entregar a la sociedad. Estos bienes pueden ser dinero, bienes en
especie, acciones, y en algunas clase de sociedades, servicios personales,
profesionales o técnico, lo que se denomina la industria personal.
El aporte es una enajenación, pues los bienes pasan del patrimonio del socio
a la sociedad. La transferencia se opera de acuerdo a la naturaleza de los bienes que
constituyen el aporte. (Art. 22°, 23°, 24°, 25°, 26° de la ley).
1. El beneficio económico, es otro elemento caracterizador del
contrato de la sociedad. Se supone que las partes se propongan
realizar beneficios económicos. El contrato de sociedad supone una
comunidad de intereses en la que los socios aceptan aportar las
pérdidas y participaciones en las utilidades, siendo éste el más
importante derecho del socio, al punto que se excluyera a alguno o
algunos de los socios de ésta participación el contrato sería nulo. Lo
mismo ocurriría si se pactase la exoneración de las pérdidas en
beneficio de alguno o algunos de los socios. Se trataría en estos
casos de los pactos leoninos que la ley rechaza. (Art. 39°, 40° de la
Ley).
2. El ánimo de formar sociedad es el tercer elemento de este
contrato. Es un elemento subjetivo, íntimo, al que los romanos
llamaban “la afecto societatis”.
FORMAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
El contrato de sociedad y de todo acto que lo modifique debe constar en
escritura pública e inscribirse en el registro Mercantil del lugar del domicilio de la
sociedad y en los lugares donde establezcan sucursales, o sea que no solo para
constituir la sociedad, sino también para prorrogarla o modificarla se exige tal
Formalidad (Art. 5º de la Ley).
90
Si la sociedad no llegar a constituirse, quienes hubieren contratado a nombre
de ella serán ilimitada y solidariamente responsables en razón de esos contratos (Art.
7º de la Ley.
PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD
El contrato de sociedad presenta un doble aspecto. Por un lado, es el contrato
y por otro es la persona jurídica que resulta de él y se designa con el mismo nombre
de la sociedad, y que es un comerciante (2º apartado del Art., 1º del Código de
Comercio), que tiene su nombre que puede ser una razón social o una denominación.
La sociedad como toda persona jurídica, necesita valerse de personas físicas
para expresar su voluntad, tanto en lo referentes a los actos de administración como
de representación en relación con terceros.
El representante obliga a la sociedad en la medida de las facultades que se le
confiere o de las que la ley le atribuye. En relación con los acreedores, la
personalidad jurídica se manifiesta en que sólo los acreedores de la sociedad y no los
socios pueden embargar los bienes que a ella pertenecen, es decir el patrimonio
social.
LA SOCIEDAD, COMO CONTRATO Y COMO PERSONA JURÍDICA
La Ley General de las Sociedades de las sociedades no hace referencia a la
naturaleza contractual de la sociedad como lo hacía la norma anterior, de ésta
manera la ley evita la discusión acerca de la naturaleza contractual o institucional de
la Sociedad.
De acuerdo con la teoría contractualista el acto constitutivo de la sociedad
cumple con los requisitos de cualquier contrato, en consecuencia, la sociedad es un
contrato plurilateral de carácter asociativo, sin embargo de acuerdo a la tesis
institucionalista, la sociedad es una institución o entidad normada por la ley y el
91
Estatuto Social, por ésta razón no tiene su origen en un contrato, ya que la voluntad
social excede a la voluntad de las partes.
El pacto social expresa la voluntad de los socios de constituir la Sociedad y el
Estatuto es el conjunto de normas que regirán la sociedad hasta el momento de su
extinción, normalmente el pacto social no se altera, sin embargo el estatuto debe
adecuarse a los cambios que se producen en la sociedad, por ejemplo un aumento o
reducción del capital social que prevé la ley.
3. CONVENIOS ENTRE SOCIOS Y TERCEROS
La sindicación de acciones consiste en una serie de acuerdos entre los
accionistas de una Sociedad con la finalidad de proteger sus intereses, esta clase de
convenios no estaban expresamente prohibidos por la ley general de sociedades
anteriormente vigente, sin embargo, la ley actual en su Art. 8º establece que los
socios pueden hacer valer éstos convenios no sólo entre ellos sino ante la Sociedad.
Sin embargo si alguno de estos convenios contraviene el estatuto o el pacto social
prevalecen éstos últimos sobre las estipulaciones de cualquier convenio entre socios
o entre g éstos y terceros, En la doctrina se contemplan tres tipos de sindicatos de
accionistas: Sindicato de mando, Sindicato Defensa, Sindicato de Bloqueo.
1. Sindicato de Mando
En este caso un grupo de accionistas quieren lograr el control de la Sociedad
Principal, de ésta manera antes de la celebración de una Junta de Accionistas
deciden en qué sentido van a votar con el fin de proteger sus intereses, esta
decisión es contractualmente exigida, en otras palabras un grupo de accionistas
acuerdan votar de una determinada manera con el fin de obtener un beneficio
común.
92
2. Sindicato de Defensa
Tiene como finalidad proteger los intereses de las minorías, ya que en conjunto
pueden lograr un ventaja que separados no tendrían, de ésta manera se unen
para nombrar un Director o para convocar a una Junta General en el momento
que lo consideren conveniente sus intereses.
3. Sindicato de Bloqueo
Un grupo de accionistas acuerdan que no podrán transferir sus acciones
temporalmente, y en el caso que lo hicieran los demás accionistas que forman
parte del sindicato tienen un derecho de preferencia en la suscripción de dichas
acciones.
DENOMINACION O RAZON SOCIAL
La doctrina y la costumbre coinciden en diferenciar los conceptos de
denominación social y de razón social. L denominación social es para las
sociedades de responsabilidad limitada y la razón social es para aquellas sociedades
de responsabilidad ilimitada. La razón social se establece obligatoriamente con la
inclusión de los nombres de uno o más de los socios que asumen responsabilidad
ilimitada.
Las sociedades en que los socios tienen su responsabilidad hasta solamente
la pérdida del capital social, están dotadas de una denominación social.
DURACIÓN DE LA SOCIEDAD
Las sociedades cualquiera que sea sus formas de constitución o modalidades
que pueden ser a tiempo determinado o a tiempo indeterminado según el acuerdo del
pacto social y los Estatutos del ente societario ya que la Ley no establece los plazos
de duración.
93
PATRIMONIO SOCIAL
De acuerdo con el Art. 31º de la Ley General de Sociedades, “el patrimonio
social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la
responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo
contemplen”. La ley anterior hacía la misma referencia gen su Art. 14º aunque
señalaba de manera explícita las formas societarias que responden por las deudas
sociales de manera personal, como las sociedades colectivas, comanditarias y civiles
ordinarias.
La diferencia que existe entre capital social y patrimonio social; el patrimonio
social es el conjunto de derechos y obligaciones que posee una Sociedad Anónima,
por esta razón la cifra que representa el patrimonio en una sociedad puede revelar su
situación económica si lo comparamos con el capital social en un momento
determinado.
El capital social está conformado al momento de constituirse la Sociedad por
el aporte de los socios, por ésta razón al momento de iniciar sus actividades, el
capital coincide con el patrimonio ya que no existen deudas o beneficios, sin embargo
a lo largo de la vida social ésta relación entre el capital y el patrimonio puede
desaparecer, si existen más utilidades que pérdidas el patrimonio neto será mayor al
capital social y en el caso que existan pérdidas ocurrirá lo contrario.
Por lo que el patrimonio puede variar en función de las decisiones que
adopten los órganos administrativos y directivos de la sociedad sobre las operaciones
que realice la sociedad de acuerdo a su objeto, sin embargo la cifra que representa el
capital es inalterable a menos que se decida un aumento de capital o una reducción
de capital en caso de pérdidas.
Principios que rigen al capital social
Los principios que rigen al capital social son los siguientes: Principios de
unidad, principios de integridad, principios de estabilidad, principio de desembolso
mínimo.
94
a) Principio de Unidad
De acuerdo con éste principio toda sociedad debe constituirse con un solo
capital como cifra que representa el valor de los aportes realizados.
b) Principio de Integridad
El capital debe estar íntegramente suscrito, todos los accionistas se
comprometen en entregar a la sociedad un conjunto de bienes en forma y
plazos pactados al momento de constituir la Sociedad.
c) Principio de Estabilidad
El capital social sólo puede modificarse g siguiendo un procedimiento pre-
establecido en la ley, de aumento o reducción de capital con el fin de evitar
la creación de un capital ficticio o capital autorizado.
d) Principio de Desembolso Mínimo
El capital social además de estar suscrito totalmente debe pagarse en una
parte. Sólo puede modificarse g siguiendo un procedimiento pre-
establecido en la ley, de aumento o reducción de capital con el fin de evitar
la creación de un capital ficticio o capital autorizado.
APORTES
Básicamente la ley anterior y la actual se rigen por las mismas reglas respecto
a la obligación de entregar los aportes por parte de los socios, o en momento en que
considera entregado el bien a la sociedad, la única diferencia radica en la redacción
de los artículos, además de además de los procedimientos que se deben seguir en
caso que un socio no cumpla con la obligación de efectuar el aporte correspondiente,
así en la ley anterior éstas reglas se encontraban en el Art. 10º, a diferencia de la ley
actual en la cual dichas reglas se encuentran en cuatro artículos , redactados de
manera más clara, por otro lado el Art. 22º establece que contra el socio moroso la
Sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo
o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo.
95
Por otro lado se establece claramente en el Art. 22º que el aporte transfiere en
propiedad a la Sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro
título, en cuyo caso la sociedad sólo adquiere transferido a su favor por el socio
aportante.
Además el Art. 26º establece que se admite como aporte la entrega de títulos
valores o documentos de crédito, sin embargo si el obligado principal de éstos títulos
no es el socio aportante, ella aporte se entenderá cumplido con la transferencia de
éstos títulos con el endoso y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que prevé la
ley.
Existe otra novedad respecto a la pérdida de los aportes, en art. 13° de la ley
anterior se establecía que la pérdida del aporte dado en uso o usufructo, que ocurra
antes de su entrega a la Sociedad puede reponerse con otro que preste a la
Sociedad los mismos servicios, en este caso la Sociedad queda obligada a aceptarlo
siempre que el bien perdido no fuese el objeto que se haya propuesto explicar. En el
Art. 30º de la Ley General de Sociedades se establece que en este caso el socio
aportante queda obligado además a indemnizar a la Sociedad si la pérdida del bien le
fuese imputable. Finalmente el Art. 28º respecto al saneamiento de aportes establece
que si el aporte consiste en un conjunto de bines que se transfiere a la Sociedad
como un solo bloqueo patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el
aportante se encuentra obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los
bienes que lo integran.
Responsabilidad del nuevo socio
Según el artículo 32º, establece que quien adquiere una acción o participación
en una sociedad constituida, responde de acuerdo a la forma de sociedad en la que
se integra como socio, por todas las obligaciones contraídas por la sociedad con
anterioridad. Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.
Nulidad del Pacto Social y Acuerdos societarios
La Ley General de Sociedades establece que luego de inscrita la escritura
Pública de constitución las causales de la nulidad del pacto social son las siguientes:
96
a) Incapacidad o ausencia de consentimiento válido de un número de socios
fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de
socios requeridos por la ley.
b) Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan
el orden público o a las buenas costumbres.
c) Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u
omitir consigna que la ley exige.
d) Por omisión de la forma obligatoria prescrita.
De acuerdo con el art. 35º de la Ley General de Sociedades, la demanda de
nulidad del pacto social, se tramita por el de proceso abreviado, se dirige contra la
sociedad y sólo puede ser iniciada por persona con legítimo interés; en este sentido
el Art. 410 de la Ley establece que el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema
expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros puede solicitar a la Corte
Suprema la disolución de la Sociedad cuyos fines o actividades sean contrarias a las
leyes que interesan el orden público o a las buenas costumbres, sin embargo es la
Corte Suprema la que resuelven ambas instancias la disolución o subsistencia de la
Sociedad.
Debemos mencionar que antes de entra en vigencia la actual ley General de
Sociedades, la declaración de nulidad del contrato social, era competencia del Juez
de Primera Instancia en lo Civil, a través de un proceso de conocimiento, en éste
sentido la nueva Ley General de Sociedades favorece la celeridad y economía
procesal al tramitar la demanda de nulidad del pacto social a través del proceso
abreviado.
Por otro lado el Art. 34º de la ley General de Sociedades establece que la
demanda de nulidad del pacto social será improcedente por las siguientes causales:
a) Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación
del pacto social o del Estatuto realizada con las formalidades exigidas por
la ley.
b) Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas
legales vigentes y no han sido condición esencial para la celebración del
pacto social o del Estatuto.
97
Que, el Art. 22º de la ley anterior, el Art. 36º de la Ley General de Sociedades
establece que los efectos de la sentencia de nulidad son los siguientes:
La sentencia de nulidad del pacto social ordena su inscripción en el
registro y disuelva de pleno derecho la sociedad.
Declarada la nulidad se procede a la liquidación, la Junta General debe
proceder a la liquidación, de lo contrario lo hace el Juez en ejecución
de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado.
Cuando las necesidades de liquidación lo requieran se exige a los socios que
cumplan con efectuar sus aportes
Nulidad de acuerdos societario
El proceso de formación y manifestación de voluntad de las sociedades reviste
ciertas particularidades distintas de las personas naturales. Las sociedades forman su
voluntad a través de distinto órganos, mediante los procedimientos establecidos en la
ley y el estatuto. Los intereses son distintos, los de la sociedad pueden entrar en
conflicto con los socios.
La nulidad de los acuerdos sociales, entendida como la nulidad de las
manifestaciones de voluntad de la sociedad, debe tomarse en cuenta las
particularidades del proceso de formación de la voluntad del tipo de persona juridica,
y los múltiples intereses en juego, que también involucran intereses de terceros,
debido a las relaciones jurídicas de carácter patrimonial que una sociedad establece
en el mercado.
La nulidad de los acuerdos societarios se encuentran establecidos por al
artículo 38 de la ley como lo mismo sus causales de nulidad
98
BENEFICIOS Y PÉRDIDAS
El artículo 38º, es aplicable a todas las sociedades, para la distribución de las
utilidades a los socios y la asunción de las pérdidas por parte de los mismos.
La regla fundamental en las sociedades, relativa a los beneficios y las
perdidas sociales, es la de la proporcionalidad entre los socios. Esto consiste, en
caso de utilidades como las perdidas, se distribuyen o se asumen en proporción al
aporte de cada socio. Sin embargo, debido a que existe la libre contratación entre los
socios, se pueden permitir que en el pacto social o el estatuto se establezcan otras
proporciones y formas diferentes para regular en cada sociedad la distribución de los
beneficios.
Este mismo articulado prohíbe que en el pacto social excluya totalmente a uno
o más socios de la distribución de las utilidades o los exonere de toda
responsabilidad por las pérdidas.
REPARTO DE UTILIDADES
El reparto de utilidades no se puede efectuarse o distribuirse si no existe el
Estado Financiero o el balance de la sociedad y que efectivamente este arroje
utilidades. Las montos que se repartan no pueden excederse de las utilidades que se
haya obtenido en el ejercicio económico (artículo 40º de la ley).
Según ELIAS, E. (2002):
LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN LA LEGISLACION
Sociedad Anónima
La Sociedad Anónima es una sociedad mercantil, en éste caso los socios
denominados específicamente accionistas se reúnen y acuerdan llevar a cabo una
actividad económica con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial. Dicho
99
acuerdo de voluntades se denomina pacto social, y origina por imperio de la ley, una
persona jurídica nueva, distinta a las personas que celebraron el acuerdo (ya sean
éstas naturales o jurídicas), denominada Sociedad Anónima.
La Sociedad Anónima como sociedad de capitales, la finalidad lucrativa es
una de sus principales características, así la ley establece las reglas que se aplican a
ésta forma societaria en cuanto a su organización y administración. La administración
particular de las sociedades anónimas y a la forma de tomar decisiones a través de
sus diversos órganos como la Junta General, el Directorio y Gerencia, unido a la
responsabilidad limitada de los accionistas, convierte a ésta forma societaria, en un
mecanismo jurídico atractivo para las personas que pretendan obtener una utilidad
sin el riesgo de comprometer su patrimonio personal, por ésta razón la sociedad
anónima es la forma societaria más usada en el mercado.
A través de un acuerdo de voluntades se genera una persona jurídica nueva
distinta a las personas que participaron en el pacto social, de acuerdo con el artículo
6º de la Ley General de Sociedades, la Sociedad adquiere personalidad jurídica
desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscriba su extinción.
Denominación de la Sociedad Anónima
El Art. 50º de la Ley General de las Sociedades establece “La Sociedad
Anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la
indicación” Sociedad Anónima o las siglas “S.A.”. Cuando se trate de sociedades
cuyas actividades sólo pudren desarrollarse acuerdo con la ley, por Sociedades
Anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo”.
La sociedad anónima no puede adoptar una denominación completa o
abreviada igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, esta prohibición rige
también para toda clase de sociedad regida por esta ley.
100
Capital y Responsabilidad Limitada de los Socios
En la Sociedad Anónima el capital está representado por acciones
nominativas y se integra por los aportes de los accionistas, quienes no responden
personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la
sociedad anónima.
Este artículo contiene tres temas fundamentales:
a) Relación entre el capital social y las acciones.
b) Responsabilidad limitada de los socios.
c) Naturaleza de los aportes en el caso de la Sociedad Anónima.
Suscripción del Capital Social
De acuerdo con el Art. 52º de la Ley General de Sociedades “ para que se
constituya la Sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada
acción suscrita, pagada por lo menos en una cuarta parte igual regla rige para los
aumentos de capital que se acuerden.
Se debe señalar que la suscripción es una manifestación de voluntad por
parte de cada una de las personas que pretenden formar parte de una Sociedad
Anónima, a través de dicha manifestación de voluntad, cada una de ellas se obliga a
realizar un aporte dinerario o no dinerario, cuyo monto y forma de pago se determinan
en el Estatuto.
Existe un principio general que rige la relación entre el capital social y los
aportes que lo conforman, dicho principio establece que el capital social se integra
con el aporte efectivo por parte de los socios de bienes susceptibles de valorización
económica, de ésta manera se evita la creación de capital ficticio prohibido por la ley.
En la exigencia de la Ley sobre la suscripción del íntegro del capital social no
implica la creación de un capital ficticio ya que existe la seguridad del pago futuro de
los aportes.
101
CONSTITUCIÓN
La constitución de una sociedad anónima es un procedimiento compuesto por
una serie de actos dirigidos a la creación de una persona jurídica nueva por imperio
de la ley, con un patrimonio y responsabilidad independientes de los accionistas que
lo conforman.
La ley califica como fundadores a las personas que realizan todos los actos
que forman parte de la constitución, cuyas formalidades y requisitos se encuentran
establecidos en la Ley General de Sociedades. La ley establece dos modalidades de
constitución social:
a) Constitución simultánea.
b) Constitución por oferta a terceros.
Por otro lado, la ley describe puntualmente en su art. 70º los actos que deben
realizar los fundadores para ser considerados como tales, además de establecer un
sistema de responsabilidad aplicable a los fundadores y los beneficios patrimoniales
que éstos podrán recibir debido a su especial condición, independientemente de la
calidad de accionistas que posean todos los fundadores o algunos de ellos.
CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA
En ésta modalidad de constitución los fundadores poseen la calidad de
accionistas iniciales de la Sociedad, y a diferencia de la constitución por oferta a
terceros en la que hemos podido advertir una serie de fases debido a la necesidad de
colocar las acciones y por ende convocar a una asamblea de suscriptores de
acciones; la constitución simultánea se realiza por los fundadores al momento de
otorgarse la Escritura Pública de constitución que contiene el pacto social y el
Estatuto con la información que establecen los artículos 54º y 55º de la Ley General
de Sociedades.
En éste sentido el artículo 53º de la Ley General de Sociedades establece que
al momento de otorgar la Escritura Pública de constitución los fundadores deben
102
suscribir las acciones en su totalidad, posteriormente la escritura pública se inscribe
en el Registro y de ésta manera la sociedad adquiere personalidad jurídica.
Finalmente, el pacto social y el estatuto se presentan al registro para su
inscripción en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la
Escritura Pública.
CONSTITUCIÓN POR OFERTA A TERCEROS
La constitución de una sociedad anónima es un proceso formal dirigido a la
creación de una persona jurídica, que tiene dos modalidades, en el caso de
constitución por oferta a terceros se deben verificar los siguientes actos:
a) Elaboración previa del programa de fundación por parte de los fundadores.
b) El programa de fundación debe ser suscrito por los fundadores, para lo
cual sus firmas se legalizarán notarialmente.
c) Depósito del programa en el registro, además de la información necesaria
para la colocación de las acciones.
d) Publicación del programa de fundación.
e) Invitación a diversas personas con la finalidad de que suscriban las
acciones y se conviertan en socios de la sociedad anónima.
f) En este caso la suscripción de acciones es un acto independientemente y
posterior a la suscripción o firma del programa de fundación, en
consecuencia los fundadores no necesariamente poseen la calidad de
accionistas de la sociedad anónima que se constituye, a menos que
suscriban una cantidad determinada de acciones.
g) De acuerdo con el artículo 70º de la Ley General de Sociedades son
fundadores:
h) En la constitución simultánea:
Las personas que otorguen la escritura pública de constitución y
suscriban todas las acciones.
i) En la constitución por oferta a terceros:
Las personas que suscriban el programa de fundación.
103
Por otro lado, que para ser accionistas de una sociedad anónima es necesario
suscribir una determinada cantidad de acciones, lo que implica un aporte de bienes.
En el caso de la constitución simultánea es claro que los fundadores son los
primeros accionistas de la Sociedad porque están obligados a suscribir la totalidad de
las accione; sin embargo, no ocurre en el segundo caso, ya que el único requisito que
exige la ley para calificar a una persona como fundador, consiste en la firma del
programa de fundación.
En éste sentido; en la constitución por oferta a terceros; un fundador tendrá la
calidad de accionista sólo si suscribe una cantidad determinad de acciones como
cualquier otra persona.
Oferta Pública de Valores
En la constitución por oferta a terceros, los fundadores realizan una oferta de
valores dirigida a un determinado grupo de personas que no necesariamente se
conocen; lo cual podría llevarnos a concluir que se trata de una oferta pública
primaria de valores.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 56º de la Ley General de
Sociedades establece claramente que la constitución por oferta a terceros tiene la
naturaleza de oferta privada de valores, de lo contrario la legislación aplicable sería la
ley del Mercado de Valores Decreto Legislativo Nº 861, en consecuencia el proceso
de constitución de la Sociedad estaría sometido a sus reglas, además de la
supervisión de la CONASEV.
En el caso de una oferta privada de valores, generalmente ésta se dirige a
personas que se encuentran plenamente identificadas y que de alguna manera
pueden negociar las condiciones de la oferta; o en todo caso son personas que
pertenecen a un segmento del público que se encuentra identificado y que tiene
capacidad de manejar información altamente especializada sin mayor problema; esto
104
quiere decir que podrán tomar una decisión adecuada de compra sin mayor dificultad
en base a dicha información.
a) Programa de Constitución
De acuerdo con la ley General de Sociedades los fundadores deben poner a
disposición de los futuros suscriptores de las acciones el programa de
constitución, que contiene toda la información que necesitan tomar la decisión de
formar parte o nó de la sociedad anónima en calidad de accionista. El artículo 57º
de la Ley General de Sociedades, establece el contenido obligatorio que debe
tener el programa de constitución.
b) Procedimiento de Constitución:
Los fundadores deben elaborar el programa de fundación, depositarlo en el
registro correspondiente y posteriormente ponerlo a disposición de los terceros
con la finalidad que éstos suscriban las acciones. Sin embargo, desde el
momento de la suscripción de acciones hasta la efectiva constitución de la
sociedad anónima, la ley establece una serie de condiciones y requisitos.
De acuerdo con el artículo 59º de la Ley General de Sociedades la suscripción
de acciones no puede modificar las condiciones del programa de constitución y no
puede realizarse fuera del plazo que se establece en el mismo. Por otro lado, la
suscripción de un número determinado de acciones debe constar en un documento
extendido por duplicado con la firma del representante de la empresa bancaria o
financiera receptora de la suscripción, uno de los ejemplares debe entregarse al
suscriptor. Dicho documento debe contener la información establecida en el artículo
59º de la ley.
Posteriormente se convoca a Asamblea de suscriptores. Para que la
asamblea pueda instalarse válidamente es necesaria la concurrencia de suscriptores
que representen al menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas. La adopción
de todo acuerdo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones
representadas.
La asamblea decide sobre los siguientes asuntos:
a) Los actos y gastos realizados por los fundadores.
105
b) El valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias si las
hubiera.
c) La designación de los integrantes del Directorio de la Sociedad y del
Gerente.
d) La designación de la persona o las personas que deben otorgar la
Escritura Pública que contiene el pacto social y el Estatuto de la Sociedad.
Posteriormente y dentro del plazo de 30 días de celebrada la asamblea, la
persona o personas designadas para otorgar la Escritura Pública de constitución
deben de hacerlo de acuerdo a los acuerdos que adoptó la asamblea, insertando el
acta que contiene dichos acuerdos.
Finalmente de acuerdo con el artículo 68º de la Ley General de Sociedades, el
proceso de constitución se extingue:
a) Si no se logra el mínimo de suscripciones en el plazo previsto en el
programa.
b) Si la asamblea resuelve no llevar a cabo la Constitución de la Sociedad.
c) Si la asamblea prevista en el programa no se realiza dentro del plazo
indicado.
FUNDADORES
Concepto.- En términos generales, se considera como fundadores a las
personas que llevan a cabo los actos necesarios para la constitución de la sociedad
anónima. Los fundadores intervienen en el proceso de formación o constitución de
una sociedad anónima realizando los siguientes actos:
a) Toman la iniciativa en la creación de la sociedad.
b) Realizan las gestiones necesarias para la reunión del capital y de los
socios requeridos.
c) Cumplen las formalidades legales para la constitución social.
