tesis recortada mara

HACIA UNA NORMATIVIDAD EN TORNO A LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD ASISTIDA

HOJA PRESENTACIÓN.

MARIA LUISA SÁNCHEZ OSORIO

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ÍNDICE.

INTRODUCCIÓN.

CAPÍTULO PRIMERO.LA FAMILIA.

I.1.- Concepto de familia.I.2.- Derecho de familia.I.3.- Fuentes.I.4.- Instituciones del Derecho Familiar.I.5.- Matrimonio.I.6.- Concubinato.I.7.- Divorcio.I.8.- Adopción.I.9.- Tutela.I.10.- Patria Potestad.I.11.- Filiación.I.12.- Parentesco.I.13.- Alimentos.

CAPÍTULO SEGUNDO.DERECHO GENÉTICO.

III.1.- Derecho y genética.III.2.- Derecho genético.

a).- Origen del derecho genéticob).- Concepto de derecho genéticoc).- Denominación de derecho genético.d).- Definición del derecho genético


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e).- - Características delf).- Sujetos del derecho genéticog).- Objeto del derecho genéticoh).- Relación con otras ramas del derecho.i) - Terminología propia del derecho genéticoj).- Importancia del derecho genéticok).- Autonomía del derecho genéticom).- Ámbito de aplicación del derecho genético

III.3.- La Clonación.

CAPÍTULO TERCERO.HACIA UNA NORMATIVIDAD EN TORNO

A LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD ASISTIDA.

IV.1- Propuestas de proyecto de adición al Código Civil sobre “Declaración de la maternidad y paternidad asistida”.IV.2.- Propuesta de proyecto de adición al Código Civil sobre “La concepción por medio de técnicas de reproducción asistida como fuente de obligación”.

Conclusiones.


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INTRODUCCIÓN.

El derecho de familia Mexicano se caracteriza por su dinamismo. Es, sin duda, una de las áreas del conocimiento jurídico en general, sujeta a una evolución más intensa. Sin embargo, lo referente a la regulación de la relación paterno filial y su establecimiento, adolece de un estancamiento decimonónico que ha ignorado el avance de la genética y la fisiología, para aferrarse a los antiguos aforismos y presunciones derivadas del Derecho Romano.

Si bien tales aforismos y presunciones tenían plena justificación hace más de dos mil años, cuando aún se desconocían los mecanismos biológicos de la reproducción humana, hoy día resultan aberrantemente anacrónicos y deben ser suplidos o complementados por disposiciones legales acordes con la información que nos proporciona la investigación científica.

Dos aforismos del linaje romano han campeado con gran fortuna en la materia que nos ocupa: mater semper certa est (la madre es siempre cierta, conocida) y pater is est quem justae nuptiae demostrant (literalmente, “padre es quien las nupcias demuestran”,1 o más libremente, el padre es el marido de la madre). Los hechos biológicos y las presunciones correlativas en que se apoyan ambos principios, permanecen como muestra eficiente de apreciaciones basadas en la inteligencia y la lógica. Pero han cumplido ya su función histórica y encontrado límites que no alcanzaron a superar, por lo que requieren de reemplazo o complemento.

1 MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera. Volumen III. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. p. 322.


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Y es que hoy día, ni la madre es siempre cierta ni el marido debe ser considerado necesariamente como el padre, desde el punto de vista legal.

¿Porqué el prestigio y la perdurabilidad de los dos aforismos citados? Porqué en el orden natural de las cosas, son inobjetables.

En efecto, tal como observamos el acontecer normal, la madre es siempre cierta. Cómo no habría de serlo, si están ahí, para disipar toda duda, primeramente en la concepción, que se hace evidente con la interrupción del ciclo menstrual; en seguida, la gestación, que se prolonga en promedio por nueve meses y, finalmente, el alumbramiento, que inicia la vida independiente del hijo. La mujer no tiene, no puede tener (en principio) dudas, ni biológicas ni legales, acerca de la maternidad.

Para el varón la naturaleza no ha provisto hechos simétricos a los anteriores, que les muestren con tanta fuerza de convicción, que él, en efecto, es el progenitor. Moralmente, la certidumbre de su paternidad es tan amplia como la confianza que tiene depositada en la progenitora.

El hijo de la mujer casada que da a la luz después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio, disfruta ampliamente de la presunción “pater is est”, es decir, tiene como padre cierto al marido de su madre, que muy difícilmente va a destruir esa presunción.

La presunción anotada se basa en razones del todo atendibles. En efecto, si la mujer casada tiene el deber de relación


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sexual con su cónyuge y, además, él de que tal relación sea exclusiva; si llegara a concebir, la deducción lógica no puede ser otra que la de que el engendrador es el marido. Claro que como presupuesto indispensable para arribar a esta conclusión, debe asumirse que la mujer ha cumplido invariablemente con su obligación de fidelidad; pero, en principio, nada nos autoriza a suponer que ha ocurrida de otra manera. No acontece de igual forma que el hijo fuera de matrimonio, cuya madre no tiene obligación de relación sexual con nadie en particular y, menor aún, de que tal relación sea exclusiva. Entonces, ¿con qué base se haría la imputación legal de paternidad a determinada persona?.

Los aformismos “mater semper is est” y la presunción “pater is est quem justae nuptiae demostrant”, funcionan eficazmente cuando los acontecimientos se desarrollan de modo normal. La mujer alumbra y el infante nacido es, sin duda, su hijo; el marido de la mujer fiel está cierto en cuanto a su paternidad.

Pero la importancia del Derecho se revela en situaciones de conflicto, no en la rutina. La norma dice, verbigracia, que el deudor debe pagar alimentos al acreedor. Si el deudor paga, lo postulado por la norma se satisface. ¿Tuvo alguna importancia práctica la existencia de tal norma? La disposición legal es relevante cuando, precisamente, no se cumple; cuando el deudor no paga alimentos. Hay entonces sí, una cuestión que resolver.

Si convenimos en este razonamiento al tema que ahora nos ocupa, tendríamos que, por una parte, el principio “mater semper certa est” merma su eficacia cuando lo confrontamos con situaciones anómalas, como acontece cuando el hijo no es alumbrado tras un proceso biológico normal o bien


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cuando resulta dudosa la identidad del producto; y por otra, que la presunción “pater is est quem justae nuptiae demostrant” disminuye su credibilidad, si está contradicha por hechos que crean incertidumbre acerca de la paternidad del marido o de plano la hacen imposible.

¿Hacia donde nos conducen los planteamientos anteriores? Con el adelanto científico y el avance jurídico que hora poseemos, a la idea de que en las situaciones anómalas o de conflicto debemos desechar las presunciones tradicionales y partir de dos nuevos principios:

1º La madre no siempre es biológica y jurídicamente cierta, y

2º El marido, haya cohabitado o no con la madre, no es, necesariamente, el padre del hijo concebido por su esposa.

Reitero que estos dos principios son aplicados en condiciones anómalas o de controversia. Para las situaciones normales, bien pueden seguir funcionando los postulados tradicionales.

La problemática que en torno al establecimiento de la filiación afronta actualmente el Derecho y que hace necesaria una revisión a fondo de la normatividad correspondiente, es propiciada sobre todo, por el gran adelanto científico en las técnicas para lograr la reproducción humana fuera del proceso natural y también, por el conocimiento cada vez más profundo sobre cómo opera la herencia.

Desde hace ya algunos años, figuran dentro de lo factible, fenómenos como la fecundación artificial in vivo, la


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fecundación artificial in vitro, el arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, la congelación de esperma para su posterior uso, la congelación de embriones, al reproducción clónica, etcétera.

El desarrollo de la ingeniería genética hace posible en el porvenir una manipulación del material hereditario que puede conducir a una aberración. Esto ocurre hoy, pero causa temor pensar en el futuro. Toca entonces al Derecho generar la normatividad para que la evolución científica, se mantenga en el cause adecuado; en el equilibrio de la libertad y el respeto a la dignidad humana o, mas bien, a la naturaleza humana; para ello es preciso crear normas jurídicas que no tengan como base para establecer la relación materno-filial, el parentesco biológico, sino otros factores que deben ser tomados en cuenta para alcanzar determinados fines y convengan al derecho y a una buena política familiar y que la relación paterno filial se regule por la prueba genética o bien, en su caso, en la voluntad del presunto progenitor. Tal es el objetivo de este trabajo.

Para aclarar los objetivos de este trabajo debe plantearse el siguiente problema: “Una mujer (A) y su esposo (AA), desean procrear un hijo, pero debido a deficiencias orgánicas se encuentran impedidos. Así, obtienen de otra persona (B) un óvulo y consigue que sea fecundado in vitro, con semen de un extraño (BB), después el óvulo es implantado en el vientre de una tercera mujer (C), que gesta y alumbra un nuevo ser.

Ante este problema, -sólo en caso de conflicto- nos tendríamos que preguntar:

¿Quién de las tres mujeres intervinientes en esta hipótesis es la madre?

¿Quién de los dos varones que intervinieron es el padre?


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Cada una de las tres mujeres tiene razones para considerarse la madre. La que proporcionó el óvulo porque el material genético aportado al hijo procede de ella; biológicamente es la progenitora. La mujer que convino con las otras dos (con una, la que prestará el óvulo; con la otra, que lo gestará) es la madre jurídico convencional; su derecho se funda en el principio pacta sunt servanda. La tercera mujer, es también madre jurídicamente, pero de acuerdo a los fundamentos tradicionales; posee una maternidad legal, ya que en nuestro Derecho lo determinante es el alumbramiento, pues recordemos que la filiación de los hijos nacidos fuera del matrimonio resulta a la madre, del sólo hecho del nacimiento.

Así, desde el punto de vista jurídico, las tres mujeres contarían dado el caso, con argumentos atendibles para sostener su maternidad. Pero con las actuales normas jurídicas, difícilmente podríamos solucionar el problema y aún siendo legal, la solución misma sería discutible.

Si la procreación es el fin del matrimonio, debe procurarse a la mujer que no puede procrear, la oportunidad de ser madre recurriendo a los medios que en nuestra época provee el progreso científico.

La evolución del derecho no debe ser frenada por el temor que ocasiona el progreso científico en el ámbito de la genética. Por el contrario, deben ser aprovechados en beneficio de la humanidad; la función del derecho consiste ahora en proporcionar los cauces para que se proceda a la procreación con pleno con pleno respeto a la libertad y a la dignidad humana.


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CAPITULO PRIMERO

LA FAMILIA


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I.1. Concepto de familia

Los grupos familiares han existido en todas las culturas a lo largo de la historia del hombre, y dieron origen a diversos tipos de familias que reflejan una gran variedad de contextos económicos, sociales, políticos, jurídicos, etc.

Así, la familia se constituye en una institución que ha sido definida de muy distintas maneras: se le ha considerado como la célula primaria de la sociedad, como el núcleo inicial de toda organización social, como el medio en que el individuo logra su desarrollo, tanto físico y psíquico como social.

También se le ha señalado como la unidad económica que constituye la base de la seguridad material del individuo, a través de sus diversas etapas de desarrollo, primero en el seno de la familia dentro de la cual nace y posteriormente en el de la familia que hace.

De esta manera, el término familia tiene diversas acepciones, ya que su significado dependerá del ángulo en el cual se coloque el estudioso para reflexionar científicamente sobre ella como la institución y así conocerla. En este sentido, el concepto de familia no será el mismo si ésta es enfocada desde el punto de vista de su origen, si se analiza a partir de su evolución histórico-social, o bien en razón de sus efectos, entendidos éstos como derechos y obligaciones que vinculan a sus miembros.


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Etimológicamente se define a la familia de la manera siguiente: (Del latín familia.) En sentido muy amplio la familia es el grupo de personas entre quienes existe un parentesco de consanguinidad por lejano que fuere. Esta noción en su propia vaguedad y su amplitud, no tiene efectos jurídicos. Estos pueden percibirse en el campo de la sociología en la medida en que son el fundamento de ciertos vínculos de solidaridad o en el ámbito de la sicología, por los sentimientos de efecto que esa situación crea. Se forma así la idea de la familia en sentido amplio que coincide con el concepto de la gens (linaje).

I.1.a. Concepto Biológico.

El primer enfoque nos coloca frente a un concepto biológico de la familia que, desde este ángulo, deberá entenderse como el grupo constituido por la primitiva pareja y sus descendientes, sin limitación.

La familia como hecho biológico involucra a todos aquellos que, por el hecho de descender unos de los otros, o de un progenitor común, generan entre sí lazos de sangre.

I.1.b. Concepto Sociológico.

La segunda perspectiva nos enfrenta a un concepto cambiante en el tiempo y en el espacio, pues los conglomerados familiares se han organizado de diferentes maneras a través de


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las diversas épocas y en los distintos lugares. En algunos casos, como el de las sociedades llamadas industriales, su organización ha correspondido a la estructura de la denominada “familia nuclear”, que se encuentra compuesta exclusivamente por la pareja y sus descendientes inmediatos. Estos, al unirse con los miembros de otras familias, forman una nueva y, aunque vivan separadas, se encuentran engranadas, de una forma típica, en redes alargadas de familiares por diversas partes.

En otros casos, como sigue ocurriendo en las comunidades agrícolas y pastoriles tradicionales, los familiares se agrupan en diversas parejas y sus descendientes pertenecen siempre a la familia originaria, familia del fundador, o del pater.

En estas circunstancias, es posible que tres o más generaciones, y personas adicionales vivan juntas como una unidad familiar, originando así, la denominada “familia en sentido extenso”. Los integrantes de este tipo de, familia no siempre estuvieron unidos por vínculos de sangre y matrimonio, como fue el caso de los siervos y clientes que vivieron bajo el mismo techo, por ejemplo la familia romana.

De aquí que los conceptos biológico y sociológico de la familia no siempre, coincidan, puesto que el primero la define como la institución formada por el padre, la madre y los hijos de ambos; más en otras ocasiones, los parientes lejanos que se les agregaban. En cambio para el concepto sociológico es la institución social formada por los miembros vinculados por lazos


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sanguíneos, y los individuos unidos, a ellos por intereses económicos, religiosos o de ayuda.

I.1.c. Concepto Jurídico

El tercer enfoque nos sitúa ante un concepto que no siempre ha reflejado al, modelo biológico ni al modelo sociológico; es decir, el concepto jurídico, pues este modelo atiende a las relaciones derivadas del matrimonio y la procreación conocidas como parentesco, y a las que la ley reconoce ciertos, efectos esto es, que crean derechos y deberes entre sus miembros.

Así, desde la perspectiva jurídica, la simple pareja constituye una familia, porque entre ambos miembros se establecen derechos y deberes recíprocos; también constituyen partes de la familia sus descendientes, aunque lleguen a faltar los progenitores. Sin embargo, no todos los descendientes forman parte de la misma familia en sentido jurídico, ya que los efectos de las relaciones de parentesco sólo son reconocidos por la ley hasta determinado grado o distancia. Así, en línea recta el parentesco no tiene límite, pero en línea colateral el parentesco y sus efectos sólo se extienden hasta el cuarto grado, como lo considera nuestro derecho civil vigente.

Es necesario hacer notar que no siempre ha sido así, pues en otros tiempos y en otros lugares el parentesco biológico produjo y produce efectos jurídicos a mayores distancias o grados.


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Por lo tanto, y aunque se basa en los conceptos biológico y sociológico, en nuestro derecho el concepto jurídico de familia sólo la considera a partir de la pareja, sus descendientes y ascendientes y, cuando descienden del mismo progenitor, incluye a sus parientes colaterales hasta el cuarto grado. Así las cosas, el concepto jurídico de familia responde al grupo formado por la pareja, sus ascendientes y descendientes, así como por otras personas unidas por vínculos de sangre o matrimonio o sólo civiles, a los que el ordenamiento positivo impone deberes y otorga derechos jurídicos.

De aquí que, atendiendo exclusivamente a los derechos y deberes que crea y reconoce la ley, la unión de la pareja y la descendencia extramatrimonial no siempre son familia desde el punto de vista jurídico, para que lo sean se requiere de la permanencia de la relación (concubinato) y del reconocimiento de los hijos.

