LA TERCERIZACION LABORAL. SU REGULACION EN EL DERECHO COMPARADO Y EN LA ARGENTINA. ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL.1

Por Ricardo Diego Hierrezuelo I.- Introducción El sistema de organización y dirección del trabajo que imperó durante

gran parte del siglo XIX y XX, y que fue tenido en cuenta por el derecho del trabajo

para asignar protección al trabajador, tenía características muy distintas a las que

se aprecian en la actualidad.

En este tipo de estructuras, el trabajo era realizado en un gran

establecimiento donde la labor comenzaba y terminaba en su interior, se trataba

de una empresa vertical y sumamente estratificada donde estaban aquellos que

dirigían el trabajo mediante una rígida supervisión y control (que era ejercido por

los mandos medios y superiores), y aquellos que realizaban las tareas, sin tener

ningún tipo de participación en las decisiones. El trabajador se debía limitar a

realizar una tarea específica que debía repetir al infinito. Esto es lo que se conoce

como forma de organización científica del trabajo, y su precursor fue Frederik

Taylor. El trabajador estaba parado en la línea de producción y era el producto el

que se dirigía hacia éste y no a la inversa. Este método de producción dividió a los

trabajadores en categorías pétreas, con una jornada de trabajo predeterminada,

siendo remunerado sobre la base de estructuras salariales directamente

proporcionales al trabajo efectuado.

Frente a esta estructura organizacional era impensable, salvo

algunas excepciones que estaban dadas por actividades puntuales, que se

externalizaran tareas, ya que la totalidad el producto era efectuado dentro del

establecimiento. De ahí que en las primeras regulaciones normativas se negara la

existencia del intermediario y se vieran como supuestos extraordinarios la

intervención de un contratista o subcontratista.

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Sin embargo, a partir de la década del 70 comienza a gestarse un

nuevo sistema de organización y dirección del trabajo opuesto, caracterizado por

la externalización de funciones, lo que provocó la atomización de la gran empresa

fordista, la división interna en unidades de gestión o microcélulas dentro de las

cuales el trabajador tiene un mayor poder de decisión, y la realización del trabajo a

pedido del cliente por oposición al sistema de producción en masa existente hasta

ese momento.

En este sentido, Valdez Dal-Re es categórico al indicar que “en un

tempus histórico muy breve, de apenas quince años, había tenido lugar una

sustitución del paradigma de la empresa o, por mejor decirlo, del paradigma

organizativo de la empresa. El modelo de organización tradicional descansaba

sobre tres pilares: el control del entero ciclo de producción de bienes y servicios

(integración vertical), la autonomía de cada empresa en sus relaciones con otros y

una gestión funcional jerárquica. Este modelo había sido sustituido por otro con

rasgos estructurales de signo opuesto: fragmentación del ciclo productivo

(integración horizontal), dependencia, coordinación y articulación en las relaciones

interempresariales y una gestión que privilegia la autonomía funcional. La

centralización organizativa cederá el paso a la descentralización y la autonomía, a

la interconexión, interna y externa2.

Por su parte, Monereo Pérez señala que la empresa contemporánea

está transformándose cualitativamente adaptando su estructura y estrategias de

acción a las variaciones del mercado y a las exigencias de la rentabilidad. Es

sabido que la empresa industrial moderna se ha caracterizado típicamente hasta

finales de la década de los setenta por estructurarse entorno a una multiplicidad

de unidades operacionales bajo una dirección de tipo jerárquico. En la empresa

moderna ha dominado el enfoque gerencial en el proceso de racionalización

interna, la producción para un mercado de masas y la predisposición a una

intervención del Estado en la organización y apoyo de la actividad económica.

Pero a partir de la década de los setenta, junto a ese tipo de empresa, emerge un

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tipo de empresa más flexible, tendencialmente horizontal y descentralizada. Un

tipo de empresa que responde a las nuevas exigencias de rentabilidad y al nuevo

sistema de acumulación flexible en la era de discontinuidad e incertidumbre propia

de una modernidad líquida y de la actual sociedad del riesgo global. En este

contexto de cultura empresarial se insertan las nuevas formas de empresa red, la

empresa descentralizada, las estrategias de agrupamiento empresarial flexible

(más cooperativas que propiamente jerárquicas), las estrategias de innovación y

creatividad y de cambio permanente3.