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La Ley General de Sociedades describe de manera puntual los actos en los
que deben participar los fundadores para ser considerados como tales; con la
finalidad de aplicar con precisión y facilidad dicho régimen. De acuerdo al artículo 70º
de la ley estos actos son los siguientes:
a) En la Constitución Simultánea son fundadores aquellas personas que:
Otorguen la Escritura Pública de Constitución.
Suscriban todas las acciones.
b) En la Constitución por oferta a terceros:
Quienes suscriben el programa de fundación.
Los fundadores pueden actuar por su cuenta o a través de un representante
dentro de la esfera de poderes que se le confirió afecta al fundador, porque el
representante actúa por cuenta de éste.
Responsabilidad de los Fundadores
La Sociedad Anónima es una persona jurídica con una denominación,
patrimonio y responsabilidad propios; por ésta razón la sociedad puede contratar con
terceros y pagar sus deudas con su propio patrimonio sin comprometer el patrimonio
de los accionistas que lo conforman, debido a la responsabilidad limitada de sus
socios.
Sin embargo durante el proceso de constitución social, los fundadores llevan a
cabo una serie de actos que en algunos casos implican contratar con terceros. Los
fundadores realizan éstos actos por cuenta de una sociedad que aún no se
constituye, por ésta razón se debe determinar si los fundadores o la sociedad deben
responder por el pago de éstas obligaciones.
La nueva Ley General de Sociedades no hace diferencia entre los actos
realizados por los fundadores con anterioridad a la fundación de la sociedad; en éste
sentido, la única manera de liberar responsabilidad a los fundadores por las
obligaciones asumidas consiste en la ratificación de dichos actos por parte de la
sociedad durante los tres meses siguientes a la constitución de la Sociedad anónima.
107
El artículo 71º de la nueva Ley General de Sociedades establece que los
fundadores son solidariamente responsables frente a la Sociedad, socios y terceros
por los siguientes actos:
a) Suscripción integral del capital social. En éste caso si el monto que
aparece suscrito en los documentos correspondientes es superior al
realmente suscrito, o el aporte que aparece pagado no lo está en realidad,
el fundador será responsable por estos actos.
b) Desembolso mínimo exigido para la constitución.
c) Existencia de aportes no dinerarios conforme a su naturaleza,
características y valor de aportación consignada en el informe de
valorización correspondiente.
d) Veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la
constitución de la Sociedad, en éste sentido cualquier fundador que incurra
en mentiras o falta de veracidad en las informaciones al público incurre en
fraude.
Finalmente la ley establece un plazo de caducidad respecto a la
responsabilidad de los fundadores, así el artículo 73º establece que la
responsabilidad de los fundadores, caduca a los dos años contados a partir:
a) La fecha de inscripción de la Sociedad en el Registro.
b) Fecha de la denegatoria definitiva de la inscripción.
c) Fecha del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del
proceso de constitución de la sociedad.
Beneficios de los Fundadores
Los fundadores también pueden exigir ciertos derechos; como un beneficio
económico determinado siempre y cuando conste de manera clara en el Estatuto. Los
fundadores en una sociedad son los que tienen la idea inicial de constituir una
108
sociedad anónima, en éste sentido arriesgan en una iniciativa y ponen su esfuerzo
para conseguir éste fin, y en muchas veces los fundadores no son accionistas y sólo
participan del acto de constitución; por otro lado ponen en juego su patrimonio
personal en el caso que posteriormente la sociedad no ratifique sus actos o no le
reembolse los gastos que realizaron.
La ley establece una manera de retribuir a los fundadores de la sociedad
anónima su esfuerzo, a través de un beneficio económico que se establece en el
Estatuto. Los beneficios a que tienen derecho los fundadores se encuentran
establecidos en el artículo 72º de la Ley General de sociedades.
APORTES Y ADQUISICIONES ONEROSAS
Naturaleza de los Aportes en una Sociedad Anónima
De acuerdo con el Art. 51º de la Ley General de Sociedades “el capital social
está representada por acciones nominativas y se integra por aporte de los
accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se
admite el aporte de servicios en la Sociedad Anónima”.
El aporte consiste en la contribución que cada uno de los socios realiza con el
fin de que al momento de constituirse la sociedad posea un patrimonio autónomo
distinto de los socios.
De ésta manera con el aporte se paga el capital suscrito por cada uno de los
accionistas. En una sociedad de capitales, los accionistas participan en la toma de
decisiones y en los beneficios de la actividad económica que realiza la sociedad en
función a su aporte.
En éste sentido el capital social, no sólo es una garantía para el pago de las
obligaciones contraídas con terceros, por parte de la Sociedad, sino que al mismo
tiempo representa la forma como los accionistas ejercen los derechos que establece
la ley y el Estatuto.
109
Por ésta razón la ley exige que la cifra que represente al capital social
corresponda al aporte efectivo de los socios. De ésta manera, sino existen criterios
objetivos y ciertos que permitan una adecuada valorización de los aportes no
dinerarios, puede ocurrir una sobrevaloración o subvaluación de los mismos, lo cual
perjudica a los accionistas y a la Sociedad, ya que no existe correspondencia entre el
capital social suscrito y los aportes realizados por los accionistas.
En consecuencia, los métodos de valorización objetivos y claros evitan la
creación de capital ficticio, prohibido por la ley. Una de las maneras que la ley
establece con el fin de garantizar la correcta integración del capital social consiste en
la suscripción de la totalidad del mismo y el pago de un 25% de cada acción suscrita
al momento de la constitución de la Sociedad, además de la correcta valorización de
los aportes no dinerarios.
El aporte de acuerdo al artículo 74º de la Ley General de Sociedades puede
ser cualquier bien o derecho susceptible de valorización económica, en este sentido
las clases de aportes que contempla la ley son las siguientes:
1. Aporte Dinerario
En éste caso es el pago efectivamente desembolsado en dinero y que la
sociedad ha recibido y no existe la valorización del aporte.
2. Aporte No Dinerario
Puede ser estos muebles o inmuebles susceptibles de valorización, además
de títulos valores y documentos de crédito. También se debe tener en cuenta que la
Ley prohíbe el aporte de servicios a una Sociedad Anónima, el fundamento de ésta
prohibición radica en la naturaleza y finalidad de la Sociedad Anónima, ya lo que se
busca es invertir un bien valorizado económicamente con el fin de obtener una
utilidad, y que ésta es una sociedades de capitales.
Se debe tener en cuenta que existen dos problemas básicos respecto a la
valorización: la sobrevalorización y la subvaluación que perjudican a los socios por
los siguientes motivos:
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a) Si se acepta un bien sobrevaluado el socio aportante tiene mayores
acciones, y por lo tanto un beneficio mayor en detrimento de los demás
accionistas, además genera una pérdida para la sociedad.
b) De la misma manera un aporte subvaluado origina un beneficio para la
sociedad y una pérdida para el socio aportante. Para solucionar éstos dos
problemas existen en doctrina los siguientes métodos de valorización:
Peritajes
Este método implica que todo aporte no dinerario por parte de un accionista
debe sustentarse en un documento pericial, realizado por un experto en la materia.
Sin embargo éste método es muy oneroso, ya que los peritos realizan en algunos
casos un trabajo bastante complejo y en ocasiones demora demasiado, sin
mencionar que aunque el perito es un experto, su opinión no deja de ser una
apreciación personal sobre una situación particular, que debe discrepar en más o
menos de la opinión de otro perito sobre el mismo caso.
a) Valorización por organismos públicos
Es un método similar al anterior, sólo que en éste caso la persona que evalúa el
valor de los bienes no dinerarios aportados es un organismo del Estado..
b) Los accionistas asignan un valor
Este sistema es adoptado por la Ley General de Sociedades, así el artículo 76º
establece que dentro del plazo de 60 días contados desde la constitución de la
Sociedad o del pago del aumento del capital el Directorio está obligado a revisar
la valorización de los aportes no dinerarios. Sin embargo si vence dicho plazo
dentro de los 30 días siguientes cualquier accionista podrá solicitar que se
compruebe judicialmente la valorización a través de un informe pericial, en éste
caso el accionista debe correr con los gastos de valorización. Si se demuestra
que el valor de los bienes aportados por un accionista determinado es inferior en
20% o más a la cifra en que se recibió el aporte el socio aportante tiene tres
opciones, las mismas que se encuentran establecidas en el mismo artículo 76º de
la ley.
111
ACCIONES
Las acciones representan partes alícuotas del capital social, de ésta manera
los socios reciben unos documentos que en conjunto representa o certifican el
porcentaje de participación de los mismos en el capital social (en el caso de
anotaciones en cuanta, se les entrega a los suscriptores o compradores de valores un
certificado que describe su participación en el capital social),
De ésta manera el valor de los aportes es igual a la cifra que se determinó
como capital social, de lo contrario se crea u capital ficticio, situación prohibida por la
Ley General de Sociedades ya que en su Art. 82º establece claramente que las
acciones sólo se emiten una vez que hayan sido suscritas y pagadas por los menos
el 25% de su valor nominal.
De acuerdo con éste articulado y en la doctrina las acciones se clasifican de
acuerdo a su forma en:
a) Acciones nominativas en éste caso el propietario del título debe figurar
en el. texto del documento, ésta clase de acciones se transmite por cesión.
b) Acciones al portador, el titular de éste tipo de valores es el poseedor del
certificado de las acciones, quien tienen la posibilidad de transmitir el título
por tradición.
También la ley no permite la constitución de un capital ficticio que atenta
contra los intereses de los terceros que contratan con la Sociedad y finalmente
perjudica a la Sociedad. Por lo que existen varias clases de capital social.
Capital Autorizado: Es una cifra aprobada por la Junta General de
accionistas como tope máximo al que se podrá llegar a través de un aumento
de capital.
Capital Suscrito: Es este caso existe una obligación de pago por parte de los
accionistas que decidieron fundar una Sociedad Anónima, y los que
112
posteriormente se incorporan a la misma, en caso de una constitución por
oferta a terceros.
Capital Pagado: Se le llama también capital desembolsad, en este caso los
accionistas hacen entrega de sus respectivos aportes en su totalidad.
En nuestro ordenamiento se prohíbe establecer un capital ficticio, sólo puede
denominarse capital social a aquel respaldado por el aporte efectivo de los
accionistas, a través de la suscripción del monto total del capital social y pagado en
un 25% de cada acción.
NEGOCIABILIDAD DE LAS ACCIONES
La libre transmisibilidad de las acciones en la sociedad anónima es una de las
características que hacen atractiva ésta forma societaria, porque permiten a los
accionistas invertir en un negocio para obtener un beneficio y recuperar con facilidad
su inversión. De ésta manera cuando una persona decide comprar un paquete de
acciones, adquiere el derecho a un beneficio futuro representado por las utilidades
que genera la Sociedad.
Sin embargo éste beneficio está sujeto a un riesgo; la buena marcha de las
actividades sociales; por ésta razón las acciones son calificadas como activos
financieros de renta variable.
En cuanto a las disposiciones generales de las Acciones se encuentran
establecidas en los artículos 82º al 106º de la Ley General de Sociedades
DERECHOS Y GRAVAMENES SOBRE ACCIONES
Los derechos y gravámenes se encuentran legislados en los artículos 107 al
110 de la Ley General de Sociedades
113
Usufructo de acciones
El usufructo de acciones se concibe sobre los derechos del accionista que
derivan de la alícuota del capital representada por el título. La alícuota como el título
serán de vital importancia para delimitar el objeto del usufructo, pero no son sino la
medida e instrumento de aquel. Las acciones no son transferidas en propiedad al
usufructuario, quien adquiere únicamente un derecho de aprovechamiento de las
mismas.
Prenda de Acciones
La ley establece que son los derechos y no su ejercicio lo que corresponde al
propietario de la acción. El ejercicio de tales derechos debe ser definido mediante
acuerdo en el acto constitutivo de la prenda, debido a que el último párrafo del
artículo 109 encomienda a la voluntad de las partes todo el contenido del contrato.
Medidas cautelares sobre acciones
La norma establece que, en caso de ejecución de medidas cautelares, el
propietario de las acciones conserva el ejercicio de sus derechos. La medida cautelar
debe ser puesta en conocimiento de la sociedad y anotada en la matrícula de
acciones. Asimismo, la medida cautelar debe ser anotada en el certificado de
acciones.
El custodio debe facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos, asumiendo
éste los gastos correspondientes. Tratándose de medidas cautelares, la norma
general es que el proceso se tramita por cuenta, costo y riesgo del solicitante. Las
medidas cautelares son provisionales y su justificación depende de lo que se resuelva
en definitiva durante el proceso.
Según BEAUMONT, R. (1998):
LA SOCIEDAD ANONIMA EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACION
ORGANOS DE LA SOCIEDAD
Administración de la Sociedad, Órganos Sociales
114
Una característica de la Sociedad Anónima consiste en el mecanismo de
división de poderes entre los diferentes órganos sociales, con la finalidad común de
administrar de manera eficiente el negocio social.
La Ley General de Sociedades establece que la Sociedad Anónima contará
con los siguientes órganos sociales:
a) Junta General de Accionistas:
Es el órgano social encargado de tomar las decisiones correspondientes
para la buena marcha del negocio social.
b) Directorio:
La función principal del Directorio consiste en la administración de la
Sociedad, por ésta razón se reúne con relativa frecuencia al igual que la
Junta de Accionistas.
c) Gerencia :
Es el órgano ejecutivo de la sociedad, con facultades de representarla ante
terceros. En el caso de las sociedades anónimas cerradas el directorio es
facultativo, así el artículo 247º de la Ley General de Sociedades, establece
que: “En el pacto social o en el Estatuto de la Sociedad se podrá
establecer que la sociedad no tiene Directorio.
Cuando se determine la no existencia del Directorio, todas las funciones
establecidas en la Ley para éste órgano societario serán ejercidas por el Gerente
General”.
JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
La Junta de Accionistas es el órgano que decide la marcha de las actividades
de la sociedad. Los accionistas reunidos en la Junta General adoptan una serie de
acuerdos, que expresan la voluntad social.
La Ley de Sociedades regula de manera estricta los requisitos y formalidades
que debe cumplir la Junta General de accionistas para ser considerada como tal, de
115
lo contrario sería una simple reunión de personas, cuyos acuerdos no forman la
voluntad de la Sociedad Anónima.
La Ley General de Sociedades elabora un concepto de Junta General de
accionistas, tal como lo establece el artículo 111º:
Competencia de la Junta General de Accionistas
La ley actual señala que la Junta General de accionistas se le considera como
una junta única que se debe reunir por lo menos una vez al año para tratar los
siguientes asuntos:
a) Debe decidir de manera obligatoria los asuntos que señalan los incisos 1º)
y 2º) del artículo 114º de la Nueva Ley General de Sociedades.
b) Si los accionistas lo consideran necesario la Junta debe decidir acerca de
los temas que establecen los incisos : 3), 4) y 5) del artículo 114º y los del
artículo 115º, en la junta obligatoria anual o en cualquier momento del año
los temas que establece el artículo 115º si los accionistas lo consideran
necesario y en cualquier momento del año.
c) Los temas que debe decidir la Junta obligatoria anual son similares a los
que trataban la Junta general Ordinaria con las siguientes diferencias:
El consejo de vigilancia como órgano social no ha sido tomado en
cuenta por la nueva Ley General de Sociedades, en consecuencia
la junta no está obligada a elegir sus miembros.
La Nueva Ley General de Sociedades establece que la Junta
General de Accionistas puede designar auditores externos cuando
corresponda, o delegar en el Directorio tal designación.
Convocatoria a la Junta. Requisitos
La convocatoria es un requisito formal e instituible para constituir válidamente
la junta general de accionistas. En otras palabras si no existe convocatoria, no existe
junta y la reunión de accionistas no pasa de ser una simple reunión de personas
cuyas decisiones no vinculan a la sociedad.
116
La ley exige que la convocatoria cumpla con una serie de requisitos y
formalidades tales como:
a) El Directorio es el órgano social encargado de convocar a la Junta General
de Accionistas cuando lo considere necesario y de manera obligatoria
cuando lo ordena la ley o el estatuto. En caso de directorio facultativo,
debe convocar a la Junta el Gerente General.
Se debe tener en cuenta que la ley prevé la posibilidad de convocatoria a
Junta, debido la solicitud de un número de accionistas que representen cuando
menos el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto.
En éste caso el Directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los
quince días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva, la cual debe indicar
los asuntos que los solicitantes se propongan tratar, la Junta General debe
convocarse para su celebración dentro de un plazo de 15 días de la fecha de
publicación de la convocatoria. Si el directorio no convoca a la Junta pueden solicitar
al Juez de la sede de la sociedad que ordene la convocatoria por el proceso no
contencioso.
En el caso que el Juez ampare la solicitud ordena la convocatoria indicando la
siguiente información:
El lugar, día y hora de la reunión.
Objeto de la reunión.
El nombre de la persona que presidirá.
El nombre del Notario que dará fe de los acuerdos.
La convocatoria a la Junta General de Accionistas debe publicarse.
a) El aviso de convocatoria debe publicarse con una anticipación no menor
de 10 días de la fecha fijada para su celebración en los siguientes casos:
Celebración de la Junta obligatoria anual.
Juntas de accionistas previstas en el Estatuto.
En los demás casos, las juntas de accionistas que se celebren en cualquier
momento del año y que no se encuentren previstos en el Estatuto, el aviso de
convocatoria debe publicarse con una anticipación no menor de 3 días.
117
b) El aviso de convocatoria debe contener la siguiente información:
El lugar, día y hora de la celebración de la Junta General, en
primera convocatoria, y en caso de prever la celebración de una
segunda convocatoria, ésta se lleva a cabo no menos de 3 ni más
de 10 días después de la primera.
Los asuntos que tratarán en la junta de accionistas. En éste caso la
ley establece que a la Junta General no puede tratar asuntos
distintos a los señalados en el aviso de convocatoria.
Derecho de concurrencia a la Junta General de Accionistas
De acuerdo con la Ley General de Sociedades, pueden asistir a la Junta,
todas las personas que a criterio de los accionistas o el Directorio puedan contribuir al
debate, con la finalidad de llegar a la mejor solución.
Sin embargo, únicamente los titulares de acciones con derecho a voto pueden
ejercer éste derecho. Así el artículo 121º de la Ley General de Sociedades establece
lo siguiente: Pueden asistir a la Junta General y ejercer sus derechos, los titulares de
las acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de
acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la Junta
General.
Los directores y el Gerente general que no sean accionistas pueden asistir a
la Junta general con voz pero sin voto.
Por otra parte, la Ley General de Sociedades establece que los accionistas no
están obligados a asistir personalmente a la Junta General, ya que pueden designar
un apoderado que lo represente
Normas Generales sobre el Quórum
De acuerdo a la Ley General de Sociedades, la Junta General de Accionistas
es presidida por el Presidente del Directorio y el Gerente General actúa como
Secretario, a menos que el Estatuto disponga la designación de otra persona. En
118
ausencia o impedimentos de éstos, la junta designa entre los concurrentes a las
personas que desempeñarán tales funciones.
Quórum simple y calificado
El Quórum es el número mínimo de acciones suscritas con derecho a voto,
cuyos titulares o representantes, concurran a la Junta, para que ésta se considere
instalada válidamente de acuerdo a la Ley General de Sociedades. El quórum puede
ser de dos clases:
a) Quórum simple
La Junta se considera instalada válidamente en primera convocatoria
cuando se encuentre representado, al menos, el 50% de las acciones
suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente la
concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a
voto.
b) Quórum Calificado
En éste caso la Junta se considera instalada válidamente en primera
convocatoria, cuando se encuentre representado, al menos, los 2/3 de las
acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, basta la
concurrencia de al menos 3/5 partes de las acciones suscritas con derecho
a voto.
Adopción de Acuerdos
De acuerdo a la Ley General de Sociedades, los acuerdos en la Junta
General de Accionistas se adoptan por mayoría. Sin embargo al igual
que en el caso del quórum, existen dos clases de mayorías g que
considera la Ley:
a) Mayoría simple
En éste caso los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la
mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto
representadas en la Junta.
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b) Mayoría calificada
En éste caso los acuerdos se adoptan por un número de acciones
que represente cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones
suscritas con derecho a voto.
Finalmente, se debe tener en cuenta que el Estatuto puede establecer quórum
y mayorías superiores a los señalados pero nunca inferiores.
Derecho de Información de los Accionistas
Desde el día de publicación del aviso de convocatoria, toda información que la
sociedad disponga respecto de los asuntos que figuran en la agenda, debe ponerse a
disposición de los accionistas.
Este requisito es fundamental, ya que se tomarán decisiones que beneficien a
la Sociedad y a los accionistas de manera individual, en la medida que éstos pueden
acceder a toda información relevante acerca de los asuntos que se van a discutir.
Asimismo las personas con derecho a asistir con voz pero sin voto deben
poseer la misma información, con la finalidad de contribuir al debate y llegar a la
mejor solución.
DIRECTORIO
El Directorio es un órgano social que forma parte de la estructura jurídica de la
sociedad anónima, cuyo objetivo es la administración eficiente del negocio social; por
ésta razón, su organización particular, así como el ejercicio de sus funciones son
estrictamente regulados por la Ley General de Sociedades, de ésta manera se busca
proteger los intereses de la sociedad y de los accionistas.
El Directorio se reúne con mucha frecuencia para tomar acuerdos importantes
de manera rápida y eficaz con la finalidad de resolver los problemas que se presentan
120
de manera cotidiana; en consecuencia, es de vital importancia para la sociedad y los
accionistas que los Directores ejerzan su cargo con honestidad y transparencia.
Sin embargo, una sociedad Anónima que cuente con un número mínimo de
socios, puede no tener Directorio, ya que la Junta de Accionistas ejerce un control
directo sobre la administración del negocio social:
Cuando se determina la no existencia del directorio todas las funciones para
éste órgano societario serán ejercidas por el Gerente General.
Directorio, Organización
a) Número de Miembros De acuerdo con el artículo 153º de la Ley General de
Sociedades, el Directorio es un “órgano colegiado”, ya que tiene un número plural
de miembros que en ningún caso puede ser inferior a 3. Sobre éste aspecto, el
número de Directores se elige bajo cualquiera de las siguientes modalidades:
Número Fijo Los fundadores en la constitución social, establecen un
número preciso de miembros que formarán parte del Directorio, de ésta
manera la Junta de accionistas no podrá elegir un número superior o
inferior de los miembros.
Número Variable En éste caso se establece un tope, ya sea mínimo o
máximo en el número de Directores que elijan. Existen tres maneras de
establecer éstos topes:
Número mínimo de Directores.
Número máximo de Directores.
Se establece un tope mínimo y máximo.
En todos éstos casos, la Junta General debe decidir el número de Directores
que va a elegir, antes de proceder a la designación, tal como lo establece el artículo
155º de la Ley General de Sociedades.
121
Por otro lado, la ley establece que se puede establecer en el Estatuto la
obligación de elegir Directores suplentes, dicha elección se puede cumplir de dos
maneras:
Eligiendo un número fijo de Directores suplentes.
Eligiendo uno o más miembros suplentes para cada Directorio Titular.
Calidad de Miembro del Directorio, Requisitos
La Ley General de Sociedades, establece que los miembros del Directorio
deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) El cargo de Director recae sobre personas naturales.
b) No es necesario ser accionista para ser director, a menos que el Estatuto
disponga lo contrario.
c) El cargo de Director, sea titular o suplente o alterno, es personal, salvo que
en el Estatuto autorice la representación.
1. Impedimentos
El artículo 161º establece que las siguientes personas no pueden ser
miembros del Directorio:
a) Los incapaces.
b) Los quebrados.
c) Los que por razón de cargo o funciones están impedidos de ejercer el comercio.
d) Los Funcionarios y servidores públicos, que presten servicios en entidades
públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico
en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen
la participación del Estado en dichas Sociedades.
e) Los que tengan pleito pendientes con la sociedad en calidad de demandantes o
estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la Sociedad y los que
estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad
judicial o arbitral.
f) Los que sean Directores, administradores, representantes legales o apoderados
de Sociedades o socios de Sociedades de personas que tuvieran en forma
122
permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan
con ella oposición permanente.
En éste conjunto de circunstancias impiden a una persona natural formar parte
del Directorio, trata de evitar un especial conflicto de intereses entre el Directorio y la
Sociedad, que finalmente le ocasiona un perjuicio grave, por ejemplo, es fácil suponer
que una persona al desempeñar el cargo de Director de dos sociedades con
intereses contra puestos, perjudicará a una de ellas en cualquier momento, por ésta
razón el artículo 180º de la Ley General de Sociedades complementa el artículo 161º
ya que prohíbe a los Directores de manera expresa; adoptar acuerdos que
favorezcan sus intereses personales en perjuicio de la sociedad.
El Director que contravenga las disposiciones de éste artículo es responsable
de los daños y perjuicio que cause a la Sociedad y pueda ser removido por el
Directorio o por la Junta General a propuesta de cualquier accionista o Director.
Finalmente el artículo 162º de la ley establece que las personas que cumplan
con cualquiera de los impedimentos señalados anteriormente, no pueden aceptar el
cargo y en todo caso deben renunciar inmediatamente si sobreviene el impedimento,
de lo contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán
removidos de inmediato por la Junta General.
2. Vacancia y Duración del Directorio:
De acuerdo a la Ley General de Sociedades el cargo de Director vaca por
fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir en algunos causales de impedimento
señalados por la Ley o el Estatuto.
Se debe tener en cuenta que el cargo de Director debe tener un plazo
determinado, ya que de acuerdo con la Ley General de Sociedades, la duración del
directorio tiene un plazo de mínimo de 1 año y máximo de 3. Tal como lo dispone el
artículo 163º de la Ley.
123
Por otro lado, si se produce la vacancia de uno o más Directores antes de
finalizar su período, y no existe suplentes en ese momento; el directorio puede
nombrar a los reemplazantes con la finalidad de completar el número que establece
el Estatuto, o el que decida la Junta de Accionistas en su caso; hasta finalizar el
período correspondiente.