La familia sociológicamente considerada, puede ser o no reconocida por el orden jurídico, si la reconoce, es que coinciden ambos conceptos; el jurídico y el sociológico, si no la reconoce es que divergen: la familia poligámica de Turquía dejó de ser jurídicamente posible con las reformas de la República Turca; la familia fundada en vínculos religiosos dejó de tener vigencia en México con las Leyes de Reforma.


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Nuestro Código Civil no define ni precisa el concepto de familia. Fundado en una concepción individualista. Sólo señala los tipos, líneas y grados del parentesco y regula las relaciones entre los esposos y parientes.

Si se toman los elementos conceptuales básicos de los conceptos biológico y, sociológico de la familia, y se incorporan los propios del concepto de derecho, se arriba a la definición de Derecho de Familia.

1.2. Derecho de familia.

Con los conceptos, de familia y de derecho, se integra lo que conceptualmente se conoce como derecho de familia, parte del derecho civil que reglamenta las relaciones entre los miembros del conglomerado familiar. De esta manera, definimos al derecho de familia como la, regulación jurídica de los hechos biosociales derivados de la unión de los sexos a través del matrimonio y el concubinato y la procreación de los hijos por la institución de la filiación.

I.3. Fuentes de la familia.

A partir de este concepto, es fácil observar que los hechos biosociales regulados por el derecho son exclusivamente aquellos que se derivan de las instituciones-matrimonio, concubinato y filiación, de aquí que se afirme que ellas


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constituyen fuentes, tanto de la familia como del derecho de familia.

Sin embargo, el contenido de este último no se agota en la regulación de esas tres instituciones, ya que la ausencia de descendientes de la pareja origina, otra figura jurídica, por medio de la cual se ha pretendido suplir el hecho biológico de la procreación al imitar a la filiación; la adopción se constituye así en otra de las fuentes de las relaciones familiares.

Además de estas cuatro instituciones matrimonio, concubinato, filiación y adopción el derecho de familia regula otras como el patrimonio familiar, la sucesión y la tutela. Esta última puede darse también fuera del ámbito familiar, de modo que algunos autores la consideran casi o para-familiar. Podemos señalar tres grandes conjuntos de fuentes.

Tradicionalmente, la regulación de las relaciones familiares se ha ubicado dentro del derecho civil, en la parte correspondiente a las personas, y el concepto de familia sobreentendido en tal regulación no tuvo una connotación precisa y reconocida por los ordenamientos jurídicos.

No es sino hasta principios de este siglo cuando se inicia una corriente doctrinal cuyo exponente más significativo es el italiano Antonio Cicu, seguido en Francia por los hermanos Mazeaud.


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Esta corriente destaca al concepto de familia como concepto social, en contrapartida del concepto individualista que había venido imperando en la legislación. Este cambio de enfoque se tradujo en la popularización del concepto de derecho familiar o de la familia.

Dicha popularización se ha reflejado en la creación de tratados e intentos legislativos y didácticos, encaminados a separar del Código Civil la regularización de las relaciones familiares, con miras a crear una rama autónoma del derecho. Con ello se procura no sólo independizar al derecho de familia del derecho civil sino, incluso, sacarlo del ámbito del derecho privado, ámbito al que tradicionalmente ha pertenecido.

Para fundamentar la separación se aducen argumentos que hacen suponer que el derecho de familia como disciplina reúne caracteres que lo asemejan con el derecho público:

a).- Que es notoria la intervención del poder público en las relaciones familiares, las que no pueden crearse ni resolverse sin la intervención del agente estatal, ya sea administrativo juez del registro civil o judicial, juez familiar.

b).- Que el concepto de función, propio del derecho público, es característico de las relaciones familiares, donde los derechos son recíprocos y dados para el cumplimiento de los deberes correspondientes. Por ejemplo el deber de dar alimentos


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es recíproco, ya que es deber y es derecho, y las facultades del padre de familia son otorgadas por el Estado para que cumpla con sus deberes como tal.

c).- Que los derechos y deberes otorgados y establecidos mediante una norma de esta naturaleza para regular las relaciones familiares, son irrenunciables e imprescriptibles. Ello indica que la sola voluntad de los sujetos no puede alterarlas o suprimirlas y, además, que muchas de las facultades no se pierden merced al simple transcurso del tiempo.

En el Código Civil del Estado en relación a este tema solo se encuentra el artículo siguiente: Artículo 120.- BASES DE LA FAMILIA MORELENSE.- La familia morelense es una agrupación natural que tiene su fundamento en una relación estable entre hombre y mujer y su plena realización en la filiación libre, consciente, responsable e informada, aceptada y dirigida por la pareja.

I.4. Instituciones del derecho familiar.

El derecho de familia está formado por instituciones que le dan identidad, el matrimonio, el concubinato, divorcio, adopción, tutela, patria potestad, filiación, parentesco y alimentos, son solo algunas de esas instituciones que caracterizan el derecho de familia frente a otras áreas del saber humano.

I.4.A. Matrimonio


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Matrimonio concepto: (Del latín matrimonium) Son tres acepciones jurídicas de este vocablo. La primera se refiere a la celebración de un acto jurídico solemne entre un hombre y una mujer con el fin de crear una unidad de vida entre ellos, la segunda, al conjunto de normas jurídicas que regulan dicha unión, y la tercera, a un estado general de vida que se deriva de las dos anteriores.

De ahí se puede afirmar que el matrimonio es una institución o conjunto de normas que reglamentan las relaciones de los cónyuges creando un estado de vida permanente derivado de un acto jurídico solemne. Ello a pesar de que el a. 130 de la C lo define simplemente como un contrato civil.

El Matrimonio en el Código Civil del Estado se encuentra regulado en los siguientes preceptos:

ARTÍCULO 122.- El matrimonio es la unión voluntaria de un hombre y una mujer, sancionada por el Estado para perpetuar la especie y ayudarse mutuamente. Cualquier condición contraria a estas finalidades se tendrán por no puestas.

El vínculo matrimonial se extingue por la muerte o presunción de ésta de uno de los cónyuges, por divorcio o por declaración de nulidad.

ARTÍCULO 123.- SOLEMNIDAD DEL MATRIMONIO. El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la Ley y con las solemnidades que ella exige.

I.4.B. Concubinato.


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Concubinato concepto: I. (Del latín Concubi-natus, comunicación o trato de un hombre con su concubina). Se refiere a la cohabitación más o menos prolongada y permanente entre un hombre y una mujer solteros, hecho lícito que produce efectos jurídicos. Se le considera como uno de los problemas morales más importantes del derecho de familia.

En la legislación mexicana, en el CC. En vigor, no se le reglamenta como una situación de hecho, pero por primera vez en México se reconocen los efectos jurídicos que de esta unión se derivan como son: el derecho de los concubinos a los alimentos en los términos del reformado a. 302 CC; a participar en la sucesión hereditaria según lo estipulado en el a. 1635 CC; la posibilidad de investigar la paternidad de los hijos habidos entre los concubinarios en los términos de los artículos 382 y 3383 del citado CC. Y, una vez establecida la filiación de los hijos habidos durante el concubinato, éstos tendrán derecho a los alimentos y a ser llamados a la sucesión del padre.

Además de estos efectos considerados en el ordenamiento civil, están: el derecho de la concubina a recibir la indemnización por la muerte del trabajador por riesgo profesional en los términos del a. 501 de la LFT; el derecho de la concubina a recibir la pensión establecida por los artículos 73 y 152 de la Ley del Seguro Social, en los casos de muerte del asegurado por riesgo profesional, accidente o enfermedad no profesional, y a las pensiones de viudez cuando el concubino ha fallecido y disfrutado de pensión de invalidez, vejez o cesantía.

II. Son requisitos para que la unión de un hecho de un hombre y una mujer produzca los efectos del concubinato: a) que


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las concubinas hayan permanecido libres de matrimonio durante el tiempo que duró el concubinato; b) que la relación haya existido durante los cinco años inmediatos anteriores a la muerte de uno de ellos y c) que haya habido hijos entre los concubinos en cuyo caso no será necesario considerar el requisito anterior.

I.4.C. Divorcio.

Divorcio concepto: I (De las voces latinas divortium y divertere, separarse lo que estaba unido, tomar líneas divergentes.)

II. Divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges por causas surgidas con posterioridad a la celebración del mismo y que permite a los divorciados contraer con posterioridad un nuevo matrimonio válido. De acuerdo a su forma legal el divorcio sólo puede demandarse por las causas previamente establecidas en la ley, ante autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de procedimiento.

ARTÍCULO 198.- RUPTURA DE LA UNIÓN MATRIMONIAL.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial, a petición de uno o ambos cónyuges, fundada en disposición legal, promovida ante autoridad judicial de acuerdo con lo que dispone el Código Procesal Civil

Los divorciados quedarán en aptitud para contraer nuevo matrimonio, con las restricciones que este Ordenamiento establece.


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I.4.D. Adopción.

Adopción concepto: I (Acción de adoptar o pro-hijar). La adopción es un acto de carácter complejo que para su regularidad exige la concurrencia de los siguientes elementos: la emisión de una serie de consentimientos, la tramitación de un expediente judicial (a 399 CC.) y la intervención de los jueces de lo familiar y del Registro Civil.

La adopción se ha entendido como un cauce o vía para realizar los deseos y las aspiraciones de los matrimonios sin hijos y también como un cauce para la posible sociabilización de los niños abandonados o recogidos en establecimientos benéficos. Esta nueva tesis de la adopción tiende a equiparar lo más posible la situación del hijo adoptivo con la del hijo legítimo y determinar la mayor ruptura posible los originales vinculados del adoptado con su familia natural. Esta misma tendencia contrasta con la anterior que circunscribe prácticamente la adopción a un derecho de alimentos. De ahí que se explicará la adopción como un mero negocio transmitido de la guarda legal; una institución cercana a la tutela. Existen dos clases de adopción La plena y la simple. La primera tiende a incorporar al adoptado en la familia del adoptante, mientras que la simple se circunscribe al vínculo entre el adoptante y el adoptado.

I.4.E. Tutela.

Tutela concepto: i. ( Del latín tutela, que a su vez deriva del verbo tutor que significa preservar, sostener, defender o socorrer. En consecuencia da una idea de protección.) En su más amplia acepción quiere decir “el mandato que emerge de la ley


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determinando una potestad jurídica sobre la persona y bienes de quienes, por diversas razones, se presume hacen necesaria en su beneficio tal protección.

ARTÍCULO 287.- PROPÓSITO DE LA TUTELA. El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, conforme a lo dispuesto por el artículo 63 de este Código, o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismo. La tutela puede también tener por objeto la representación interina del incapaz de los casos especiales que señale la Ley.

En su ejercicio se procurará preferentemente la reintegración total del incapacitado dentro del medio social en que hubiere estado ubicado, en los términos del párrafo tercero del artículo 259 de este Código.

ARTÍCULO 288.- INTERÉS PÚBLICO DE LA TUTELA.- La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede eximirse, sino por causa legítima.

El que se rehusare sin causa legal a desempeñar el cargo de tutor, es responsable de los daños y perjuicios que de su negativa resulten al incapacitado.

Mientras que se nombra tutor, el Juez de lo Familiar debe dictar las medidas necesarias para que el incapacitado no sufra perjuicios en su persona o en sus intereses.

I.4.F. Patria potestad.


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Patria Potestad concepto: I. Institución que atribuye un conjunto de facultades y derechos a los ascendientes a fin de que puedan cumplir con las obligaciones que tienen para con sus descendientes. José María Álvarez ( t. I, P. 117) la definió en 1827 como “aquella autoridad y facultades que tanto el derecho de gentes como el civil conceden a los padres sobre sus hijos con el fin de que estos sean convenientemente educados.

ARTÍCULO 257.- CUIDADO Y RESPETO A LOS ASCENDIENTES. Los descendientes, cualquiera que sea su estado, edad y condición, deben proporcionar cuidado, honrar y respetar a sus ascendientes.

ARTÍCULO 258.- SUJECIÓN DE LOS MENORES NO EMANCIPADO A LA PATRIA POTESTAD. Los hijos menores de edad no emancipados están bajo la patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deba ejercerla conforme a la ley.

ARTÍCULO 259.- SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los sujetos a ella

La patria potestad se ejerce por el padre y la madre del menor no emancipado o del mayor incapacitado, y a falta o por imposibilidad de ambos por los abuelos paterno o maternos.

Su ejercicio tiene como contenido la protección integral del incapaz en sus aspectos físico, moral y social e implica el deber de su guarda y educación.En el caso de controversia entre los obligados, el Juez de lo Familiar resolverá a quién o quienes de éstos la ejercerán definitivamente tomando en consideración las circunstancias del caso en forma fundada y razonada.


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ARTÍCULO 260.- EJERCICIO CONJUNTO O SEPARADO DE LA PATRIA POTESTAD. Cuando los progenitores han reconocido y admitido al hijo nacido fuera de matrimonio y viven juntos, ejercerán ambos la patria potestad.

Si viven separados, se observará en su caso lo dispuesto en los artículos 235 y 236 de este Código.

Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercer la patria potestad alguno de los padres, entrará a ejercerla el otro y en ausencia de ambos, los abuelos paternos o maternos.

I.4.G. Filiación

Filiación concepto: I.- (Del latín filatio-onis, de filius, hijo.) La relación de echo y por razón natural existe entre el padre o la madre y su hijo, se conoce jurídicamente como filiación. Es la situación creada entre ambos progenitores y su prole. Del hecho de la generación deriva un conjunto de relaciones jurídicamente permanentes entre los progenitores y su hijo.

Planiol define la filiación como “La relación que existe entre dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Esta situación crea el parentesco en primer grado y su repetición produce las líneas o series de grados”.

1.- La filiación como hecho natural y como hecho jurídico.- Como hecho natural la filiación existe en todos los


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individuos: se es siempre hijo de un padre y de una madre. No así jurídicamente. El derecho necesita asegurarse primeramente de la paternidad o maternidad para reconocer efectos jurídicos al hecho de la procreación; y la paternidad es de difícil comprobación. Y a veces, aun comprobada no siempre el derecho reconoce la cualidad de padre o de hijo.

Para entender bien la reglamentación jurídica de esta materia, hay que darse perfecta cuenta de tal hecho, sobre el que insistiremos brevemente.

El hecho de la procreación interesa al derecho solamente en cuanto da lugar a una relación social especial. Por la procreación se produce un sujeto de derecho que se relaciona con los demás individuos y con el Estado. Pero se origina también una relación especial entre procreantes y procreados lo cual significa que hay una actividad particular que deriva de tal cualidad, que hay deberes y derechos que se refieren a obra materna, en la vida social esta misión se eleva y se extiende también al campo espiritual y pasa a ser crianza y educación a un tiempo, y, como actividad del espíritu, hace estable y duradera la relación creada, originando un vínculo perpetuo que sobrepasa la vida individual.

2.- La filiación como estado.- Por lo mismo, comprobar la filiación, fijarla, no significa normalmente para el derecho comprobar y finar la procreación. Significa, por el contrario señalar la existencia de un vínculo de familia; señalar una procreación en la familia legítima, es decir, una procreación consiguiente al matrimonio. De aquí se deduce el concepto de estado de filiación, que, si bien se extiende también al caso de filiación fuera de matrimonio, es propia y esencialmente estado de filiación legítima, concepto sobre el que insistiremos cuando hablemos de las


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acciones de estado, limitándonos por ahora a decir que estado de familia es la posición que el individuo ocupa en la familia legítima como miembro de ésta, y que estado de filiación es la especial posición que el individuo ocupa en ella como hijo.

3.- Filiación natural.- Para la filiación nacida fuera de matrimonio, aparte del caso de legitimación a que nos referiremos en seguida, nuestro derecho admite el estado de filiación sólo cuando se dé un reconocimiento voluntario se declare judicialmente la paternidad o la maternidad. En estos casos se produce un estado de filiación natural, desde el momento en que la ley crea entre padre e hijo una serie de derechos y deberes que, como en el estado de filiación legítima, tienden a la actuación de la misión propia de la familia.