Este proceso por el cual las empresas comienzan a desprenderse de

parte de las actividades que históricamente concentraban se lo conoce con

distintos nombres, entre ellos externalización, outsourcing, y entre nuestros

doctrinarios más específicamente con el nombre de “tercerización”.

Expresan Luca-Tamajo y Perulli que el mecanismo de

externalización evidencia la multiplicidad directriz operacional en la cual se

acumulan instrumentos técnico-jurídicos, así como procesos económicos

diferentes. Señalan que la externalización puede abarcar fases de expulsión y

fases de insourcing. Esto es, la actividad “dada fuera” se puede recomprar

mediante contratos comerciales lo cual se puede describir como un desarrollo de

dos fases. Una primera fase en que la empresa cede al tercero parte de ella

misma, y una segunda fase, en que la empresa, por contrato, vuelve a adquirir del

cesionario el bien, el trabajo o el servicio producido para agregarlo de nuevo a su

propio y complejo proceso productivo. Indican que, además, la externalización se

caracteriza por la tendencia que tiene la empresa a conservar algunas de las

actividades de su core business, es decir, del núcleo de competencias específicas

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excelentes. Sostienen que, por otra parte, la modificación de esta organización

toma la forma de una tercerización interna efectuada a través de la cesión a

terceros de partes del proceso productivo el cual permanece intra moenia en el

perímetro de la empresa comitente, utilizando el mismo entorno tecnológico,

material, y el mismo capital humano. Manifiestan que si bien estas situaciones

conciernen a la externalización de actividad, los procesos de descentralización en

sentido amplio, incluyen también la contratación de la fuerza de trabajo los cuales

forman parte íntegra del concepto de insourcing4 .

II.- Tercerización. Conceptualización, clasificación y consecuencias.

La tercerización forma parte de un proceso mucho más general, o

dicho en otros términos es una especie dentro de un fenómeno mucho mayor que

se conoce como descentralización productiva, la cual no siempre importa la

expulsión de tareas hacia terceras empresas (así por ejemplo, la descentralización

puede producirse en el interior de la empresa, o mediante la deslocalización

territorial de determinadas facetas del producto que realice la propia empresa

abriendo un nuevo establecimiento)5.

En definitiva, existe tercerización cuando una empresa contrata con

otra u otras la realización de actividades propias o no de su giro comercial, o la

continuación del proceso productivo. Es decir, y hasta parece innecesaria la

aclaración, para que exista tercerización se requiere la presencia de un tercero

que realiza parte de las operaciones que antes realizaba la propia empresa.

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Sin embargo la expresión no es unívoca. Hay quienes exigen que

estos terceros asuman el riesgo de los servicios efectuados, tengan recursos

materiales, técnicos y financieros propios, se responsabilicen por el resultado de

sus actividades y contraten trabajadores bajo su exclusiva dependencia. Pero esto

sólo contempla una parte del fenómeno, cuál es la tercerización lícita, pero,

también existe otra faceta de este fenómeno que oculta una finalidad fraudulenta.

Es más, como después vamos a analizar, algunas legislaciones, como la

venezolana, regulan la tercerización en este último sentido.

Por ello, para algunos autores la tercerización importa el traslado de

determinadas funciones de un proceso productivo integrado a otras unidades

económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa.

Sin embargo, la palabra tercerización, cuya introducción en el

lenguaje de las relaciones es relativamente reciente por los motivos antes

explicitados, tiene un sentido ambiguo. Para Racciatti, la expresión tercerización

puede hacer referencia: a) desde el punto de vista de la actividad a la

externalización de ciertas tareas que antes eran desarrolladas dentro de una

empresa y que ahora son contratadas con terceros (ajenos a la empresa); b)

desde el punto de vista de los sujetos, a la introducción de un tercero en una

relación jurídica que antes era entre dos personas. Se habla en general de

actividades tercerizadas refiriéndose a aquéllas que son cumplidas por un tercero

extraño a la empresa; se emplea la expresión trabajadores tercerizados, cuando la

actividad es cumplida por ex trabajadores de la empresa6 . Para Grzetich y

Fernández Brignoni la tercerización supone transferir una actividad que hasta ese

momento desarrollaba la empresa principal, a otro u otros terceros, que se

realizarán con sus propios recursos, métodos y dirección. Señalan que para que

exista un verdadero proceso de tercerización, será determinante que los recursos

y el control de la gestión del personal ocupado en esas tareas, pertenezca a la

empresa a la cual se cede la actividad tercerizada. La participación de una

empresa tercera importa la existencia de una especialización en el trabajo, una

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dirección independiente de la actividad y la idoneidad técnica y económica de

ambas empresas para la coordinación que implica este proceso. La condición

esencial de la empresa tercera es que sea una empresa independiente7 .