Finalmente, en caso de que se produzca vacancia de Directores, en un
número que no permita la reunión válida del directorio, los miembros hábiles que
restan asumirán de manera provisional la administración. Sin embargo la ley
establece que en estos casos, deberán convocar de inmediato a la Junta General de
accionistas para que elija un nuevo Directorio. En el caso que no se lleva a cabo
ésta convocatoria el Gerente debe convocar a la Junta y si pese a ello la
convocatoria no se lleva a cabo dentro de los tres días siguientes, cualquier
accionista puede solicitar al Juez que la ordene, por el proceso sumarísimo.
3. Elección
De acuerdo con la Ley General de Sociedades, el Directorio es un órgano
colegiado elegido por la Junta General. Sin embargo, la elección de sus miembros, es
un procedimiento cuyos requisitos y formalidades se encuentran regulados de
manera estricta en la ley, con la finalidad de garantizar la representación de los
accionistas minoritarios en el Directorio. El procedimiento de elección es el siguiente:
Cada acción da derecho a tantos votos como Directores deben
elegirse.
Cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o
distribuirlos en varios de los candidatos.
Ejercerán el cargo de Directores, quienes obtengan el número mayor
de votos.
Si dos personas obtienen igual número de votos y no pueden formar
parte del Directorio todas, ya que exceden del número establecido en
el estatuto, se decide por sorteo quienes serán los Directores.
Si existen diversas clase reacciones con derecho a elegir un número
determinado de directores, se llamean a cabo votaciones separadas en
juntas especiales de los accionistas que representen a cada una de
124
dichas clases de acciones; sin embargo cada votación se hará con el
sistema de participación de la minoría. Así el artículo 153º de la Ley
General de Sociedades establece lo siguiente: El Directorio es un
órgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando uno o más
clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de
directores, se hará en junta especial”. Finalmente el artículo 164º de la
ley establece que éste sistema de elección no es aplicable en los
siguientes casos:
Cuando el estatuto establezca un sistema diferente de elección,
siempre y cuando la representación de la minoría no resulte inferior.
Cuando los Directores sean elegidos por unanimidad.
4. Convocatoria y Reglas de Quórum
De acuerdo con la Ley General de Sociedades, el Presidente del Directorio
debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y
cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier
director o el gerente general. Si el presidente no efectúa la convocatoria dentro de los
diez días siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria lo
hará cualquiera de los directores.
La convocatoria se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto,
mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres
días a la fecha señalada para la reunión. La convocatoria debe expresar claramente
el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar; empero, cualquier director
puede someter a la consideración del directorio los asuntos de interés para la
sociedad.
Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los Directores
y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos que se van a discutir.
Respecto al quórum, el artículo 168º de la Ley General de Sociedades
establece lo siguiente: El quórum del Directorio es la mitad más uno de sus
miembros. Si el número inmediato superior al de la mitad de aquel.
125
El Estatuto puede señalar un quórum mayor en forma general o para
determinados asuntos, pero no es válida la disposición que exija la concurrencia de
todos los Directores.
5. Adopción de Acuerdos
La adopción de acuerdos se encuentra establecido en el artículo 169 de la ley”
Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por
mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede
establecer mayoría más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso d
empate decide quien preside la sesión.
Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de
sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión
siempre que se confirmen por escrito.
El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través
de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y
garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se
utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.
6. Actas
Al igual que la Junta General de Accionistas, los acuerdos del Directorio
deben constar por escrito en unos documentos denominados actas que se recogen
en un libro, en hojas sueltas o en cualquier forma permitida por la ley.
El acta es un documento formal, en consecuencia su elaboración y contendido
son regulados por la Ley General de Sociedades. L la información obligatoria que
debe contener dicho documento se encuentra establecida en el artículo 170º de la
ley.
126
7. Ejercicio del Cargo – Obligaciones
De acuerdo con la ley General de Sociedades, los miembros del Directorio
deben desempeñar el cargo con la “diligencia de un ordenado comerciante y de un
representante leal”. Esto quiere decir que, los Directores deben cumplir con sus
obligaciones con la cautela o diligencia que tendría cualquier persona dedicada a una
actividad lucrativa, como si estuviera resguardando sus propios intereses.
En éste sentido las principales obligaciones de los miembros del Directorio, se
encuentran establecidas en el artículo 171º, 172º, 173º , 175º y 176ºde la ley
8. Delegación
El Directorio debe respetar los requisitos con la finalidad de delegar sus
funciones:
a) El Directorio puede nombrar a uno o más Directores para resolver
determinados actos.
b) La delegación permanente de alguna facultad del Directorio y la
designación de los miembros, requiere del voto favorable de los 2/3 partes
de los miembros del Directorio.
c) Para la inscripción basta con la copia certificada de la parte pertinente del
acta.
d) Existen ciertas funciones que no se pueden delegar como la rendición de
cuantas y la representación de Estados Financieros a la Junta General.
e) Es responsabilidad del Directorio el cumplimiento de los acuerdos de la
Junta General, salvo disposición en contrario del Estatuto.
9. Responsabilidad
La Ley General de Sociedades establece un conjunto de reglas que
establecen de manera precisa cuáles son las obligaciones del Directorio y el límite e
incompatibilidades en el ejercicio de sus funciones, de ésta manera se crea un
sistema especial de responsabilidad que permite fiscalizar la labor de los miembros
del Directorio en un período determinado. La ley establece reglas precisas para la
127
celebración de los contratos entre el Directorio y la sociedad; en caso de
incumplimiento responden de manera solidaria ante la Sociedad y los terceros
acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados con
infracción a sus normas. En éste sentido la Ley General de Sociedades establece las
siguientes reglas:
a) El Directorio sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen
sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con
terceros.
b) Los contratos se concretan de acuerdo a las condiciones del mercado.
c) La sociedad sólo puede conceder crédito o préstamos a los Directores u
otorgar garantías g a su favor cuando se trate de operaciones que
normalmente celebren con terceros.
d) Si no reúnen éstos requisitos los contratos de préstamos, crédito o
garantía pueden celebrarse con el acuerdo previo del Directorio g tomado
con el voto de al menos dos tercios de sus miembros.
e) Estas reglas se aplican de manera adicional a los Directores de empresas
vinculadas y a los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes
dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los
Directores de la Sociedad.
La responsabilidad de los miembros del Directorio la decide el poder judicial,
que actúa a solicitud de la Junta general de accionistas o de un grupo de socios
cuando corresponda, de acuerdo a Ley. En éste sentido la Ley General de
Sociedades regula un mecanismo particular destinado a entablar una demanda
contra los directores que incurran en responsabilidad.
De acuerdo con el artículo 181º la pretensión social de la responsabilidad se
promueve contra cualquier Director por parte del Junta General de Accionistas; un
grupo de accionistas, o un solo accionista cumpliendo con las siguientes condiciones
a) Acuerdo de la Junta General de Accionistas: La Junta puede adoptar este
acuerdo aunque la sociedad se encuentre en liquidación.
128
El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de
convocatoria.
b) Acuerdo de un grupo de Accionistas
Los accionistas deben representar por los menos un tercio del
capital social.
La demanda debe comprender las responsabilidades a favor de la
sociedad y no el interés particular de los demandantes.
Los demandantes no debieron aprobar con anterioridad un acuerdo
en la Junta de Accionistas, en el sentido de no proceder contra los
Directores.
Demanda por parte cualquier accionista:
Debe transcurrir tres meses desde que la Junta decidió iniciar la
pretensión social de responsabilidad y no se interponga la
demanda.
c) Demanda por parte de acreedores
Su pretensión debe dirigirse a reconstituir el patrimonio neto.
La acción no debió ser ejercida por la sociedad o sus accionistas.
El acto realizado por los Directores debe amenazar gravemente la
garantía de los créditos.
Sin embargo la Ley establece que en caso de un perjuicio directo de sus
intereses, corresponde a los accionistas la pretensión de indemnización; así el
artículo 182º establece lo siguiente: “...Quedan a salvo las pretensiones de
indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros o por actos de
los Directores que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considerará
lesión directa la que se refiere a daños causados a las sociedad aunque ello entrañe
como consecuencia daño al accionista”.
Finalmente la Ley establece que la demanda en la vía civil contra los
Directores no enerva la responsabilidad penal que pueda corresponderla. La
responsabilidad civil de los directores caduca a los 2 años de la fecha de la adopción
del acuerdo o la realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la
responsabilidad penal.
129
GERENCIA
De acuerdo con la Ley General de Sociedades la Administración de la
sociedad está a cargo del Directorio y de uno o más Gerentes, salvo el caso del
Directorio Facultativo. La diferencia fundamental entre el Directorio y la Gerencia
consiste en que ésta última es el órgano de representación de la sociedad, como lo
establece el artículo 14º de la Ley de Sociedades.
La Gerencia y el Directorio se rigen por las mismas reglas, aunque es posible
advertir algunas diferencias tales como:
a) Designación:
A diferencia del Directorio la Gerencia no es un órgano colegiado; ya que
la sociedad puede contar con un solo gerente. El Directorio designa al
Gerente o los Gerentes, salvo que el estatuto reserve ésta facultad a la
Junta General.
b) Atribuciones :
De acuerdo a la Ley General de Sociedades se presume que el Gerente
por el sólo mérito de su nombramiento goza de las siguientes atribuciones:
Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios
correspondientes al objeto social.
Representar a la sociedad, con las facultades generales y
especiales previstas en el Código Procesal Civil. Asistir con voz
pero sin voto, a las sesiones del Directorio, salvo que éste acuerde
sesionar de manera reservada. Asistir con voz pero sin voto, a las
sesiones de la Junta General, salvo que la Junta acuerde lo
contrario. Expedir constancia y certificaciones respecto del
contenido de los libros y registros de la Sociedad.
Actuar como secretario de las Juntas de Accionistas y del
Directorio.
c) Impedimentos:
130
En éste aspecto se aplican las reglas para el caso del Directorio.
d) Responsabilidad
Básicamente se aplican las reglas semejantes a las del Directorio, sin
embargo, en el caso de la Gerencia la Ley General de Sociedades
establece un conjunto de obligaciones que debe cumplir el Gerente, de lo
contrario, será responsable por el perjuicio que ocasione a la sociedad, los
accionistas y terceros, así la Ley señala que el gerente es particularmente
responsable por:
La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de
contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los
demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante.
El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control
interno diseñada para prever una seguridad razonable de que los
activos de la sociedad está protegidos, y que todas las operaciones
son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son
registradas apropiadamente.
La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y a
la Junta General.
El ocultamiento de las irregularidades que observe en las
actividades de la sociedad.
La conservación de los fondos sociales s nombre de la Sociedad.
El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto
de la sociedad.
La veracidad de las constancias y certificaciones que expida
respecto del contenido de los libros y registro en la sociedad.
Cumplir en la forma y oportunidad que establece la ley con el
derecho de información de los accionistas.
El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la Junta
General y del Directorio.
Finalmente la Ley General de Sociedades establece que las pretensiones
civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal que pueda
131
corresponderle. La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto
realizado u omitido por éste.(artículos 177º, 178º, 183º y 184º de la ley).
Según FALCONI, J. (2005):
MODIFICACION DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCION DEL
CAPITAL
ORGANO COMPETENTE Y REQUISITOS FORMALES
Para la modificación del contrato social, o del estatuto se acuerda mediante la
reunión de la junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere:
Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y
precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.
Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127,
dejando a salvo lo establecido en el artículo 120.
Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el
directorio o a la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y
circunstancias expresamente señalados. (Artículo 198). Extensión de la modificación
(artículo 199) este artículo, establece:
“Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas
obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado
constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan
posteriormente de manera indubitable.”.
Tratándose de cambio de objeto social; traslado del domicilio social al
extranjero, creación de limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones o la
modificación de las existentes; y en los demás casos que disponga la ley o el
estatuto, si el accionista no está de acuerdo con la decisión de la junta general, tiene
expedito el derecho de separarse de la sociedad.
132
1. Derecho de Separación
De conformidad con el artículo 200 de la Ley, los acuerdos que den lugar al
derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez,
dentro de los diez días siguientes a su adaptación, salvo disposición distinta de la ley.
El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la
sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso que refiere
la modificatoria no aceptada. Sus acciones se le reembolsaran al valor que acuerde el
disidente con la sociedad.
En caso de no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se
reembolsaran al valor de su cotización, al valor en libros, al último día del mes
anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el
que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor
fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación antes
referida.
La sociedad debe reembolsar el valor de las acciones en un plazo que no
debe exceder de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de
separación. La sociedad pagará intereses compensatorios devengados entre la fecha
del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, y que serán calculados
usando la tasa más alta permitida legalmente para los créditos entre personas ajenas
al sistema financiero.
Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente
intereses moratorios. Si el reembolso pusiera en peligro la estabilidad de la empresa
o la sociedad no estuviese en la posibilidad de realizarlo, se efectuarán en los plazos
y forma de pago que determine el juez, a solicitud de la sociedad, en proceso
sumarísimo Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más
gravoso su ejercicio.
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2. AUMENTO DE CAPITAL
El aumento del capital tiene que efectuarse mediante acuerdo de la junta
general cumpliendo con los requisitos establecidos en la ley (artículo 201)
Modalidades. El aumento del capital puede hacerse por diversas
formas: Nuevos aportes La capitalización de créditos contra la sociedad,
incluyendo la conversión de obligaciones con acciones. La capitalización
de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de
revaluación; y, Los demás casos previstos en la ley. (Artículo 202).
Todo aumento de capital es positivo, tanto para los accionistas como
para los proveedores. Los accionistas tiene posibilidad de acceder a
nuevas posiciones dentro de la composición del accionariado. Es
requisito previo para el aumento de capital por nuevos aportes o por la
capitalización de créditos contra la sociedad, que la totalidad de las
acciones suscritas estén íntegramente pagadas, salvo cuando existan
pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso
la sociedad y en otros casos previstos por la ley.
La junta general puede delegar en el directorio la facultad de señalar la
oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital acordado por
la junta general; o acordar uno o varios aumentos de capital hasta un
determinada suma mediante nuevos aportes o capitalización de créditos
contra la sociedad, en un plazo máximo de cinco años. Esta autorización
no podrá exceder del monto del capital social pagado vigente en la
oportunidad en que se haya acordado la delegación (artículo 206).
En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen
derecho preferencial de suscripción preferente, para suscribir, a prorrata,
las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma que
establece la ley. No pueden ejercer este derecho los accionistas que se
encuentran en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus
acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación
en el derecho de preferencia. (Artículo 207).
134
No hay derecho de preferencia tratándose de aumento de capital por
conversión de obligaciones por acciones, en los casos de los
artículos103 y 259 ni en los casos de reorganización de sociedades
establecidos en la presente ley. (Artículo 207).
3. EL DERECHO DE PREFERENCIA
El derecho de preferencia se ejerce, por lo menos, en dos ruedas, o en dos
oportunidades. Si quedan acciones sin suscribir, luego de las dos ruedas, la junta
general o el directorio, decidirán lo conveniente.
El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado
certificado se suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos
libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho
preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto,
condiciones y procedimientos establecidos por la junta general; o por el directorio, en
su caso.
No se aplica lo antes referido cuando medie acuerdo restringiendo la libre
transferencia del derecho de suscripción preferente; o exista disposición estatutaria o
convenio entre accionistas, debidamente registrado en la sociedad, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 8 de la Ley General de Sociedades Nº 26887.
El certificado de suscripción preferente, o en sus casos las anotaciones en
cuenta, deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días hábiles
siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. (Artículo
209) La suscripción de acciones consta en un recibo extendido por duplicado (artículo
210).
La junta general o en su caso, el directorio, establece las oportunidades,
monto, condiciones y procedimientos para el aumento, todo lo que debe publicarse
mediante un aviso. El aviso no es necesario cuando el aumento ha sido acordado en
junta general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin
derecho a voto. (Artículo 211). Cuando las nuevas acciones del aumento de capital
135
son materia de oferta a terceros, la sociedad redacta y pone a disposición de los
interesados el programa de aumento de capital. (Artículo 212). Al aumento de capital
mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales
correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de
aumento de capital por aportes dinerarios.
El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el
derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los
accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción
que tienen en el capital (artículo 213).
Tratándose de aumentos de capital por capitalización de créditos contra la
sociedad, se requiere un informe del directorio pronunciándose por la conveniencia
de recibir tales aportes. Cuando el aumento es por conversión de obligaciones en
acciones y ella haya sido prevista, se aplican los términos de la emisión. Si no ha sido
prevista, se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas
(artículo 214).
4. REDUCCION DEL CAPITAL
La reducción del capital debe realizarse por acuerdo de la junta general
cumpliendo con los requisitos establecidos en el estatuto y deberá constar por escrito
e inscribirse en el Registro (artículo 215). La reducción del capital determina la
amortización de acciones emitidas o a la disminución del valor nominadle ellas, y se
realiza siguiendo las modalidades siguientes:
La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado.
La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su
participación en el patrimonio neto de la sociedad.
La condonación de dividendos pasivos.
El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el
patrimonio neto disminuidos por consecuencia de perdidas; u,
Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción
del capital. (artículo 216).
136
La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su
participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se
debe aplicar por igual a todos los accionistas (artículo 217).
La reducción podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad
establecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no
importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas. Caso,
contrario, cuando implique devolución de aportes o exención de dividendos pasivos u
otra deuda por razón de aportes, solo podrá ejecutarse luego de 30 días de la
publicación del aviso que contiene el acuerdo de reducción.
Si se efectúa la devolución o condonación antes del vencimiento del plazo,
dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente
responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición,
que establece la ley (artículo 218).
La ley permite el derecho de oposición del acreedor social ante la reducción
del capital, si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. Es valida la
oposición planteada conjuntamente por dos o más acreedores y se tramita por el
proceso sumarísimo. Si se plantean separadamente, deberán acumularse ante el juez
que conoció la primera oposición.
Aceptada la oposición, se suspende la ejecución del acuerdo de reducción del
capital, hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del
juez, quien dictará la medida cautelar correspondiente. No obstante, el acuerdo podrá
ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad financiera o bancaria,
sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza
solidaria a favor de la sociedad, por el importe de la deuda y por el plazo que sea
necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento. (Artículo 219).
La reducción del capital tendrá el carácter obligatorio cuando las perdidas
hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un
ejercicio sin haber superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre
137
disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman las perdidas, en
cuantía que compense el desmedro (artículo 220).
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES
Terminado el ejercicio social, el directorio tiene la obligación de formular la
memoria, los estados financieros, la cuenta de ganancias y pérdidas, y la propuesta
de aplicación de las utilidades, si la hubiera; o de las perdidas, en su caso. De estos
documentos debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y
financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el
ejercicio vencido. Estos documentos deben ser puestos a disposición de los
accionistas con la debida anticipación para someterlos a consideración de la junta
general obligatoria anual. (Artículo 221).
En la memoria el directorio da cuenta a la junta general de la marcha y estado
de los negocios, los proyectos desarrollados y los principales acontecimientos
ocurrido durante el ejercicio, así como de la situación de la sociedad y los resultados
alcanzados. La memoria debe contener lo siguiente:
1. La indicación de las inversiones de importancia realizadas durante el
ejercicio.
2. La existencia de contingencias significativas;
3. Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del ejercicio;
4. Cualquier otra información relevante que la junta general deba conocer; y,
5. Los demás informes y requisitos que señale la ley. (artículo 222).
Los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las
disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente
aceptadas en el país. (Artículo 223). A partir del día siguiente de la publicación de la
convocatoria a la junta general, cualquier accionista puede obtener en las oficinas de
la sociedad, en forma gratuita, copias de los documentos a que se refieren los
artículos anteriores. (Artículo 224).
138
La aprobación por la junta general de los documentos legales antes citados;
estados financieros y memoria, no significa que se sesguen las responsabilidades en
que pudieran haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad. (Artículo 225).
Auditoria externa; las sociedades en general pueden disponer en su pacto
social, estatuto o previo acuerdo de junta general, adoptado por el diez por ciento de
las acciones suscritas con derecho a voto, que la sociedad tenga auditoria externa
anual. Las sociedades que conforme a ley o a lo indicado en el párrafo anterior están
sometidas a auditoria externa anual, nombrarán a sus auditores externos anualmente.
El informe de los auditores se presentará a la junta general conjuntamente con los
estados financieros. (Artículo 226).
En caso de que las sociedades no cuenten con auditoria externa permanente,
por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos expresamente por la ley, ni
en su estatuto o pacto social, se establece también que en cualquier ejercicio
económico, puede llevarse adelante la auditoria si lo solicitan no menos del veinte por
ciento del total de las acciones suscrita con derecho a voto. La solicitud se presenta
en la misma junta o dentro de los treinta días siguientes a su realización. Este
derecho también lo pueden ejercitar los accionistas que poseen acciones sin derecho
a voto, mediante comunicación escrita a la sociedad. (Artículo 227).
En las mismas condiciones, o sea, exigencias de porcentajes de accionistas,
en cada caso, se puede solicitar auditorias especiales; es decir, revisiones o
investigaciones especiales sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas
de la sociedad que señalen los solicitantes, y que sean relativas a los últimos estados
financieros. También puede ejercitarse este derecho en aquellas sociedades que
cuenten con auditoria externa permanente y por los titulares de acciones sin derecho
a voto. Los gastos de la auditoria en estos casos, son de cargo de los accionistas
solicitantes (artículo 227).
Amortización y revalorización del activo. En este artículo se refiere la
actualización técnicamente de las reglas contables sobre esta materia: Los
inmuebles, muebles, instalaciones y demás bienes del activo de la sociedad se
contabilizan por su valor de adquisición o de costo ajustado por inflación cuando sea
139
aplicable de acuerdo a principios de contabilidad generalmente aceptados en el país.
Son amortizados o depreciados anualmente en proporción al tiempo de su vida útil y
a la disminución de valor que sufran por su uso o disfrute.
Tales bienes pueden ser objeto de revaluación, previa comprobación pericial.
(Artículo 228) La reserva legal este artículo establece; que un mínimo de diez por
ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio , deducido el impuesto a la renta,
debe ser destinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la
quinta parte del capital. El exceso sobre este límite no tiene la condición de reserva
legal.
Las pérdidas de un ejercicio se compensan con las utilidades o reservas de
libre disposición. Si no hay éstas, se compensan con la reserva legal. En este último
caso, la reserva legal debe ser repuesta. La sociedad puede capitalizar la reserva
legal, quedando obligada a reponerla: la reposición de la reserva legal se hace
destinando utilidades de ejercicios posteriores. (Artículo 229).
DIVIDENDOS
Según el artículo 230 de la ley, se establece las reglas que deben observarse
para estos efectos.
1. Sólo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de
reservas de libre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea
inferior al capital pagado;
2. Todas las acciones de la sociedad, aun cuando no se encuentren
totalmente pagadas, tienen el mismo derecho al dividendo,
independientemente de la oportunidad en que se hayan sido emitidas o
pagadas, salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta
general;
3. Es válida la distribución de dividendos a cuenta, salvo para aquellas
sociedades para las que existe prohibición legal expresa;
4. Si la junta general acuerda un dividendo a cuenta sin contar con la opinión
favorable del directorio, la responsabilidad solidaria por el pago recae
exclusivamente sobre los accionistas que votaron a favor del acuerdo; y,
140
5. Es válida la delegación en el directorio de la facultad de acordar el reparto
de dividendos a cuenta.
Dividendo obligatorio, según el artículo 231 de la Ley; es obligatoria la
distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad
distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la
reserva legal, si así lo solicitaran accionistas que representen cuando menos el veinte
por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo
puede referirse a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior. Este
derecho no puede ser ejercido por los titulares de acciones que estén sujetas a
régimen especial sobre dividendos. (Artículo 231).
Caducidad del cobro de dividendos; el derecho a cobrar el dividendo opera a
los tres años, a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de
declaración del dividendo. Los dividendos cuya cobranza haya caducado incrementan
la reserva legal. (Artículo 232). Primas de capital, la ley establece que sólo pueden
ser distribuidas cuando la reserva legal haya alcanzado su límite máximo. Pueden
capitalizarse en cualquier momento. Si se completa el límite máximo de la reserva
legal con parte de las primas de capital, puede distribuirse el saldo de éstas. (Artículo
233).
6. OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
Según ELIAS, E. (2002):
En el Libro Tercero de la nueva Ley regula lo referente a las sociedades
comerciales y civiles. Son sociedades de personas, donde predomina el elemento
personal (intuitu personae) y de confianza, antes que el capital. Estas sociedades son
las siguientes:
1. Sociedad colectiva
2. Sociedades en comandita
2.1. Sociedades en comandita simple
2.2. Sociedades en comandita por acciones
3. Sociedad comercial de responsabilidad limitada
4. Sociedades civiles
141
4.1. Sociedad civil ordinaria
4.2. Sociedad civil de responsabilidad limitada.
En estas clases de sociedades prevalece el elemento de mutua confianza que
se dan entre los socios; no prevalece el elemento capital sino el factor trabajo; y tiene
mucha importancia la presencia activa e influencia de uno de los socios o grupo de
ellos que se encarga del manejo de la sociedad, debido a que son renuentes dejar
que ingresen terceros, ajenos a su círculo de confianza entre ellos.
1. SOCIEDAD COLECTIVA
En la sociedad colectiva, los socios responden en forma solidaria e
ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efectos
contra terceros. (Artículo 265) Es la sociedad personal más típica porque compromete
el patrimonio personal de cada socio en forma ilimitada y solidaria. Es una sociedad
de responsabilidad ilimitada. Los acreedores pueden dirigirse contra todos o uno de
los socios, a su elección o sea al socio más solvente. Si este socio paga, tiene el
derecho de repetición frente a los otros socios. Su capital se divide en participaciones
sociales que solo pueden transferirse por escritura pública, no pueden constar en
títulos de ninguna especie.
a) La razón social se integra con el nombre de todos los socios o de
alguno o algunos de ellos, agregándose la expresión “Sociedad
Colectiva” o las siglas “ S.C”. La persona que sin ser socio permite que
su nombre aparezca en la razón social, responde como si fuera
efectivamente socio. Esto debido a que, tratándose de una sociedad
de personas, el nombre de cada una de ellas es importante frente a
terceros para los efectos de precisar las responsabilidades por las
deudas. (Artículo 266).
b) Duración de la sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La
prórroga requiere consentimiento unánime de los socios y se realiza
luego de haber cumplido con lo previsto en el art. 275 de la Ley. (Art.