Sin embargo, este estado de filiación natural se distingue del estado de filiación legítima, no sólo porque los derechos y deberes son menores, hasta el punto de que crean un estado de grado inferior, y disminuyen su valor frente al estado legítimo, sino también sobre todo porque no constituye propiamente un estado de familia, ya que la ley reconoce solamente una relación entre padre e hijo, y no relaciones entre éste y los parientes de aquél; esto aparte de que considera como independientes las relaciones entre padre e hijo, y las que se dan entre hijo y madre.

4.- Filiación legitimada y adoptiva.- La ley hace posible al hijo nacido fuera de matrimonio conseguir el estado de hijo legítimo, especialmente por efecto del matrimonio celebrado entre sus padres; pero también, excepcionalmente y aun faltando el matrimonio, por medio de la legitimación por concesión real.


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En todos estos casos el estado de filiación se basa en el hecho de la procreación del hijo por obra de quienes resultan legalmente sus padres. En la adopción se prescinde de este hecho: se crea una relación entre padre e hijo, sin que éste haya sido procreado por aquél. Pero no encontramos también en este caso en presencia de un estado de filiación que equipara por la ley al estado de filiación legítima.

I.4.H. Parentesco.

Parentesco concepto: I. (De pariente, y éste, a su vez, del latín (parens-entis). Es el vínculo existente entre las personas que descienden unas de otras o de un progenitor común. El anterior concepto corresponde a la realidad biológico. El hecho de la procreación es el origen de este concepto de parentesco llamado también consanguíneo. El derecho toma en cuenta estas fuentes primarias de la relación humana y crea otras más, independientemente de los datos biológicos, para configurar su propio concepto de parentesco. Es la relación jurídica que establece entre los sujetos en razón de la consanguinidad, de la afinidad o de la adopción. Derivadas del concepto jurídico de parentesco surgen tres especies: el parentesco por consanguinidad, el parentesco por afinidad y el parentesco civil o por adopción.

II.- Parentesco por consanguinidad: Es el ya señalado como concepto biológico, o sea, la relación jurídica que surge entre las personas que descienden unas de otras (p.e., padre o madre e hijo, abuelo, nieto) o de un tronco común ( p.e., hermanos, tío, sobrino).


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Parentesco por afinidad: es la relación jurídica surgida del matrimonio entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro.. Llamados comúnmente estos sujetos parientes políticos, en derecho anglosajón se denominaban in law ( p.e., mother in law, madre política o suegra). El grado de parentesco por afinidad es el mismo que una al cónyuge en razón del cual se establece (i.e., los padres del marido, etc.) El parentesco por afinidad se establece únicamente entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro. Los parientes consanguíneos de cada uno de los cónyuges con respecto unos de otros no son parientes por afinidad.

Parentesco por adopción civil: Es la relación jurídica que se establece entre adoptante y adoptado. A este parentesco se le llama civil porque surge con independencia de la consanguinidad, es creado exclusivamente por el derecho. E CC. Sólo establece relación de parentesco entre él o los adoptantes y la persona adoptada. El adoptado no entra a la familia de quien lo adopta; no se crean lazos de parentesco entre ellos, cosa que sí sucede en otras legislaciones que tienen establecida la llamada adopción plena.

Parentesco espiritual: En el derecho canónico existe este tipo de parentesco (canon 768) que se crea por el sacramento del bautismo entre los padrinos y el bautizante (ahijado) y que se convierte en impedimento para contraer matrimonio entre ellos (Canon 1079). Este parentesco no lo recoge la legislación civil, aunque existe una norma que se refiere a los lazos que surgen por vínculo religioso.

El parentesco es un estado jurídico, ya que implica una relación jurídica general, permanente y abstracta, generadora de derechos y obligaciones tanto entre los miembros de la


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relación como en lo que se refiere a terceros (parientes consanguíneos y políticos), que se conoce como estado civil o familiar, y se identifica como atributo de la personalidad.

Como tal, representa siempre una alternativa en relación con los miembros del grupo: se es o no pariente respecto de una determinada familia.

I.4.H.a. Fuentes del parentesco.

Definido el parentesco como las relaciones jurídicas familiares que se derivan de dos fenómenos biológicos “la unión de los sexos mediante el matrimonio, y la procreación a partir de la filiación” y de un hecho civil encaminado a suplir el fenómeno biológico de la procreación, la adopción. Estos tres tipos de hechos son los únicos que originan a las relaciones de parentesco, de ahí que matrimonio, filiación y adopción constituyan las tres grandes fuentes del parentesco en nuestra legislación.

I.4.H.b. Clases de parentesco.

Las relaciones jurídicas familiares se derivan de dos fenómenos biológicos “la unión de los sexos y la procreación, que se traducen en el matrimonio y la filiación”, así como de una regulación netamente jurídica: la adopción.


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De dicho concepto, así como de lo que determina el Código Civil vigente para el Distrito Federal, se deduce el reconocimiento de tres tipos o clases de parentesco.

1.-

El consanguíneo, que se establece entre personas que descienden de un mismo progenitor. Por ejemplo, los hermanos, pues el padre es el progenitor común, o los que descienden unos de otros: el padre respecto del hijo, el abuelo respecto del nieto. Los hermanos tienen el mismo padre o madre, y aquellos, así como tíos, sobrinos y primos. Tienen un abuelo común.

2.-

El de afinidad, que se adquiere por el matrimonio, y se da entre los parientes consanguíneos del esposo con la esposa y entre los parientes consanguíneos de ésta con su cónyuge. Por ejemplo, la suegra respecto del yerno, el hijastro respecto del padrastro.

3.-

El Civil, que se establece entre adoptado y adoptante y sólo entre ellos. Por ejemplo, el menor que legalmente pasa a ser adoptado por un matrimonio, con lo que jurídicamente se suple el hecho biológico de la procreación.

I.4.H.c. Lineas y Grados.

Para determinar la cercanía de parentesco, la ley establece grados y líneas de, parentesco:

1.-

El grado de parentesco está formado por cada generación: todas las personas de una generación


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están en el mismo grado de parentesco respecto del antecesor o ascendiente. Por ejemplo, todos los hijos de un padre, sin que importe si nacieron o no de la misma madre o si nacieron antes o después, pertenecen a la misma generación y se encuentran en el mismo grado de parentesco, respecto a su progenitor.

2.-

La línea de parentesco se conforma por las series de grados de parentesco, o generaciones. Por ejemplo, cada uno los hijos de un padre y los hijos de sus hijos, o sean sus nietos forman una línea.

La línea de parentesco puede ser recta o transversal:

A La línea recta de parentesco se forma por parientes que descienden unos de los otros. Por ejemplo, padres, hijos, nietos, bisnietos. Pueden considerarse de forma descendiente y ascendente estaremos frente a una línea recta descendente cuando el reconocimiento del parentesco se inicie del progenitor al último de sus descendientes, es decir del abuelo al nieto.

Por el contrario, la línea recta ascendente de parentesco se suscita cuando el registro del parentesco se efectúe de los descendientes al progenitor, por ejemplo, del nieto al abuelo.

B La línea transversal o colateral de parentesco es la que se encuentra, formada por dos líneas rectas que coinciden en un progenitor común; esto es, los parientes no descienden unos de los otros pero reconocen un mismo progenitor. Así, los hermanos, tíos, sobrinos y primos que


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reconocen como progenitor común a un abuelo, aunque unos no sean, descendientes de los otros.

La línea transversal o colateral de parentesco puede ser igual o desigual, dependiendo de la distancia generacional que exista entre el pariente de cada línea recta respecto del progenitor común.

Estamos frente a una línea transversal o colateral igual de parentesco, cuando la distancia generacional que existe entre los parientes de cada línea recta, es la misma: los hermanos entre sí y los primos respecto de otros, primos.

La línea transversal o colateral desigual de parentesco, se presenta cuando la distancia generacional existente entre los parientes, de cada línea recta es diferente: los tíos y los sobrinos.

Existen dos formas para contar los grados de parentesco:

1.-

Se cuenta el número de personas que forman la línea y se suprime, al progenitor común: así, en línea recta entre el abuelo y el nieto existen tres personas: abuelo, padre y nieto, de modo que el grado de parentesco entre ellos es el segundo.

2.-

Se consideran las generaciones que separan a un pariente de otro u otros. Así, entre padre e hijo hay una generación; por lo tanto, el grado de parentesco entre


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ellos es el primero. Por su parte, entre el abuelo y el nieto hay dos generaciones: son parientes en segundo grado.

Para contar el parentesco en línea transversal o colateral, se inicia por el extremo de una de ella, se sube hasta el progenitor común, y se baja hasta el otro pariente por la línea correspondiente.

De tal manera, entre dos hermanos el grado de parentesco es el segundo, pues hay tres personas en la línea: primer hermano, padre y segundo hermano: al suprimir al progenitor común quedan sólo dos personas, lo que indica el segundo grado.

Lo mismo sucede entre tío y sobrino, en que el número de personas en la línea es de cuatro y las generaciones que los separan son tres, una en una línea y dos en la otra, el grado de parentesco es el tercero.

I.4.H.d. Efectos del parentesco.

La cercanía o lejanía del parentesco determina la intensidad de sus efectos. Es una regla universalmente aceptada que en lo que se refiere a los derechos y deberes derivados del parentesco, los más cercanos excluyen a los más lejanos.


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Los efectos del parentesco se agrupan en personales y pecuniarios:

1.- Son efectos personales del parentesco:

a-

El de asistencia, deber de ayuda y socorro, cuya manifestación más clara es la obligación de proporcionarse alimentos, así como la patria potestad, y la tutela.

b-

Los matrimoniales, que constituyen impedimento para celebrar matrimonio entre parientes.

En la línea recta, tanto consanguínea como por afinidad, el impedimento matrimonial entre parientes se extiende a todos los grados: padres e hijos, y suegro(a) y nuera o yerno.

En la línea transversal o colateral, el impedimento matrimonial sólo existe en el parentesco consanguíneo y se extiende hasta el tercer grado tíos y sobrinos, aun cuando en este grado sea dispensable. No ocurre así en el segundo grado hermanos aunque únicamente lo sean por un progenitor.

En el parentesco civil, por adopción, también existe el impedimento matrimonial entre adoptar, y adoptado. En este caso, dicho impedimento puede eludirse poniendo fin a la adopción.

2.- Son efectos pecuniarios del parentesco:


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a-

Los hereditarios, en lo que se refiere al derecho de sucesión legítima que se genera solo en los parentescos consanguíneo y civil.

Es importante recordar que en el parentesco los efectos no se extienden más allá del cuarto grado en línea colateral, por lo que la obligación de darse alimentos y el derecho de sucesión subsisten hasta dicho grado. Por lo que hace a la tutela legítima a falta de cónyuge o de tutor testamentario, los parientes serán los tutores de aquellos incapacitados.

ARTÍCULO 86.- CLASES DE PARENTESCO.- Este Código reconoce únicamente los parentescos de consanguinidad, afinidad y el civil.

ARTÍCULO 87.- PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD.- El parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas que descendiente de un mismo progenitor.

ARTÍCULO 88.- PARENTESCO DE AFINIDAD.- Es el que se contrae por el matrimonio, entere el varón y los parientes consanguíneos de la mujer, y entre la mujer y los parientes consanguíneos del varón.

ARTÍCULO 89.- PARENTESCO CIVIL.- El parentesco civil es el que nace de la adopción y sólo existe entre el adoptante y el adoptado, salvo el caso de adopción plena.

ARTÍCULO 90.- GRADO Y LÍNEA DE PARENTESCO. Cada generación forma un grado, y la serie de grados constituye la línea de parentesco.

I.4.I. Alimentos.


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Alimentos concepto.- I. (Del latín alimenium, comida, sustento, dícese también de la asistencia que se da para el sustento).

El Código Civil establece que los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación, la asistencia en caso de enfermedad y, tratándose de menores, los gastos necesarios para la educación, primaria y para proporcionarle un oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales; siendo proporcionados a la posibilidad de quien debe darlos y a la necesidad del que debe recibirlos, como se observa en el derecho el concepto de alimentos sobrepasa a la simple acepción de comida. Constituye un elemento de tipo económico que permite al ser humano obtener su sustento en los aspectos biológico, social, moral y jurídico, de ahí que la suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que los alimentos son material de orden público e interés social siendo improcedente conceder la suspensión contra el pago de alimentos que impide al acreedor alimentario recibir la protección dada su importancia, es posible aceptar que la obligación del deudor alimentario sea cumplida parcialmente.

Tratándose de los cónyuges la obligación surge como parte del deber que tienen de contribuir al sostenimiento de la familia. La obligación de los padres respecto de los hijos nace de la filiación, tratándose de menores no es necesario que se pruebe la necesidad de recibir los alimentos, sin embargo, cuando el hijo ha adquirido la mayoría de edad deberá probarse la necesidad para poder exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación. Esta obligación no comprende la de proveer de capital a los hijos para que puedan ejercer el oficio, arte o profesión que hubieren elegido.


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La obligación alimentaria cesa cuando el deudor carece de medios para cumplirla; cuando el acreedor deja de necesitar los alimentos, por injuria, falta daños graves del acreedor hacia el deudor; cuando la necesidad de los alimentos se origine en la conducta viciosa o de holgazanería del acreedor y finalmente, cuando el acreedor abandona la casa del deudor sin su consentimiento por causa injustificada.

ARTÍCULO 102.- ALIMENTOS. Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad. Respecto a los menores, los alimentos comprenden, además, los gastos necesarios para la educación primaria y secundaria del alimentista y, para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a sus circunstancias personales.

En los mismos términos se entienden los alimentos respecto a los acreedores alimentarios a que se refiere el artículo 110 de este Ordenamiento.

La obligación de dar alimentos no comprende la de proveer capital a los hijos para ejercer el oficio, arte o profesión a que se hubieren dedicado.

I.4.I.a. Sujetos de la obligación alimentaria.

Dadas las fuentes de las cuales emana la obligación alimentaria claramente podemos distinguir que los sujetos obligados a darse alimentos son todos los parientes en los grados reconocidos por la ley, y que se extienden sin limitación de grado en línea recta a los parientes consanguíneos y en línea


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transversal o colateral hasta el cuarto grado; asimismo se incluye la pareja conyugal y el adoptante hacia el adoptado.

En el derecho mexicano no existe obligación de dar alimentos a los parientes por afinidad; en el Código Civil del Distrito Federal, este derecho alimentario se hace extensivo a los concubinos. Los cónyuges deben darse alimento mientras subsista el matrimonio, pero también en caso de divorcio causal el culpable puede ser condenado al pago de alimentos en favor del inocente.

El Código Civil para el Distrito Federal ha establecido que en los divorcios voluntarios la mujer tiene derecho a recibir alimentos por el mismo lapso que haya durado el matrimonio, siempre que no tenga ingresos suficientes y permanezca libre de matrimonio o concubinato. El varón tiene el mismo derecho si se encuentra imposibilitado para trabajar, carece de bienes y no ha contraído nuevas nupcias o se ha unido en concubinato.

De acuerdo con la naturaleza de la obligación alimentaria, cuyo objeto es la sobrevivencia del acreedor, la misma se encuentra dotada de una serie de características que la distinguen de las obligaciones comunes, tendientes a proteger al pariente o cónyuge necesitado.

I.4.I.b. Caracteristicas de los alimentos.


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De esta manera, la obligación alimentaria es:

1.

Recíproca, puesto que el obligado a darla tiene a su vez el derecho a exigirla.

2.

Proporcional, esto es, los alimentos han de ser proporcionales a la posibilidad del que los da y a la necesidad de quien los recibe. Rompiendo con este principio, el Código Civil para el D.F., recientemente reformado, establece un incremento automático mínimo, equivalente al aumento, porcentual del salario mínimo diario vigente en el distrito federal Se hace la salvedad de que si el deudor no hubiere aumentado sus ingresos en la misma proporción, entonces el aumento será proporcional a los que hubiere obtenido. La regla se presta a que se cometan injusticias; hubiera sido preferible la no definitividad de la sentencia o del convenio que establece los alimentos, partiendo de que estos variarían al cambiar las necesidades o posibilidades de las partes, respetando así el principio de la proporcionalidad que atiende tanto al monto patrimonial como a la necesidad.

