tesis efectos jurídicos de la adopción homoparental luego de la ley 26.618 de matrimonio...

Universidad Abierta Interamericana

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasTrabajo Final

Tema:

“EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN CONJUNTA EN LOS MATRIMONIOS HOMOSEXUALES A PARTIR DE LA LEY 26.618”

Carrera: DerechoTitulo a obtener: AbogadoTutor: Dra. Daniela GrecoAlumno: Pablo Silbert

INDICE TEMÁTICO

HIPÓTESIS

FILIACIÓN

LA FAMILIA

EL MATRIMONIO

LA ADOPCIÓN

MATRIMONIO IGUALITARIO

ADOPCIÓN HOMOPARENTAL

DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y PROYECTOS DE LEY

ESTADÍSTICAS SOBRE ADOPCIÓN

CONCLUSIONES – NUESTRA PROPUESTA

HIPÓTESIS

La ley 26.618, comúnmente denominada “Ley de Matrimonio Igualitario”, modifica el régimen legal de la adopción, produciendo efectos jurídicos dispares según se trate de parejas formadas por dos personas de igual o distinto sexo. Se realizará el análisis a fin de comprobar la diferencia de trato que esta ley confiere a uno y otro tipo de pareja en materia de adopción.

INDICE TEMÁTICO

HIPÓTESIS

FILIACIÓN

LA FAMILIA

EL MATRIMONIO

LA ADOPCIÓN






LA FAMILIA

…Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas;…Agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que

viven con ellos o que están bajo su potestad;…Grupo social integrado por las gentes que viven en una casa;…Construcción social que evoluciona en el tiempo.

CONCEPTO

EVOLUCIÓN

…Endogámica: las relaciones sexuales existían indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componían una tribu;

…Exogámica: los varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus;

…Sindiásmica: relación exclusiva de la mujer con un solo hombre;…Monogámica: un solo hombre y una sola mujer sostienen

relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que completara el núcleo familiar.

LA FAMILIA

…Nuclear…Extensa…Ensamblada…Adoptiva…Monoparental…Homoparental

FORMAS

FAMILIA NUCLEAR

FAMILIA EXTENSA

FAMILIA ENSAMBLADA

FAMILIA MONOPARENTAL

FAMILIA HOMOPARENTAL

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LA FAMILIA

EL MATRIMONIO

LA ADOPCIÓN






EL MATRIMONIO

CONCEPTO

…Zannoni: “El matrimonio constituye una institución social gobernada por normas institucionalizadas, pues tanto los cónyuges como su descendencia representan posiciones sociales o roles que la sociedad reconoce, respeta y organiza.”;

…Matrimonio como sinónimo de familia y procreación;

…Matrimonio como condición para la adopción conjunta.

(Artículos 159 a 239, libro primero, sección segunda)

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LA FAMILIA

EL MATRIMONIO

LA ADOPCIÓN






FILIACIÓN

CONCEPTO

…Real Academia Española: La procedencia de los hijos respecto de los padres;

…Belluscio: Es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores.

CLASIFICACIÓN (art. 240)

…Por naturaleza

…Por adopción

…Técnicas de procreación asistida

MatrimonialExtramatrimonial

PlenaSimple

Fecundación in vitroAlquiler de vientreInseminación artificial

(Artículos 240 a 263, libro primero, sección segunda)

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FILIACIÓN

LA FAMILIA

EL MATRIMONIO

LA ADOPCIÓN






ADOPCIÓN

CONCEPTO

…Belluscio: “La adopción es la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación”.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Ley 13.252 (1948)

Ley 19.134(1971)

Ley 24.779(1997)

. Adopción simple

Incorpora al adoptado, en forma definitiva e irrevocable, a la familia de sangre del adoptante y sustrae al adoptado de la suya propia, extinguiéndose todo vínculo con sus padres y parientes consanguíneos.

. Adopción plena

Crea un vínculo legal de familia entre adoptante y adoptado, limita el parentesco entre ellos.

Incorpora el régimen de adopción al Código Civil como Título IV, de la Sección Segunda del Libro Primero.

. Adopción simple

. Adopción simple

. Adopción plena

. Tipo simple forzoso

ADOPCIÓN

FINALIDAD

…Prolongar el nombre tras la muerte del adoptante;…Conferir derechos sucesorios al adoptado;…Proteger a la infancia desprovista de hogar;…Dar hijos a quien no los tiene por naturaleza;…Dar padres a quien no los tiene;…Interés superior del niño.