En cuanto a la clasificación, corresponde distinguir la tercerización de

personal o mano de obra, de la tercerización de actividades. En la primera, la

empresa se limita a contratar personal que luego provee a la empresa que se

beneficia con este servicio, y que actúa como mera intermediaria de mano de obra

(salvo que sea una empresa de servicios eventuales debidamente autorizada para

funcionar como tal y proporcione trabajadores para cumplir una necesidad

eventual, en cuyo caso estaremos en presencia de un supuesto de interrelación

empresaria). En cambio, en la tercerización operacional o de actividades se

procede a externalizar ciertas tareas que antes eran desarrolladas por la empresa,

y que ahora son desarrolladas por un tercero. A su vez esta tercerización puede

ser vertical cuando la contratante efectúa su actividad, tercerizando otras que, no

hacen al proceso productivo de aquélla. En cambio, la contratación es horizontal

cuando se produce la fragmentación o segmentación del proceso productivo,

supuesto en que la contratante desarrolla únicamente una parte del mismo,

descargando en otras empresas las restantes etapas o facetas hasta la

finalización completa del producto.

Finalmente, la tercerización vertical puede referirse a actividades

principales o secundarias. Es principal si se externalizan actividades que forman

parte del ciclo productivo de la empresa. Es secundaria si se contratan actividades

que aunque necesarias, son simplemente accesorias o coadyuvantes, y por ende,

perfectamente escindible de la actividad normal y específica propia del

establecimiento.

En lo que respecta a las consecuencias de la tercerización, voy a

limitar su estudio al Derecho Individual del Trabajo, aunque la misma se extiende

también al Derecho Colectivo y de la Seguridad Social.

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En el Derecho Individual, la externalización de funciones ha resultado

sumamente ventajosa para las empresas ya que les ha permitido desprenderse de

ciertas actividades para concentrarse en las que más les interesan. Esto permite

reducir costos no sólo en infraestructura sino también laborales al pasar el

personal a trabajar para las empresas satélites. Asimismo, las pequeñas o

medianas empresas con las cuales contratan o subcontratan los servicios, cuentan

con tecnología de última generación y están sumamente especializadas, lo que

redunda en una mejor calidad del trabajo. En definitiva, este fenómeno ha sido

altamente positivo para las empresas pues les ha permitido sobrevivir en un

período de grandes convulsiones económicas y enfrentar el desafío de la

competitividad dentro del ámbito de la mundialización.

En cambio, este proceso para el sector trabajador, lejos de

favorecerlo, lo perjudicó notablemente. En efecto, en primer lugar, produjo un

aumento del desempleo, al no absorber las empresas satélites, la gran cantidad

de trabajadores que fueron despedidos como consecuencia de la segmentación

funcional, los cuales pasaron a integrar la lista de desocupados.

En segundo lugar, la externalización precariza las condiciones de

trabajo, al ser los trabajadores que prestan servicios para las empresas auxiliares,

peor remunerados que los que trabajan en la empresa principal, lo que crea un

marcado descontento entre éstos, máxime si prestan servicios en el mismo lugar

físico, fracturando al colectivo laboral en trabajadores de primera o de segunda,

según se desempeñen en una u otra empresa. Demás está decir que esto

incrementa el recelo entre la masa trabajadora, sólo contenido por el temor a

perder el trabajo, y dejar de ser trabajador para convertirse en un desempleado

más.

En tercer lugar, la búsqueda de las empresas por obtener menores

costos, las lleva muchas veces a contratar con otras ficticias que contratan

trabajadores sin ningún tipo de registración, incentivando de esta forma el trabajo

clandestino, inscripto en el mundo de la economía sumergida, del cual nuestro

país es un claro ejemplo, al contar con un alto índice de trabajadores en negro o

registrados de manera defectuosa (falsa fecha de ingreso o remuneración inferior

a la realmente percibida).