267º).
142
c) Modificación del pacto social (art. 268º). La modificación debe
adoptarse por acuerdo unánime de los socios y se inscribe en el
Registro Mercantil, sin cuyo requisito no puede oponerse válidamente
frente a terceros.
d) Formación de la voluntad social, se manifiesta mediante acuerdos
adoptados en junta de socios, por mayoría de votos computados por
personas. Es decir, se trata de simple mayoría y no prevalecen los
capitales sino las personas. Cada persona tiene un voto,
independientemente del capital o cantidad de participaciones que
tenga. Salvo que el estatuto establezca lo contrario. (Art. 269º).
La Administración, la administración de la sociedad colectiva
corresponde, separada e individualmente a cada uno de los socios
(Art. 270º). Transferencia de las participaciones. (Art. 271º), la Ley
establece que ningún socio puede transmitir su participación en la
sociedad sin el consentimiento de los demás. La transferencia debe
constar por escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Los
negocios privados que los socios colectivos hagan en nombre propio,
por su cuenta o riesgo y con sus fondos particulares, no obligan ni
aprovechan a la sociedad, salvo que el pacto social disponga lo
contrario.
e) Beneficio de excusión, (art. 273º) El socio requerido de pago de
deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad esté en
liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con
los cuales el acreedor puede lograr el pago. El socio que paga con sus
bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad, tiene el derecho de
reclamar a ésta el reembolso total o exigirlo a los socios a prorrata de
sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de
manera diversa. Todos los socios de la sociedad colectiva tienen el
beneficio de excusión.
f) Derechos de los acreedores de un socio colectivo. (Art. 274º) Los
acreedores de un socio colectivo no tienen frente a la sociedad, ni aun
143
en el caso de quiebra del socio, otro derecho que el de embargar y
percibir por beneficio al socio deudor. Tampoco pueden solicitar la
liquidación de la participación en la sociedad que le corresponda al
socio deudor. Sin embargo, el acreedor de un socio con crédito
vencido, puede oponerse a que se prorrogue la sociedad respecto del
socio deudor, con la finalidad de poder cobrar su crédito.
g) Prórroga de la duración de la sociedad. La sociedad debe tener un
plazo fijo de duración; no se puede pactar que el plazo de la sociedad
sea indefinido o indeterminado. El acreedor de un socio colectivo,
quien tiene a su favor un crédito vencido, tiene el derecho a oponerse
a la prórroga de la sociedad respecto del socio deudor, porque la ley
busca protegerlo para que cobre su crédito. El acuerdo de prórroga de
la sociedad se publica por tres veces. La oposición se formula dentro
de los treinta días del último aviso o de la inscripción en el Registro y
se tramita por el proceso abreviado. Si se declara fundada la oposición,
la sociedad debe liquidar la participación del socio deudor en un lapso
no mayor de tres meses. (Art. 275º).
h) Separación, exclusión o muerte de socio En el caso de separación o
exclusión del socio colectivo, éste continúa siendo responsable ante
los terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta el día en
que concluye su relación con la sociedad colectiva. Esto es una
consecuencia de la naturaleza jurídica de la sociedad colectiva, donde
la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales es
solidaria e ilimitada. En caso de fallecimiento de un socio colectivo, sus
herederos responden por las obligaciones contraídas hasta el día del
fallecimiento de u causante. Esta responsabilidad está limitada a la
masa hereditaria del causante (Art. 276º).
i) Estipulaciones o reglas que deben incluirse en el pacto social.
Conforme al Artículo 277º, el pacto social de las sociedades colectivas
deberá incluir además las siguientes estipulaciones de orden genérico:
144
El régimen de administración y las obligaciones, facultades y
limitaciones de representación y gestión corresponden a los
administradores.
Los controles que se atribuyen a los socios no administradores
respecto de la administración y la forma y procedimientos como
ejercen los socios el derecho de información respecto de la
marcha social.
Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el
socio que utiliza el patrimonio social o usa la firma social para
fines ajenos a la sociedad.
Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad.
La determinación de las remuneraciones que les correspondan
a los socios y las limitaciones para el ejercicio de actividades
ajenas a las de la sociedad.
La determinación de la forma como se reparten las utilidades o
se soportan las pérdidas.
Los casos de separación o exclusión de los socios y los
procedimientos que deben seguirse a tal efecto; y,
El procedimiento de liquidación y pago de la participación del
socio separado o excluido, y el modo de resolver los casos de
desacuerdo.
El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos
que, a juicio de los socios, sean necesarios o convenientes para la
organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás
pactos lícitos que deseen establecer, todo ello en cuanto que no
colisione con los aspectos sustantivos de esta forma societaria.
145
SOCIEDADES EN COMANDITA
Las sociedades en comandita son sociedades de personas. Tienen dos clases
de socios y sus responsabilidades son diferentes en cada uno de ellos:
a) los socios colectivos; y b) los socios comanditarios. Los socios colectivos,
quienes responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales,
son socios capitalistas pero con responsabilidad personal involucrada en
forma solidaria e ilimitada. Los socios comanditarios, son quienes aportan
el capital pero solo responden por las obligaciones sociales hasta la parte
del capital que se han comprometido aportar.
La Ley establece dos clases de sociedades comanditarias;
a) Sociedad en comandita simple y;
b) Sociedad en comandita por acciones.
La diferencia entre ambas modalidades de sociedad comanditaria está en la
forma como pueden representarse las participaciones sociales o cuotas de los socios.
En la sociedad en comandita simple, las participaciones sociales no pueden
estar representadas por acciones, ni por cualquier otro título negociable. En las
sociedades en comandita por acciones, el integro de su capital estará dividido por
acciones, pertenezcan éstas a los socios colectivos o a los socios comanditarios. Las
acciones serán necesariamente nominativas. Las acciones de los socios colectivos
no pueden cederse sin el consentimiento de los socios colectivos y de la mayoría
absoluta de los socios comanditarios, computada por capitales. Las acciones de los
socios comanditarios son libremente transferibles, salvo pacto social en contrario.
(Artículo 282º).
A la sociedad en comandita, por acciones se le aplican las normas de la
sociedad anónima, siempre que sean compatibles con las reglas contenidas en el
artículo 282º La razón social de la sociedad en comandita se integra con el nombre
de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos agregándose las
expresiones ”Sociedad en Comandita” o “Sociedad en Comandita por Acciones”; o
sus respectivas siglas; “S.en C” o “S, en C por A”.
146
El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razón social
responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera socio colectivo
(artículo 279º). Contenido del pacto social; debe contener las reglas particulares que
corresponden a la forma de sociedad en comandita que se adopte, y además se
puede incluir los mecanismos, procedimientos y reglas, así como otros pactos lícitos,
que a juicio de los intervinientes sean necesarios o convenientes para la organización
y funcionamiento de la sociedad (artículo 280º).
REGLAS PROPIAS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
A la sociedad en comandita simple se le aplican todas las normas de la
sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con su naturaleza. En el pacto
social se debe señalar el monto del capital y la forma en que se encuentra dividido.
Las participaciones en el capital no pueden estar representadas por acciones ni por
cualquier otro título negociable. Los aportes de los socios comanditarios sólo pueden
consistir en bienes en especie o en dinero. Los socios comanditarios no participan en
la administración de la sociedad, salvo pacto en contrario.
Para la cesión de la participación del socio colectivo se requiere acuerdo
unánime de los socios colectivos y mayoría absoluta de los socios comanditarios
computada ésta por capitales. Para la cesión de participaciones del socio
comanditario es necesario el acuerdo de la mayoría absoluta computada por persona
de los socios colectivos y de la mayoría de los socios comanditarios por capitales.
REGLAS PROPIAS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
En esta modalidad societaria, los socios colectivos responden solidaria e
ilimitada por las obligaciones sociales y los comanditarios sólo hasta el monto de la
parte del capital que hayan suscrito. A esta sociedad en comandita por acciones se le
aplican las normas de la nueva ley referentes a la sociedad anónima, siempre que
sean compatibles con las regulaciones establecidas en el Artículo 282º. Las reglas
específicas son las siguientes:
147
El íntegro del capital de la sociedad en comandita por acciones está dividido
en acciones, ya sea que pertenezcan a socios colectivos o comanditarios.
Los socios colectivos ejercen la administración social y están sujetos a las
obligaciones y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas.
Los socios comanditarios que asumen la administración adquieren la cálida de
socios colectivos desde la aceptación del nombramiento como administradores.
La responsabilidad de los socios colectivos frente a terceros se regula por las
normas de los artículos 265 y 273º de la Ley.
Las acciones pertenecientes a los socios colectivos no podrán cederse sin el
consentimiento de la totalidad de los socios colectivos y el de la mayoría absoluta,
computada por capitales, de los comanditarios. Las acciones de los socios
comanditarios son de libre transmisibilidad, salvo las limitaciones que en cuanto a su
transferencia establezca el pacto social.
148
RESUMEN
Estimados alumnos en esta unidad hemos estudiado: Principios y Reglas
Básicas de la Ley General de Sociedades, La sociedad Anónima, organización y
constitución; Convenio entre socios y terceros, principios del capital social, las
acciones, aportes valorización; Órganos de la sociedad; Junta general de accionistas;
Administración de la sociedad; Modificación del estatuto, aumento y reducción del
capital, Estados financieros; Sociedad Anónima cerrada, sociedad anónima abierta:
requisitos; Otras formas societarias, Sociedades colectivas, Sociedades en comandita
simple, y por acciones.
149
AUTOEVALUACION
1. Las sociedades por su responsabilidad se clasifican en:_______________________
____________________________________________________________________
2. Pertenece a las clases de sociedades mercantiles según la Ley:
a. Las anónimas.
b. Colectivas.
c. Comanditarias.
d. Comercial de Responsabilidad Limitada.
e. Sociedades Civiles
f. T.A.
g. N.A.
3. La sindicación de acciones consiste en una serie de acuerdos entre los accionistas de
una Sociedad con la finalidad de proteger sus intereses…………………..………… ( )
4. En la doctrina se contemplan tres tipos de sindicatos de accionistas, ellos
son:_________________________________________________________________
5. La Ley general de sociedades establece que la Sociedad anónima contará con tres
órganos sociales, ellos son: ____________________________________________
____________________________________________________________________
6. Las sociedades en comandita, son sociedades de personas, tienen dos clases de
socios y ellos son: __________________________________________________
___________________________________________________________________
150
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
1. Sociedad de responsabilidad limitada e ilimitada
2. F
3. F
4. Sindicato de mando, de defensa y de bloqueo.
5. Junta general de accionistas, directorio y gerencia
6. Socios colectivos y socios comanditarios
151
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta
Jurídica.
ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica
Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima Perú.
ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales.
FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores
sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú.
HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica
152
TERCERA UNIDAD
FORMAS SOCIETARIAS,
REORGANIZACIÓN, DISOLUCIÓN,
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE
SOCIEDADES
153
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:
BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta
Jurídica.
ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica
Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima
Perú.
ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales.
FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores
sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú.
HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica
Según BEAUMONT, R. (1998):
1. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Esta forma societaria es una sociedad de personas y es apropiada en el
campo de la micro y pequeña empresa, y de la responsabilidad de los socios que se
limitan a sus aportes, como en la sociedad anónima.
La sociedad comercial de responsabilidad limitada es una sociedad de
personas cuya característica fundamental es que su capital no puede estar dividido
en acciones, ni constar en títulos valores, ni denominarse acciones sino en
participaciones sociales, iguales, acumulables e indivisibles. Los socios no pueden
exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales
(Artículo 283º).
a) Denominación
La sociedad comercial de responsabilidad limitada tiene una
denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que, en
todo caso, debe añadir la frase “Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada” o su abreviatura. ”S.R.L.” (Artículo 284º).
154
b) Capital Social
El capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al
constituirse la sociedad, el capital debe estar pagado en no menos del
veinticinco por ciento (25%) de cada participación, y depositado en una
institución bancaria o financiera del sistema financiero nacional, a nombre
de la sociedad. (Artículo 285º).
c) Formación de la voluntad social
La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social
regirá la vida de la sociedad, (Artículo 286º). La palabra mayoría debe
entenderse como mayoría simple. La forma de manifestarse puede ser en
una reunión o junta. El Estatuto de la sociedad determinará la forma y
manera como se exprese la voluntad de los socios, pudiendo establecerse
cualquier medio que garantice su autenticidad
d) Administración: Gerentes.
La sociedad encarga su administración a uno o los gerentes, quienes
pueden ser socios o no, y la representan en todos los asuntos relativos a
su objeto. Los gerentes están prohibidos de dedicarse por su cuenta o por
cuenta ajena, al mismo objeto de negocios que constituyen el giro
ordinario o normal de la sociedad. Los gerentes gozan de las facultades
generales y especiales de la representación procesal por el solo mérito de
su nombramiento. Los gerentes pueden ser separados de su cargo, por
mayoría simple del capital social, salvo que su nombramiento hubiese sido
condición de pacto social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos
judicialmente y por causa de dolo, culpa o inhabilidad para el ejercicio.
(Artículo 287º).
Responsabilidad de los gerentes Los gerentes responden frente
a la sociedad por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso
de facultades o negligencia grave, que solo puede determinar el
Poder Judicial. Para ejercitar esta acción de la sociedad contra los
gerentes, se requiere el acuerdo de socios que representen la
mayoría de la sociedad (Articulo 288).
155
Caducidad de la responsabilidad: La responsabilidad civil del
gerente caduca los dos años del acto realizado u omitido por éste,
sin perjuicio de la responsabilidad y reparación penal que se
ordenara, si fuera el caso. (Artículo 289).
e) Transmisión de las participaciones por sucesión
La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria le
confiere al heredero o legatario la condición de socio, salvo pacto en
contrario. El estatuto puede prever que antes que los herederos, los otros
socios tengan derecho a adquirir, dentro de un determinado plazo, las
participaciones sociales del socio fallecido, cuyo valor se determinará con
arreglo a lo establecido en el Estatuto. Si fueran varios los socios
interesados en adquirir las participaciones del socio fallecido, se
distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales.
(Artículo 290).
f) Derecho de adquisición preferente:
El socio que se proponga transferir su participación o participaciones
sociales a persona extraña a la sociedad, debe comunicarlo por escrito
dirigido al gerente, quien lo pondrá en conocimiento de los otros socios en
el plazo de diez días.
Los socios pueden expresar su voluntad de comprar dentro de los treinta
días siguientes a la notificación, y si son varios, se distribuirá entre todos
ellos a prorrata de sus respectivas participaciones sociales. En el caso que
ningún socio ejercite el derecho de adquisición preferente, la sociedad
podrá adquirir esas participaciones para ser amortizadas con la
consiguiente reducción del capital social.
Transcurrido el plazo, sin que se haya hecho uso de la preferencia el socio
quedará libre para transferir sus participaciones sociales en la forma y
modo que considere conveniente. En caso de discrepancia, el precio de
venta será fijado por tres peritos, uno por cada parte y el tercero nombrado
156
por los otros dos peritos, o si esto no se logra, será fijado por el juez en
proceso sumarísimo.
El estatuto de la sociedad puede establecer otro tipo de modalidades o
procedimientos para la transmisión o venta de las participaciones sociales,
así como normas sobre su valorización, pero, el único límite que pone la
ley es que no puede prohibirse totalmente las transferencias. La
transferencia de las participaciones sociales debe hacerse por escritura
pública y se inscribe en el Registro Mercantil. Son nulas las transferencias
de participaciones a favor de personas extrañas a la sociedad si se han
efectuado sin cumplir las normas estatutarias o en su defecto, de lo que se
establece en el artículo 291 de la Ley.
g) Usufructo, prenda y medidas cautelares sobre participaciones;
Para la constitución de usufructo, prenda y medidas cautelares sobre las
participaciones sociales en las sociedades comerciales de responsabilidad
limitada, la ley nos remite a lo dispuesto en los artículos 107 y 109, que
figura dentro del capítulo correspondiente a la sociedad anónima
convencional. La ley exige que la constitución de estos gravámenes y
medidas cautelares deben constar en escritura pública e inscribirse en el
Registro. Usufructo de acciones, la Ley establece que, salvo pacto en
contrario, corresponden al propietario los derechos de socio y al
usufructuario el derecho a las utilidades en dinero o en especie, acordados
por la sociedad, y por todo el plazo que dure el usufructo.
También puede pactarse que correspondan al usufructuario las utilidades
pagadas en acciones de propia emisión que toquen al propietario durante
el plazo del usufructo. En la prenda de acciones, los derechos del socio
corresponden al propietario. El acreedor prendario está obligado a facilitar
el ejercicio de sus derechos al socio; siendo de cargo de éste (el socio) los
gastos correspondientes.
157
Las medidas cautelares, tiene las siguientes condiciones: La participación
social puede ser objeto de medida cautelar. La resolución judicial que
ordene la venta de la participación afectada con la medida cautelar debe
ser notificada previamente a la sociedad. La sociedad tiene derecho a
subrogarse al adjudicatario de las participaciones por el mismo precio que
se haya pagado por ellos. La medida cautelar sobre participaciones no
apareja la retención de las utilidades correspondientes, salvo orden judicial
en contrario.
h) Exclusión y separación de los socios;
El socio gerente puede ser excluido cuando infrinja las disposiciones del
estatuto; cometa actos dolosos contra la sociedad; o le haga competencia
desleal. La exclusión se acuerda con el voto de la mayoría de las
participaciones sociales; y debe constar en escritura pública e inscribirse
en el Registro (artículo 293).
i) Estipulaciones que deben incluirse en el contrato social,
La ley establece que el pacto social debe contener estipulaciones
siguientes: Los bienes que cada socio aporta a la sociedad comercial de
responsabilidad limitada indicando el titulo con que se hace el aporte, así
como el informe de valorización conforme a lo preceptuado por el artículo
27, tratándose de aportes no dinerarios.
Las prestaciones accesorias que se hayan comprometido a realizar los
socios, si ello correspondiera, expresado su modalidad y la retribución que
con cargo a beneficios hayan de recibir los que la realicen, así como la
referencia a la posibilidad de que ellas sean transferibles con el solo
consentimiento de los administradores.
La forma y la oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el
gerente mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro
medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción,
158
dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio. Los requisitos
y demás formalidades para la modificación del pacto social y del estatuto,
prorrogar la duración de la sociedad y acordar su transformación, fusión,
disolución, liquidación y extinción.
Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y reducción del
capital social, señalando el derecho de preferencia que puedan tener los
socios y cuando el capital no asumido por ellos pueda ofrecerse a
personas extrañas a la sociedad. A su turno, la devolución del capital
podrá hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo
que, con la aprobación de todos los socios se acuerde otro sistema.
La formulación y aprobación del balance, el quórum y mayoría exigidos, y
el derecho a las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a
sus respectivas participaciones sociales, salvo disposición diversa en el
estatuto. La nueva Ley establece que el pacto social podrá incluir también
las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean
necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la
sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen incluir, siempre y
cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma
societaria. (Artículo 294).
2. SOCIEDADES CIVILES
De acuerdo con el artículo 295 de la Ley General de Sociedades, la sociedad
civil tiene las siguientes características: Se constituye para un fin común de carácter
económico. Su finalidad económica se realiza mediante el ejercicio personal de una
profesión, oficio, pericia, practica u otro tipo de actividades personales por alguno,
algunos o todos los socios.
Su objeto social puede incluir actividad en la que medie especulación
mercantil y su capital puede destinarse a la ejecución de actividades de
intermediación. Puede ser de dos clases: Sociedad Civil Ordinaria, donde los socios
responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las
159
obligaciones sociales, y lo hacen, salvo pacto en contrario en proporción a sus
aportes. Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, cuyos socios no puede
excederse de treinta y no responden personalmente por las deudas sociales.
Las características que configuran el esquema de la sociedad civil, sus
normas están contenidas en una Ley General de carácter comercial, donde la
aplicación de la ley civil sólo resulta supletoria.
1. Se constituye para un fin común de carácter económico, esto significa que
puede desarrollar todo tipo de actividades de carácter económico; y
obviamente, de corte empresarial. No pueden ser para fines benéficos,
cooperativas, religiosos, mutualistas.
2. Se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia,
practica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos
los socios.
3. Su objeto social puede incluir actividad en la que medie especulación
mercantil y su capital puede destinarse a la ejecución de actividades de
intermediación.
Razón social y denominación de la sociedad civil
La sociedad civil ordinaria desarrolla sus actividades bajo una razón social que
se integra con el nombre de uno o más socios, además de la indicación de sociedad
civil, o su expresión abreviada “S. Civil”. La sociedad civil de responsabilidad limitada
utiliza una denominación seguida de la indicación; “Sociedad Civil de
Responsabilidad Limitada” o su abreviatura: “S. Civil de R.L.”.(Articulo 296).
Capital social El capital de la sociedad civil en su modalidades, debe estar
íntegramente pagado al tiempo de la celebración del pacto social; o sea, al momento
de otorgarse la escritura de constitución. (Artículo 297).
Participaciones sociales y transferencia, La ley establece que las
participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos
valores, ni denominarse acciones, es decir, no pueden emitirse documentos que
representen aportes, tal como se hace en las sociedades anónimas. Ningún socio
160
puede transmitir su participación en la sociedad, a otra persona, sin el consentimiento
de los demás socios, ni tampoco puede sustituirse en el desempeño de la profesión,
oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de
acuerdo al objeto social.
Las participaciones sociales deben constar detalladas en el pacto social y la
transferencia se realiza por escritura pública y debe inscribirse en el Registro
Mercantil. (Artículo 298).
Administración, se rige, cuando los socios no han pactado nada al respecto
en su contrato social: La administración encargada a uno o varios socios como
condición del pacto sólo puede ser revocada por causa justificada. Esta condición
para administrar las sociedades civiles, dado su carácter personal. Los negocios o el
desarrollo normal de su objeto social se basan, generalmente, en la actuación
profesional y en la gestión de una o más personas, y por ello, la revocatoria es
determinante para la sociedad porque puede comprometer su propia existencia; por
eso se exige la causa justificada. Se aplica a los gerentes o administradores que no
tengan la calidad de socios. La administración conferida a uno o más socios sin tal
condición puede ser revocada en cualquier momento.
Esta regla alcanza a los gerentes o administradores que no tienen calidad de
socios. El socio administrador debe ceñirse a los términos en que le ha sido conferida
la administración. No se le permite contraer a nombre de la sociedad obligaciones
distintas o ajenas a las conducentes al objeto social. Debe rendir cuenta de su
administración en los periodos señalados en el pacto social, y si no se han precisado,
lo hará trimestralmente. (Artículo 299).
Utilidades y Pérdidas; las utilidades o las pérdidas que arroje la gestión
financiera de la sociedad civil, al final del ejercicio, se reparten o dividen entre los
socios, de conformidad con lo acordado en el pacto social, o en proporción a sus
aportes. Cuando se trata de hacerlo a prorrata, conforme a sus aportes, la Ley
establece que, salvo estipulación diferente en el pacto social, al socio que solo pone
su profesión u oficio, pero no pone dinero, le toca un porcentaje en las utilidades igual
al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas. (Artículo 300).
161
Junta de Socios; La junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y
ejerce como tal los derechos y facultades de decisión y disposición que legalmente le
corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social le hayan sido encargados
a los administradores. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computada
conforme al pacto social; y en su defecto, computada por capitales y no por personas,
aplicándose lo establecido en el artículo 300 para los casos en que el socio sólo
aporta o pone su profesión u oficio. (Artículo 301).
Libros y registros de la sociedad; deberán llevar los libros de actas y
registros contables que establece la ley para las sociedades mercantiles. (Artículo
302).
Estipulaciones permitidas en el Pacto Social; la ley establece las
siguientes: La duración de la sociedad, indicando si han sido formadas para un objeto
específico, plazo determinado o indeterminado En las sociedades de duración
indeterminada, pueden insertarse las reglas para el ejercicio del derecho de
separación de los socios mediante aviso anticipado.
Los otros casos de separación de socios y aquellos en que procede su
exclusión de algunos de ellos. La responsabilidad del socio que sólo pone su
profesión u oficio en caso de pérdidas, cuando éstas son mayores al patrimonio social
o si cuenta con exoneración total.
En este caso existe una excepción, establecido en el artículo 39 de la Ley, en
cuya virtud todos los socios participan en las utilidades y en las perdidas, estando
prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades o los
exonere de toda responsabilidad por las pérdidas. El artículo 39 precisamente pone
como única excepción valida, la que corresponde para exceptuar de las pérdidas a
los socios que aportan únicamente su trabajo personal o sea, servicios.
La extensión de la obligación del socio que aporta sus servicios de dar a la
sociedad las utilidades que haya obtenido en el ejercicio de esas actividades. La
administración de la sociedad; establece a quien corresponde la representación legal;
y los casos en que el socio administrador requiere de poder especial. El ejercicio del
162
derecho de los socios a oponerse a determinadas operaciones antes de que hayan
sido concluidas.
La forma y periocidad con que los administradores deben rendir cuenta a los
socios sobre la marcha social. La ley establece que a falta de pacto expreso, la
rendición de cuentas debe hacerse trimestralmente. La forma en que los socios
pueden ejercer sus derechos de información sobre la marcha de la sociedad, el
estado de la administración y los registros y cuentas de la sociedad.
Las causales particulares de disolución. El pacto social podrá incluir las demás
reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarias o convenientes
para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos
lícitos que desean establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos
sustantivos de la sociedad civil.