Tal vez la intención del legislador fuera la de ahorrar trabajo a los tribunales debido al incremento en el costo de la vida, causado por la fuerte inflación que vive actualmente el país.

3.

A prorrata. La obligación alimentaria debe prorratearse cuando son varios los obligados a dar alimentos a otro; vale decir, debe dividirse atendiendo a la fortuna de los deudores.


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4.

Subsidiaria, pues se establece a cargo de los parientes más lejanos, sólo cuando los más cercanos no pueden cumplirla.

5.

Imprescriptible, en tanto no se extingue aunque el tiempo transcurra sin ejercerla.

6.

Irrenunciable. La obligación alimentaria no puede ser objeto de renuncia. Es un derecho al que no se puede renunciar al futuro, pero si a las pensiones vencidas

7.-

Intransigible, es decir, no es objeto de transacción entre las partes.

8.

Incompensable. No es extinguible a partir de concesiones recíprocas.

9.

Inembargable, ya que está considerada como uno de los bienes no susceptibles de embargo. Sólo las pensiones vencidas pueden renunciarse, ser materia de transacción y prescribir como todas las obligaciones periódicas.

I.4.I.c. Formas de cumplimiento.

En el derecho civil mexicano sólo existen dos maneras autorizadas para que el obligado a dar alimentos pueda cumplir con su obligación:


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1.

2.

A través de una pensión en efectivo o, Incorporando al acreedor a su hogar.

Cualquier forma podría implicar una situación ofensiva para el deudor

Si la obligación alimentaria se cumple a través de una pensión en efectivo, ésta debe ser realmente en efectivo y no en especie; el deudor no podrá liberarse ofreciendo alimentar al acreedor ni éste deberá presentarse al domicilio de aquel u otro lugar que se le señale para tomar sus alimentos. Tampoco puede el acreedor pretender que se le dé determinado capital, pues las pensiones son periódicas, generalmente mensuales o quincenales.

Cuando la obligación alimentaria se cumple incorporando al acreedor al hogar del deudor, debe ser en el hogar de éste y no otro o equivalente. Esta forma de cumplimiento usualmente se da cuando se trata de menores o incapacitados, ya que ello implica cierta dependencia. La incorporación no procede en el caso del cónyuge divorciado, ni cuando haya impedimento moral o legal para que el deudor y el acreedor vivan juntos.

En caso de conflicto sobre la forma de suministrar los alimentos, la resolución corresponde al juez de lo familiar, pues solamente el estará en aptitud de dictarla.


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I.4.I.d. Formas de Garantizar la obligación alimentaria.

Dada la importancia de la obligación alimentaria, ésta no puede dejarse a la sola voluntad del deudor, por lo que la ley autoriza a pedir su aseguramiento ya sea al que ejerce la patria potestad o la tutela, a los hermanos y demás parientes colaterales hasta el cuarto grado o, a falta o imposibilidad de ellos, a un tutor interino que nombrará el juez de lo familiar y, en el último de los casos, al Ministerio Público.

La garantía que asegure a la obligación alimentaria puede ser:

1.

2.

Real, como la hipoteca, la prenda o el depósito en dinero.

Personal, un fiador por ejemplo.

Cuando un menor tenga bienes propios, sus alimentos deben tomarse del usufructo legal que corresponde a los que ejercen la patria potestad y, si no alcanzan, deben los ascendientes proporcionarlos sin afectar los referidos bienes.

De especial importancia son las disposiciones del Código Civil, que establecen la obligación del deudor alimentario de pagar las deudas que adquiera el acreedor para solventar sus necesidades, en la medida estrictamente necesaria, cuando sea abandonado por los parientes o por el cónyuge.


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I.4.I.e. Causas de Terminación.

En nuestro derecho, la obligación de dar alimentos cesa por:

--

Dejar de necesitarlos el acreedor.

--

Injuria, falta o daños graves inferidos por el acreedor a quien debe proporcionárselos

c-

Que la necesidad de los mismos dependa de la conducta viciosa o falta de dedicación al trabajo por parte del acreedor alimentista.

d-

que el acreedor abandone, sin causa justificada, el hogar al cual ha sido incorporado.

e-

Que el menor deje de serlo al llegar a la mayoría de edad, y los obligados a alimentarlo sean los hermanos o parientes colaterales.

Debe hacerse notar que si desaparecen las causas por las que haya cesado la obligación alimentaria, ésta puede restablecerse. Así ocurre si el deudor adquiere bienes o el acreedor pierde los que tenía y vuelve a tener necesidad de los alimentos, o bien cuando cesa la conducta viciosa y persiste la necesidad. Lo contrario sucede cuando la causa es la injuria o el


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abandono del hogar en el que ha sido acogido el acreedor alimentista.


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CAPITULO SEGUNDO

DERECHO GENÉTICO.


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II.1. Fundamentos básicos del Derecho genético

El Derecho como fenómeno ordenador se encarga de regular conductas, vivencias y relaciones humanas a fin de lograr la paz social y la sana convivencia. Pero el Derecho no es inerte ni estacionario, es variable y dinámico puesto que debe adecuarse a los cambios (sociales, políticos, económicos y científicos) que influyen sobre la vida del hombre.

Muchas veces el Derecho espera demasiado tiempo para regular un hecho o una situación. Su carácter previsional así lo exige a efectos de medir a priori las consecuencias sociales que genere. Mientras el Derecho es paciente, las ciencias son audaces, de allí hay quienes sostienen que el Derecho cumple un rol conservador dentro de la sociedad civil. En oposición a él las ciencias en general tienen una tendencia que podría llamarse liberal. Es por ello que el Derecho no ha caminado a la par en su desarrollo, no ha seguido el ritmo vertiginoso impuesto por las ciencias.

Hoy en día una de las ciencias que influye de manera determinante en el Derecho es la ciencia médica. Así, la biología ha determinado el inicio de la vida humana, el momento del nacimiento, el de la muerte de una persona y la investigación negativa de la paternidad. La cirugía, los transplantes de órganos y la adecuación de sexo. La ingeniería genética, las técnicas de reproducción asistida y la investigación del genoma humano. Por otro lado, la genética ha aportado la determinación biológica de la paternidad.

II.2. Derecho y Genética.


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Analicemos previamente algunos conceptos con la finalidad de hallar la conexión del Derecho con la genética.

El Derecho, a través de una coordinación ética-imperativa, regula la vida humana recurriendo al auxilio de las demás ciencias a fin de crear un marco eficiente de protección a la persona.

La genética, es la ciencia encargada de estudiar la herencia biológica, es decir, la transmisibilidad de los caracteres morfológicos y fisiológicos de generación en generación.

La ingeniería genética, es aquella ciencia que se dirige al estudio, trabajo y modificación del material genético (ADN) en los organismos vivos. Su finalidad es mejorar las condiciones de vida y las funciones biogenéticas del hombre.

Estos conceptos preliminares nos hacen prever el íntimo nexo entre el Derecho y la genética. Ambos estudian al hombre. El primero, su vida de relación; el segundo, sus mecanismos de vida. Es, con estos postulados que comparto la idea que:

"Si el derecho regula las relaciones humanas antes de nacer, en vida y después de la muerte, y la genética merodea los límites de la vida y la muerte como nunca hasta ahora, el encuentro entre ambos resulta inevitable"2[1].

2 [1] BAUTISTA PARDO, Juan: "La investigación al servicio del hombre: reflexiones de un jurista", en: Revista de Derecho genoma humano, No.1, 1994, p.26.


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Es en razón de ello que la modernidad social y científica, acompañada de la aplicación cotidiana y técnica de las necesidades de las personas, han determinado una evolución práctica del Derecho.

La genética ha marcado una influencia tal que el Derecho ha visto caer muchos de sus dogmas y postulados como consecuencia del avance de esta ciencia biológica.

II.3. Derecho Genético

A pesar que la influencia de la genética en el ser humano cuenta ya con varias décadas, el tema sigue siendo novedoso. Más aún para el Derecho, el que si bien se ha encargado de fijar muchas pautas legales tomando como base los principios de ésta ciencia (Teoría del parentesco) a la fecha debe reordenar sus estructuras.

Son muchos los estudios, las obras, las leyes y la jurisprudencia que sobre materia genética existe, lo que amerita hablar académicamente de un Derecho Genético, al que es necesario dotarle de un esquema y metodología de desarrollo adecuado para su aplicación.

En este sentido, proponemos el marco teórico sobre el cual se edifica jurídicamente el Derecho Genético y que a su vez nos sirva para ubicarnos en el tema tratado, a fin de deslindar posibles confusiones.

A).- Origen del derecho genético.

El Derecho genético como tal es reciente. En una primera etapa se le consideró como un Derecho de excepción


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aplicable sólo a los seres humanos, en lo pertinente a su identidad a efectos de determinar una paternidad. Luego amplió su ámbito de aplicación a las técnicas de reproducción humana asistida siendo, posteriormente, utilizado para ceñir los principios del inicio de la vida humana. Finalmente, la integridad humana se vio fortalecida por las nuevas orientaciones que otorga la ciencia genética.

Sin embargo, es de señalar que el Derecho genético no se agota en el ser humano sino que tiene una relación esencial con toda la materia viva esto es, dentro de su ámbito de aplicación se encuentra el estudio de los animales y plantas, a los que les ofrece una protección

El Derecho genético surge como una respuesta a los avances de la ciencia y la tecnología así como a la determinación de la ética, que fundamenta los principios a seguir a fin de no vulnerar la esencia social. De esta manera, el Derecho genético nace de la relación ius-gen con pautas naturales pro defensa de la vida.

B).- Concepto Del Derecho Genético.

Es de importancia fundamental para el Derecho la vida humana, y esta requiere para su desenvolvimiento biológico y continuidad estable de medios asistenciales que orienten e informen su desarrollo.

Sobre este aspecto la genética ha aportado principios y conocimientos básicos para el estudio del ser humano que comprende el campo de la interioridad génica. Sin embargo, en


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muchos casos la aplicación de las técnicas genéticas perjudican al ser humano, sea en sus derechos como en su integridad, en tal sentido el Derecho ha tenido que regular las aplicaciones genéticas con un marco legal adecuado a fin de proteger al ser humano.

C).- Denominación del derecho genético.

En la literatura comparada el Derecho genético ha recibido variadas denominaciones como: Bioderecho3[2], biojurídica4[3], biolegislación5[4], Derecho tecnológico6[5], Derecho médico7[6], iusgenética8[7], Derecho biológico, biotecnología jurídica, entre otros. 3 [2] En Brasil, Francisco Vieira Lima Neto refiere que, el Bioderecho es una rama

muy reciente de la ciencia jurídica que tiene por objeto el análisis, a partir de una óptica jurídica y de variadas metodologías, los principios y normas jurídicas que crean, modifican y extinguen relaciones entre los individuos y grupos, y entre ellos con el Estado, cuando esas relaciones se vinculan con el inicio de la vida, el transcurso de la misma y su fin (traducción libre del portugués por Enrique Varsi Rospigliosi). Vid. Bioética e Biodirieto, Grupo de Pesquisa e Estudos de Bioética e Biodireito, Departamento de Direito, Universida de Federal Do Espírito Santo (UFES), en: y en su obra Responsabilidad civil das empresas de engenharia genética, Brasil, Ed. De Direito Ltda., 1997. En Argentina, la profesora marplatense Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez, en su obra Bioderecho (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p.26) utiliza por vez primera en éste país el término, mencionando que Christian Lavialle en la obra colectiva De la Bioéthique au bio-droit (L.G.D.J., París, 1994) afirma que el bioderecho estudia las consecuencias sociales de los avances tecnológicos, en el mismo sentido también Luis Guillermo Blanco (“Algunas consideraciones acerca del desarrollo del ‘bioderecho’ en la Argentina”,. Asimismo, en Italia tenemos a Moccia, S., "Bioética o "Biodiritto"? Gli interventi dell'uomo sulla vita in fieri di fronte al sistema penalle dello stato sociale di diritto", en: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1987.

4 [3] MARCOS DEL CANO, A. M., "La biojurídica en España", en: Rivista di

filosofia del Diritto, Geniao-Marzo IV, Serie LXXI, 1994. MARCOS DEL CANO, A. M., "¿Es necesaria la Biojurídica?, en: Bioética y Ciencias de la Salud, vol. 1, 1994. MARTINEZ VAL, J. M., "Biojurídica: realidad y horizontes", en: Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Nº 4, 1986. Luis Guillermo Blanco (Loc.cit.) utiliza indistintamente este término con el de bioderecho.

5 [4] PALACIOS, M., "Reciente biolegislación humana en España", en: Revista

iberoamericana de fertilidad, nº 4, 1984.


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Incluso, esta rama especializada del Derecho ha sido afiliado al termino Bioética. Siendo el caso que, como refiere Luis Guillermo Blanco9[8], si bien no podemos negarle que la bioética es una disciplina cosmopolita, un fenómeno cultural, un movimiento social y un estilo intelectual no es menos cierto que, dada su naturaleza eminentemente interdisciplinaria, el contexto normativo de la bioética no es sólo ético-filosófico, sino también jurídico, constituyendo el bioderecho o biojurídica, una dimensión insoslayable para configurar la bioética, en la cual el derecho no se limita a realizar un simple aporte o contribución, sino que su rol es dar una respuesta jurídica. De esta manera, es claro que el bioderecho importa la institucionalización jurídica de la bioética, en otras palabras el primero es parte integrante del segundo. Por ello, no corresponde efectuar una dicotomía entre Derecho y bioética ya que esta parcialización atenta contra la naturaleza interdisciplinaria de la bioética y que puede conducir a marginar al Derecho de su ámbito lo que a nadie beneficia.

Vemos así que en la selección bibliográfica comparada especializada todavía no existe uniformidad en la utilización de la

6 [5] MARTINEZ CALCERRADA, L., Derecho Tecnológico. La nueva inseminación artificial, Central de Artes Graficas, Madrid, 1989.

7 [6] PRICE, D. P.T., "Teaching medical law to undergraduates: Posibilities and

Embryo Experiments", The Law Teacher, vol. 26, Nº 1, 1992.

Es de precisar que esta nueva rama del Derecho es mucho más amplia que el Derecho genético, incluso podemos decir que ésta está subsumido en aquel. Mayor referencia en la International Encyclopaedia of Law, Medical Law.

8 [7] MARTÍN MATEO, R., Iusgenética, Autonomies, Nº 15, 1992. MEDINA,

Graciela: Modernas cuestiones biotecno-lógicas y flexibilidad del Código Civil Peruano, en: Ponencias al Congreso Internacional Los diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas, Universidad de Lima, Primera edición 1995, pp.188, nota 7.

9 [8] Loc.cit.


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denominación Derecho genético10[9].

D).- Definición del derecho genético.

El Derecho genético es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición génica del hombre.

En tal sentido, el Derecho genético ha surgido como una rama especial que brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética.

E).- Características del derecho genético.

El Derecho genético reviste un conjunto de características que lo diferencian de otras ramas del Derecho. En especial podemos considerar que es una rama del Derecho

esencialmente técnica, en otras palabras es un Derecho biotecnificado.

Los elementos del Derecho genético a saber son: sujeto activo y

10 [9] ALBERRUCHE DIAZ-FLORES, Mercedes: La clonación y selección de sexo, ¿derecho genético?, Centro Universitario Ramón Carande, Dykinson, Madrid, 1998. ESER, A.: "¿Genética, "Gen-Etica", Derecho Genético?" (trad. C.M. Romeo Casabona), en: La Ley, Nº 1397, 1986. Fuente: Base de Datos y Archivo Documental de la Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano.:


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sujeto pasivo.

F).- Sujetos del derecho genético. Estos están constituidos por el elemento personal y se dividen en: Sujeto activo, es esencialmente aquella persona técnica o

profesional que con conocimientos bio-médicos (calidad propia) realiza intervenciones genéticas en otra.