En cuarto lugar, Raso Delgue señala que las certezas que rodeaban

al trabajador en un sistema laboral jurídicamente protegido son sustituidas por la

inseguridad permanente de los nuevos trabajos. Las enfermedades y accidentes

físicos de la fábrica fordista ceden el paso en la sociedad post-industrial a nuevas

enfermedades, expresión del deterioro psicológico que provocan los nuevos

trabajos (estrés, angustia, depresiones, síndrome de burn-out, etc.). En la

civilización de la informática lo inmaterial sustituye a lo material y de este modo

también aumentan las enfermedades inmateriales, que tienen muchas veces

consecuencias más nefastas que las tradicionales8.

En quinto lugar, uno de los fenómenos más difusos de

externalización es el arrendamiento de servicios, en la medida en que es una

herramienta jurídica que permite al empleador materializar vínculos laborales

externos a la empresa. En Uruguay la expansión del contrato de arrendamiento de

servicios está ligada a la promoción de las llamadas empresas unipersonales,

nombre ampuloso que alude a trabajadores autónomos y/o

microemprendimientos.

En sexto lugar, produce como consecuencia el fenómeno de

deslocalización del trabajo, por el cual éste se traslada con avidez hacia mercados

en los cuales factores económicos o de franca desprotección laboral reducen

estos costos sensiblemente. El ejemplo clásico de los llamados call center

transnacionales, a partir de los cuales un telefonista ubicado en un país de bajo

costo laboral brinda servicios a usuarios de muchas otras naciones del orbe en las

cuales el valor del trabajo sería muy superior.

III.- La tercerización en la OIT y en el derecho comparado.

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Las manifestaciones de este fenómeno son complejas, de ahí los

inconvenientes que se plantean para poder unificar criterios con relación a ciertos

aspectos del mismo.

Así, en la OIT, la subcontratación fue materia de discusión tanto en la

85° Conferencia (Ginebra 1997), como en la 86° Conferencia (Ginebra 1998) de la

OIT, con la finalidad de dictar un Convenio y una Recomendación relativos al

trabajo en régimen de subcontratación, sin que se pudiera llegar a un acuerdo, y

sólo hubo consenso para dictar el Convenio 181 y la Recomendación 188

referidos a agencias de empleo privadas. Siguiendo a Raso Delgue, la

complejidad del tema se tradujo en largas discusiones entre las diversas partes, y

en particular el punto donde se acentuaron las divergencias fue precisamente la

definición del término "trabajo en régimen de subcontratación”. Otra cuestión

objeto de debate fue si la normativa de la organización debía aplicare a todos los

trabajadores subcontratados o había que establecer excepciones en virtud del

vínculo contractual del trabajador con la empresa usuaria (especialmente en el

caso de las agencias suministradoras de mano de obra)9.

En materia de contratación de mano de obra, a diferencia de lo

acontecido con las agencias de colocación que contó con una regulación del

organismo internacional desde el año 1933, la Organización Internacional del

Trabajo omitió en un principio, y hasta el dicado del mencionado Convenio 181

referirse a las empresas de servicios eventuales, y su primer análisis sobre este

punto lo constituye un dictamen del director general de la Organización

Internacional del Trabajo en 1965 ante una consulta del Gobierno de Suecia en

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relación a agencias de mecanógrafas, en la cual se asimilaron las empresas de

servicios eventuales con las agencias de colocación lucrativas, desaconsejando su

aceptación .

La confusión existente entre ambos tipos de agencias llevó a que

varios países prohibieran el funcionamiento de las empresas de servicios

eventuales, entre ellos, España, Italia, Grecia y Suecia. En cambio, otros países

como el nuestro, Francia, Bélgica, Noruega, Suiza y Alemania las regulan y

reglamentan expresamente.

Por ejemplo, en España, hasta hace algunos años, se incluían estas

empresas en las previsiones del art. 43, inc. 1º del ET, prohibiendo la contratación

bajo esta modalidad. Y la prohibición era de tal intensidad que el ET sancionaba a

ambas empresas con responsabilidad solidaria, administrativamente se imponían

multas y penalmente se tipificaba el delito del art. 499 del Cód. Penal de España

como “atentado contra la libertad y la seguridad en el trabajo por tráfico ilegal de

mano de obra”, norma que permitía imponer de un mes y un día a seis meses de

arresto mayor y una fuerte multa (de 100.000 a 2.000.000 de pesetas) a quien “por

cesión de mano de obra, … suprima o restrinja los beneficios de la estabilidad en

el empleo y demás condiciones de Trabajo”, sancionándose igualmente a quien

“trafique de cualquier manera ilegal con la mano de obra … aunque de ello no se

derive perjuicio para el trabajador” .