Una de estas reglas que debe incluir en el pacto social es el convenio arbitral
obligatorio en cuya virtud se someten a conciliación o arbitraje todas las
controversias, dudas, conflictos, discrepancias y litigios que pudieran surgir entre la
sociedad y sus socios; o entre los socios entre sí. (Artículo 303).
EMISION DE OBLIGACIONES
Emisión, la Ley establece que la sociedad puede emitir series numeradas de
obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. Una misma
emisión de obligaciones puede realizarse en una o más etapas o en una o más
series, si así lo acuerda la junta de accionistas o socios según sea el caso (artículo
304). La actual ley faculta a la sociedad anónima y a la sociedad en comandita por
acciones para que emitan obligaciones convertibles en acciones.
La obligación en materia societaria se refiere a títulos valores que llevan la
promesa, por parte de una sociedad comercial de pagar al tenedor, en un
determinado plazo, un interés sobre el capital y devolvérselo, conforme a un sistema
previamente establecido de rescate o reembolso
163
Importe de las obligaciones; Cuando no hay garantía específica el importe
total de las obligaciones, a la fecha de emisión, no podrá ser superior al patrimonio
neto de la sociedad, pero que tiene sus excepciones:
a) Que se haya otorgado garantía específica; o
b) Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya
adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad.
c) En los casos especiales que la Ley lo permita. (artículo 305)
Si no hubiese garantía no habría atractivo para los inversionistas, ni la mínima
seguridad jurídica de que su dinero les será reembolsado según las reglas
convenidas. Pero los obligacionistas podían hacer efectivos sus créditos sobre los
demás bienes, derechos y acciones de la entidad deudora.
Condiciones de la emisión; las condiciones de cada emisión, así como la
capacidad de la sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la Ley,
serán las que establezca el estatuto de la sociedad y las que en su momento acuerde
la junta de accionistas o socios según el caso. Son condiciones necesarias:
a) La constitución de un sindicato de obligacionistas; u organismo o
asociación destinada a proteger los legítimos derechos de los
obligacionistas, facilitando la negociación de la masa de aquellos con la
sociedad emisora, Habrán tantos sindicatos de obligacionistas como
emisiones hayan
b) La designación que debe hacer la sociedad emisora de una empresa
bancaria que, con el nombre de representante de los obligacionistas
concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros
obligacionistas. ( artículo 306)
Garantías de la emisión La ley establece que las garantías específicas
pueden ser:
a) Derechos de reales de garantía, sin hacer una enumeración taxativa, debe
concordarse con el Código Civil.
164
b) Fianza solidaria emitida por entidades del sistema financiero nacional,
compañías de seguros nacionales o extranjeros, o bancos extranjeros.
La Ley establece que, independientemente de las garantías específicas, los
obligacionistas pueden hacer efectivo sus créditos sobre los demás bienes y
derechos de la sociedad emisora o del patrimonio de los socios si la forma societaria
lo permite. (Artículo 307).
Escritura pública e inscripción, La emisión de obligaciones se hará constar
en escritura pública, con intervención del Representante de las Obligacionistas; o sea
una sociedad bancaria. La solemnidad de la escritura pública del contrato de emisión
busca darle la importancia formal y sustancial que le corresponde, porque es la base
instrumental de referencia para captar y hacer circular miles de títulos La escritura
deberá contener:
1. El nombre, el capital, el objeto, el domicilio y la duración de la sociedad
emisora.
2. Las condiciones de la emisión y de ser un programa de emisión, las de las
distintas series o etapas de colocación;
3. El valor nominal de las obligaciones, sus intereses, vencimientos,
descuentos o primas si las hubiere y el modo y el lugar de pago;
4. El importe total de la emisión y, en su caso, el de cada una de sus series
o etapas,
5. Las garantías de la emisión, en su caso,
6. El régimen del sindicato de obligacionistas, así como las reglas
fundamentales sobre sus relaciones con la sociedad, y,
7. Cualquier otro pacto o convenio propio de la emisión
La colocación de las obligaciones, puede iniciarse a partir de la fecha de la
escritura pública de emisión. Pero, si existen garantías inscribibles, sólo puede
iniciarse después de la inscripción de las garantías en los Registros Públicos (artículo
308).
165
Régimen de Prelación. Según la Ley no existe prelación entre las distintas
emisiones o series de obligaciones de una misma sociedad en razón de la fecha de
su emisión o colocación, salvo que ella sea pactada expresamente a favor de alguna
emisión o serie en particular. Además, la colocación de las obligaciones puede
iniciarse a partir de la fecha de la escritura pública de emisión y sólo si existen
garantías inscribibles, la colocación deberá que se inscriban dichas garantías.
(Artículo 309).
Suscripción, la suscripción de la obligación importa para el obligacionista su
ratificación plena al contrato de emisión y su incorporación al sindicato de
obligacionistas. (Artículo 310).
Emisiones a ser colocadas en el extranjero. En este caso deben
distinguirse dos situaciones: Cuando las emisiones de obligaciones se destinan
íntegramente a ser colocadas en el extranjero, en cuyo caso la junta general podrá
acordar en la escritura pública de emisión un régimen diferente al previsto por la ley,
pudiendo prescindir del representante de los obligacionistas, del sindicato de
obligacionistas y de cualquier otro requisito exigible para las emisiones que se
colocan en el país. La otra corresponde al caso en que algunas series del programa
de emisión vayan a ser colocadas en el país, en cuyo caso es necesario cumplirse
con todos los requisitos y condiciones establecidos en la Ley (artículo 311).
Delegaciones al órgano administrador, Tomado el acuerdo de emisión, la
junta general de accionistas o de socios de la entidad emisor puede delegar en el
directorio; o en su defecto, en el administrador de la sociedad, todas las demás
decisiones así como la ejecución del proceso de emisión. (Artículo 312).
Tanto las sociedades anónimas y comerciales, en general, tienen el derecho
de emitir obligaciones, siempre que cumplan con los requisitos que señala la ley.
REPRESENTACION DE LAS OBLIGACIONES, Las obligaciones pueden
representarse por títulos, certificados, anotaciones en cuenta o en cualquier otra
forma que permita la ley. Los títulos o certificados representativos de obligaciones y
los cupones correspondiente a sus intereses, en su caso, pueden ser nominativos o
166
al portador, tienen merito ejecutivo y son transferibles con sujeción a las
estipulaciones contenidas en la escritura pública de emisión.
Las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se rigen
por las leyes de la materia. (Artículo 313). La Ley se encuentra al día con los avances
tecnológicos, debido a que las anotaciones en cuenta, ya no se exige la presencia
física o documental de los documentos, sino, se realiza por medios informáticos o
electrónicos. Además, se les legitima e incorpora como títulos valores, destinados a la
circulación y tienen merito ejecutivo.
Títulos, El titulo o certificado debe contener lo siguiente:
1. La designación especifica de las obligaciones que representa y, de ser el
caso, la serie a que pertenecen y si son convertibles en acciones o no;
2. El nombre, domicilio y capital de la sociedad emisora y los datos de su
inscripción en el Registro;
3. La fecha de la escritura pública de la emisión y el nombre del notario ante
quien se otorgó;
4. El importe de la emisión y, de ser el caso, el de la serie;
5. Las garantías específicas que la respaldan;
6. El valor nominal de cada obligación que representa, su vencimiento, modo
y lugar de pago y régimen de intereses que le es aplicable;
7. El número de obligaciones que representa;
8. La indicación de si es al portador o nominativo y, en este último caso, el
nombre del titular o beneficiario;
9. El número del título o certificado y la fecha de su expedición;
10. Las demás estipulaciones y condiciones de la emisión o serie; y,
11. La firma del representante de la sociedad emisora y la del Representante
de los Obligacionistas.
El titulo o certificado podrá contener la información referida en los puntos 5, 6
y 10 en forma resumida, siempre que aparezca completa y detallada en un prospecto
que se deposita en el Registro y en la CONASEV, antes de poner el titulo o
certificado en circulación (artículo 314). La obligación que tiene la sociedad ante el
obligacionista puede convertirse en acción, entonces el acreedor se convierte en
167
inversionista. En lugar de los títulos de acciones pasaría a ser accionista de la
sociedad emisora. Esto puede hacerse durante todo el proceso o vigencia de las
obligaciones emitidas.
OBLIGACIONES CONVERTIBLES
Requisitos de la emisión. La sociedad anónima y la sociedad en comandita
por acciones pueden emitir obligaciones convertibles en acciones, de acuerdo con la
escritura pública de emisión, la cual debe contemplar los plazos y demás condiciones
de conversión. Asimismo, la sociedad puede acordar la emisión de obligaciones
convertibles en acciones de cualquier clase, con o sin derecho a voto (artículo 315).
Derecho de suscripción preferente, los accionistas de la sociedad emisora
tienen derecho de preferencia para suscribir las obligaciones convertibles, conforme a
las disposiciones legales aplicables a las acciones, en cuanto resulten pertinentes
(artículo 316).
Conversión A consecuencia de la conversión de obligaciones en acciones
resulta un aumento de capital, porque, la sociedad pasa ser, de deudora a receptora
de inversión de capital. El aumento de capital consecuencia de la conversión de
obligaciones en acciones se formaliza sin necesidad de otra resolución que la dio
lugar a la escritura pública de emisión (artículo 317).
Sindicato de Obligacionistas y Representante de los
Obligacionistas
Formación del sindicato, El sindicato de obligacionistas es una asociación
de defensa o especie de sociedad civil, porque sus integrantes no se proponen
prestar dinero a la sociedad emisora. Es una asociación para la defensa de los
derechos de sus asociados como acreedores de la sociedad. Lo que se trata de
orientar la defensa de los derechos e intereses de una masa de personas que por sí
sola no puede hacerlo. El sindicato de obligacionistas se constituye por el
otorgamiento de la escritura pública de emisión. Los adquirientes de las obligaciones
se incorporan al sindicato por la suscripción de las mismas.
168
Asamblea de obligacionistas. Al momento de quedar suscrito el cincuenta
por ciento de la emisión, se convoca a la asamblea de obligacionistas, la que debe
aprobar o desaprobar la gestión del Representante de los Obligacionistas y
confirmarlo en el cargo o designar a su sustituto (artículo 320).
Convocatoria La asamblea de obligacionistas es convocada por el directorio
de la sociedad emisora, cuando éste no exista por el administrador de la sociedad o
por el Representante de los Obligacionistas. Este, además, debe convocarla siempre
que lo soliciten obligacionistas que representen no menos del veinte por ciento de las
obligaciones en circulación. El Representante de los Obligacionistas pueden requerir
la asistencia de los administradores de la sociedad emisora y debe hacerlo si así le
hubiese sido solicitado por quienes pidieron la convocatoria. Los administradores
tienen libertad para asistir así no lo hubiesen sido citados (artículo 321).
Competencia de la asamblea, la asamblea de obligacionistas, debidamente
convocada, tiene las siguientes facultades:
1. Acordar lo necesario para la defensa de los intereses de los
obligacionistas.
2. Modificar, de acuerdo con la sociedad, las garantías establecidas y
las condiciones de las emisiones;
3. Remover al Representante de los Obligacionistas y nombrar a su
sustituto, corriendo en este caso con los gastos que origine la
decisión;
4. Disponer la iniciación de los procesos judiciales correspondientes; y,
5. Aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los intereses
comunes. (artículo 322).
Validez de los acuerdos de la asamblea (artículo 323) Se requiere, en
primera convocatoria, la asistencia de por lo menos de la mayoría absoluta del total
de las obligaciones en circulación y los acuerdos deben ser adoptados, cuando
menos por igual mayoría, para que tenga validez.
169
Si no se lograse la aludida concurrencia, se puede proceder a una segunda
convocatoria para diez días después, y la asamblea se instalará con la asistencia de
cualquier número de obligaciones, entonces los acuerdos podrán tomarse por
mayoría absoluta de las obligaciones presentes o representadas en la asamblea,
salvo en el caso del inciso 2 del artículo anterior, que siempre requerirá que el
acuerdo sea adoptado por la mayoría absoluta del total de las obligaciones en
Circulación. Los acuerdos de la asamblea de obligacionistas vincularan a éstos
incluidos los no asistentes y a los disidentes: pueden sin embargo, ser impugnados
judicialmente aquellos que fuesen contrarios a la ley o se opongan a los términos de
la escritura pública de emisión, o que lesionen intereses de los demás en beneficio de
uno o varios obligacionistas. Son de aplicación las normas para la impugnación de
acuerdos de junta general de accionistas, en lo concerniente al procedimiento y
demás aspectos que fuesen pertinentes.
Representante de los Obligacionistas El Representante de los
Obligacionistas (fideicomisario) es el intermediario entre la sociedad emisora y el
sindicato de obligacionistas y tiene las facultades, derechos y responsabilidades,
siguientes:
7. Presidir las asambleas de obligacionistas;
8. Ejercer la representación legal del sindicato;
9. Asistir, con voz pero sin voto, a las deliberaciones de la junta de
accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora,
informando a ésta de los acuerdos del sindicato y solicitando a la
junta los informes que, a su juicio o al de la asamblea de
obligacionistas, interese a éstos;
10. Intervenir en los sorteos que se celebren en relación con los títulos;
vigilar el pago de los intereses y del principal y, en general, cautelar
los derechos de los obligacionistas;
11. Designar a la persona natural que lo representará
permanentemente ente la sociedad emisora en sus funciones de
Representante de los Obligacionistas;
12. Designar a una persona natural para que forme parte del órgano
administrador de la sociedad emisora, cuando la participación de
170
un representante de los obligacionistas en dicho directorio
estuviese prevista en la escritura de emisión;
13. Convocar a la junta de accionistas o de socios, según el caso, de la
sociedad emisora si ocurriese un atraso mayor de ocho días en el
pago de los intereses vencidos o en la amortización del principal;
14. Exigir supervisar la ejecución del proceso de conversión de las
obligaciones en acciones;
15. Verificar que las garantías de la emisión hayan sido debidamente
constituidas, comprobando la existencia y el valor de los bienes
afectados;
16. Cuidar que los bienes dados en garantía se encuentren, de
acuerdo a su naturaleza, debidamente asegurados a favor del
Representante de los Obligacionistas, en representación de los
obligacionistas, al menos por un monto equivalente al importe
garantizado; y,
17. Iniciar y proseguir las pretensiones judiciales y extrajudiciales, en
especial la que tengan por objeto procurar el pago de los intereses
y el capital adeudados, la ejecución de las garantías, la conversión
de las obligaciones y la práctica de actos conservatorios. (artículo
325).
Pretensiones individuales. Los obligacionistas pueden ejercitar
individualmente las pretensiones que les correspondan:
1. Para pedir la nulidad de la emisión o de los acuerdos de la asamblea,
cuando una u otra se hubiesen realizado contraviniendo normas
imperativos de la ley;
2. Para exigir de la sociedad emisora, mediante el proceso de ejecución, el
pago de intereses, obligaciones, amortizaciones o reembolsos vencidos;
3. Para exigir del Representante de los Obligacionistas que practique los
actos conservatorios de los derechos correspondientes a los
obligacionistas o que haga efectivos esos derechos; o
4. Para exigir, en su caso, la responsabilidad ñeque incurra el Representante
de los obligacionistas.
171
Las pretensiones individuales de los obligacionistas, sustentados en los
incisos 1, 2 y 3 de este artículo, no proceden cuando sobre el mismo objeto se
encuentre en curso una acción del Representante de los Obligacionistas o cuando
sean incompatibles con algún acuerdo debidamente aprobado por la asamblea de
obligacionistas.(artículo 326).
Ejecución de garantías Antes de ejecutar las garantías específicas de la
emisión, si se produce demora de la sociedad emisora en el pago de los intereses o
del principal, el Representante de los Obligacionistas deberá informar a la asamblea
general de los obligacionistas, salvo que por la naturaleza de la garantía o por las
circunstancias, requiere ejecutarlas en forma inmediata. (Artículo 327).
Petición al Representante de los Obligacionistas Si la sociedad emisora
demora el pago de los intereses o del principal, cualquier obligacionista puede pedir
al Representante de los Obligacionistas que interponga la demanda en proceso
ejecutivo. Si éste no lo hace dentro del plazo de treinta días, cualquier obligacionista
tiene el derecho expedito para ejecutar individualmente las garantías, en beneficio no
sólo de su interés particular sino del interés legítimo de todos los obligacionistas
impagos. (Artículo 328)
Reembolso, rescate, cancelación de garantías y régimen especial. Las
obligaciones se emiten para ser rescatadas y canceladas según lo previsto en el
escritura de emisión. Esto implica que la sociedad emisora debe cumplir con el pago
(reembolso) de las obligaciones en los plazos convenidos, con las primas y ventajas
estipuladas. Para cumplir con el reembolso, la sociedad emisora debe celebrar
puntualmente los sorteos periódicos, en los que se rescatan determinados títulos, y
dentro de los plazos y modo previsto en la escritura pública de emisión, con
intervención del Representante de los Obligacionistas y en presencia de notario,
quien extenderá el acta correspondiente.
El incumplimiento de estas obligaciones determina la caducidad del plazo de
la emisión y autoriza a los obligacionistas a reclamar el reembolso de las obligaciones
y de los intereses correspondientes. (Artículo 329)
172
Rescatar una obligación significa; retirar de la circulación anticipadamente;
pagar anticipadamente su importe más intereses y recuperar el título, disminuyendo
el saldo deudor de la sociedad emisora Lo común es que la sociedad emisora trate de
recuperar las obligaciones para liberarse de cargas. Todo esto depende de la
situación financiera económicas de la sociedad emisora. La sociedad emisora puede
rescatar las obligaciones emitidas, a efecto de amortizarlas:
1. Por pago anticipado, de conformidad con los términos de la escritura
pública de emisión;
2. Por oferta dirigida a todos los obligacionistas o a aquellos de una
determinada serie;
3. En cumplimiento de convenios celebrados con el sindicato de
obligacionistas;
4. Por adquisición en bolsa; y,
5. Por conversión en acciones, de acuerdo con los titulares de las
obligaciones o de conformidad con la escritura pública de emisión.
(artículo 330).
Adquisición sin amortización Se encuentra prevista en el artículo 331 de la
Ley. Se requiere autorización expresa del directorio de la sociedad emisora; o por el
administrador de la sociedad, si no tiene directorio; en todo caso, la sociedad debe
colocarlas nuevamente en el mercado dentro del término más conveniente.
Mientras las obligaciones así rescatadas, se encuentren en poder de la
sociedad emisora, quedan en suspenso los derechos que les correspondan; y los
intereses y demás créditos derivados de ellas que resulten exigibles, se extinguen por
consolidación.
Regímenes especiales En caso de emisión de obligaciones sujetas a
legislación especial, no se aplica de primer momento las normas de la Ley General de
Sociedades, sino en forma supletoria. (Artículo 332).
173
3. REORGANIZACION DE SOCIEDADES
La reorganización generalmente implica la transformación jurídica de la forma
societaria; o sea, el cambio de una sociedad de determinada forma a otra diferente; y
ello es el resultado de un complicado proceso contable, económico, financiero, de
auditoria y muchos aspectos más que determinan el nuevo esquema legal que debe
adoptar la empresa a reorganización.
Formas de reorganización societaria. La Ley propone varias formas para
que las sociedades comerciales se reorganicen:
a) Transformación
b) Fusión
c) Escisión
d) Otras formas
En la transformación, las sociedades adoptan otra forma societaria, siempre
que la ley no lo impida; y son de necesidad de cambiar la personalidad jurídica. La
fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, ya sea
desapareciendo una de ellas; o desapareciendo ambas y emergiendo una nueva
(sociedad absorbente). En la escisión, es que una sociedad fracciona su patrimonio
en dos o más bloques, para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para
conservar uno de ellos. Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse
en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contempladas en las leyes del
Perú. (Artículo 333).
Cambio en la responsabilidad de los socios (en caso de transformación).
Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen
responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por
las deudas contraídas antes de transformación. La transformación a una sociedad en
que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad limitada
que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la
transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte
expresamente. (Artículo 334)
174
Modificación de participaciones o derechos de los socios. La
transformación no modifica ni altera la participación porcentual de los socios en el
capital de la sociedad, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del
ejercicio del derecho de separación, cuando uno o algunos de los socios no
aceptaron la transformación y se retiraron de la sociedad; en tal caso, el capital debe
recomponerse y valen los pactos que celebren los socios al respecto. Tampoco
afecta los derechos de terceros emanados de título distinto de las acciones o
participaciones en el capital, a no ser que se aceptado expresamente por su titular.
(Artículo 335).
Acuerdo de transformación La transformación se acuerda con los requisitos
establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la
modificación de su pacto social y estatuto. (Artículo 336).
Publicación del acuerdo El acuerdo debe publicarse por tres veces, con
cinco días de intervalo entre cada aviso. (Artículo 337)
Derecho de separación. El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio
del derecho de separación regulado por el artículo 200. El ejercicio del derecho de
separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por
las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación. (Artículo 338).
Balance de transformación. La sociedad que va a transformarse tiene la
obligación de presentar un balance de transformación al día anterior a la fecha de la
escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el balance de
transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de
los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor
de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública.
(Artículo 339).
Vigencia La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la
escritura pública correspondiente, según el artículo 341 de la Ley, pero la eficacia
está supeditada a la inscripción de la transformación social en el Registro.
175
Transformación de sociedades en liquidación Las sociedades en
liquidación también pueden transformarse, siempre que dicha liquidación no sea
consecuencia de la declaración judicial de nulidad del pacto social, o del estatuto, o
del vencimiento de su plazo de duración. Para este caso, debe revocarse
previamente el acuerdo de disolución, pero es requisito, que no se haya iniciado el
reparto del haber social entre sus socios (artículo 342).
Pretensión de nulidad de la transformación La pretensión contra una
transformación ya inscrita en el Registro, sólo puede basarse en la nulidad de los
acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma.
La demanda debe entenderse con la nueva sociedad producto de la transformación
(sociedad transformada). El plazo para ejercitar esta acción caduca a los seis meses
contados a partir de la fecha de inscripción de la escritura pública de transformación
en el Registro. (Artículo 343).
FUSIÓN. CONCEPTO Y FORMAS DE FUSIÓN
Es que dos o más sociedades se reúnen para una sola, previo cumplimiento
de las normas que señala la Ley General de Sociedades. Hay muchas vías para
fundamentar o justificar la fusión de sociedades. En lo económico o financiero se trata
de consolidar varios patrimonios sociales uniendo empresas. En lo organizacional se
buscar conseguir no sólo mayor solidaridad patrimonial, unidad de dirección y más
intenso ritmo productivo, como afirma Brunetti, sino ponerse a tono con los nuevos
tiempos de competitividad.
La fusión de sociedades puede adoptar una de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades (sociedades incorporadas) para constituir una
nueva sociedad (sociedad incorporarte), hecho que origina la extinción de la
personalidad jurídica de las sociedades incorporadas; y la transmisión en bloque y
a titulo universal de sus respectivos patrimonios a la nueva sociedad.
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad ya existente (sociedad
absorbente), origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o de
176
las sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en
bloque, los patrimonios de las sociedades absorbidas.
En ambos casos, los socios o accionistas de las sociedades absorbidas y
extinguidas como resultados de la fusión, reciben acciones o participaciones como
accionistas o socios de la nueva sociedad, o de la sociedad absorbente. (Artículo
344).
Requisitos del acuerdo de fusión La fusión se acuerda con los requisitos
establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la
modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolución y no
se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión. (Artículo 345).
Aprobación del proyecto de fusión Para las sociedades que no tienen
directorio, la fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas
de la administración de la sociedad (artículo 346).
Contenido del proyecto de fusión El proyecto de fusión debe contener:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las
sociedades participantes;
2. La forma de fusión;
3. La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y
económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la
relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las
sociedades participantes en la fusión;
4. El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante
o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del
capital de esta última;
5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;
6. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso;
7. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean
acciones o participaciones;
177
9. Los informes legales, económicos o contables, contratados por las sociedades
participantes, si los hubiere;
10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso; y,
11. Cualquiera otra información o referencia que los directores o administradores
consideren pertinente consignar. (artículo 347).
Abstención de realizar actos significativos La aprobación del proyecto de
fusión por el directorio o los administradores de las sociedades implica la obligación
de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda
comprometer la aprobación del proyecto alterar significativamente la relación de canje
de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas
de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión.
(Artículo 348).
Convocatoria a junta general o asamblea, La convocatoria a junta general o
asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de
fusión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no
menos de diez días de anticipación a la fecha de celebración de la junta o asamblea.
(Artículo 349).
Requisitos de la convocatoria Desde el momento en que se publica el aviso
de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios,
accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos
especiales, o acreedores en general, en su domicilio social los siguientes
documentos:
4. El proyecto de fusión;
5. Estados financieros auditados del último ejercicio de las
sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido
en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión presentan un
balance auditado cerrado al último día del mes previo al de la
aprobación del proyecto de fusión;
6. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad
incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad
absorbente; y,
178
7. La relación de los principales accionistas, directores y
administradores de las sociedades participantes. (artículo 350).
Acuerdo de fusión. Cumplido el proceso de convocatoria y satisfechos los
pedidos de información de los que tienen interés legítimo en el proyecto de fusión, la
junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el
proyecto de fusión, con las modificaciones que se acuerden y fija una fecha en
vigencia de la fusión. Los directores o administradores deben informar, antes de la
adopción del acuerdo de fusión, sobre cualquier variación significativa experimentada
por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció
la relación de canje, (artículo 351).
Extinción del proyecto. El proyecto concluye; es decir, queda sin efecto
legal, si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades
participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusión y en todo caso a
los tres meses de la fecha del proyecto. (Artículo 352).
Fecha de entrada en vigencia. La fusión entra en vigencia en la fecha fijada
en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y
obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la
sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en
vigencia, la fusión está legalmente supeditada a la inscripción de la escritura pública
en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes.