REQUISITOS

…Residencia mayor a 5 años en la República Argentina;…Ser el adoptante 18 años mayor que el adoptado;…Ser el adoptado menor de edad y no estar emancipado;…Tener el adoptante 30 años de edad como mínimo o 3 años de

casados o acreditar imposibilidad para concebir;…Si se trata de adoptantes casados deben adoptar

conjuntamente;…Si se trata del hijo del cónyuge la adopción siempre será simple.

ADOPCIÓN

PROCEDIMIENTO

…Estar inscripto el adoptante en el registro único de aspirantes a guarda con fines adoptivos;

…Consentimiento de los progenitores del menor salvo:Menor en establecimiento asistencial por un añoDesamparo moral o material evidente, manifiesto y continuoPadres privados de la patria potestadPadres expresan su voluntad de entregar al menor en

adopción…Tomar el juez conocimiento personal del adoptado;…Tomar conocimiento el juez de las condiciones de los

adoptantes;…Cumplir con la guarda preadoptiva (6 meses a 1 año);…Iniciar el juicio de adopción.

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LA ADOPCIÓN







OBJETIVO LEY 26.618

…Consagración del derecho a contraer matrimonio por parejas del mismo sexo.

NORMAS AFECTADAS

…Código Civil;…Ley 18.248 (ley del nombre);…Ley 26.413 (Registro del Estado Civil y Capacidad de las

personas).EFECTOS COLATERALES

…Adopción homoparental;…Régimen de tenencia del menor en caso de separación;…Régimen sucesorio;…Régimen filiatorio.


ESTADÍSTICAS

A un año de la sanción de la ley 26.618:…Se casaron unas 2.700 parejas del mismo sexo (aprox. el 1% de la población

homosexual);

FUENTE: Esteban Paulón, secretario general de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (LGBT)


ESTADÍSTICAS


OPINIÓN

Fuente: encuesta de Analogías, estudio que fue encargado por el gobierno en octubre de 2008 Universo: Población de grandes ciudades, de ambos géneros, de 16 a 65 años y en condiciones de votar.Muestra: ProbabilísticaCasos: 800Alcance: Córdoba, Buenos Aires, GBA, Rosario, Mendoza, TucumánRelevamiento: Entrevistas telefónicasFecha: Octubre de 2008

…Sólo un hombre con una mujer generan niños y los crían de forma idónea;…El porcentaje de homosexuales que quieren casarse es muy pequeño;…Lo normal es que se casen un hombre con una mujer;…Los argumentos utilizados para justificar la legalización del matrimonio

homosexual, podrían utilizarse para legalizar el incesto, la poligamia o cualquier combinación sexual.

67%

33%

A favor del matrimonio entre personas del mismo sexo

Si

No

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LA ADOPCIÓN







POR QUÉ ADOPTAN?

…Imposibilidad de engendrar descendencia biológica;…Para incorporar a un nuevo miembro a la familia;…Para dar un sentido asistencial al deseo de ser padre/madre;…Brindar padre y/o madre a quienes no lo tienen;…Reparar una situación de despojo o abandono del menor.

QUÉ CAMBIÓ LA LEY 26.618 ?

…Pudiendo casarse, las personas del mismo sexo pueden adoptar;

…Se reemplazaron los artículos del Código Civil y algunas leyes que hacían referencia a la diversidad de sexos. •Contrayent

e•Cónyuge•Esposos•Padres

•Esposo – Esposa•Marido – Mujer•Padre – Madre•Viudo - Viuda

=>


EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

Para los padres (derechos – deberes)

…Tomar decisiones médicas con respecto al niño, autorizar tratamientos, ser consultados o informados acerca del tratamiento;

…Ser responsables de la educación del niño y de su bienestar;…Obtener la tenencia del niño frente a una separación con el otro

padre;…Obtener la custodia del niño frente a la muerte del otro padre;…Gozar del régimen de visita del hijo cuya tenencia ostenta el otro

padre;…Gozar de vacaciones o períodos de licencia por enfermedad del niño;…Recibir asignaciones familiares;…Provee bases legales para que ambos padres puedan ejercer la patria

potestad.


EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

Para los niños

…Derechos hereditarios;

…Legitimación para reclamar indemnización por muerte del padre;

…Legitimación para reclamar alimentos;

…Derecho a llevar el apellido del padre.