Sujeto pasivo, puede ser

Apartan de las consideraciones expuestas, deben ser considerados como una excepción, es decir merecen, también, de una consideración jurídica.

G).- Objeto del derecho genético.

El Derecho genético regula la aplicación de los procedimientos genéticos y su relación con el ser humano. En este sentido su fin es dar pautas de protección legal evitando perjuicios en el hombre y su correspondiente repercusión en la humanidad.

Al Derecho genético le incumbe directamente resolver todas aquellas técnicas biotecnológicas que se aplican en o sobre el ser humano, orientándolas con una regulación esencialmente humanista.

H).- Relación Con Otras Ramas Del Derecho.


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El Derecho genético se enlaza directamente con el ser humano al tratar de establecer procedimientos tendentes a mejorar las condiciones de vida. Así, esta rama del Derecho se nutre de diversas disciplinas que le sirven de sustento para enmarcar sus postulados y principios tales como la filosofía, estadística, matemáticas, informática y religión.

Sin embargo, el Derecho genético no se ha limitado únicamente a vincularse con otras ciencias del saber humano si no que, ha llegado a crear disciplinas especiales como es el caso de la bioinformática y la bioética.

Estrecha relación existe entre el Derecho genético y las demás ramas del Derecho por el hecho que, al estar vinculado directamente al ser humano, es inseparable el carácter jurídico interdisciplinario. Esta relación, que como veremos es múltiple, permite la mayor protección del ser humano frente al avance de la biociencia.

Por lo tanto, la relación estaría dada con:

a).- El Derecho constitucional

De los principios y normas del Derecho constitucional surgen los postulados del Derecho genético. El primero se encarga de crear las instituciones propias de cada país así como de establecer mandatos genéricos, siendo la tendencia normativa actual la tutela integral de la persona humana como fin supremo de la sociedad. El segundo, encauza el avance biocientífico y su correcta aplicación en el hombre.

Como en todas las ramas del Derecho, el Derecho


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constitucional está invívito en el Derecho genético.

b).- El Derecho civil

El Derecho genético está íntimamente vinculado con el Derecho civil puesto que su aplicación tiene como fin la persona humana. De allí que el derecho de las personas (el inicio de la vida, la teoría del concebido, la cesión de sustancias orgánicas), el derecho de familia (la filiación) y el derecho de sucesiones (la transmisión hereditaria del hijo póstumo en la inseminación post mortem) se hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia biológica. Producto de esta relación ha surgido el llamado Derecho genético civil.

c).- El Derecho penal.

El Derecho penal, como aquella parte del Derecho compuesta por normas dotadas de sanción, se vincula con el Derecho genético ya que cautela, vigila y reprime aquellos actos ilícitos contrarios a la integridad y dignidad de la persona. En la doctrina ha surgido una nueva clasificación de los delitos, los llamados delitos biológicos o delitos por manipulación genética que son aquellos generados como consecuencia de la aplicación irresponsable y desmedida de la genética sobre el ser humano.

El actor de un delito biológico puede ser condenado y aplicársele una pena (privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derechos o multa), según sea el caso.

A esta rama especial del Derecho se le conoce como


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el Derecho genético penal.

d).- El Derecho administrativo.

Entre ambos hay una estrecha relación, puesto que el Derecho genético debe normar la operatividad y funcionamiento de los servicios bio-médicos los que, al estar dirigidos al ser humano, son cautelados por el Estado a través de una política de control.

Para ejemplificar esta vinculación tenemos, entre otros casos, los siguientes: el establecimiento de la estructura de los centros sanitarios y equipos biomédicos en los que han de realizarse las técnicas genéticas, la creación y composición de comisiones que autoricen investigaciones, la creación de registros especiales como los de la parejas o personas beneficiarias, de los cedentes y de los establecimientos y profesionales autorizados.

Esta rama es denominada como el Derecho genético administrativo.

e).- El Derecho de propiedad industrial.

Específicamente la vinculación está dada en la protección directa que determinan los principios generales y las normas jurídicas modernas de propiedad industrial, respecto a que las materias que componen el cuerpo humano y la identidad genética no pueden ser objeto de patente ni titularidad por acto administrativo industrial alguno.


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f).- El Derecho ambiental

Las normas que regulan la acción del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos naturales establecen una protección a la biodiversidad, a la diversidad genética y a los ecosistemas, de manera tal que, este Derecho, preserva la población y conservación de todas las especies animales y vegetales, salvaguardando sus ambientes básicos y el mantenimiento de su diversidad, de sus ecosistemas y del germoplasma de las especies domésticas nativas.

En base al principio de la preservación se regula la reproducción de las especies de fauna silvestre en zoocriaderos o áreas de manejo. Es así que los recursos genéticos de las especies que habitan en el territorio nacional serán conservadas y aprovechadas en beneficio de las generaciones presentes y futuras, prohibiéndose la exportación de recursos genéticos en los casos que lo crea conveniente.

El objetivo sustancial es promover el desarrollo y utilización en el lugar de origen de los recursos genéticos como medio para conservar su existencia fomentando y apoyando, de igual manera, la investigación de los recursos genéticos para determinar su potencial y posibilidades de uso sostenido.

La conservación de los recursos genéticos en el lugar deberá desarrollarse mediante la organización de bancos genéticos, herbarios, jardines botánicos, zoológicos y otros medios adecuados.


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Es obligación del Estado proteger y conservar los ecosistemas que comprende su territorio, entendiéndose estos como las interrelaciones de los organismos vivos entre sí y con su ambiente físico. El aprovechamiento sostenido de los ecosistemas debe garantizar la permanencia de estos procesos naturales.

g).- Los Derechos humanos.

Dentro de la jerarquización de los Derechos humanos se encuentran los derechos de tercera generación referidos a los derechos al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la manipulación genética y la defensa del patrimonio genético de la humanidad, que son protegidos como la esencia de la vida. Al respecto, se han dictado normas internacionales que tienden a proteger al hombre y a la humanidad de estos avances biotecnológicos como la Convención sobre los derechos de las generaciones futuras, la Declaración Universal del genoma humano y los derechos humanos, Convenio de bioética, entre otros.

h).- El Derecho del niño y adolescente.

Basado en las normas de la Convención de los derechos del niño este Derecho se ha encargado de brindar una protección expresa contra la manipulación genética, tomando en consideración que las prácticas eugenésicas o las tendentes a satisfacer intereses económicos o de avance científico no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad, sino que están relacionados con objetivos pecuniarios.


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i).- El Derecho de seguros.

Siendo la previsión una de las características de la institución del seguro, esto lleva a que la contratación permita satisfacer una eventualidad (accidente, enfermedad, etc.) a cambio de una prima. Es justamente este hecho el que ha llevado a pensar, y en algunos casos ejecutar, que la contratación de un seguro pueda ser realizada previo examen genético del futuro asegurado a fin de determinar si éste es, o será, portador de un defecto o deficiencia somático-genética. Si esto sucede, se le limitaría la suscripción del contrato. Esto no es adecuado.

j).- El Derecho laboral.

En el caso de este derecho, que se encarga de regular las relaciones trabajador-empleador, la genética ha merecido una multiplicación pues a través de ella y de los diagnósticos y terapias correspondientes se puede obtener una mayor efectividad y productividad en las labores, lo que ha tendido a denominar el sondeo genético en la empresa11[10].

Así, cada trabajador será ubicado en el área o sector que genéticamente le corresponda (compatibilidad genético-laboral) o se le brindará las seguridades necesarias de acuerdo a su labor (prevención genético-laboral).

Un mal uso de la información genética obtenida puede implicar procesos de discriminación, sea en la selección, capacitación o ascenso en los puestos de trabajo. Es más, pueden presentarse casos de despidos cuando una persona sea 11[10] NELKIN, D., Sondeo génico en la empresa, Arbor, abril 1991.


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considerada genéticamente inapta para proseguir con el puesto.

k).- El Derecho informático.

Las comunicaciones son la base del desarrollo.

Cada vez los medios utilizan mayor cantidad de tecnología para lograr sus fines: el comunicar, almacenar e informar. La genética no ha sido ajena a este avance y viene empleando las comunicaciones y sobre todo a la informática para mejorar sus investigaciones.

La bioinformática es una rama de las ciencias de la comunicación, y se presenta como un programa informático que sirve para apoyar las actividades de investigación y desarrollo de la ingeniería genética y biotecnología. Dentro de sus objetivos tenemos que busca el desarollo comercial de bases de datos de información y software para análisis.

Además, hoy ya se habla de la necesidad de crear un Registro Público de Genes, la posibilidad de incluir en bases de datos las huellas genéticas y la creación de Bancos de Datos Genéticos. Es así que las novísimas tecnologías de la información y comunicación permiten acumular ingente información y acceder a ella en forma instantánea y convenientemente procesada, como la que se viene aplicando en el Proyecto Genoma Humano.

Las técnicas de secuenciación del genoma exigen a la fecha de alta tecnología informática, automatización de procesos y alta capacidad de respuesta y exactitud de resultados de allí que “Las mayores inversiones se han dedicado a desarrollar


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tecnologías automatizadas de cartografía y secuenciación y al perfeccionamiento de sistemas informáticos capaces de manejar el caudal de información obtenida”12[11].

I).-Terminología propia del Derecho Genético.

La comunicación y el lenguaje son esencia para informar. Todas las ciencias tienen un lenguaje propio, especial para designar sus actos y operaciones. Sin embargo muchas veces es utilizado de manera inadecuada. El lenguaje jurídico connota y denota.

Como consecuencia de ello Liliana Matozzo13[12] refiere que muchos avances científicos son informados o publicitados por medio de noticias manipuladoras o con términos tergiversados, es así que surge el lenguaje críptico, como aquel que responde a determinados intereses y que de por sí llevan un significado oculto. Por ejemplo los especialistas en fertilización asistida hablan de ‘reducción embrionaria’ para evitar los riesgos de un embarazo múltiple. Utilizan la palabra ‘reducción’ para no decir ‘aborto’ o en todo caso ’homicidio’. Se habla de ‘depuración étnica’ para evitar el término ‘genocidio’, o cuando se dice ‘mejorar la calidad de vida del neonato’ para evitar hablar de ‘eugenesia’. Asimismo se habla de ‘políticas de control demográfico’ con respecto a la difusión de los métodos anticonceptivos o abortivos. Las palabras crípticas se ha vuelto

12 [11] Cfr. DANCHIN, Antoine: “La secuenciación de pequeños genomas: hacia la descrpción completa de un organismo vivo”, en: Mundo científico, No.134, vol.13, 1993, pp.376-386. Cit. MORENO MUÑOZ, Miguel: “Aportaciones epistemológicas al debate sobre las implicancias jurídicas del Proyecto Genoma Humano”, en: Revista de Derecho y genoma humano, No.6, 1997, p.203.

13 [12] ¿Qué guerra ganaron los muertos del vencedor?, en: Derecho, 6 de marzo de 1,998, No.9457, año XXXVI.


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común en estos tiempos, es como una ‘nueva diplomacia’ que disminuye las confrontaciones de valores frente a un público desprevenido.

En el caso de las técnicas genéticas han influenciado de tal manera en el Derecho que se han creado neologismos biojurídicos y una nomenclatura especial a efectos de ofrecer una regulación clara y precisa. El lenguaje jurídico es insuficiente para dar seguridad a los actos genésicos sobre el ser humano, es por ello que se han ido estructurando una nuevas expresiones y locuciones que caractericen a los hechos, actos, negocios y relaciones biojurídicas que son creados por la tecnología reproductiva.

Entre los términos más comunes que se utilizan actualmente en el ámbito jurídico tenemos: maternidad subrogada o madre de alquiler, material genético, fecundación post mortem, el concebido ex útero, embrión, preembrión, anidación, transgénesis, viabilidad, daño genético, maternidad genética, multipaternidad, parentesco genético, terapia genética, etc.

Es más los propios avances biotecnológicos dejan sin sustentos a conceptos institucionales del derecho, como persona, sujeto de derecho, cosa, propiedad es más con ello “la norma ha perdido su capacidad de expresión y de interpretación de la realidad”14[13].

Esto nos da los elementos necesarios para esbozar la independencia o autonomía de esta nueva rama del Derecho,

14 [13] ZAMUDIO, Teodora: “Los conceptos de persona y propiedad, la necesidad de su revisión jurídica ante las nuevas realidades genéticas”, en: Cuadernos de Bioética, No. 0, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp.87 a 98.


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cuya terminología juega una papel muy importante.

j).- Importancia del derecho genético.

Los procedimientos genéticos pueden ser terapéuticos

o eugenésicos, es decir, pueden servir para curar una enfermedad o para mejorar las calidades o cualidades de vida del ser humano. En tal sentido el Derecho genético es importante en la medida en que sus normas estructuran un marco de regulación acorde con la protección del ser humano, fijando pautas para la aplicación y estableciendo sanciones contra aquellos procedimientos contrarios a la integridad, individualidad o identidad humana.

k).- Autonomía del derecho genético.

Si bien no existe uniformidad de criterios en lo referente a la autonomía del Derecho genético15[14], por nuestra parte no dudamos de la autonomía, tanto pedagógica como académica del Derecho Genético, pues su estudio disciplinario escapa de otras ramas del Derecho tradicionales requiriendo, por tanto, de la formación de especialistas con el objeto de lograr el máximo servicio al ser humano.

Tomando en cuenta su singular importancia así como su estrechísima relación con las variadas ramas del Derecho, cabe preguntarnos si estamos o no dentro de una nueva rama autónoma de las Ciencias Jurídicas.

15 [14] Graciela N. Messina de Estrella Gutierrez, (Bioderecho, Op.cit., pp.26, 27 y 29) en Argentina y Víctor Guevara Pezo (¿Derecho genético?, Lima, Instituto del ciudadano, Boletín No.30, 1997, p.15) en Perú, niegan su autonomía.


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Siendo conscientes de que nuestro Derecho positivo no cuenta aún con normas autónomas para este Derecho, es claro que, doctrinariamente, contamos con material bibliográfico solvente que otorga al Derecho genético una razón propia de ser.

Desde este punto de vista doctrinario y tomando en consideración otros derechos perfectamente diferenciados en su perspectiva, consideramos que el Derecho genético merece una independencia jurídica, pues reúne los elementos necesarios para adjudicarle la correspondiente autonomía.

Asimismo, la especialidad y tecnicismo del Derecho genético hace de él una rama singular que merece de normas apropiadas y dadas en base a la modernidad de las técnicas y la protección del ser humano, esto se logrará con un estudio detallado “preparando abogados que enfrenten en el próximo milenio los retos que plantean las ciencias biológicas en el campo del Derecho”16[15].

L).- Ambito de aplicacion del derecho genético.

El Derecho genético se encarga de regular cinco (5) aspectos fundamentales de la vida humana, como son:

Primer aspecto.-La individualidad biológica1. El inicio de la vida2. El fin de la vida

Segundo aspecto.- La integridad genética

16 [15] MOSQUERA VASQUEZ, Clara: Fundamentos para un curso de Derecho genético, Ponencia presentada a la IV Convención nacional académica de Derecho, Trujillo, Universidad Nacional de Trujillo, octubre de 1995, obtuvo primer puesto.


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1.El genoma humanoa. Contratación b. Comercialización c. Industrialización d. Patente

2.Los micro transplantes 3.La experimentación humana a. Terapéutica

b. Diagnósticos y terapias: Preconceptivos, preimplantarios, prenatal y postnatal

4.La manipulación genética

Tercer aspecto.- La identidad genética 1.La determinación de la paternidad 2.Identificación

Cuarto aspecto.- La intimidad genética 1.Reserva y protección del genoma humano 2.Privacidad del genoma humano 3.Consejo genético 4.Derecho a no saber 5.Derecho a la imagen genética

Quinto aspecto.- La procreación asistida 1.Las técnicas de reproducción humana asistida

a. Inseminaciónb. Fecundación

Nos limitamos a mencionar estos aspectos dada su

complejidad y correspondiente extensión.