Como efecto de la inscripción de la fusión, se produce la extinción de las
sociedades incorporadas o absorbidas, según sea el caso, y por su solo merito se
inscribe también en los respectivos Registros, y cuando corresponda, la transferencia
de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios
transferidos. (Artículo 353).
Balances. Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula
un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La sociedad
absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al día de
entrada en vigencia de la fusión. Estos balances deben ponerse a disposición de los
179
socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos
especiales, en el domicilio social de la sociedad absorbente o incorporante, por no
menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación. (Artículo 354).
Publicación de los acuerdos. Cada uno de los acuerdos de fusión se publica
por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Pueden publicarse en
forma independiente o conjuntamente por todas las sociedades participantes.
(Artículo 355).
Derecho de separación El socio que no esté conforme con el acuerdo de
fusión tiene derecho a separarse de la sociedad. El plazo para el ejercicio de
separación empieza a contarse a partir del último aviso de la correspondiente
sociedad. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la
responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas
antes de la fusión (artículo 356).
Escritura pública de fusión La escritura de fusión se otorga una vez vencido
el plazo de treinta días contado a partir de la fecha de publicación del último aviso a
que se refiere el Art. 355, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiese notificado
dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión
o concluido el proceso que declara infundada la oposición. (Artículo 357).
Contenido de la escritura pública. La escritura pública debe contener:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las
sociedades participantes;
2. El pacto social y el estatuto de la nueva sociedad o las
modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad
absorbente;
3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión;
4. La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el
artículo 355;y,
5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen
pertinentes.(artículo 358)
180
Derecho de oposición. El acreedor de cualquiera de las sociedades
participantes en la fusión tiene el derecho de oposición, el que se regula por lo
dispuesto en el artículo 219. (Artículo 359). La oposición se tramita por el proceso
sumarísimo, de conformidad con el Código Procesal Civil, suspendiéndose la
ejecución del acuerdo hasta que la sociedad afectada por la demanda pague los
créditos a los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida
cautelar correspondiente.
Sanción para la oposición de mala fe o sin fundamento. Si la oposición se
promovió de mala fe, o sea, para entorpecer el proceso normal de la fusión; o si se
plantea con notoria falta de fundamento, el Juez puede imponerle al demandante una
penalidad acorde con la importancia y gravedad del asunto, y en beneficio de la
sociedad afectada por la oposición; todo esto, independientemente de la
indemnización por daños y perjuicios que pudiera corresponder. (Artículo 360).
Cambio en la responsabilidad de los socios Es aplicable a la fusión cuando
origine cambio en la responsabilidad de los socios o accionistas de alguna de las
sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334 (artículo 361).
Otros derechos especiales Los titulares de derechos especiales que no sean
acciones o participaciones de capital disfrutan de los mismos derechos en la sociedad
absorbente o en la incorporante, salvo que presten aceptación expresa a cualquier
modificación o compensación de dichos derechos. Cuando la aceptación proviene de
acuerdo adoptado por la asamblea que reúne a los titulares de esos derechos, es de
cumplimiento obligatorio para todos ellos. (Articulo362)
Fusión simple Si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones
o participaciones de las sociedades absorbidas, no es necesario el cumplimiento de
los requisitos establecidos en los incisos 3, 4, 5 y 6 del artículo 347.(Articulo363)
Fusión de sociedades en liquidación Es aplicable a la fusión de sociedades
en liquidación lo dispuesto en el artículo 342 (artículo 364).
181
Pretensión de nulidad de la fusión La pretensión judicial de nulidad contra
una fusión inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de
las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la
fusión. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la
sociedad incorporante, según sea el caso. La pretensión se deberá tramitar en el
proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión
caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro
de la escritura pública de fusión. (Artículo 365)
Efectos de la declaración de nulidad La declaración de nulidad no afecta la
validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la
fusión. Todas las sociedades que participaron en la fusión son solidariamente
responsables de tales obligaciones frente a los acreedores.(artículo 366).
Según MONTOYA A. (2010):
ESCISION
Concepto y formas de escisión Por la escisión una sociedad fracciona su
patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para
conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley.
Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques
patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por
sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce
la extinción de la sociedad escindida; o,
2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se
extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos
por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta
su capital en el monto correspondiente. En ambos casos los socios o accionistas
de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas
o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su
caso.(artículo 367)
182
Nuevas acciones o participaciones Las nuevas acciones o participaciones
que se emitan como consecuencia de la escisión pertenecen a los socios o
accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporción en
que participan en el capital de ésta, salvo pacto en contrario. El pacto en contrario
puede disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones de
alguna o algunas de las sociedades beneficiarias.(articulo368)
Definición de bloques patrimoniales Para los efectos de este Título, se
entiende por bloque patrimonial:
1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;
2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad
escindida; y
3. Un fondo empresarial (artículo 369)
Requisitos del acuerdo de escisión La escisión se acuerda con los mismos
requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la
modificación de su pacto social y estatuto.
No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que se
extinguen por la escisión. (Artículo 370)
Aprobación del proyecto de escisión El directorio de cada una de las
sociedades que participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría
absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión. En el caso de
sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisión se aprueba por la
mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad.
(Artículo 371)
Contenido del proyecto de escisión El proyecto de escisión contiene:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el
Registro de las sociedades participantes;
2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad
participante;
183
3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos
y económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación
de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de
las sociedades que participan en la escisión;
4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que
correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la
escisión;
5. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad
escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las
sociedades beneficiarias;
6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese;
7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las
nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la
sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere;
8. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso;
9. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
10. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que
no sean acciones o participaciones;
11. Los informes económicos o contables contratados por las sociedades
participantes, si los hubiere;
12. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y,
13. Cualquier otra información o referencia que los directores o
administradores consideren pertinente consignar. (Artículo 372).
Abstención de realizar actos significativos La aprobación del proyecto de
escisión por los directores o administradores de las sociedades participantes implica
la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda
comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de
canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o
asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la
escisión.(artículo 373).
Convocatoria a las juntas generales o asambleas La convocatoria a junta
general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el
184
proyecto de escisión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad
participante con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración
de la junta o asamblea.(artículo 374)
Requisitos de la convocatoria Desde la publicación del aviso de
convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios,
accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos
especiales en su domicilio social los siguientes documentos:
1. El proyecto de escisión;
2. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades
participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio
en que se acuerda la escisión presentan un balance auditado cerrado al
último día del mes previo al de aprobación del proyecto;
3. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad
escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad
beneficiaria; o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones
que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques
patrimoniales; y,
4. La relación de los principales socios, de los directores y de los
administradores de las sociedades participantes. (Artículo 375)
Acuerdo de escisión Previo informe de los administradores o directores
sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las
sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje en
el proyecto de escisión, las juntas generales o asambleas de cada una de las
sociedades participantes aprueban el proyecto de escisión en todo aquello que no
sea expresamente modificado por todas ellas, y fija una fecha común de entrada en
vigencia de la escisión.(artículo 376)
Extinción del proyecto El proyecto de escisión se extingue si no es aprobado
por las juntas generales o por las asambleas de las sociedades participantes dentro
de los plazos previstos en el proyecto de escisión y en todo caso a los tres meses de
la fecha del proyecto. (Artículo 377)
185
Fecha de entrada en vigencia La escisión entra en vigencia en la fecha fijada
en el acuerdo en que se aprueba el proyecto de escisión conforme a lo dispuesto en
el artículo 376. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias asumen
automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques
patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y
obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no.
Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisión está supeditada
a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en las partidas
correspondientes a todas las sociedades participantes. La inscripción de la escisión
produce la extinción de la sociedad escindida, cuando éste sea el caso. Por su solo
mérito se inscriben también en sus respectivos Registros, cuando corresponda, el
traspaso de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los bloques
patrimoniales transferidos. (Artículo 378)
Balances de escisión Cada una de las sociedades participantes cierran su
respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en
vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se constituyen
por razón de la escisión las que deben formular un balance de apertura al día fijado
para la vigencia de la escisión. Los balances de escisión deben formularse dentro de
un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia
de la escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura
pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y
cuando éste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a
disposición de las personas mencionadas en el artículo 375 en el domicilio social por
no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación. (Artículo
379)
Publicación de aviso Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por
tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse
en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. El plazo para el
ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso.
(Artículo 380)
186
Escritura pública de escisión La escritura pública de escisión se otorga una
vez vencido el plazo de treinta días contado desde la fecha de publicación del último
aviso a que se refiere el artículo anterior, si no hubiera oposición. Si la oposición
hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la escritura se otorga una vez
levantada la suspensión o concluido el procedimiento declarando infundada la
oposición. (Artículo 381)
Contenido de la escritura pública La escritura pública de escisión contiene:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las
sociedades participantes;
2. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las nuevas
sociedades, en su caso;
3. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital
social de las sociedades participantes en la escisión, en su caso;
4. La fecha de entrada en vigencia de la escisión;
5. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos en el
artículo 380; y,
6. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen
pertinente. (artículo 382)
Derecho de oposición El acreedor de cualquier de las sociedades
participantes tiene derecho de oposición, el cual se regula por lo dispuesto en el
artículo 219.(artículo 383)
Sanción para la oposición de mala fe o sin fundamento Cuando la
oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el
juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la oposición
una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por
daños y perjuicios que corresponda.(artículo 384)
Derecho de separación El acuerdo de escisión otorga a los socios o
accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación previsto en
el artículo 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la
187
responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas
antes de la escisión. (Artículo 385)
Cambio en la responsabilidad de los socios Es aplicable a la escisión que
origine cambios en la responsabilidad de los socios o accionistas de las sociedades
participantes lo dispuesto en el artículo 334 (artículo 386).
Otros derechos Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se
escinde, que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos
derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten su aceptación expresa a
cualquier modificación o compensación de esos derechos. Si la aceptación proviene
de acuerdo adoptado por la asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos,
es de cumplimiento obligatorio para todos ellos. (Artículo 387)
Escisión de sociedades en liquidación Es aplicable a la escisión de
sociedades en liquidación lo dispuesto en el artículo 342. (Artículo 388)
Responsabilidad después de la escisión Desde la fecha de entrada en
vigencia de la escisión, las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones
que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han
absorbido por efectos de la escisión.
Las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden frente a las
sociedades beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del
bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de
dicho bloque. Estos casos admiten pacto en contrario. (Artículo 389)
Pretensión de nulidad de la escisión La pretensión judicial de nulidad contra
una escisión inscrita en el Registro se rige por lo dispuesto para la fusión en los
artículos 366 y 365. (Artículo 390)
188
OTRAS FORMAS DE REORGANIZACION
Reorganización simple Se considera reorganización el acto por el cual una
sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más
sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las
acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.(artículo 391)
Otras formas de reorganización Son también formas de reorganización
societaria:
1. Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o más sociedades
escindidas;
2. Las escisiones múltiples combinadas en las cuales los bloques
patrimoniales de las distintas sociedades escindidas son recibidos, en
forma combinada, por diferentes sociedades, beneficiarias y por las
propias escindidas;
3. Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas sociedades
participantes;
4. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades; y,
5. Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o
escisiones. (Artículo 392)
Operaciones simultáneas Las reorganizaciones referidas en los artículos
anteriores se realizan en una misma operación, sin perjuicio de que cada una de las
sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por la presente
ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que de cada uno de
ellos se deriven las consecuencias que les son pertinentes. (Artículo 393)
Reorganización de sociedades constituidas en el extranjero Cualquier
sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, siempre que la ley no lo prohíba,
puede radicarse en el Perú, conservando su personalidad jurídica y transformándose
y adecuando su pacto social y estatuto a la forma societaria que decida asumir en el
Perú. Para ello, debe cancelar su inscripción en el extranjero y formalizar su
inscripción en el Registro. (Artículo 394).
189
Reorganización de la sucursal de una sociedad constituida en el
extranjero
La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el
extranjero puede reorganizarse; así como ser transformada para constituirse en el
Perú adoptando alguna de las formas societarias reguladas por esta ley, cumpliendo
los requisitos legales exigidos para ello y formalizando su inscripción en el Registro
(artículo 395).
SUCURSALES
Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad
desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas
dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente
de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de
autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna,
conforme a los poderes que otorga a sus representantes. (Artículo 396)
Responsabilidad de la principal La sociedad principal responde por las
obligaciones de la sucursal. Es nulo todo pacto en contrario. (Artículo 397)
Establecimiento e inscripción de la sucursal A falta de norma distinta del
estatuto, el directorio de la sociedad decide el establecimiento de su sucursal. Su
inscripción en el Registro, tanto del lugar del domicilio de la principal como del de
funcionamiento de la sucursal, se efectúan mediante copia certificada del respectivo
acuerdo salvo que el establecimiento de la sucursal haya sido decidido al constituirse
la sociedad, en cuyo caso la sucursal se inscribe por el mérito de la escritura pública
de constitución. (Artículo 398)
Representación legal permanente de la sucursal El acuerdo de
establecimiento de la sucursal contiene el nombramiento del representante legal
permanente que goza, cuando menos, de las facultades necesarias para obligar a la
sociedad por las operaciones que realice la sucursal y de las generales de
representación procesal que exigen las disposiciones legales correspondientes. Las
demás facultades del representante legal permanente constan en el poder que se le
190
otorgue. Para su ejercicio, basta la presentación de copia certificada de su
nombramiento inscrito en el Registro. (Artículo 399)
Normas aplicables al representante El representante legal permanente de
una sucursal se rige por las normas establecidas en esta ley para el gerente general
de una sociedad, en cuanto resulten aplicables. Al término de su representación por
cualquier causa y salvo que la sociedad principal tenga nombrado un sustituto, debe
designar de inmediato un representante legal permanente. (Artículo 400)
Falta de nombramiento del representante permanente Si transcurren
noventa días de vacancia del cargo sin que la sociedad principal haya acreditado
representante legal permanente, el Registro, a petición de parte con legítimo interés
económico, cancela la inscripción de la sucursal. La cancelación de la inscripción de
la sucursal no afecta a la responsabilidad de la sociedad principal por las obligaciones
de aquella, inclusive por los daños y perjuicios que haya ocasionado la falta de
nombramiento de representante legal permanente. (Artículo 401)
Cancelación de la sucursal La sucursal se cancela por acuerdo del órgano
social competente de la sociedad. Su inscripción en el Registro se efectúa mediante
copia certificada del acuerdo y acompañando un balance de cierre de operaciones de
la sucursal que consigne las obligaciones pendientes a su cargo que son de
responsabilidad de la sociedad. (Artículo 402)
Sucursal en el Perú de una sociedad extranjera La sucursal de una
sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, se establece en el Perú por
escritura pública inscrita en el Registro que debe contener cuando menos:
1. El certificado de vigencia de la sociedad principal en su país de
origen con la constancia de que su pacto social ni su estatuto le
impiden establecer sucursales en el extranjero;
2. Copia del pacto social y del estatuto o de los instrumentos
equivalentes en el país de origen; y,
3. El acuerdo de establecer la sucursal en el Perú, adoptado por el
órgano social competente de la sociedad, que indique: el capital
191
que se le asigna para el giro de sus actividades en el país; la
declaración de que tales actividades están comprendidas dentro de
su objeto social; el lugar del domicilio de la sucursal; la designación
de por lo menos un representante legal permanente en el país; los
poderes que le confiere; y su sometimiento a las leyes del Perú
para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el
país.(artículo 403)
Disolución y liquidación de la sucursal de una sociedad extranjera La
sucursal en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero se disuelve mediante
escritura pública inscrita en el Registro que consigne el acuerdo adoptado por el
órgano social competente de la sociedad principal, y que nombre a sus liquidadores y
facultándolos para desempeñar las funciones necesarias para la liquidación. La
liquidación de la sucursal hasta su extinción se realiza de conformidad con las
normas contenidas en el Título II de la Sección Cuarta de este Libro. (Artículo 404)
Efecto en la sucursal de la fusión y escisión de la sociedad principal
Cuando alguna sociedad participante en una fusión o escisión tiene establecida una
sucursal, se procederá de la siguiente manera:
1. La sociedad absorbente o incorporante en la fusión o a la que se
transfiere el correspondiente bloque patrimonial en la escisión,
asume las sucursales de las sociedades que se extinguen o se
escinden, salvo indicación en contrario; y,
2. Para la inscripción en el Registro del cambio de sociedad titular de
la sucursal se requiere presentar la certificación expedida por el
Registro de haber quedado inscrita la fusión o la escisión en las
partidas correspondientes a las sociedades principales
participantes. (Artículo 405)
Efectos en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal
extranjera Cuando sociedades extranjeras con sucursal establecida en el Perú
participen en una fusión o escisión, se procederá de la siguiente manera.
192
1. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de la sucursal
originada en la fusión de su principal constituida en el extranjero, el
Registro exigirá la presentación de la documentación que acredite que la
fusión ha entrado en vigencia en el lugar de la sociedad principal; el
nombre, lugar de constitución y domicilio de la sociedad principal
absorbente o incorporante y que ella puede tener sucursales en otro país.
2. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de la sucursal,
originada en la escisión de la sociedad principal constituida en el
extranjero, el Registro exigirá la presentación de la documentación que
acredite que la escisión ha entrado en vigencia en el lugar de la respectiva
sociedad principal; el nombre, lugar de constitución y domicilio de la
sociedad beneficiaria del bloque patrimonial que incluye el patrimonio de la
sucursal y que ella puede tener sucursales en otro país.(artículo 406)
4.DISOLUCION, LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDADES
DISOLUCION
Causas de disolución La sociedad se disuelve por las siguientes causas:
1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si
previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro;
2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período
prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo;
3. Continuada inactividad de la junta general;
4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera
parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital
pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente;
5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de
la materia, o quiebra;
6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha
pluralidad no es reconstituida;
7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al artículo 410;
8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria; y,
193
9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en
el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad.
(Artículo 407)
Causales específicas de disolución de sociedades colectivas o en
comandita La sociedad colectiva se disuelve también por muerte o incapacidad
sobreviniente de uno de los socios, salvo que el pacto social contemple que la
sociedad pueda continuar con los herederos del socio fallecido o incapacitado o entre
los demás socios. En caso de que la sociedad continúe entre los demás socios,
reducirá su capital y devolverá la participación correspondiente a quienes tengan
derecho a ella, de acuerdo con las normas que regulan el derecho de separación.
La sociedad en comandita simple se disuelve también cuando no queda
ningún socio comanditario o ningún socio colectivo, salvo que dentro del plazo de seis
meses haya sido sustituido el socio que falta. Si faltan todos los socios colectivos, los
socios comanditarios nombran un administrador provisional para el cumplimiento de
los actos de administración ordinaria durante el período referido en el párrafo anterior.
El administrador provisional no asume la calidad de socio colectivo.
La sociedad en comandita por acciones se disuelve también si cesan en su
cargo todos los administradores y dentro de los seis meses no se ha designado
sustituto o si los designados no han aceptado el cargo. (Artículo 408)
Convocatoria y acuerdo de disolución En los casos previstos en los
artículos anteriores, el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio,
administrador o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se
realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que
correspondan. Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para
que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de
disolución establecidas en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el
juez del domicilio social. Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el
acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio,
administrador, director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que
194
declare la disolución de la sociedad. Cuando se recurra al juez la solicitud se tramita
conforme a las normas del proceso sumarísimo. (Artículo 409)
Disolución a solicitud del Poder Ejecutivo El Poder Ejecutivo mediante
Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros,
solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades
sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la
sociedad.
La sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue
pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede
social se encuentra fuera de Lima o del Callao. Producida la resolución de disolución
y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los
administradores bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de
los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación.
Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta
los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al
juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de
liquidación, por el proceso sumarísimo. (Artículo 410)
Continuación forzosa de la sociedad anónima No obstante mediar acuerdo
de disolución de la sociedad anónima, el Estado puede ordenar su continuación
forzosa si la considera de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley.
En la respectiva resolución se establece la forma cómo habrá de continuar la
sociedad y se disponen los recursos para que los accionistas reciban, en efectivo y
de inmediato, la indemnización justipreciada que les corresponde.
En todo caso, los accionistas tienen el derecho de acordar continuar con las
actividades de la sociedad, siempre que así lo resuelvan dentro de los diez días
siguientes, contados desde la publicación de la resolución. (Artículo 411)
Publicidad e inscripción del acuerdo de disolución El acuerdo de
disolución debe publicarse dentro de los diez días de adoptado, por tres veces
195
consecutivas. La solicitud de inscripción se presenta al Registro dentro de los diez
días de efectuada la última publicación, bastando para ello copia certificada notarial
del acta que decide la disolución. (Artículo 412)
LIQUIDACION
Disposiciones generales Disuelta la sociedad se inicia el proceso de
liquidación. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el
proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la
liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión
"en liquidación" en todos sus documentos y correspondencia.
Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores,
administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores
las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los
convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta
general.
Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas
personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que
sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se
aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o
accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes. (Artículo 413)
Liquidadores La junta general, los socios o, en su caso, el juez designa a
los liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución,
salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante
la sociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa. El
número de liquidadores debe ser impar.
Si los liquidadores designados no asumen el cargo en el plazo de cinco días
contados desde la comunicación de la designación y no existen suplentes, cualquier
director o gerente convoca a la junta general a fin de que designe a los sustitutos. El
cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o el acuerdo
196
de la junta general dispongan lo contrario. Los liquidadores pueden ser personas
naturales o jurídicas. En este último caso, ésta debe nombrar a la persona natural
que la representará, la misma que queda sujeta a las responsabilidades que se
establecen en esta ley para el gerente de la sociedad anónima, sin perjuicio de la que
corresponda a los administradores de la entidad liquidadora y a ésta.
Las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los
liquidadores, la vacancia del cargo y su responsabilidad se rigen, en cuanto sea
aplicable, por las normas que regulan a los directores y al gerente de la sociedad
anónima. Los socios que representen la décima parte del capital social tienen
derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. El
sindicato de obligacionistas puede designar un representante con la atribución
prevista en el párrafo anterior. (Artículo 414)
Término de las funciones de los liquidadores La función de los liquidadores
termina:
1. Por haberse realizado la liquidación;
2. Por remoción acordada por la junta general o por renuncia. Para que la
remoción o la renuncia surta efectos, conjuntamente con ella debe designarse
nuevos liquidadores; y,
3. Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que, mediando justa
causa, representen por lo menos la quinta parte del capital social. La solicitud
se sustanciará conforme al trámite del proceso sumarísimo.
La responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años desde la
terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en
el Registro. (Artículo 415)
Funciones de los liquidadores Corresponde a los liquidadores la
representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con
las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el
pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos
de la junta general.
197
Por el solo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos ejercen la
representación procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales
previstas por las normas procesales pertinentes; en su caso, se aplican las
estipulaciones en contrario o las limitaciones impuestas por el estatuto, el pacto
social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la
junta general.
Para el ejercicio de la representación procesal, basta la presentación de copia
certificada del documento donde conste el nombramiento. Adicionalmente,
corresponde a los liquidadores:
Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al día en
que se inicie la liquidación;
Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación de los
directores o administradores cesantes para que colaboren en la
formulación de esos documentos;
Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad en
liquidación y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego
de la extinción de la sociedad;
Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad;
Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias
para la liquidación de la sociedad;
Transferir a título oneroso los bienes sociales;
Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al
momento de iniciarse la liquidación. También pueden exigir el pago de
otros dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital
social acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria
de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los
créditos y obligaciones frente a terceros;
Concertar transacciones y asumir compromisos y obligaciones que
sean convenientes al proceso de liquidación;
Pagar a los acreedores y a los socios; y
Convocar a la junta general cuando lo consideren necesario para el
proceso de liquidación, así como en las oportunidades señaladas en la
198
ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos
ante la sociedad o por disposición de la junta general. (artículo 416)
Insolvencia o quiebra de la sociedad en liquidación Si durante la
liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes
de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de
la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la
ley de la materia. (Artículo 417)
Información a los socios o accionistas Los liquidadores deben presentar a
la junta general los estados financieros y demás cuentas de los ejercicios que venzan
durante la liquidación, procediendo a convocarla en la forma que señale la ley, el
pacto social y el estatuto. Igual obligación deben cumplir respecto de balances por
otros períodos cuya formulación contemple la ley, el estatuto, el pacto social, los
convenios entre accionistas o socios inscritos ante la sociedad o los acuerdos de la
junta general.
Los socios o accionistas que representen cuando menos la décima parte del
capital social tienen derecho a solicitar la convocatoria a junta general para que los
liquidadores informen sobre la marcha de la liquidación. (Artículo 418)
Balance final de liquidación Los liquidadores deben presentar a la junta
general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto
entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y
demás cuentas que correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la junta
general o con la que disponga la ley.
En caso que la junta no se realice en primera ni en segunda convocatoria, los
documentos se consideran aprobados por ella. Aprobado, expresa o tácitamente, el
balance final de liquidación se publica por una sola vez. (Artículo 419)
Distribución del haber social Aprobados los documentos referidos en el
artículo anterior, se procede a la distribución entre los socios del haber social
remanente. La distribución del haber social se practica con arreglo a las normas
199
establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas
inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en
proporción a la participación de cada socio en el capital social. En todo caso, se
deben observar las normas siguientes:
Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social
sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o
consignado el importe de sus créditos;
Si todas las acciones o participaciones sociales no se hubiesen
integrado al capital social en la misma proporción, se paga en primer
término y en orden descendente a los socios que hubiesen
desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre la aportación
del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios
en proporción a su participación en el capital social;
Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital social
durante el ejercicio en curso, el haber social se repartirá primero y en
orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se
hubiesen pagado antes;
Las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa
bancaria o financiera del sistema financiero nacional; y,
Bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores, puede realizarse
adelantos a cuenta del haber social a los socios. (Artículo 420)
EXTINCION
Extinción de la sociedad Una vez efectuada la distribución del haber social
la extinción de la sociedad se inscribe en el Registro.
La solicitud se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores,
indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y
las consignaciones efectuadas y se acompaña la constancia de haberse publicado el
aviso a que se refiere el artículo 419.