OPINIONES

Contra la adopción homoparental

…No se conoce el efecto que producirá sobre el menor tener dos padres o dos madres;

…El niño carecerá de una figura materna o paterna según el caso;…El niño sufrirá la discriminación de sus pares;…Los niños en esta situación corren el riesgo de ser abusados por sus

padres.


OPINIONES

A favor de la adopción homoparental

…Psicólogos han demostrado que los niños que crecen dentro de familias homoparentales son felices y con un pleno desarrollo intelectual y social;

…Los niños que viven dentro de familias homoparentales no serán por ello homosexuales en el futuro;

…El rol de padre y madre no tiene una relación directa con el género de quien lo desempeña.

…Ya existen familias homoparentales en la actualidad.

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EL MATRIMONIO

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DOCTRINA

DOCTRINA

…Graciela Medina (Jueza de Cámara en lo Civil y Comercial Federal, Titular de la Cátedra de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; redactó en el año 2010 una crítica exhaustiva sobre el proyecto de ley 26.618, haciendo un análisis del impacto que generaría dicha ley tal como estaba redactada, en el derecho de familia argentino)

…Vilma Ibarra (Diputada de la Nación Argentina por Capital Federal, es la autora del proyecto de ley de Matrimonio Igualitario que fue aprobado en 2010)

JURISPRUDENCIA

FALLO DE LA CÁMARA DE APELACIONES DE CONCORDIA, SALA CIVIL Y COMERCIAL III

Los hechos:…El actor demanda se le conceda la adopción plena del hijo de su cónyuge;…La sentencia de grado deniega la adopción plena requerida por el actor y concede la adopción simple del hijo biológico de la cónyuge.

El derecho:…El actor alega que el menor a ser adoptado reunía todos los requisitos legales del artículo 325.

JURISPRUDENCIA

FALLO DE LA CÁMARA DE APELACIONES DE CONCORDIA, SALA CIVIL Y COMERCIAL III

El fallo:…La sentencia de Cámara resolvió revocar la sentencia de grado;…Se declara improcedente la aplicación de las disposiciones del artículo 313 del Código Civil, que en materia de adopciones múltiples establece que todas deben ser del mismo tipo, si de ese modo se arriba a una solución injusta y alejada del interés superior del menor. …Se destacó en el fallo el carácter excepcional de la adopción simple, que debe ser acordada por los jueces cuando sea la más conveniente para el interés del menor o bien concurran circunstancias excepcionales, como lo es la necesidad de mantener el vínculo parental de sangre.

JURISPRUDENCIA

KAREN ALCALA CONTRA ESTADO CHILENO SOBRE DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL (2004)

Los hechos: …Karen Atala es una jueza chilena que se separó de su marido en el año 2002. …En el año 2004, la Corte Suprema chilena determinó que su ex marido debía tener la custodia de sus tres hijas.…La corte alegó que las pruebas “demostraban fehacientemente el daño sufrido por las menores bajo el cuidado personal de su madre”.…Se presume que el fallo se debido a la orientación sexual de Karen y al hecho de estar conviviendo con otra mujer.…En setiembre de 2010, el caso fue remitido por la jueza a la “Comisión Interamericana de Derechos Humanos” (CIDH) la cual presentó una demanda contra la República de Chile.

JURISPRUDENCIA

KAREN ALCALA CONTRA ESTADO CHILENO SOBRE DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL (2004)

El derecho: …La Comisión Interamericana solicitó a la Corte Interamericana que declare

que “el Estado chileno incurrió en responsabilidad internacional por la (presunta) violación de los derechos a la igualdad y no discriminación, vida privada y familiar, familia, protección especial de las niñas, garantías judiciales y protección judicial”.

Fallo:…El fallo de la Corte Interamericana que se dará en los próximos meses, será

histórico, ya que la CIDH no se ha pronunciado nunca sobre un asunto de discriminación por orientación sexual y sentará un precedente ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

PROYECTOS DE LEY

Reforma al Código Civil

…Proyecto que ha sido encomendado mediante el Decreto 191 del Poder Ejecutivo a una comisión conformada por los ministros de la corte Elena Highton, Ricardo Lorenzetti y Aida Kamelmajer de Carlucci para ser presentado en Diciembre de 2011, unificándose el Código Civil con el Código Comercial.…Incorporaría una tercera forma de filiación: “filiación voluntaria” o por voluntad de las partes. Este tipo de adopción se refiere a las técnicas de reproducción asistida y maternidad subrogada.