Es por demás importante definir la estructura teórica y práctica del Derecho genético en nuestro medio.


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A la fecha las bio-técnicas de asistencia alcanzan una aplicación contínua y determinante, siendo su influencia sobre la persona clara y determinante, de allí su necesidad de tener que contar con un marco jurídico y un Derecho propio.

Más aún, debemos proyectar nuestros conocimientos y experiencias a un esquema concreto que, centrado en la protección de la persona, sirva de punto de referencia para la futura bio-legislación.

Es momento en el que debemos estar preparados para aceptar o rechazar con fundamentos el ejercicio de procedimientos genéticos que, aplicados o dirigidos al ser humano puedan mejorar o dañar su integridad, de manera tal que podamos jurídicamente sopesar sus consecuencias.

II.3. LA CLONACION.

La clonación es una forma de reproducción asexuada mediante la cual se crean individuos genéticamente idénticos. Se da en dos tipos: la natural, producida por el propio organismo (gemelos) y la artificial, derivada de la intervención técnica del hombre. Esta última puede ser de tres clases: la autorreproducción, clonar a un ser humano ya existente; la reproducción gemelar, engendrar individuos idénticos a partir de un embrión y, la partenogénesis, que es la estimulación para el desarrollo del óvulo por medios asistidos.

La naturaleza jurídica de la clonación (entiéndase la técnicamente realizada) es la de ser un hecho jurídico voluntario e ilícito realizado a través de una manipulación


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genética y como tal, no representa un medio adecuado para superar la infertilidad pues su fin es crear seres iguales carentes de una individualidad física. Esto implica la negación de su calificación jurídica como acto de libre disposición del cuerpo humano, que es la facultad de cada persona de hacer con su cuerpo lo que más le conviene (ius in se ipsum), pues carece del valor solidaridad y humanitario y por que es contrario al orden público.

El Proyecto de adición del Código civil que propongo sobre las técnicas de reproducción asistida para que sea reconocida como fuente de obligaciones y parentesco mencionando, entre las infracciones muy graves por manipulación genética en el caso de la clonación en cualquiera de sus variantes o cualquier otro tipo de procedimiento dirigido a la obtención de seres humanos idénticos

En el ámbito internacional sobre este tema tenemos :

La Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos establece que “No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación” (artículo 11), lo que implica (Informe explicativo, numeral 42) que la primacía del respeto de los derechos humanos y en especial la dignidad deben ser respetadas. La referencia expresa a la clonación se circunscribirse en un contexto de toma de conciencia en el plano internacional (50ª Asamblea Mundial de la salud, Ginebra 14 de mayo de 1997, en la que se afirmó “la utilización de la clonación para la replicación de seres humanos es éticamente inaceptable”). Asimismo, el Protocolo adicional al Convenio Universal de los derechos humanos y la biomedicina indica que “Se prohíbe cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto. A los efectos de este artículo, la expresión ser humano


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‘genéticamente idéntico’ a otro ser humano significa compartir con otro la misma carga nuclear genética”.

Sin embargo todas estas son disposiciones de orden referencial prohibitivo, sin establecer ninguna sanción penal al respecto.

Existe actualmente un Proyecto de Ley en la República Argentina que propone la "Ley de Base y Banco de Datos de ADN" con la finalidad de acelerar la identificación científica gracias al perfil genético de ADN (ácido desoxirribonucleico). Precisamente el ADN de un ser humano - trazado a partir de varios tipos de muestras biológicas: sangre, esperma, cabellos, tejidos corporales, exudado bucal, material de autopsia y concepción - modificado en seis mil millones de presencia de bases permite individualizarlo, y es que dicha variabilidad genética encontrada en estos pares de bases de ADN se hereda y es la base para el estudio del perfil genético de ADN.

La finalidad de dicha Base de Datos de ADN es:

Recopilar las muestras biológicas de las escenas de crímenes.

Producir un perfil de ADN de la evidencia de la escena del

crimen.

Convertir el perfil de ADN en un código numérico.

Introducir el código numérico en el programa de base de datos de ADN.

Buscar y encontrar cotejos.


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Se podría decir que es similar a las huellas digitales, como un registro computarizado de la conformación genética de individuos seleccionados.

Justamente los perfiles de ADN son procesados en una base de datos de ADN lo cual permite analizar la evidencia biológica obtenida en la escena del crimen - para identificar a los autores de tales crímenes o verificar las evidencias que se recaben por la comisión de delitos - y compararla con la base de datos. El resultado es un perfil de ADN que puede excluir a una persona en un 100% o incluirla en un 99.9% en el hecho que se le imputa.

Este Proyecto representa por su imprescindibilidad frente a la explosión en la tecnología de ADN. El México, también observa la situación, como en Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia, Canadá, Australia y Austria, de la conveniencia y admisibilidad legal de ADN para "investigaciones criminales" y "de filiación", sobre una Base de Banco de Datos de ADN.

Así el Congreso de los Estados Unidos, en 1994, aprobó el

Acta de Identificación por ADN elaborando bases de datos de ADN en estados individuales elegibles por concesiones federales en intercambio a la adhesión de calidad y de ciertas normas que se deben aplicar a las pruebas. Para ello se designó US$ 40 millones en forma de concesiones a los estados durante el período fiscal de 1996 a 2000.

Pero también, en América Latina como Panamá, Argentina,

Brasil y Chile están en proceso de implementación de sus propias bases y bancos para ser enlazadas a una base de datos central.


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En México, se debería crear, ante el avance de la ciencia y

la tecnología y cumpliendo su misión de carácter técnico científico-forense para combatir el delito y evitar la impunidad Base y Banco Forense de Datos de ADN, que propicie realizar los Exámenes Periciales de la Prueba del ADN, a petición de parte, del Ministerio Público o del Tribunal y validar las pruebas que se requieren en los procesos de "filiación" así como en los demás "procesos" en los que sea necesaria ésta prueba científica a través del estudio de muestras biológicas para el correcto quehacer judicial y policial, debiendo ser organizada y administrada por esta gran unidad, bajo el control del Ministerio Público y del Tribunal de la Causa, las mismas que serán entregadas a las autoridades competentes previa solicitud de éstos por tener carácter "Confidencial", todo ello conforme a una norma específica que así lo regule.

Esta norma de biopaternidad incorpora dentro del sistema presuncional la efectividad de las biopruebas, desconociéndose el principio vigente en el Derecho comparado de que las pruebas biológicas sean aplicadas cuando existe un elemento social que las sustente (principio de prueba).

Permite la utilización de las biopruebas en todo tipo de

acción de filiación. Sin embargo, no considera que en la acción de declaración de maternidad extramatrimonial (artículo 409) se pueda hacer uso de ellas, lo que no es óbice para su aplicación, siguiendo un criterio de interpretación amplio.

El juez puede desestimar las presunciones cuando se haya demostrado biológicamente que el demandado no es el padre.

En caso el presunto padre se niegue al sometimiento a la prueba, en un proceso de declaración de paternidad


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extramatrimonial, el juez evaluará las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado, declarando su paternidad o al hijo como alimentista. El inconveniente de esta solución frente a la negativa es que sigue manteniéndose la incertidumbre al permitirse la posibilidad de que el juez declare al hijo como alimentista. Por otro lado, no se refiere a la regulación de la negativa de la madre o el hijo en esta acción. En este sentido, la ley debe haber considerado una norma general para la regulación de la negativa al sometimiento de la prueba, tomando en cuenta las diversas acciones de filiación existentes, pronunciándose sobre los efectos de la negativa del padre, de la madre, del hijo o de terceros, según sea el caso.

Amplía el contenido del artículo citado, permitiendo la aplicación de la prueba biológica, genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza en los procesos de declaración de la paternidad o maternidad extramatrimonial.

Dado que esta modificación permite un accionar cuasi libre de una paternidad, se ha considerado que quien de mala fe inicia un proceso de filiación valiéndose de pruebas genéticas deberá reparar el daño moral y económico ocasionado al demandado con el pago de una indemnización que será fijada por el juez.

Consideraciones a tenerse en cuenta:

En el razonamiento judicial para determinar el vínculo filial se considerará que:

a) la filiación, la maternidad y la familia son derechos sociales de los que emanan la protección de la persona y la familia, b) la unidad de la filiación, c) la promoción constitucional o vía Tratados internacionales de la investigación paternal, d) el derecho a la identidad, e) el derecho a la investigación de la paternidad,


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f) el derecho a conocer el propio origen biológico y g) la legalidad de las pruebas biogenéticas.

Existen dos cuestiones elementales en materia de filiación:

el hecho biológico de la procreación y el acto jurídico de su prueba.

Las biopruebas de paternidad tienen el carácter pericial por ser realizadas por terceros con conocimientos científicos, solvencia moral y ajenos al litigio y porque esclarecen al juzgador su razonamiento sobre puntos técnicos. Asimismo, son extraordinarias, es decir deben practicarse sólo cuando el juez no puede alcanzar de otro modo un convencimiento pleno y directo acerca de la relación paterno-filial reclamada. Será esencial recurrir a ellas en aquellos supuestos en los que exista prueba preliminar o suficiente para admitir la demanda, pero será insuficiente por sí sola para promover una acción de filiación.

La amplitud de la frase utilizada por la ley: es admisible la prueba biológica, genética u otras de validez científica debe aplicarse en base al criterio de las denominadas pruebas estadísticas, es decir de aquellas aceptadas por la comunidad jurídica como métodos confiables en la determinación de la paternidad.

Es así que la admisibilidad de las pruebas biológicas exigen un principio de prueba (una motivación, un sustento) a fin de vincular el principio de veracidad (que corresponde al demandante) con el de seguridad jurídica y estabilidad (que subyace en el proceso). Esto servirá para evitar demandas aventuradas.

Las biopericias serán evaluadas con un criterio mixto, mediante el cual el juez considera la validez científica como corroboradora de las demás pruebas actuadas en las acciones de filiación.


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La negativa al sometimiento a la prueba de paternidad

puede ser justificada o injustificada.

La negativa podrá ser justificada cuando existan causas cualificadas que legitimen dicha conducta. Aunque discutibles, citamos como ejemplos: razones de salud (física o síquica), motivos religiosos (testigos de Jehová), cuando se demuestre su imposibilidad física (estar de viaje) o biológica (ser infertil) de cohabitación carnal, error en la identidad del demandado (hermanos gemelos o casos de homonimia).

La negativa implicará una valoración jurídica de aproximación al fallo cuando sea: seria, injustificada, manifestada personalmente por el interesado, obstruccionista y reveladora de un expreso propósito de no comparecer para someterse a las pruebas biológicas.

La negativa puede darse ante varios supuestos que deberán ser apreciados por el juez al momento de resolver. Estos casos pueden ser: Cuando el único elemento de juicio es la negativa, cuando existen otros elementos de prueba o cuando existen elementos probatorios que demuestran fehacientemente la ausencia de nexo biológico.

La negativa será apreciada por el juez de acuerdo a la calidad de quien se resiste, ya sea como un determinante de paternidad, desestimando la demanda o considerando establecidos los hechos que tiene por objeto comprobar.

En caso la paternidad sea declarada vía el apercibimiento surgido por la negativa a la realización de la prueba, éste actuar implicaría una afectación mayor en los intereses personales y valores morales del solicitante, por lo que existe motivo suficiente para solicitar una reparación económica adicional por el daño moral ocasionado.


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Es válida la exhumación del cadáver en las acciones de

filiación, haciéndose prevalecer el derecho a la identidad frente al derecho a la intimidad y el honor.

La aplicación de pruebas biogenéticas no transgreden los derechos fundamentales (libertad, objeción de conciencia, dignidad, intimidad, integridad, igualdad, honor, a no declarar contra sí mismo y a la tutela judicial efectiva). Nadie puede refugiarse en la ley ni en sus derechos para negarse al sometimiento de una prueba, máxime si está de por medio un derecho superior como es el de la identidad.

Los presuntos abuelos, hermanos, tíos, primos pueden aportar elementos biológicos básicos para sentenciar correctamente una paternidad. Así, en determinados casos (desaparición, ausencia, investigación post mortem, aparición de caracteres genéticos ex novo, existencia de genes silentes) es necesaria su participación para afianzar la transmisibilidad hereditaria de los caracteres biológicos en estudio.

Estas pruebas biológicas, además de servir para todas las acciones de filiación, son de utilidad: Por el padre: anulación de reconocimiento, para probar el adulterio, contra la acción de hijo alimentista, para acreditar la exceptio plurium concubentium. Por la madre: en los casos de maternidad sustituida o dubitada, violación, como dispensa del plazo de viudedad. Por el hijo: para aclarar la pluralidad de reconocimientos. Contra terceros y otros casos especiales: en reclamos de herencia, para determinar el vínculo filial de niños abandonados, fetos abortados o personas desaparecidas, para establecer nexo biológico producto de la biotecnología de la reproducción y en la determinación de la abuelidad.


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Las pruebas de paternidad implican un estudio profundo de la relaciones familiares y sociales. Es por ello necesario entender la importancia del derecho a la identidad y la forma como actualmente viene colaborando la biogenética en afianzar y establecer su cabal ejercicio. No vasta legalizar las biopruebas, más importante es estudiarlas y que la jurisprudencia se encargue de fijar su destino y sus reales efectos.

La propuesta de adición al Código Civil, quedaría en los siguientes términos:

DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD ASISTIDA

Artículo 242 A.- Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

Este artículo reconoce el derecho a los tratamientos por la

infertilidad y el derecho a la procreación.

Es importante señalar que no es condición indispensable para recurrir a las terapias sin éxito un tratamiento de fertilidad sino que se puede llegar a las mismas directamente.


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Es de tener en cuenta que siendo las TERAS procesos supletorios de la infertilidad debería exigir la ley demostrar el agotamiento de estos tratamientos a efectos de consolidar los medios y fines de la procreación asistida.

Este artículo permite el uso de las técnicas de reproducción asistida, pero prohibe la maternidad subrogada, la cesión de útero así como los procesos de ovodonación al señalar que la condición de madre genética debe recaer sobre la persona que recurra a alguna de dichas técnicas, que es la madre biológica.

El consentimiento previo y textual de los padres es indispensable para la validez de las TERAS, sin embargo es de apreciar que de la redacción podemos intuir que se estaría limitando la técnicas de reproducción en mujeres solteras, pues el consentimiento debe ser conjunto, dual, es de pareja no de persona.

Se prohibe, también, la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, en otras palabras, se impide la experimentación y la fecundación inter especies que consiste en fecundar óvulos de mamíferos con gametos humanos o viceversa.

Asimismo, se prohibe la clonación permitiendo crear seres humanos en serie.

Las prohibiciones indicadas carecen de una sanción expresa, siendo considerados sólo ilícitos civiles, no son delitos al carecer de tipificación en el Código penal.

Artículo 242 B.- La investigación experimental con personas debe ceñirse a la investigación especial sobre la materia y a los postulados éticos contenidos en la declaración de Helsinski y sucesivas declaraciones que actualicen los referidos postulados.


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Como indiqué en la última publicación de la Declaración de Helsinki fue redactada por la Asociación Médica Mundial en Nüremberg a través de unos protocolos a fin de regular la investigación en seres humanos. 17[6]

Estos protocolos fueron revisados en Helsinki y en Tokio, siendo promulgados en 1964 bajo la denominación señalada, siendo modificada posteriormente en 1975. Los principios en que se inspira son los siguientes: - Protección integral del ser humano- Primacía de la vida frente a los cambios tecnológicos- Utilización de la experimetación en uso benéfico para el

hombre- La medicina como ciencia con fines terapéuticos.

Las propuestas y los principios que inspiran la reformulación son los siguientes: Principio 1: La protección a la integridad de la especie humana. Principio 2: El límite a la eugenesia médica. Principio 3: La protección al genoma humano. Principio 4: La prohibición de la cesión, manipulación o

destrucción de embriones y sus productos.

"Artículo 242 C.- Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación o contrarios a la dignidad del ser humano.