Esto se mantuvo hasta el año 1994, fecha en la cual se modificó todo

el sistema regulatorio sobre este tema. Así, en materia de empresas de servicios

eventuales (empresas de trabajo temporal) rige actualmente el art. 43 del ET,

modificado por el Real Decreto-ley 5/2006 y por la ley 43/2006 que permite el

suministro temporal de mano de obra siempre y cuando se trate empresas

debidamente autoridades para funcionar como tal. Esta norma distingue esta

situación de la cesión ilegal de mano de obra que se da cuando: a) el objeto del

contrato de servicio entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición

de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) la empresa

cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; o c) no

cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las

funciones inherentes a su condición de empresario. En estos casos, cedente y

cesionarios responderán solidariamente por las obligaciones laborales y de la

seguridad social sin perjuicio de las demás responsabilidades, entre las que se

encuentran las penales, que pudieran proceder.

Recientemente, mediante el Real Decreto-ley 3/2012 se le ha

otorgado una mayor intervención a las empresas de trabajo temporal, al permitirle

actuar como agencias de colocación, extremo que en nuestro país está vedado en

función de lo dispuesto por el art. 2 del decreto 1694/06 (tienen que tener objeto

único). Se debe recordar que la reforma laboral producida en España en el año

2010 había reconocido la legalidad de las agencias de colocación con fines de

lucro (aunque conviene aclarar que no se le cobra al trabajador sino a los

empleadores y al Estado, por lo que actuarían como selectoras o consultoras de

personal). Señala López Ahumada que estamos ante un cambio normativo que el

reclamado por el sector empleador de las empresas de servicios eventuales (ETT

–empresas de trabajo temporal- en España) que se dirige a permitir una mejor

intermediación en el mercado de trabajo y ello debido a que se considera que el

tradicional sistema de cesión de trabajadores respondía a un contexto ya

superado. De este modo, se produce la configuración de las ETT como auténticas

empresas gestoras de empleo, de suerte que pueden ofrecer servicios integrales

relativos tanto al empleo, como a la selección y el reclutamiento de trabajadores,

así como asumir las actividades de formación profesional, promoción profesional y

recolocación10.

Con respecto a la tercerización de actividades, el art. 42 del ET está

redactado en términos muy similares al art. 30 de la L.C.T., aunque no contempla

el supuesto de tercerización horizontal, sino sólo vertical, refiriéndose a la

contratación de trabajos o servicios, en clara alusión al contrato de locación.

Asimismo, se advierte en el derecho comparado sobre todo en

Europa y Estados Unidos, la creación de organizaciones profesionales de empleo

(professional employer organization –PEO-), las cuales ofrecen servicios !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"W! 6F*&R! @5IQ).)C! ^$,]! H.I)+.$X! Y6)! *+$Q$'(F%! .&/! +&'I+,$! )! /),! &Q*+&,),! .&! -+)7);$! -&Q*$+)/! &%! &/!

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profesionales gerenciados, dando lugar a nuevas formas de contratación

perfectamente lícitas como el payrolling o el staff leasing, que en nuestro país no

dejarían de ser un supuesto de intermediación laboral. Así, por ejemplo en el

payrolling o arrendamiento de planilla la empresa ofrece su planilla para que la

empresa principal coloque en ella a los trabajadores contratados de hecho por la

principal. Adviértase que este supuesto va más allá de la intermediación, porque

en esta última es el intermediario el que elige el personal, mientras que en el

payrolling es la propia empresa principal quien lo selecciona para que la

gerenciadora lo contrate. El staff leasing es una forma de contratación de mano de

obra por la cual la empresa suministradora proporciona a la empresa cliente la

totalidad del personal necesario para ella o para algunos sectores de la producción

y el know how de como gerenciar determinada actividad específica. Por ejemplo,

en los aeropuertos internacionales, muchas veces el personal contratado por las

distintas aerolíneas para la atención de pasajeros no pertenece a esta última, sino

que lo delega a una empresa gerenciadora que es la que se encarga de organizar

el stand de la compañía aérea, contrata el personal y brinda el servicio por la

aerolínea11.