200
Al inscribir la extinción se debe indicar el nombre y domicilio de la persona
encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad. Si algún
liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido, o se
encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se presenta por los demás liquidadores
acompañando copia del requerimiento con la debida constancia de su recepción.
(Artículo 421)
Responsabilidad frente a acreedores impagos Después de la extinción de
la sociedad colectiva, los acreedores de ésta que no hayan sido pagados pueden
hacer valer sus créditos frente a los socios. Sin perjuicio del derecho frente a los
socios colectivos previsto en el párrafo anterior, los acreedores de la sociedad
anónima y los de la sociedad en comandita simple y en comandita por acciones, que
no hayan sido pagados no obstante la liquidación de dichas sociedades, podrán
hacer valer sus créditos frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la
suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación.
Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores
después de la extinción de la sociedad si la falta de pago se ha debido a culpa de
éstos. Las acciones se tramitarán por el proceso de conocimiento. Las pretensiones
de los acreedores a que se refiere el presente artículo caducan a los dos años de la
inscripción de la extinción. (Artículo 422)
SOCIEDADES IRREGULARES
Causales de irregularidad Es irregular la sociedad que no se ha constituido e
inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más
personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito.
En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:
1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores
han firmado el pacto social sin haber solicitado el
otorgamiento de la escritura pública de constitución;
201
2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al
o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos
hayan solicitado su otorgamiento;
3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la
escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado
su inscripción en el Registro; Transcurridos treinta días
desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción
formulada por el Registro; Cuando se ha transformado sin
observar las disposiciones de esta ley; o, Cuando continúa
en actividad no obstante haber incurrido en causal de
disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto.
(artículo 423)
Efectos de la irregularidad Los administradores, representantes y, en
general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad
irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en
general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad.
Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual
responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el
cumplimiento de la respectiva obligación así como, en su caso, la indemnización por
los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los
intereses de la sociedad, de los socios o de terceros.
Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear
simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los
administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el
proceso abreviado. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la
responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados. (Artículo 424).
Obligación de los socios de aportar Los socios están obligados a efectuar
los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o
en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en
caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones
202
contraídas con terceros. Si no hubiera estipulación al respecto se considera que
todos los socios deben aportar en partes iguales. (Artículo 425)
Regularización o disolución de la sociedad irregular Los socios, los
acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar
alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al
procedimiento establecido en el artículo 119 o en el artículo 409, según el caso.
(Artículo 426)
Derecho de separación de los socios Los socios podrán separarse de la
sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de
disolución. Los socios no se liberan de las responsabilidades que, conforme a esta
Sección, les corresponden hasta el momento de su separación. (Artículo 427)
Relaciones entre los socios y con terceros En las sociedades irregulares
las relaciones internas entre los socios y entre éstos y la sociedad se rigen por lo
establecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las
disposiciones de esta ley. El pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus
modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son válidos
entre los socios. Ellos no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo
que los favorezca, sin que les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus
modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad establecida en los
artículos anteriores de esta Sección. Son válidos los contratos que la sociedad
celebre con terceros. (Artículo 428)
Administración y representación de la sociedad irregular La
administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y
representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre
los socios. Se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular,
actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y
a solicitar medidas judiciales cautelares. (Artículo 429)
Concurrencia de los acreedores particulares y sociales De acuerdo con la
forma de sociedad que pueda atribuirse a la sociedad irregular, los acreedores
particulares de los socios concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para
203
el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme a ley
corresponda a dichos créditos.(artículo 430)
Disolución y liquidación de la sociedad irregular La disolución de la
sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede
acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Debe
inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el Registro. La disolución
de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra
ella, sus socios, administradores o representantes. La liquidación de la sociedad
irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en esta ley. (Artículo 431)
Insolvencia y quiebra de la sociedad irregular La insolvencia o la quiebra
de la sociedad irregular se sujeta a la ley de la materia. (Artículo 432)
REGISTRO
Definición de Registro Toda mención al Registro en el texto de esta ley
alude al Registro de Personas Jurídicas, en sus Libros de Sociedades Mercantiles y
de Sociedades Civiles, según corresponda a la respectiva sociedad a que se alude.
(Artículo 433)
Depósito de documentos Los programas de fundación o de aumento de
capital por oferta a terceros que se depositen con el Registro, dan lugar a la apertura
preventiva de una partida, la que se convierte en definitiva cuando se constituya la
sociedad. El depósito de prospectos de emisión de obligaciones se anota en la
partida de la sociedad emisora. (Artículo 434)
Publicaciones Las publicaciones y demás documentos exigidos por esta ley
deben insertarse en las escrituras públicas o adjuntarse a las copias certificadas o
solicitudes que se presenten al Registro para la inscripción del respectivo acto
(Articulo 435)
204
Disolución por vencimiento del plazo Vencido el plazo determinado de
duración de la sociedad, la disolución opera de pleno derecho y se inscribe a solicitud
de cualquier interesado.(artículo 436)
Revocación de acuerdo de disolución La revocación del acuerdo de
disolución voluntaria se inscribe por el mérito de copia certificada del acta de la junta
general donde conste el acuerdo y la declaración del liquidador o liquidadores de que
no se ha iniciado el reparto del haber social entre los socios. (Artículo 437)
CONTRATOS ASOCIATIVOS
Alcances Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones
de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés
común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica,
debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro. (Articulo438)
Contribuciones de dinero, bienes o servicios Las partes están obligadas a
efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato.
Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran
obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o
empresa, en proporción a su participación en las utilidades.
La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la
oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación,
rigen las normas para los aportes establecidas en la presente ley, en cuanto le sean
aplicables. (Articulo439)
Contrato de asociación en participación Es el contrato por el cual una
persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas
asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios
negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución. (Artículo
440)
205
Características El asociante actúa en nombre propio y la asociación en
participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa
corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre
los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen
obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos.
El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por
los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del
contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del
negocio realizado y al término de cada ejercicio. (Artículo 441)
Limitación de asociar El asociante no puede atribuir participación en el
mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los
asociados. (Artículo 442)
Presunción de propiedad de los bienes contribuidos Respecto de terceros,
los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante,
salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del
asociado.(artículo 443)
Participaciones y casos especiales Salvo pacto en contrario, los asociados
participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades y
las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Se puede
convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participación
en las pérdidas así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las
pérdidas sin que exista una determinada contribución. (Artículo 444)
Contrato de Consorcio Es el contrato por el cual dos o más personas se
asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o
empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una
su propia autonomía.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del
consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe
206
coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y
mecanismos previstos en el contrato. (Artículo 445)
Afectación de bienes Los bienes que los miembros del consorcio afecten al
cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de
propiedad exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se
regula por las reglas de la copropiedad. (Artículo 446)
Relación con terceros y responsabilidades Cada miembro del consorcio se
vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le
corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y
responsabilidades a título particular.
Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria
entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la
ley. (Articulo447)
Sistemas de participación El contrato deberá establecer el régimen y los
sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se
entenderá que es en partes iguales. (Artículo 448)
207
RESUMEN
Estimados alumnos en esta unidad hemos tratado los siguientes temas:
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Sociedades Civiles; Emisión de
obligaciones Reorganización de sociedades sucursales, disolución liquidación y
extinción de sociedades]; Sociedades irregulares: registro, y contratos asociativos.
208
AUTOEVALUACION
1. La sociedad comercial de responsabilidad limitada es una sociedad de personas cuya
característica fundamental es que su capital no puede estar dividido en acciones, ni
constar en títulos valores, ni denominarse acciones sino en participaciones sociales,
iguales, acumulables e indivisibles. Los socios no pueden exceder de veinte y no
responden personalmente por las obligaciones sociales…………………….……..... ( )
2. La Ley propone varias formas para que las sociedades comerciales se reorganicen,
ellas pueden ser:
a) Transformación
b) Fusión
c) Escisión
d) T.A.
e) N.A.
3. Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad
desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas
dentro de su objeto social……………………………………………..………….……… ( )
4. Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e
integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los
intervinientes…………………………………………………………………………....…. ( )
5. Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la
situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera
manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una
sociedad adquiere la condición de irregular……………………………………….…... ( )
209
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
b) V
c) D
d) V
e) V
f) V
210
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta
Jurídica.
ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica
Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima
Perú.
ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales.
FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores
sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú.
HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica
211
CUARTA UNIDAD
SISTEMA CONCURSAL EMPRESARIAL
Y LA SALIDA AL MERCADO DE LAS
EMPRESAS
212
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:
BEAUMONT, R. (1998). Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta
Jurídica.
ECHAIZ, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Ed. Indo. Grafica
Libertad. Lima-Perú. La Empresa en el Derecho Moderno. Grafica Horizontes. Lima
Perú.
ELIAS, E. (2002). Ley General de Sociedades-Comentada. Ed. Normas Legales.
FALCONI, J. (2005). Responsabilidad en los Grupos de sociedades y tutela de acreedores
sociales. Ed. Jurídica Grijley. Lima-Perú.
HUNDSKOPF, O. (1999). Nueva Ley General de Sociedades. Ed. Gaceta Jurídica
Según FLINT, P. (1989):
1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL
Es aquel que regula los mecanismos de cobranza cuando concurre más de un
acreedor sobre el patrimonio de un mismo deudor, ha atravesado por distinto
tratamientos legales.
Antecedentes: La Ley Procesal de Quiebras N ° 7566 (02.08.32), fue la
primera en tocar el tema del concurso de acreedores pero desde una óptica judicial e
intervencionista, por otra parte, ya en la década del noventa del siglo pasado, existió
un cambio de rumbo legal en cuanto a la forma de cómo regular la cobranza colectiva
, conjunta o sucesiva de acreedores, buscando mantener en el mercado a las
empresas deudoras, en razón a ello se dictó la Ley de Reestructuración Empresarial,
Decreto Ley Nº 26111 (31.12.92).
Durante la vigencia de la derogada Ley de Reestructuración Empresarial, la
posibilidad que una persona natural se acoja a la reestructuración económica y
financiera, le estaba negada. La imposibilidad de acceder a éste procedimiento por
personas físicas se debió principalmente a deficiencias en la regulación, pues estaba
diseñada primordialmente para las empresas con falencia económica La Ley de
Reestructuración Empresarial sirvió de base para la nueva norma, la Ley de
213
Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845(21.09.96), la cual se
caracteriza por desjudicializar y hacer menos engorroso el procedimiento, teniendo
como innovación el regular expresamente el régimen a que se someterán las
personas naturales en situación de crisis económica y/o patrimonial.
Este régimen legal sobre insolvencia de las empresas, tiene como principal
objetivo jurídico, la continuidad de la empresa por encima de su liquidación o quiebra.
La tutela de intereses no se restringe al acreedor, sino que busca involucrar a todos
los agentes vinculados con la empresa, por lo que la decisión sobre el futuro de la
fallida debe estar en las manos de los propios agentes interesados.
La Ley General del Sistema Concursal, Ley 27809 (08.08.2002) , sustituye a la
norma sobre reestructuración patrimonial , vigente desde el 08 de octubre del 2002.
Esta norma clasifica a los procesos concúrsales en dos: Procedimiento Concursal
Ordinario y Procedimiento Concursal.
PRESUPUESTOS
Presupuestos : El derogado TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial,
Decreto Supremo Nº 014-99-ITINCI, consideraba que para que exista proceso
concursal se requería de tres presupuestos concúrsales : “ un presupuesto objetivo,
esto es, que se verifique la existencia de una causa válida para que el deudor sea
declarado insolvente; el presupuesto activo, en que el sujeto que solicita la acción
se encuentre debidamente facultado; y por último, un presupuesto pasivo, referido
sobre quien recae la acción” .
En el concurso se presenta siempre con dos factores concurrentes: La
insolvencia y la cesación de pagos, o sea que encontramos dos presupuestos del
proceso concursal.
Insolvencia: Para el Derecho italiano, la define como “La situación de hecho
en que se encuentra una persona natural o jurídica cuando su pasivo excede a su
activo y por tal motivo está imposibilitado de atender al pago de sus deudas”.
214
Otros autores sostienen que la insolvencia es “la imposibilidad permanente y
objetiva de pagar sin que sea necesario analizar la razón por la cual no se paga”
Flores Polo Pedro define a la insolvencia como incapacidad de pagar una deuda. En
derecho comercial y tributario, situación de la persona que no puede pagar sus
obligaciones corrientes, cesando en sus pagos. La consecuencia más importante
sería la declaración judicial de quiebra”.
Cesación de pagos: En el Derecho Romano entendía la cesación de pagos
como una insuficiencia patrimonial de parte del deudor. Alfredo Ferrero diferencia
entre el criterio de insolvencia y el de cesación de pagos, “la cesación de pago puede
ser un hecho aislado y obedecer a un incumplimiento momentáneo o puede referirse
a una obligación determinada con un acreedor singular”. Asimismo agrega que “la
cesación de pagos podemos considerarla como un modo de manifestar la
insolvencia, pero no es el único modo”.
Por ello resulta necesario precisar en cada caso concreto si tal cesación tiene
como causa la insolvencia del deudor y si ésta posee carácter transitorio o definitivo.
El problema es acreditar la condición patrimonial del deudor. Como señala Juan
Esteban Puga: “No es posible conocer, al menos conocer por terceros distintos al
deudor, tal estado patrimonial: Simplemente no es posible conocer ciertos hechos
exteriores que acusan tal estado, hechos que nunca o casi nunca revelan por sí solos
la insolvencia”
SUJETOS DEL PROCESO En todo proceso concursal intervienen varios
sujetos, quienes actúan dentro del mismo por encontrarse en situación de concurso o
que de alguna manera se ven afectados y/o beneficiados con el surgimiento del
mismo. Estos sujetos se pueden encontrar en la necesidad de entrar en concurso por
una posibilidad de cobro de lo adeudado o para no ver afectado su patrimonio, por
encontrarse en riesgo de ejecución del mismo o como órgano de control del proceso
concursal. Se considera como sujetos del proceso concursal los siguientes 1) el
deudor, 2) el acreedor, 3) el órgano administrativo (Comisión de Procedimientos
Concúrsales), y 4) en caso de existir proceso de liquidación, la Comisión Liquidadora.
215
a) El Deudor: La doctrina argentina define deudor como “ el titular del patrimonio
afectado por la quiebra u otro concurso. Tiene interés en que el proceso se
desarrolle respetando la ley y con el menor daño para su esfera jurídico-
economiza. En la quiebra o concurso civil es el sujeto que viene expropiado
(desapoderamiento) para la satisfacción de los acreedores y eventualmente
liberado a través de las relaciones jurídicas creadas por el concurso.
A él se le atribuye todo lo que no haya sido necesario liquidar del patrimonio
para satisfacer a los acreedores. Todos los órganos del concurso despliegan
sus efectos sobre el patrimonio del deudor y sobre su esfera jurídica, en la
cual el patrimonio recae, inclusive, según los casos, en la indisponibilidad del
titular”. La Ley General del Sistema Concursal considera como deudores a la
persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas. Se
incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades
extranjeras.
b) Acreedor: La doctrina argentina define a los acreedores como “parte en el
juicio de convocatoria, pues hacen valer sus créditos, sus pretensiones, y se
dice que son parte individualmente considerados”. Asimismo señala que “los
acreedores no son sujetos vagamente interesados en el proceso de quiebra.
Son antes que nada, los titulares de la acción ejecutiva (o especial) de quiebra
(por excelencia y aun exclusivos “. Con sus decisiones de participar o no en el
proceso, determinan, en cada caso (aunque la quiebra no venga declarada
por iniciativa de ellos) la prosecución del proceso. Son, en sentido económico
y jurídico, los destinatarios directos de los resultados del proceso.
Los acreedores tienen interés en la regulación y desarrollo normal del
proceso. Los acreedores son parte sustancial y activa proceso de quiebra. Los
acreedores son también verdadera parte formal activa. Sus posiciones
sustanciales, como la del fallido, están tutelados por poderes, facultades y
acciones que lo califican como verdaderos titulares de la acción especial
concursal conducida por los órganos de la quiebra. La participación de los
acreedores, como sujetos del proceso, es activa por su dinamismo, al gozar
de modo colectivo del poder de decisión final. Es facultad de éstos decidir por
216
la continuación de la actividad empresarial del deudor (reestructuración
patrimonial) o por su cierre (liquidación).
La Ley General del Sistema Concursal define acreedor como aquella persona
natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros
patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito.
c) Junta de Acreedores: Flores Polo define: “la que constituyen los acreedores
del quebrado, por mandato de la legislación procesal de quiebras, para
reconocer, calificar y rechazar los créditos y celebrar convenios con el fallido”.
La Junta de acreedores es el órgano que representa al deudor insolvente,
encargándose de la toma de decisiones en el proceso concursal, dentro de los
cuales se incluye el reconocimiento de los créditos sujetos a concurso y la
celebración de convenios o contratos en representación del deudor
d) Comité Liquidador: Flores Polo define el término Comité como el “conjunto
de personas a quienes la autoridad o algún ente público o privado, les
encarga determinado asunto” Cabanellas define: “grupo de personas que se
nombran o constituyen para una tarea o gestión, por lo común transitoria y de
carácter administrativo, consultivo, político, legislativo u otro. Suele resultar
sinónimo de Comisión, aun cuando algunos ven en ésta última mayor
estabilidad, más jerarquía, composición más heterogénea y menor carácter
ejecutivo”
Liquidador Flores Polo define: “quien practica la liquidación de una sociedad,
negocio, sucesión o cualquier otra entidad con sustento patrimonial, sea por
mandato legal o convencional”. En la Ley General del Sistema Concursal el
papel del liquidador es muy importante, pues el proceso de liquidación se ve
supervisado enteramente por éste. La ley establece que una sociedad no
puede ser liquidada por sus socios, ni por sus acreedores sino que se tiene
que escoger entre las empresas liquidadoras inscritas ante Indecopi
217
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL
Los principios del Derecho concursal son los siguientes: Principio de
universalidad, Principio de colectividad, Principio de proporcionalidad.
Principio de universalidad: El proceso concursal tiene efectos sobre
la totalidad del patrimonio del deudor. Los acreedores cuentan con
todo el patrimonio del deudor para ejercer las acciones que crean
conveniente. La regla general en los procesos es la afectación de todo
el patrimonio del deudor, por lo que ninguna norma de menor jerarquía
puede disponer que ciertos bienes no sean considerados dentro de la
masa concursal. Al concurso se le conoce como universal porque
afecta todo el patrimonio del deudor.
Principio de colectividad: Los procesos concúrsales persiguen la
participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados,
priorizando el interés colectivo de la masa de acreedores ante el
interés individual de cobro de cada acreedor. El principio de
colectividad tiene dos aspectos:
a) Aquel que llama a participar en el proceso concursal a todos los
acreedores del deudor.
b) Aquel que se desarrolla no en beneficio de uno o de determinado
grupo de acreedores, sino de la totalidad de éstos.
El proceso concursal es colectivo porque pueden participar todos los
acreedores del deudor.
Principio de proporcionalidad: Los acreedores tienen derecho de
participar equitativamente de las ganancias y pérdidas resultantes de
los procesos concúrsales, ante la imposibilidad del deudor de
satisfacer con su patrimonio créditos contraídos. Es aquí donde
encontramos el principio de equidad. El principio señala el modo en el
cual los acreedores internalizan la crisis del deudor y distribuyen las
pérdidas del concursado de manera eficiente. El principio de
218
proporcionalidad es también conocido en la doctrina argentina como
principio de igualdad pues trata que los acreedores soporten
equitativamente, a prorrata, en proporción a sus respectivos créditos, el
impacto de la pérdida.
COMISION DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
La Comisión de Procedimiento Concursal del INDECOPI y las Comisiones
creadas en virtud de los convenios que se celebran con las instituciones, son
competentes para conocer los procedimientos concúrsales regulados en la Ley
General del Sistema Concursal (LGSC). Corresponde a la Comisión de
Procedimientos Concúrsales del INDECOPI regular y fiscalizar la actuación de las
Comisiones creadas en virtud de Convenio, Entidades Administradoras y
Liquidadoras, acreedores y deudores sujetos a los procedimientos concúrsales en el
ámbito nacional, para lo cual podrá expedir directivas de cumplimiento obligatorio. Por
su parte, el Tribunal es competente para conocer en última instancia administrativa.
APLICACIÓN DE LA LEY
Según el artículo 2º de la Ley establece las normas aplicables a la
reestructuración económica y financiera, disolución y liquidación y quiebra de las
empresas o deudores que se encuentren domiciliados en el país, así como los
mecanismos para la reprogramación global de obligaciones contraídas con
anterioridad al estado de insolvencia.
No están comprendidas en la Ley concursal las empresas y entidades sujetas
a la supervisión de las Superintendencia de Banca y Seguros y de Administradoras
de Fondos de Pensiones. La reestructuración y liquidación de las Sociedades
Agentes de Bolsa se rige por las normas especiales y supletoriamente por la ley
concursal en lo que sea aplicable.
219
2. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO. POSTULACIÓN
DEL PROCEDIMIENTO
INICIO DE PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO
Inicio a solicitud del deudor:
Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario siempre que acredite en, cuanto menos, algunos de los siguientes casos:
a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas
e impagas por un periodo mayor a treinta (30) días calendario.
b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe
sea mayor al tercio del capital social pagado.
Esta solicitud escrita deberá expresar la petición de llevar a cabo una
reestructuración patrimonial o una disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en
cuenta lo siguiente:
a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar,
mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador
público colegiado, que su pérdidas acumuladas, deducidas las reservas,
no superan al total de su capital social pagado. El deudor también
especificara los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer
viable su reflotamiento, y presentara una proyección preliminar de sus
resultados y flujo de caja por un periodo de dos (2) años.
b) De no encontrarse en el supuesto del inciso precedente, el deudor solo
podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarara con la
resolución que declara la situación de concurso del deudor. Si el deudor
solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del
literal a) precedente, pero tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas,
superiores al total de su capital social, solo podrá plantear su disolución y
liquidación.
Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas
deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:
220
a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
económica desarrollada directamente y en nombre propio por los
mencionados sujetos.
b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan
originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados
sujetos y7o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan
asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos,
las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas
con el ejercicio de la referida actividad.
El deudor acompañara a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el
Inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus
actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeudadas.
Asimismo, presentara, en lo que resulte aplicable, la siguiente documentación.
a) Copia del acta de la Junta de Accionistas o del órgano correspondiente en
la que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal
Ordinario.
b) Nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio y
las provincias en las que mantenga sedes administrativas o realice
actividades productivas.
c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal.
d) Copia del Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado de
Cambio en el Patrimonio Neto y el Estado de Flujos de Efectivo, de los dos
(2) últimos años; y de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de
dos (2) meses a la fecha de presentación de la solicitud . De tratarse de
personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500)
Unidades Impositivas Tributarias, los Estados Financieros referidos
deberán encontrarse debidamente auditados y deberá presentarse,
además, el dictamen correspondiente;
e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el
deudor durante los dos últimos dos ejercicios, así como sobre la forma en
221
que se ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se
ha destinado para ello,
f) Copia de las fojas del libro de planillas correspondiente al último mes.
g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando
la identidad y domicilio de cada acreedor, los monto adeudados por
concepto de capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada
una de las obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de
carácter contingente precisando en estos casos la posición de ambas
partes respecto a su existencia y cuantía. La Información referida tendrá
una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de
la solicitud; así como deberá reflejar las obligaciones del deudor
contenidas en el balance presentado según el literal d) referido y
encontrarse conciliada con el mismo;
h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus
cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. La
información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de
la fecha de presentación de la solicitud, Ali como deberá encontrarse
ajustada a valores contables o de tasación, y señalarse cuál de los dos
criterios se siguió. Dicha información deberá reflejar los bienes del deudor
contenidos en el balance presentado según el literal d) mencionado y
encontrarse conciliada con el mismo.
i) Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus
posibilidades de recuperación. La información referida debela reflejar los
créditos del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d)
mencionado y encontrarse conciliada con el mismo;
j) Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la
administración tributaria (SUNAT); y
k) Declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación con cada
uno de sus acreedores.
Si el solicitante fuera persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa,
no acompañará la documentación detallada de los literales d), e) y f), que anteceden.
La información y documentación presentada deberá ser suscrita por el representante
222
legal del deudor. La documentación identificada en el literal d) que antecede deberá
ser suscrita, además, por Contador Público Colegiado.
La totalidad de la información señalada en el presente, además, en disco
magnético u otro medio análogo según las especificaciones que dé la Comisión. De
cumplirse todos los requisitos establecidos en el presente artículo, la Comisión
declarara la situación de concurso del deudor.
Inicio a solicitud del acreedor
Si uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren
vencidos, no hayan sido pagado dentro de los treinta (30) días siguientes a su
vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades
Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio
del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor. El desistimiento de alguno de
los acreedores que presentó la solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedirá
la continuación del procedimiento.
Garantías
Los acreedores no podrán promover el Procedimiento Concursal Ordinario por
obligaciones impagas que se encuentren garantizadas con bienes del deudor o de
terceros, salvo que el proceso de ejecución de dichas garantías resulte infructuoso.
La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad
económica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la existencia o
inexistencia de vinculación con su deudor. Acompañará copia de la documentación
sustentatoria de los respectivos créditos e indicara el nombre o razón social, domicilio
y, de ser el caso, el nombre y los poderes del representante legal del solicitante.
PUBLICACIONES E INEXIGIBILIDAD DE OBLIGACIONES
Consentida o firma la resolución que dispone la difusión del procedimiento, la
Comisión de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI dispondrá la publicación
223
semanal en el Diario Oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la
semana precedente, hayan quedado sometido a los procedimientos concúrsales.
A partir de la fecha de la publicación, se suspenderá la exigibilidad de todas
las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este
hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose a éstas, cuando
corresponda, la tasa de interés que fuese pactada por la Junta de estimarlo
pertinente. En este caso, no se devengara intereses moratorios por los adeudos
mencionados, ni tampoco procederá la capitalización de intereses.