17 [6] Derecho y Manipulación genética, Lima, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1ra.edición octubre, 1996, pp.42 y 44.


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Establece como principios: Principio 1: Prohibición a la manipulación genética en la etapa de

la fecundación. Principio 2: Protege y reconoce a la procreación y gestación como

un hecho jurídico, natural y biológico en un régimen de determinación abierto, en el que prime la verdad exacta y real (la genética), dejando de lado el régimen cerrado sustentado en supuestos irreales o falsos (las presunciones) en los que prima la voluntad del padre y no la sangre, como por naturaleza debe ser.

"Artículo 242 D.- En los procesos de filiación se admitirá toda clase de pruebas, incluso las biológicas o de marcadores genéticos, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte".

Sin duda este artículo subsana la deficiente y anacrónica redacción del Código Civil vigente, que refiere la aplicación de la prueba negativa de los grupos sanguíneos, que es única y exclusivamente aplicable para los juicios de la declaración de la paternidad o maternidad extramatrimonial, limitando su utilización en los procesos de reclamación o impugnación de la paternidad o maternidad matrimonial.

La propuesta se orienta dentro de la sistemática de la

investigación de paternidad irrestricta o régimen abierto, el que toma como base fundamental el vínculo biológico o de sangre en una relación paterno-filial, dejando de lado el vínculo social que ha creado tantos problemas y ha limitado el accionar.


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El artículo propuesto refiere la admisibilidad en los procesos

de filiación de toda clase de pruebas. Dentro de estas deben considerarse a las biológicas (grupos sanguíneos, huellas dactilares, odontograma, el examen radiológico de la columna vertebral, proteínas séricas, polimorfismos cromosómicos), así como la prueba de marcadores genéticos (perfil de ADN).

Se ha querido dar énfasis a la investigación biológica de la

paternidad con la inclusión de la prueba de los marcadores genéticos, que tiene aplicación judicial en otros países y que sirve para determinar positivamente la paternidad. Las pruebas biológicas hasta el momento son exactas únicamente para excluir, mas no para definir exactamente una relación paterno-filial.

Lo novedoso es que, dada la importancia de estos

procedimientos y de las pruebas que se pueden realizar, se otorga la facultad al Juez para decretarlas, esto de conformidad con el artículo 17 de nuestro Código Procesal Civil. Y como una propuesta de reforma, ofrecemos:

"Artículo 242 E.- La negativa al sometimiento a la prueba del nexo biológico será apreciado por el juez de acuerdo a la calidad de quien se resiste, ya sea como un indicio determinante de paternidad, desesti-mando la demanda o considerando establecidos los hechos que tiene por objeto comprobar".

La propuesta en análisis presenta un sentido estrictamente procesal, pero se consideró importante incorporarla al código sustantivo en el sentido de la especialidad de las


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pruebas a que se refiere y a los efectos determinantes que esta produce.

La negativa o resistencia al sometimiento de la prueba del vínculo biológico, deberá ser apreciada por el Juez de acuerdo a la calidad de quien se resiste, la que determinará el surgimiento de un indicio o presunción. Normas similares las encontramos en los Códigos civiles de España, Venezuela, Colombia y en la ley de Banco de Datos Genético de Argentina.

Jurisprudencialmente en el Derecho Comparado, se han dado varios casos en los que la negativa al sometimiento del examen biológico ha derivado en un fallo estableciendo la paternidad del requerido a la prueba.

Es recomendable incorporar en nuestro sistema de filiación extramatrimonial, basado en presunciones legales, las pruebas científicas (biológicas o genéticas), por que estas no son casos hipotéticos, sino que son un resultado que comprueba un hecho; en este sentido es conveniente incorporar la prueba de Acido Desoxirribonucleico, sin descartar otras pruebas biológicas que tengan igual o mayor certeza." Mi propuesta está incorporando la efectividad (la certeza

genética) que debe ser asumida y fallada de pleno dentro de un sistema de incertidumbres (la duda social) que debe ser previamente comprobado. El resultado biogenético no es una presunción, es una exactitud. No nos da nada que pensar acerca de una relación filial, la afirma o descarta de manera definitiva.

_ El texto entra en contradicción al referir: Cuando se acredite

el vínculo parental entre el presunto padre y el presunto hijo.


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Es obvio que si se ha demostrado la relación biológica a través de la prueba de marcadores genéticos ya no podemos hablar de un supuesto padre y un supuesto hijo. El resultado genésico ha acabado con la eteriedad de la relación filial, la ha materializado con el resultado que debe ser reconocido y tomado en cuenta por el juez al momento de fallar.

Soy de la idea directa que el régimen de filiación debe

ser adecuado a la realidad biológica, tomando en cuenta la realidad social. Lo más conveniente es modificar de manera íntegra la sección de la sociedad paterno filial y no aparentar el oficio de zapateros remendones con nuestro Código civil, más aún tratándose de una institución clave como es la filia-ción.


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CAPITULO TERCERO

HACIA UNA NORMATIVIDAD EN TORNOA LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD

ASISTIDA

3.1.- PROPUESTA DE PROYECTO DE ADICIÓN CÓDIGO CIVIL SOBRE DECLARACIÓN DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD ASISTIDA, COMO FUENTE DEL PARENTESCO.

Es necesario, tener un conjunto de normas en que se prevea y regulen las técnicas de reproducción asistida y que en base a esas técnicas se les reconozca como fuente del PARENTESCO, ante ello, se propone la adición AL LIBRO SEGUNDO TITULO SEGUNDO RELATIVO AL DERECHO DE LO FAMILIAR. Y básicamente este reglamento seria para regular lo relativo al contenido del artículo del citado cuerpo legal, para quedar en los siguientes términos:

“86.- CLASES DE PARENTESCO.- Este Código reconoce únicamente los parentesco de consanguinidad aun en los casos derivados de técnicas de reproducción asistida en los términos y condiciones que se establezcan en el reglamento sobre la declaración de paternidad asistidas en el Estado de Morelos; así como los parentesco de afinidad y el civil."


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3.2. Propuesta de adición al Código Civil sobre “LA CONCEPCIÓN POR MEDIO DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA COMO FUENTE DE

OBLIGACION

Todo lo anteriormente expuesto sirvió para determinar la urgente necesidad de dictar normas especiales que regulen el avance de la genética en nuestro medio, siendo conscientes que la influencia de esta joven ciencia sobre las relaciones personales es muy variada y amplio su contenido por lo que debía comenzarse con regular las técnicas de reproducción humana asistida.

TITULO IDisposiciones generales

Capítulo I

Ámbito de aplicación Artículo 1.- Son fuente de las obligaciones las técnicas de reproducción humana asistida en los casos de infertilidad humana. Artículo 2.- Estas técnicas podrán utilizarse para prevenir o tratar enfermedades, siempre que su utilización haya sido médicamente prescrita por los centros y servicios autorizados. Artículo 3.- Con las limitaciones que prescribe la ley, podrá autorizarse la investigación y experimentación con gametos partiendo del principio de que la fecundación tiene como único fin la procreación humana.


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TITULO II

De los derechos del concebidoCapítulo I

Del inicio de la vida humana

Artículo 4.- La vida humana comienza con la concepción (ordinariamente por fecundación, y extraordinariamente por un proceso equivalente) dentro o fuera del útero materno.

Artículo 5.- Hay fecundación desde el momento en que el espermatozoide ingresa al óvulo y éste cierra sus membranas a fin de evitar el ingreso de otros. El momento de la concepción se produce cuando ya no es posible la poliespermia, estando los núcleos de los gametos reconociéndose para la correspondiente fusión o singamia.

Artículo 6.- Se entiende por procesos equivalentes a la fecundación casos como la gemelación, clonación y partenogénesis.

Artículo 7.- Independientemente de la denominación que se le dé al producto de la concepción o a las etapas de desarrollo embriológico de la vida humana en formación, ésta merecerá la más amplia protección, pues en su esencia es un sujeto de derecho especial.

Capítulo IIDe los derechos del concebido

Artículo 8.- El concebido goza de los siguientes derechos esenciales: 1. A la vida.


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2. A conocer su origen biológico.3. A ser procreado y a nacer dentro de una familia.4 A la individualidad biológica.5. A la integridad psicosomática.7. A una familia.8. A la identidad. 9. A un medio ambiente humano natural.10.A la igualdad.11.A la dignidad.12. A la intimidad Estos derechos también le son comunes a las personas naturales. Artículo 9.- La enumeración precedente es enunciativa y no implica la negación de otros derechos y garantías considerados o no en otros cuerpos legales.

Capítulo III

Del derecho a la vida y a nacer

Artículo 10.- El derecho a la vida le es consustancial al concebido y lo protege de todo tipo de atentado directo o indirecto. En tal sentido, la manipulación genética está prohibida.

Una vez transferido, y mientras esté vivo, el embrión no podrá ser aspirado, extraído, ni abortado salvo que se trate de un embarazo ectópico producto de una deficiencia técnica debidamente comprobada y siempre que esté en peligro la vida o integridad de la gestante.

El concebido tiene derecho a nacer. No puede realizarse una concepción sin que su fin sea un nacimiento viable, ni retardar o apresurar el crecimiento de un embrión.

Capítulo IV

Del derecho a la igualdad


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Artículo 11.- El concebido goza de derecho a la igualdad. Se prohíbe cualquier tipo de discriminación sobre su patrimonio genético, la forma de su concepción, gestación o nacimiento.

Capítulo V

Del derecho a la dignidad

Artículo 12.- El concebido merece un trato digno.

Como sujeto de derecho especial no se puede realizar con él ningún tipo de contratación ni relación comercial. Queda prohibida su venta, donación o permuta.

Las técnicas de crioconservación se realizarán tomando en consideración que implican la paralización de una vida, la que desde no puede ser por un tiempo indefinido ni quedar al arbitrio de terceros.

Capítulo VI

De la proscripción de la eugenesia

Artículo 13.- Queda prohibido realizar cualquier práctica

eugenésica sobre embriones humanos vivos. No se permite seleccionar embriones antes ni después de ser transferidos al útero gestante.

TITULO IIIDe la aplicación de métodos de reproducción

humana asistidaCapítulo I

De la reproducción humana asistida Artículo 14.- Para esta ley se entenderá por técnicas de reproducción humana asistida (teras) aquellas realizadas con


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asistencia técnica cuyo fin es la procreación prescindiendo del acto coital de la pareja beneficiaria.

Estos métodos se clasifican en la inseminación artificial (IA) y fecundación extracorpórea (FEC). Esta última, a su vez, presenta variantes como la transferencia intratubárica de gametos a las trompas de Falopio (TIG), la transferencia de embriones (TE) y la transferencia intratubárica de embriones (TIE).

Se prohíbe aplicar cualquier otro método de procreación asistida en seres humanos que prescinda de la relación coital de la pareja beneficiaria y que no esté previsto por esta ley. Artículo 15.- Las teras tienen como finalidad la intervención técnica para coadyuvar a la procreación de aquella pareja beneficiaria que padece esterilidad, patologías o disfunciones que le impiden realizar la procreación en forma natural. Como tal, las teras tienen como fin suplir la esterilidad y se aplican cuando otras terapias se han descartado por inadecuadas o ineficaces.

Capítulo II

De la pareja beneficiaria

Artículo 16.- Se entenderá por pareja beneficiaria al matrimonio o unión de hecho que padeciendo esterilidad médicamente comprobada o ante la existencia de patologías o disfunciones impiden procrear un hijo en forma natural. Artículo 17.- Las parejas beneficiarias deberán ser capaces, gozar de buena salud psicofísica y la mujer no haber iniciado la etapa menopáusica al momento de acceder a las teras. Artículo 18.- Las teras sólo se aplicarán cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia.


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Artículo 19.- La mujer receptora de estas técnicas podrá interrumpir la evolución de las mismas, siempre que no se haya producido la concepción del embrión.

Capítulo III

Del consentimiento de la pareja beneficiaria para acceder a las teras

Artículo 20.- Cuando se solicite el acceso a las teras será obligación de los centros y profesionales intervinientes brindar todos los elementos necesarios para que la pareja beneficiaria pueda elaborar un consentimiento informado de acuerdo con su grado de instrucción y de comprensión. Artículo 21.- El consentimiento informado deberá surgir de la comprensión por parte de la pareja beneficiaria de los siguientes puntos:1.- Contenido y alcances de la presente ley.2.- Carácter de la irrevocabilidad del consentimiento otorgado una vez concebido el embrión.3.- Prohibición para la mujer de retirarse del centro en que se le aplicó la técnica, hasta la transferencia del embrión concebido.4.-Prohibición de desechar el embrión mientras esté vivo para efectuar la transferencia, interrumpir su gestación, salvo que se trate de un embarazo ectópico.5.-Prohibición de disponer del embrión concebido para otro destino diferente de la transferencia en la madre biológica.6. - Sobre las modalidades de la técnica recomendada.7.- Sobre los posibles riesgos físicos y psíquicos en el matrimonio y en el hijo.8.- Sobre los costos económicos.9.- Sobre los derechos que asisten al embrión concebido.10.- Quiénes serán los representantes legales y responsables de los intereses de ese embrión concebido.11.- Existencia de la posibilidad de la adopción como institución legal alternativa.


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Artículo 22.- El consentimiento de la pareja beneficiaria deberá ser otorgado de manera libre, consciente, expresa y por instrumento público notarial.

El centro sanitario que aplicará la tera solicitará copia certificada de dicho documento a fin de que integre la historia clínica correspondiente. Artículo 23.- El consentimiento otorgado por el matrimonio no exime de responsabilidad a los centros y profesionales intervinientes en la aplicación de la tera.

Capítulo IVDe la historia clínica de las parejas beneficiarias

Artículo 24.- El centro sanitario deberá mantener la historia clínica de cada pareja beneficiaria que solicite el acceso a las teras, debiendo contener: 1.- La constancia médica fehaciente de la imposibilidad de concebir un hijo por medios naturales.2.- El estado civil. 3.-La relación de todas las técnicas y métodos de fertilización practicados con anterioridad y los resultados obtenidos.4.- El consentimiento. Artículo 25.- La historia clínica será tratada con total y absoluta reserva, con estricto secreto de la identidad de los cedentes, de la esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos engendrados con su utilización.

Capítulo V

De la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea


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Artículo 26.- La inseminación artificial es una técnica mediante la cual se provoca técnicamente el encuentro del óvulo de una mujer con el esperma de un hombre. Artículo 27.- La fecundación extracorpórea es una técnica mediante la cual se produce la fertilización de un óvulo femenino, fuera del cuerpo de la mujer, con el esperma de un hombre. Artículo 28.- La inseminación artificial y la fecundación extracorpórea podrán aplicarse en forma homóloga o heteróloga, según el requerimiento de la pareja beneficiaria. Artículo 29.- La inseminación y la fecundación extracorpórea homólogas son aquellas que se realizan entre los cónyuges o una pareja estable que prueba fehacientemente su estado familiar de hecho. Artículo 30.- La inseminación y fecundación extracorpórea heterólogas son aquellas que se realizan mediante la intervención de un tercero cedente, en favor de los cónyuges o concubinos.

Capítulo VIDe los bancos y cedentes

Artículo 31.- Se autoriza la creación de bancos de material genético humano que funcionarán en los establecimientos asistenciales. Artículo 32.- Los bancos recibirán el material genético a título de cesión. En ningún caso podrá ser onerosa, ni tener carácter lucrativo ni comercial. Artículo 33.- La cesión se formalizará por escrito, con carácter formal y secreto entre el establecimiento asistencial y el cedente quien previamente será informado de los fines, consecuencias y características del acto y de la práctica médica de las teras.


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Artículo 34.- El cedente deberá ser mayor de edad, encontrarse en pleno goce de su capacidad de ejercicio y someterse en forma previa a un examen psicofísico de carácter general que acredite que se encuentra libre de enfermedades infecciosas, hereditarias y/o genéticas transmisibles, así como sus características fenotípicas.