En los países de América Latina, con excepción del nuestro, hasta

hace algunos años el principio general que regía en materia de responsabilidad

por tercerización era la subsidiariedad y no la solidaridad. Así, primero se tenía

que dirigir la acción contra el empleador y a falta de pago de éste se podía

demandar al contratante, o bien se podía demandar a los dos, pero primero tenía

que intentar ejecutar al empleador antes de hacerlo contra el contratante. En la

actualidad, la tendencia se ha modificado y hay legislaciones que, aunque en

forma parcial y para algunos aspectos puntuales, han suplantado la subsidiariedad

por la solidaridad.

Es que, en esta región el contrato temporal por agencia está mucho

más difundido que en Europa. En Chile, por ejemplo, cerca del 40 por ciento de los

asalariados trabajaban bajo esta figura o la subcontratación de obras y servicios.

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H.(-$+()/!8!/(7+&+K)!;I+K.(')!@Q)/($!JX!N&+%b%.&RC!*b3,X!S0\gS0T!

Ambas modalidades se prestan al fraude laboral, por lo que recientemente se

adoptaron nuevas legislaciones en Colombia, Chile, Ecuador y Uruguay para

contrarrestar este fenómeno.

Así, en Colombia, el decreto 4369 de 2006 reglamenta el capítulo

sobre las empresas de servicios temporales contenido en la ley N° 50 de 1990 y

prevé una serie de sanciones severas contra estas empresas y las usuarias por

las infracciones que pudieran cometer de las normas vigentes, entre las cuales

figuran las que limitan los casos en que puede recurrirse a tales servicios

temporales. La ley chilena de 2007 sobre subcontratación y puesta a disposición

de trabajadores reglamenta por primera vez el trabajo temporario por agencia, en

el que la relación laboral se establece entre la agencia y los trabajadores, pero con

la responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria. Se sanciona especialmente

el fraude laboral, quedando la empresa usuaria como empleador directo de los

trabajadores interesados. – Asimismo, en este país la ley 20123 del 5-10-06

estableció la solidaridad del contratante por los trabajadores de los contratitas. La

misma responsabilidad se extiende al contratista con relación a los trabajadores

del subcontratista, mientras que la empresa principal será responsable

subsidiariamente de las obligaciones que afecten al subcontratista y que no

pudieron hacerse efectivas contra el contratista.

La ley uruguaya (también de enero de 2007) sobre la responsabilidad

solidaria de la empresa usuaria establece esta regla tanto en relación con las

agencias de trabajo temporario como para las subcontrataciones. En el caso de

las agencias, los trabajadores no pueden recibir beneficios inferiores a los que

rigen para los trabajadores de la plantilla.

En este país, el art. 1 de la ley 18.251 define a agencia de empleo

privada o empresa suministradora de mano de obra a la que presta servicios

consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una

tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y

supervise su ejecución.

Conviene señalar que, en el derecho uruguayo hasta hace pocos

años la situación era más compleja, porque el art. 3 de la ley 10.449 del 12-11-43

disponía: “Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios,

permanecerá, no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salarios

mínimos fijados”. Utilizando una línea de interpretación estricta del mentado

artículo la Suprema Corte de Justicia uruguaya en la sentencia nº 4 del 17-2-92,

sostuvo que la tercerización de los servicios de limpieza en un laboratorio no

encuadran dentro de las previsiones del art. 3 de la ley 10.449, por cuanto en ese

caso no se verificaba un “sub-contrato” pues él supone un “contrato principal”, del

cual aquél ocupe parte del objeto de éste. No existiendo sub-contrato, no puede

aplicarse la responsabilidad subsidiaria, que tiene como presupuesto la existencia

comprobada de subcontratación.