Proyecto de ley del Diputado Raúl Pérez

…El 22 de Noviembre de 2011 la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires aprobó un proyecto de ley que modifica el procedimiento para las adopciones con el objeto de agilizar el trámite en los Juzgados de Menores priorizando el interes superior del niño durante todo el proceso.

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ESTADÍSTICAS

…La adopción homoparental es un derecho reconocido en 16 países:

Adopción conjunta por personas del mismo sexoAndorraArgentinaBélgicaBrasilCanadáDinamarcaEspañaGuamIslandiaNoruegaPaíses BajosReino UnidoSudáfricaSueciaAustraliaEstados Unidos (solo en algunos Estados)

ESTADÍSTICAS

-

100

200

300

400

500

600

700

800

Adopciones por año (1981 - 2010)

Adopciones

…Las adopciones otorgadas en 2010 en la provincia de Bs As han sido un 39% menos que las otorgadas diez años atrás y un 64% menos que las otorgadas hace veinte años.

…Las adopciones otorgadas desde 1981 a 2010 ha disminuido en un 3% interanual en promedio

Estadísticas obtenidas del “Ministerio de Justicia y Seguridad. Subsecretaría de Justicia. Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

ESTADÍSTICAS

No se puede saber cuantas adopciones se otorgan en el país…Los datos estadísticos los lleva cada Cámara de Apelaciones;…Los jueces (que dependen de una Cámara) no siempre identifican igual

a los juicios de adopción (i.e.: adopción, protección de persona, etc.).

No se puede saber cuantos niños hay para adoptar…La información está fragmentada por el carácter federal del país;…No existe un registro de niños en estado de adoptabilidad.

CONCLUSIONES

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LA ADOPCIÓN






CONCLUSIONES

…La ley 26.618 produce efectos jurídicos dispares según se trate de parejas del mismo o distinto sexo;

…Se han logrado grandes avances no sin algunos retrocesos;…No podemos hablar de igualdad cuando se confiere un trato

desigual según a quien se le aplique la ley;…Faltó una mayor profundidad de análisis y debate;…Las relaciones de pareja y de familia ya no son

exclusivamente heterosexuales;…No hay garantía de que otorgando la adopción a parejas de

distinto sexo las cosas puedan salir mejor.

NUESTRA PROPUESTA

EFECTO JURÍDICO

…Adopción individual por personas casadas (art. 12, p. 4°, Ley 18.248);

“Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido”.

…Deberá primar el artículo 320 del Código Civil, siendo el legislador quien deberá corregir en una futura reforma el error deslizado en el artículo 12 de la Ley del Nombre, derogando el 4° párrafo de dicho artículo.

SOLUCIÓN PROPUESTA

NUESTRA PROPUESTA

DEFECTO JURÍDICOS

…Requisitos para adoptar (art. 315 inc. a, Código Civil);“Las personas que no puedan concebir por sus propios

medios y así lo acrediten, estarán eximidos de cumplir el plazo de 3 años de matrimonio para poder postularse como adoptantes”.

SOLUCIÓN PROPUESTA

…Requerir un plazo de 2 años de matrimonio, mínimo período habitual de intentos para lograr la procreación por métodos naturales o asistidos en una pareja heterosexual;

…Dicho plazo podría ser también de 3 años igualándose a ambos tipos de matrimonio.

NUESTRA PROPUESTA

DEFECTO JURÍDICOS

…Apellido del hijo adoptivo (art. 326, Código Civil);“En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de

éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente.”

SOLUCIÓN PROPUESTA

…Modificar el artículo 326 del Código Civil permitiendo a los padres, sean del sexo que fueren, elegir el apellido que llevará primero el menor.

NUESTRA PROPUESTA

DEFECTO JURÍDICOS

…Tipo simple forzoso (art. 313, Código Civil);“ […] Si se adoptase a varios menores todas las adopciones

serán del mismo tipo. La adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple.”

SOLUCIÓN PROPUESTA

…Modificar el artículo 313 en su último párrafo permitiendo que en los casos de adopción del hijo del cónyuge sea el juez quien juzgue el caso particular y determine el tipo de adopción que mejor favorecerá al adoptado, en línea con el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño.

MUCHAS GRACIAS

Pablo Silbert

tesis efectos jurídicos de la adopción homoparental luego de la ley 26.618 de matrimonio...

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