Si el cedente fuere casado o concubino se requerirá del consentimiento por escrito de su pareja. Artículo 35.- La identidad del cedente sólo podrá ser revelada por orden judicial en casos de comprobado peligro para la vida del hijo o del embrión o para esclarecer un delito. Artículo 36.- En los supuestos del artículo anterior, la revelación quedará restringida al ámbito médico terapéutico y/o judicial, no admitiéndose la publicidad de la identidad del cedente. Artículo 37.- Cuando fuere necesaria la revelación de la identidad del cedente ello no implicará la determinación legal de filiación. Artículo 38.- El cedente no podrá conocer el destino del material genético por él aportado y sólo podrá revocar su cesión en los casos en que, por comprobada esterilidad sobrevenida, precisase para sí los gametos cedidos. La revocación tendrá efectos siempre que el material genético esté disponible.

A la revocación no procederá la devolución por el cedente de los gastos originados al establecimiento receptor. Artículo 39.- La elección del cedente es responsabilidad del equipo médico que aplica la tera. Se deberá garantizar que el cedente tiene la misma similitud fenotípica e inmunológica y las


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máximas posibilidades de compatibilidad con la mujer receptora y su entorno familiar. Artículo 40.- Los centros autorizados y la autoridad de aplicación de la presente ley adoptarán las medidas oportunas para evitar que nazcan más de tres hijos de un mismo cedente. Artículo 41.- El material genético sobrante de los cónyuges o concubinos que recurrieron a las teras puede ser aplicado en beneficio de otras parejas. Para este efecto se aplicarán las disposiciones precedentes siempre que se formalice la cesión de los gametos sobrantes en los términos previamente expuestos. Artículo 42.- De no formalizarse tal cesión, dicho material genético deberá ser inutilizado por el propio servicio del centro autorizado en el más breve término, para asegurar la imposibilidad de su uso en otros fines que los previstos en esta ley.

Capítulo VIIDe la filiación

Artículo 43.- La filiación de los nacidos con las teras se regulará por las leyes vigentes, a salvo de las especialidades contenidas en este capítulo. Artículo 44.- En ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que puedan inferirse el carácter de la reproducción. Artículo 45.- Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento previa y expresamente a determinada tera con contribución de cedentes, podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido de dicha técnica de fecundación.


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Artículo 46.- Aunque la tera haya sido practicada sin el asentimiento del marido se presumirá su paternidad, quedando abierta la acción contestatoria. Artículo 47.- Podrá determinarse legalmente la filiación con el marido fallecido cuando el material reproductor de éste se halle en el útero de la mujer en la fecha de su muerte, o cuando el óvulo esté fertilizado en la probeta para luego ser transferido al útero materno, o cuando haya declarado su autorización y reconocimiento mediante escritura pública.

Capítulo VIII

De la maternidad subrogada

Artículo 48.- Son nulos los acuerdos por los que se convenga la maternidad subrogada. Para estos casos la filiación será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Capítulo IX

De la crioconservación

Artículo 49.- El semen puede crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante un tiempo máximo de cinco años.

Al vencimiento de dicho plazo, o antes si uno o ambos cónyuges o concubinos mueren, los gametos serán desechados, dejándose constancia de ello. Artículo 50.- No se autorizará la crioconservación de óvulos con fines de teras, en tanto no hayan suficientes garantías sobre la viabilidad de los óvulos después de su descongelación. Artículo 51- Queda prohibida la formación y/o mantenimiento de bancos de preembriones o embriones humanos.


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Artículo 52.- Sólo se admitirá la crioconservación de preembriones humanos en los casos de ausencia o fallecimiento del padre y de la madre. Artículo 53.- En los supuestos previstos en el artículo anterior se designará judicialmente un curador del preembrión crioconservado, con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Artículo 54.- La disposición de los preembriones humanos crioconservados se realizará únicamente para un nuevo tratamiento de la mujer estéril a quien pertenecen o para ser adoptados de conformidad con las disposiciones legales aplicables en la materia. Artículo 55.- En ningún caso los preembriones crioconservados serán transmisibles por acto entre vivos, ni mortis causa, ni por herencia, siendo nulos los actos que contravengan esta disposición.

Capítulo X

Del diagnóstico y tratamiento

Artículo 56.- Toda intervención sobre el preembrión tendrá fines de diagnósticos terapéuticos o preventivos. Artículo 57.- Toda intervención será autorizada si se cumplen los siguientes requisitos: a. Que la pareja beneficiaria haya sido informada sobre los procedimientos, investigaciones, diagnósticos, posibilidades y riesgos de la terapéutica propuesta y la hayan aceptado previamente.b. Que se trate de enfermedades con un diagnóstico muy preciso de pronóstico grave o muy grave, y cuando ofrezcan garantías de la mejoría o solución del problema.c. Si se dispone de una lista de enfermedades en las que la terapéutica es posible con criterios estrictamente científicos.


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d. Si no se influye sobre los caracteres hereditarios ni se actúa con fines eugenésicos.e. Si se realiza en centros sanitarios autorizados y por equipos calificados y dotados de los medios necesarios.

Capítulo XI

De la investigación y experimentación

Artículo 58.- La investigación básica o experimental podrá ser realizada a partir de gametos individuales, siempre que esté orientada a perfeccionar las formas de obtención y maduración de ovocitos, así como la crioconservación de óvulos humanos. Artículo 59.- Para poder evaluar la capacidad de fertilización de los espermatozoides humanos se autoriza el test del hamster hasta la fase de división en dos células del óvulo del hámster fecundado, momento en que el mismo debe ser destruido.

Se prohíben otras fecundaciones entre gametos humanos y animales, salvo que sean expresamente autorizadas por la autoridad de aplicación de esta ley, en base a un proyecto debidamente presentado y autorizado por la misma y bajo su estricto control. Artículo 60.- Los gametos utilizados en investigación o experimentación no podrán ser utilizados para la obtención de preembriones con fines de procreación. Artículo 61.- La investigación y experimentación sobre el preembrión sólo se realizará con fines de diagnósticos terapéuticos o preventivos. Artículo 62.- En los casos de los artículos que anteceden, deberá cumplirse con lo siguiente:


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a.- Informar a la pareja beneficiaria sobre los procedimientos, investigaciones e intervenciones a realizar y sus posibles riesgos e implicancias.b.- Que la investigación, experimentación y/o intervención se realice en el más breve lapso posible, y antes de los 14 días contados desde la fecundación del óvulo.c.- Que se trate de enfermedades de diagnóstico muy preciso y que la terapéutica a aplicar ofrezca razonables garantías de mejoría o solución de aquéllas.d.- Que no se modifique el patrimonio genético ni se busque la selección de raza o de individuos.e.- Que se haya agotado la investigación o experimentación en el modelo animal. f.- Que se realice en establecimientos y por equipos de profesionales debidamente autorizados. Artículo 63.- No podrá realizarse investigación y/o experimentación en embriones humanos con otros fines que los precedentemente expuestos, aunque se trate de embriones no viables.

Capítulo XII

De los centros sanitarios y equipos biomédicos

Artículo 64.- Se considera centros o servicios sanitarios los establecimientos habilitados para la realización de las teras o sus derivaciones, así como los bancos de recepción, conservación y distribución de material genético humano. En todos los casos estarán sometidos a las leyes especiales de Salud Pública y sometidos al control de la Secretaria de Salud. Artículo 65.- Los equipos biomédicos que trabajen en los centros o servicios sanitarios, a que se refiere al artículo anterior, estarán calificados para realizar las técnicas de reproducción humana asistida, su aplicación complementaria y asistencia, y contarán para ello con el equipamiento y medios necesarios.


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Artículo 66.- Los centros sanitarios y los equipos biomédicos que apliquen las técnicas reguladas en la presente ley, serán solidariamente responsables por los daños que pudieren ocasionar en la salud física y psíquica de los sujetos que accedan a las mismas, y en particular, en la del concebido. Artículo 67.- Los equipos biomédicos y la dirección de los centros sanitarios incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los cedentes, si realizan mala práctica con las teras o los materiales biológicos correspondientes, o si por omitir la información o los estudios protocolizados se lesionaran los intereses de cedentes o usuarios o se transmitieran a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudios previos. Artículo 68.- Los equipos biomédicos están obligados a llevar una historia clínica con todas las referencias exigibles sobre los cedentes y usuarios de estas técnicas, así como los consentimientos firmados para la realización de las mismas y/o para la cesión del material genético.

Capítulo XIII

De la autoridad de aplicación

Artículo 69.- Se crea la Comisión de Reproducción Humana Asistida y Genética, de carácter permanente, cuya finalidad será: a.- Controlar el adecuado cumplimiento de las disposiciones de esta ley.b.- Colaborar en el intercambio, recopilación y/o actualización de conocimientos científicos y técnicos, tanto en el orden nacional como internacional.c.- Elaborar criterios de funcionamiento de los centros o servicios donde se realizan las técnicas de reproducción asistida, a fin de facilitar su mejor utilización.


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d.- Considerar y autorizar nuevos proyectos científicos, diagnósticos, terapéuticos, de investigación y/o experimentación en los términos de la presente ley.e.- Asesorar a la autoridad sanitaria nacional sobre los requisitos técnicos y funcionales de los establecimientos donde se practiquen actividades regladas por la presente ley, así como las condiciones de identidad y calidad científica de los equipos interdisciplinarios que las realicen.f.- Colaborar en lo relacionado a los recaudos que deberán contener los legajos, protocolos, historias clínicas de los cedentes, usuarios, así como en la formulación de pautas de control del transporte y utilización de los gametos crioconservados. Artículo 70.- La comisión estará constituida por: representantes del gobierno y de la administración de salud, representantes de las distintas sociedades relacionadas con la fertilidad humana y con estas técnicas, y por un consejo de amplio espectro social. Artículo 71.- Una vez fijadas por el gobierno las competencias y funciones de la comisión, ésta elaborará su propio reglamento, que deberá ser aprobado por aquél.

Capítulo XIVDel comité de Ética

Artículo 72.- Se crea el Comité de Ética para la reproducción humana asistida y la genética, que se encargará de brindar asesoramiento a los establecimientos asistenciales y centros o servicios donde se practiquen actividades comprendidas en la presente ley.

Estará integrado por un representante de la Secretaria de Salud, un representante del Colegio de Médicos, un representante del Colegio de Abogados, y un representante de las sociedades científicas vinculadas con tales actividades.


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Artículo 73.- El Comité de Ética podrá funcionar administrativamente en forma descentralizada a través de las delegaciones regionales. Artículo 74.- Será función del comité velar a través del asesoramiento por la mejor práctica en la aplicación y realización de tales actividades, así como para que las mismas se adecuen a las debidas pautas legales, éticas y morales.

Su dictamen será necesario para la consideración, por la autoridad de aplicación de esta ley, de nuevos proyectos científicos a realizarse en los establecimientos, centros o servicios donde se lleven a cabo las actividades comprendidas.

Capítulo XVDe las infracciones y sanciones

Artículo 75.- Sin perjuicio de las infracciones que se cometan según la legislación actual, la violación de esta reglamentación dará lugar a infracciones especiales. Artículo 76.- Se consideran infracciones graves: a. El incumplimiento de las disposiciones de esta ley y su reglamento.b. La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por la presente ley, así como la falta de realización de una historia clínica. Artículo 77.- La comisión de las infracciones expuestas en el artículo anterior dará lugar al retiro de la autorización conferida al establecimiento asistencial o de servicio, así como al personal del mismo, para la realización de las actividades contempladas en esta ley.


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Ello, sin perjuicio de las sanciones penales que puedan aplicarse en caso de incurrirse en delitos previstos por la legislación penal. Artículo 78.- Se consideran infracciones muy graves: a.- La violación de las disposiciones contenidas en los artículos 42, 43, y 52 de esta ley. b.- Fecundar óvulos humanos con fines distintos a la procreación humana.c.- Obtener preembriones humanos por lavado uterino, cualquiera sea el fin perseguido con ello.d.- Mantener in vitro los óvulos fecundados y vivos, más allá del decimocuarto día siguiente al que fueron fecundados,e.- Mantener vivos los preembriones, con objeto de obtener de ellos muestras utilizables.f.- Comerciar, bajo la forma que sea, con preembriones o con sus células, así como su importación o exportación.g.- Utilizar industrialmente preembriones o sus células.h.- Utilizar preembriones, o sus células, con fines cosméticos o similares.i.- Mezclar gametos de distintos usuarios o cedentes para la realización de las técnicas de reproducción humana asistida.j.- Omitir los estudios necesarios para obtener las garantías biológicas y de viabilidad de los preembriones o gametos, antes de su implantación o utilización.k.- Revelar la identidad de los cedentes fuera de los casos excepcionalmente previstos por la presente ley.l.- Utilizar la clonación en cualquiera de las variantes, o cualquier otro tipo de procedimiento, dirigido a la obtención de seres humanos idénticos o para la selección del sexo o la raza.m.- La partenogénesis o estimulación del desarrollo de un óvulo por medios térmicos, físicos o químicos, sin que sea fecundado por un espermatozoide humano, lo cual dará lugar solamente a descendencia femenina.


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n.- La manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados.o.- La creación de preembriones de personas del mismo sexo, con fines reproductores u otros.p.- La fusión de preembriones entre sí o cualquier otro procedimiento dirigido a producir quimeras.q.- Los procedimientos de intercambio genético humano, o la recombinación con otras especies para la obtención de híbridos.r.- La investigación y/o experimentación con gametos o preembriones, embriones o fetos humanos, salvo en los casos de expresa autorización en los términos de la presente ley.s.- La transferencia de gametos o preembriones humanos en el útero de otra especie animal, o viceversa.t.- La ectogénesis o creación de un ser humano determinado en el laboratorio.u.- La creación de preembriones con esperma de individuos diferentes para su transferencia al útero.v.- La transferencia al útero, en un mismo momento, de preembriones originados con óvulos de diferentes mujeres.w.- La utilización de la ingeniería genética y otros procedimientos, con fines militares o de otra índole, para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, del tipo que fueren.x.- La utilización de la ingeniería genética y/o de todo otro tipo de procedimiento, con cualquier fin , que de alguna forma ponga en peligro la normal subsistencia de la especie humana.y.- Todas las actividades de investigación que no se ajusten a los términos de esta ley, su reglamento y las pautas que fije la autoridad de aplicación de la misma. Artículo 79.- La comisión de las infracciones expuestas en el artículo precedente ocasiona además la imposición más severa de pena privativa de libertad, contemplada en el Código Penal, así como los demás artículos que sean de aplicación según el caso. Artículo 80.- Tales sanciones serán aplicadas a todos aquellos que, como autores, cómplices, partícipes necesarios o no, o


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encubridores, hubieren tenido conocimiento de la comisión de las infracciones sin manifestar expresa disconformidad con ellas, ni formular la respectiva denuncia al Comité de Ética o autoridad de aplicación de esta ley.

4.3.-CONCLUSIONES

Primera.- Como se ha considerado, en el medio nacional mexicano se carece de una normatividad que regule el avance de la genética y su influencia sobre las relaciones sociales y aun jurídicas, pues, a la fecha, la legislación civil es incipiente, para regular obligaciones derivadas por filiación en base a técnicas de reproducción asistida (TERAS).

Si bien existen de manera dispersa e inorgánica algunos dispositivos legales (llámese artículos) sobre la materia, los mismos son por demás insuficientes como protección al sujeto de derecho y al limite de sus obligaciones.

En este sentido, es de urgente necesidad contar con una biolegislación acorde que regule a la genética en beneficio del ser humano.

Es por ello que se ha elaborado un Anteproyecto de reformas y reglamentos al Código Civil del Estado de Morelos, en el capítulo de las obligaciones y en relación al parentesco, que, sobre la base de protección al embrión y a la persona que recurre a las mismas como beneficiaria, permita un desarrollo uniforme y cabal sobre principios humanistas y de garantía de los derechos humanos, reconociendo su filiación.

Sólo esperamos que esta investigación de grado, sirva de sustento para una legislación adecuada en Morelos, para que se


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reconozca como fuente de obligación la reproducción asistida, todo lo demás queda en la conciencia y voluntad de nuestros legisladores.


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tesis recortada mara

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