La suspensión durara hasta que la Junta apruebe el Plan de Reestructuración,
el Acuerdo Global de Refinanciación o el Convenio de Liquidación en los que se
establezcan condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las
obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasa de interés aplicable en cada
caso, lo que será oponible a todos los acreedores comprendidos en el concurso.
La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores
puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubieran constituidos
garantías reales o personales a su favor, los que se subrogaran de pleno derecho en
la posición del acreedor original. En el caso de concurso de una sucursal la
inexigibilidad de sus obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores
puedan dirigirse por las vías legales pertinentes contra el patrimonio de la principal
situado en territorio extranjero.
A partir de la fecha de la publicación, la autoridad que conoce de los
procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos
contra el deudor, no ordenará, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que
afecte su patrimonio y si ya están ordenadas se abstendrán de trabarlas. Dicha
abstención no alcanza a las medidas pasibles de registro ni a cualquier otra que
signifique la desposesión de bienes del deudor o las que por su naturaleza no
afecten el funcionamiento del negocio, las cuales podrán ser ordenadas y
trabadas pero no podrán ser materia de ejecución forzada.
224
El marco de protección legal no alcanza a los bienes perecibles. En tal caso,
el producto de la venta de dichos bienes será puesto a disposición del administrador
o liquidador, según corresponda, para que proceda con el pago respectivo,
observando las normas pertinentes. La prohibición de ejecución de bienes no alcanza
a las etapas destinadas a determinar la obligación emplazada al deudor La autoridad
competente continuara conociendo hasta emitir pronunciamiento final sobre dichos
temas, bajo responsabilidad.
RECONOCIMIENTO DE CREDITOS
Los acreedores deberán presentar toda la documentación e información
necesarias para sustentar el reconocimiento de sus créditos, indicando los montos
por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del
aviso, e invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los
documentos que acrediten dicho orden, debiendo adjuntar una declaración jurada
sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor.
Para el reconocimiento de créditos tributarios, cada entidad del sector público
presentara su solicitud a través de los representantes designados por el Ministerio de
Economía y Finanzas o, en forma independiente, según considere conveniente.
Los créditos de origen laboral podrán ser presentados, para su
reconocimiento, por su representante titular ante la Junta, designado conforme a las
normas de la materia o, en forma independiente, por cada acreedor titular del crédito.
Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria Técnica
notificara al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) días exprese su
posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos presentados.
De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el acreedor, la
Secretaria Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de créditos respectiva, en
un plazo no mayor de diez días (10)de la posición asumida por el deudor respecto del
225
crédito . La falta de pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaria Técnica ,
dentro del mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo
pertinente.
En un plazo no mayor de cinco (5) días al vencimiento del plazo antes
referido, la Secretaria Técnica publicara en su local un aviso detallando, de manera
resumida, el contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el
monto de los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de
preferencia. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier
acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la información y
documentación a efectos de fundamentar su pedido.
En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor
y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de los
mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser efectuado por la
Comisión, la que investigara su existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos los
medios, luego de lo cual expedirá la resolución respectiva.
Los créditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones
presentadas ente entidades administradoras de tributos o de fondo
provisionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por su solo mérito.
Asimismo, serán reconocidos por el solo mérito de su presentación, los créditos que
se sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales,
siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido
liquidados en ejecución de sentencia. La Comisión solo, podrá suspender el
reconocimiento por mandato expreso del Poder Judicial, Árbitro Tribunal Arbitral que
ordene tal suspensión, o en caso de que exista una sentencia o laudo arbitral que
señale la nulidad o ineficacia de la obligación. Los créditos que se sustenten en títulos
valores o documentos públicos serán reconocidos por la Comisión por el solo mérito
de la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor siempre que su
cuantía se desprenda del tenor del mismo, salvo que considere que requiere mayor
información.
226
QUIEBRA
Si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor
quedando acreedores pendientes de pago el liquidador deberá solicitar bajo
responsabilidad, en plazo no mayor de 30 días, la declaración judicial de quiebra del
deudor, ante el Juez especializado en lo Civil, situación que será comunicada al
Comité (la Junta de Acreedores podrá designar de entre sus miembros un comité, en
el cual podrán delegar en todo o en parte las atribuciones que la ley le confiere, y con
las excepciones que ella misma regula) o al presidente de la Junta de la Comisión. La
situación de quiebra debe ser inscrita en el registro personal. La persona declarada
como “quebrado” está impedido de:
Constituir sociedades o personas jurídicas, y tampoco pueden formar parte
de las ya constituidas.
Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de
sociedades o personas jurídicas.
Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.
Ser administrador o liquidador de deudores en procedimientos concursales
regulados en la ley.
Estos impedimentos también son de aplicación al presidente del directorio de
la empresa concursada así como al titular de la misma. El estado de quiebra cesa
luego de transcurridos 5 años desde la fecha de expedición de la resolución judicial
que la declara, y siempre que el deudor no haya sido condenado por los delitos
previstos en los artículos 209º, 211º y /o 213º del Código Penal, o que no tenga
procedimiento penal abierto por estos delitos.
El Juez tramitará la declaración de quiebra del deudor, sin ser necesario el
sometimiento de éste a un procedimiento concursal, de presentarse el supuesto
regulado en el artículo 417º de la Ley General de Sociedades. Es decir, si durante
una liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores
pendientes de ser pagados. La Quiebra se encuentra normada en el artículo 99º al
102º de la Ley.
227
Artículo 99º Procedimiento judicial de quiebra
99.1. Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el
supuesto previsto en el Artículo 88.7 el Liquidador deberá solicitar la declaración
judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil.
99.2. Presentada la demanda el Juez dentro de los treinta (30) días siguientes
de presentada la solicitud, y previa verificación de la extinción del patrimonio a partir
del balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite,
declarará la quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas.
99.3. El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del patrimonio del
deudor e incobrabilidad de las deudas deberá ser publicado en el Diario Oficial El
Peruano por dos días consecutivos.
99.4. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra, concluirá
el procedimiento y el Juez ordenará su archivo, así como la inscripción de la extinción
del patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de incobrabilidad para
todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio
del deudor contenida en dicho auto, deberá ser Registrada por el Liquidador en el
Registro Público correspondiente.
99.5. Los certificados de incobrabilidad también podrán ser entregados por la
Comisión en aquellos casos en los que un acreedor manifiesta su voluntad de
obtenerlos una vez que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor.
Dichos certificados generaran los mismos efectos que aquellos expedidos por la
autoridad judicial en los procedimientos de quiebra. En tal caso, la Comisión emitirá
una resolución que excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal.
99.6. La declaración de la incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal
que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las vías
legales pertinentes el cobro de su crédito frente a la principal constituida en el
exterior.
228
Efectos de la quiebra El artículo 100º establece los efectos de la quiebra de
la persona natural, bajo qué condiciones legales queda el quebrado y cuáles son sus
capacidades civiles. Tales efectos se orientan a restricciones de índole societaria
principalmente (como puede ser la constitución de sociedades o la sunción de cargos
directivos o gerenciales) dejándose a salvo los derechos civiles del quebrado.
Estos efectos se han extendido también al Presidente del Directorio de la
empresa concursada como al titular de la misma, por considerar que, dada su función
relevante dentro de la crisis de la empresa, no deben quedar exentos de
responsabilidad.
Rehabilitación del quebrado (Artículo 101) La Ley ha incorporado la
institución de la rehabilitación del quebrado persona natural con el objetivo de dotar
de seguridad a los negocios jurídicos de la persona declarada en quiebra ya que a
partir de cumplido el plazo de cinco años desde la expedición de la resolución judicial
que declara la quiebra puede cesar dicho estado.
La persona natural que luego de estar sometida a un procedimiento concursal
que desencadeno en la liquidación de su patrimonio y que luego de extinguido, fue
declarado en quiebra, por medio de esta precisión legal tiene la posibilidad de dejar
de estar en la condición permanente de quebrado.
Quiebra en la Ley General de Sociedades (Artículo 102º) La norma
establece que los liquidadores de las sociedades sometidas a procedimiento
liquidatorios al amparo de la Ley General de Sociedades, podrán solicitar al Juez la
declaración judicial de quiebra del deudor de acuerdo a lo establecido en el
procedimiento de quiebra regulado en la Ley General del Sistema Concursal.
De esta manera se reduce tiempo y por tanto costos que generarían tener
obligatoriamente que pasar por un procedimiento concursal antes de llegar a obtener
el auto de quiebra en sociedades cuyas liquidaciones se han visto regidas por la Ley
General de Sociedades.
229
Procedimiento Concursal Preventivo El procedimiento concursal preventivo
se encuentra normado en el artículo 103º al 113 de la Ley. Con la dación del Decreto
Legislativo Nº 845 Ley de Reestructuración Patrimonial, se crea el procedimiento de
Concurso Preventivo, por este motivo con la actual Ley introduce una innovación
consistente en fijar la línea demarcatoria que separa a aquellos individuos que están
aptos para acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo, respecto de los que no
están por hallarse ya en una situación de crisis manifiesta. Así, mediante la creación
de barreras de acceso al procedimiento preventivo, se restringe el uso de este tipo de
procedimientos a deudores cuya crisis económica tiene una mayor magnitud.
La modificación, establece que única y exclusivamente podrán someterse al
Procedimiento Concursal Preventivo, aquellos deudores que no se encuentren en
ninguno de los supuestos que permita su ingreso, a propio pedido, a un
Procedimiento Concursal Ordinario.
El Procedimiento Concursal Preventivo tiene por finalidad principal, conceder
un espacio para que los acreedores convocados manifiesten su aprobación o
desaprobación al Acuerdo Global de Refinanciación propuesta por el deudor.
3. MEDIOS IMPUGNATORIOS. IMPUGNACIÓN DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS
IMPUGNACIÓN DE ACUERDO DE JUNTA DE ACREEDORES
Estos medios impugnatorios se encuentran legislados en los artículos 114º al
119º de la Ley. La norma establece que para que los administrados puedan ejercerlo,
deberán cumplir con determinados requisitos, tales como que la impugnación sea
interpuesta dentro de los diez días hábiles posteriores a la adopción del acuerdo
hayan dejado constancia de su oposición al mismo; así como la intención de
impugnarlo. En el caso que dicha impugnación sea interpuesta por acreedores, éstos
deberán representar por lo menos el 10% del total de los créditos reconocidos por la
Comisión.
230
Asimismo, cualquier cuestionamiento dirigido contra la convocatoria a Junta
de Acreedores o su instalación en sí, deberá efectuarse cumpliendo con los mismos
requisitos previstos para la impugnación de acuerdo de dicha Junta.
Artículo 114º Resoluciones impugnables y legitimidad para obrar
114.1. En los procedimientos derivados de la aplicación de la Ley sólo podrá
impugnarse aquellos actos que se pronuncian en forma definitiva. Las resoluciones
de mero trámite no son impugnables.
114.2. Para la procedencia del recurso el impugnante deberá identificar el
vicio o error del acto recurrido así como el agravio que le produce.
114.3. Con anterioridad a la difusión del concurso, la legitimidad para
intervenir está restringida al solicitante y al deudor.
114.4. Los acreedores titulares de créditos reconocidos y los terceros a que se
refiere el Artículo 116.1 están legitimados para intervenir en el procedimiento.
Artículo 115º Medios impugnatorios. Plazo y trámite de los recursos
115.1. Contra las resoluciones impugnables pude interponerse recurso de
reconsideración o de apelación dentro de los cinco (5) días siguientes a su
notificación, más el término de la distancia. Ese mismo plazo será de aplicación para
el traslado en segunda instancia.
115.2. Los recursos de reconsideración deberán sustentarse en nueva prueba,
la misma que debe ser presentada necesariamente al momento de interponer el
recurso.
115.3. Los recursos de apelación deben sus tentarse en diferente
interpretación de pruebas producidas o en cuestiones de derecho. Se presentan ante
la autoridad que expidió la resolución impugnada. Verificados los requisitos
establecidos en el presente artículo y en el TUPA, La Comisión concederá la
apelación y elevará los actuados a la segunda instancia administrativa.
231
Artículo 116º.- Impugnación de resoluciones de reconocimiento de
créditos emitidos por la Secretaria Técnica
116.1. Dentro del plazo de cinco (5) días posteriores a la publicación del aviso
previsto en el Articulo 38.4 los acreedores o terceros apersonados al procedimiento
podrán oponerse al reconocimiento del crédito de otro acreedor efectuado por la
Secretaria Técnica, cuando consideren que median situaciones de fraude o
irregularidades destinadas a conceder al titular beneficios crediticios que no le
corresponden.
116.2. Dichas oposiciones serán resueltas por la Comisión.
Artículo 117º. Suspensión de la ejecución de resoluciones impugnadas
117.1. La interposición de cualquier recurso impugnatorio no suspenderá el
ejercicio del acto impugnado. No obstante lo anterior, la autoridad a quien compete
resolver dicho recurso podrá suspender de oficio o a instancia de parte la ejecución
de la resolución recurrida siempre que medien razones atendibles.
117.2. Cuando se interponga impugnación contra sanciones exigibles
coactivamente, la ejecución del acto administrativo quedará suspendida en dicho
extremo de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva.
Impugnación de Acuerdos de Junta de Acreedores
Artículo 118º. Impugnación y nulidad de acuerdos.
118.1. El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de
cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión,
podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez
(10) días siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades
legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento
jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo,
cualquier cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores
deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de
acuerdos.
232
118.2. En los mismos casos señalados en el párrafo anterior, la Comisión, de
oficio, podrá declarar la nulidad del acuerdo adoptado en Junta dentro de un plazo de
treinta (30) días.
Artículo 119º Tramitación de la impugnación de acuerdos.
119.1 El procedimiento para la impugnación se sujetará a lo siguiente:
a) Si la impugnación es presentada por el deudor o acreedores que estuvieron
presentes en la sesión correspondiente, éstos deberán haber dejado
constancia en acta de su oposición al acuerdo y su intención de impugnar
el mismo.
b) Si no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se computará desde que
tomaron conocimiento del acuerdo, siempre que acrediten imposibilidad de
conocer la convocatoria. En cualquier caso, el derecho a impugnar un
acuerdo caducara a los quince (15) días de adoptado.
c) La Comisión correrá traslado dentro de cinco (5) días siguientes a la
interposición de la impugnación, al Presidente de la Junta y al
representante del deudor.
d) La comisión resolverá la impugnación de la concurrencia o no de las
personas indicadas en el numeral anterior. Un extracto de la cita resolución
será publicada por la Comisión en el Diario Oficial El Peru8ano por una vez.
Excepcionalmente, cuando a criterio de la Comisión, el reducido número de
acreedores no amerite la publicación señalada, la Comisión notificará la
resolución al deudor, al administrador o liquidador y a cada uno de los
acreedores reconocidos por éstas.
e) A solicitud de parte, la comisión podrá ordenar la suspensión de los efectos
del acuerdo observado o impugnado, aun cuando estuviese en ejecución.
En este caso, la comisión deberá disponer que los impugnantes otorguen
una garantía idónea, que sea determinada por la comisión, para el eventual
resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar la suspensión.
f) Las impugnaciones contra un mismo acuerdo de la Junta deberán
resolverse en un solo acto, pero lo cual se acumularan, de oficio, a la
impugnación que se presentó en primer lugar.
233
119.2. Los medios impugnatorios contra las resoluciones que resuelvan i
impugnaciones contra acuerdos adoptados en Junta, así como aquellas que pudieran
expedirse de oficio en ejercicio de las atribuciones establecidas en el Artículo 118.2
se sujetaran a los plazos y formalidades del Artículo 115º.
119.3. La resolución de la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos,
deberá ser notificada a todos los acreedores y pondrá fin a la vía administrativa
conforme al Artículo 16.2 del Decreto Ley Nº 25868. La Sala podrá sustituir la
notificación por la publicación de la resolución en el diario Oficial El Peruano por una
vez.
ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS.
INFRACCIONES Y SANCIONES
Uno de los problemas Fundamentals que existía bajo el marco normativo de la
Ley de Reestructuración Patrimonial era que no existían pautas de fiscalización claras
para supervisar efectivamente la actuación de las entidades administradoras y
liquidadoras de deudores insolventes, lo cual originó que se presentaran
frecuentemente en conjunto de quejas y cuestionamientos por parte de los usuarios
del Sistema Concursal. La Ley aborda dicho problema y plantea una serie de
modificaciones con el objeto de establecer un sistema de fiscalización eficiente que
responda a las necesidades del concurso.
Dentro de tales modificaciones, se ha considerado privilegiar la generación de
información que resulte relevante para los acreedores al momento que deban tomar
una decisión sobre la designación de las entidades que deben asumir el cargo de
conducir los procedimientos de reestructuración o liquidación acordados y la
necesidad de establecer requisitos mínimos que deben ser satisfechos para la
tramitación del procedimiento de registro de tales entidades.
La Ley establece una regulación específica relativa al registro de las entidades
administrativas y liquidadoras, estableciendo cuáles son las entidades y los requisitos
que deben ser cumplidos para tal efecto. En el primer caso, la Ley enumera
taxativamente los requisitos que deben cumplir las personas jurídicas y personas
234
naturales que soliciten acceder al registro. Así, tratándose de personas naturales, el
solicitante deberá presentar información relativa a su capacidad de ejercicio, grado
académico universitario, antecedentes penales; y tratándose de personas jurídicas,
ésta deberá presentar información sobre su constitución, sus representantes legales y
apoderados, entre otras, como el caso de la presentación de la declaración jurada de
bienes y rentas.
Asimismo, se ha establecido como último requisito para acceder al registro la
presentación de una carta fianza a favor del INDECOPI, a efectos de garantizar en
cumplimiento de las obligaciones que podrían generarse frente al instituto. La Ley
parte de la premisa que corresponde a los acreedores evaluar la capacidad de las
entidades que se encuentran facultadas para constituirse como administradores de
empresas en procedimientos de reestructuración, o como liquidadores de empresas
en procedimientos de disolución y liquidación.
Dentro de este contexto, y con el objeto de que los acreedores cuenten con
información relevante sobre las administradoras y liquidadoras a efectos de que
puedan tomar decisiones informadas, se autoriza a que la Comisión divulgue la
información que obre en sus registros sobre dichas empresas, incluyendo aquella
relativa a las quejas planteadas por los usuarios, duración y prórroga de los
procedimientos a su cargo, honorarios y comisiones percibidas, gastos incurridos en
los procedimientos a su cargo, entre otra.
En el mismo sentido, con relación al tema de información, la Ley establece
plazos periódicos en los cuales las entidades registradas ante la Comisión deben
remitir información sobre los procedimientos a su cargo, especificando la información
mínima que deberá remitirse a dichos efectos.
Finalmente, a fin de fortalecer las facultades de fiscalización de las
Comisiones, se han establecido las sanciones que pueden ser impuestas a las
entidades registradas para administrar empresas en procedimientos de
reestructuración, y liquidar empresas en procedimientos de disolución y liquidación,
cuando se acredite que éstas han incumplido sus funciones. En tal sentido, se precisa
que tales sanciones podrán alcanzar multas no menores de una (1) ni mayores de
235
cien (100) UIT, suspensión del registro y inhabilitación permanente para el
desempeño de sus funciones. Estas resoluciones que establecen sanciones podrán
ser publicadas con el objeto de informar mejor al mercado.
Régimen de Infracciones y Sanciones
(Artículo 125 a 131). La Ley ha considerado necesario facilitar el acceso a la
información a todos los agentes del mercado, para que todos se encuentren
igualmente informados y por tanto puedan tomar decisiones en mejores e iguales
condiciones. Por otro lado, la Ley ha visto necesario establecer sanciones para
aquellos agentes que actúan en perjuicio de la masa concursal, de tal forma que se
desalienten estas conductas y se protegen los intereses de aquellos que de hecho se
encuentran en imposibilidad de resguardar adecuadamente su crédito.
En este orden de ideas, es que se ha desarrollado un título específico para
regular el régimen de infracciones, de forma tal que esta regulación sea integral,
coherente y ordenada. Así, como primer punto de este título es que se ha establecido
los supuestos o tipos considerados infracciones y la cuantía de las multas que
pueden ser impuestas por la Comisión.
De otro lado, se ha regulado un procedimiento sancionador, que permite a la
Comisión investigar los hechos denunciados, escuchar a las partes involucradas en la
denuncia, respetar el derecho de defensa de los investigados, y en general, respetar
el derecho a un debido proceso.
Se ha establecido los criterios para la graduación de las multas que podrá ser
impuesta por la Comisión de acuerdo a la gravedad de la infracción cometida. De
igual manera, con el objeto de difundir información sobre las sanciones impuestas por
la Comisión es que se ha establecido la facultad de ésta de publicar algunas
resoluciones de sanción y de llevar un registro de infractores. Asimismo, el registro de
infractores servirá para que todas las Comisiones puedan tener en consideración la
reiteración de los infractores y para que el público usuario del sistema se encuentre
bien informado.
236
De otra parte, se han establecido beneficios por el pronto pago, esto con el
objeto de promover el pago de las multas y evitar la interposición de medios
impugnatorios con el simple objeto de dilatar el procedimiento. Con la finalidad de
evitar que la Comisión imponga sanciones por hechos que pudieran implicar delitos,
es que se ha establecido que ante dicha eventualidad la Comisión debe declararse
incompetente y remitir todos los actuados al Ministerio Público. Asimismo, esta
regulación evita que se afecten derechos fundamentales de la persona investigada,
ya que evita el riesgo de que se sancione de forma doble por los mismos hechos.
Normas Procesales Complementarias
En este título se regulan aspectos adjetivos relativos al trámite de los
procedimientos administrativos de cargo de la autoridad concursal, distintos
evidentemente a aquellos de carácter impugnatorio a los que se refiere el Título V de
la Ley La importancia de contar con normas especiales propias a los procedimientos
concursales, diferentes a las previstas de manera general para el común de
procedimientos administrativos que tramitan las entidades de la Administración
Pública; se encuentra su justificación en la peculiar naturaleza y compleja estructura
de los procedimientos concursales comprendidos en la Ley Además, y esto es de
suma importancia, se regula la relación de los procedimientos concursales con la
actividad que el Poder Judicial puede tener frente a ellos. La experiencia de los
últimos años ha presentado casos de procedimientos concursales en marcha con
decisiones adoptadas y expeditas para ser ejecutadas, que eran interferidos por
decisiones judiciales en vista del uso, muchas veces abusivos, de las garantías
constitucionales u otras demandas en sede judicial. Con esto se restaba seguridad al
proceso y predictibilidad a las decisiones privadas así como de la Comisión, La idea
no es prohibir o enervar los derechos que asisten a los ciudadanos a utilizar los
mecanismos judiciales, pero que su uso sea ordenado, respetando las instancias
competentes y el proceso contencioso administrativo que justamente existe para
cuestionar las decisiones de los entes administrativos. De igual forma el
cuestionamiento a los acuerdos de Junta es perfectamente válido, y la Ley franquea
vías idóneas, las cuales deben ser usadas previamente, antes de recurrir por caminos
impropios a otros conductos de solución.
237
Órganos de competencia exclusiva (Articulo 132)
Los órganos administrativos con competencia exclusiva para resolver las
materias de índole concursal son las Comisiones de Procedimientos Concursales
(incluidas sus Secretarias Técnicas en lo que concierne a verificación de créditos) y la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en sede
administrativa y la Sala Civil competente de la Corte Superior en primera instancia y
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, en
sede jurisdiccional. Se indica además que en esta última sede la vía procesal a
utilizar deberá ser necesariamente la correspondiente al procedimiento contencioso
administrativo.
Conforme lo expresa la propia norma la finalidad de tales disposiciones es
poner en conocimiento de los administrados cuales son las autoridades y vías
procesales a las que se puede acudir para iniciar o impugnar el trámite de los
procedimientos concursales, de modo tal que los mismos otorguen seguridad jurídica
y certeza a sus partícipes y a los terceros respecto de las decisiones que se adopten
de ellos.
Instancias competentes en acciones de garantía u otras demandas
judiciales en materia concursal (Articulo 133)
Se establece con claridad los órganos jurisdiccionales competentes para la
interposición de estas demandas. Además, para mejor desarrollo del proceso, se
señala que las demandas judiciales que se promuevan con relación a los
procedimientos concursales deberán efectuarse con citación al INDECOPI, es esta
forma la Institución podrá decidir participar o no en los procesos de acuerdo a la
naturaleza de los mismos.
238
RESUMEN
Estimados alumnos en esta última unidad hemos tratado: Principios
Generales del Derecho Concursal, Aplicación de la Ley Reglas de competencia y
legislación; Procedimiento concursal ordinario. Postulación del procedimiento,
Procedimiento concursal preventivo; Medios Impugnatorios: impugnación de actos
administrativos, impugnación de acuerdos de junta de acreedores. Entidades
administradoras y liquidadoras, infracciones y sanciones.
239
AUTOEVALUACION
1. Se considera como sujetos del proceso concursal a:
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
2. Los principios del derecho concursal son tres, ellos son:
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
3. Están comprendidas en la Ley concursal las empresas y entidades sujetas a la
supervisión de las Superintendencia de Banca y Seguros y de Administradoras de
Fondos de Pensiones………………………………………………………..…..…... ( )
4. La persona declarada como quebrado está impedido de:
a) Constituir sociedades o personas jurídicas, y tampoco pueden formar parte de
las ya constituidas.
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades
o personas jurídicas.
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.
d) Ser administrador o liquidador de deudores en procedimientos concursales
regulados en la ley.
e) T.A.
f) N.A.
5. No están comprendidas en la Ley concursal las empresas y entidades sujetas a la
supervisión de las Superintendencia de Banca y Seguros y de Administradoras de
Fondos de Pensiones……………………………………………………………….... ( )
240
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
1. El deudor, el acreedor, el órgano administrativo
2. Principio de universalidad, Principio de colectividad, Principio de
proporcionalidad.
3. F
4. E
5. V
241
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