Posteriormente, la ley 18.099 del 24/01/07 introdujo, aunque con

limitaciones la responsabilidad solidaria, al sostener en su art. 1 que “Todo patrono

o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de

mano de obra, será responsable solidario de las obligaciones laborales de éstos

hacia los trabajadores contratados, así como del pago de las contribuciones a la

seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de

accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que

se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación a estos trabajadores”. Sin

embargo, este artículo no establecía que debía entenderse por subcontratación

razón por la cual se dictó la ley N° 18.251 del 06/01/01, cuyo artículo 1 dispone

que existe subcontratación “cuando un empleador, en razón de un acuerdo

contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con

trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica,

denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se

encuentren integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la

actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria

(mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o

fuera del mismo”. Como se ve se utiliza una expresión amplia del término.

Sin embargo, la responsabilidad del principal no siempre es solidaria,

sino sólo cuando no se ejerza el derecho a ser informado por sus subcontratistas

sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales,

previsionales, por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los

trabajadores de éstos. En caso que se ejerza el derecho a la información, la

responsabilidad es subsidiaria (ver arts. 4 y 6 de la ley 18.251). La responsabilidad

queda limitada al período de la subcontratación, y nunca podrá ser superior de la

que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forme directa para el

principal.

En Ecuador la reacción del Gobierno ha sido drástica por los abusos

incurridos a través de los sistemas precarios de contratación laboral, según rezan

los considerandos del Mandato Constitucional N° 8 del 30/04/08. La nueva norma

prohíbe terminantemente la tercerización y la intermediación laboral y sólo

reconoce la relación laboral directa y bilateral entre trabajador y empleador. Las

nuevas disposiciones de Ecuador dejan sin efecto la modificación de 2006 del

Código de Trabajo por la cual se regulaba la tercerización, pero que no impidió

que las empresas usuarias hayan abusado de estas formas de contratación. Entre

las disposiciones se destacan las que prohíben todo vínculo societario entre

empresas usuarias y las actividades complementarias. Si se llegara a comprobar

este vínculo, la empresa usuaria se transformará en empleadora directa, además

de las sanciones pecuniarias que le corresponden. La subcontratación sólo será

admitida para actividades de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería y

limpieza (con responsabilidad solidaria de la empresa usuaria), así como para los

llamados servicios técnicos especializados tales como contabilidad, publicidad,

auditoría, etc. Los trabajadores de las empresas de actividades complementarias

tienen asegurada la remuneración mínima vigente, la participación en las

utilidades de las usuarias o de las empresas de actividad complementaria y

también la protección de la legislación laboral y de la seguridad social.

Una regulación similar establece el art. 47 de la nueva Ley Orgánica

del Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras de Venezuela, que entiende por

“tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general,

con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la

legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en

materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o

patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley”. El artículo

siguiente prohíbe la tercerización y por ende veda la contratación de trabajadores

o trabajadoras a través de intermediarios o para evadir las obligaciones derivadas

de la relación laboral del contratante. Finalmente el art. 49 define a los contratistas

como “las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de

ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con

trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia. La contratista no se considerará

intermediario o tercerizadora”. Para aquellas contrataciones actuales con

empresas intermediarias o contratistas, cuyas características encuadren dentro de

los casos de prohibición previsto en el art. 48 antes citado, se otorga inamovilidad

y un plazo máximo de 3 años para que los trabajadores contratados sean

absorbidos en la nómina fija de la empresa beneficiaria.

IV. La situación en nuestro país desde el punto de vista normativo,

doctrinario y jurisprudencial. Hasta la sanción de la L.C.T., la regulación que la precedió, teniendo

en cuenta el sistema de organización imperante en esa época, no aceptaba la

intromisión de un tercero entre el trabajador y el dador de trabajo, y en los casos

que lo preveía, disponía ya en ese entonces la solidaridad por las obligaciones

laborales12.

Fue la L.C.T. la que introdujo por primer vez, con alcance general,

una regulación sistemática sobre este fenómeno de la tercerización laboral,

imponiendo la solidaridad laboral entre el trabajador y el empleador, contratista,

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interpuesto o intermediario, ya que antes, con excepción de la ley 9688 en materia

de accidentes de trabajo, las únicas normas sobre este tema se encontraban

insertas en contados estatutos profesionales13.

Estas transformaciones que se produjeron en el mundo del trabajo

fueron oportunamente apreciadas por nuestro legislador, que ya al sancionar la ley

20.744 receptó tanto los conceptos de tercerización de mano de obra, como de

actividades.

Con relación al primero de los supuestos, esto es, la tercerización de

mano de obra, tal como está redactada la L.C.T. podemos distinguir la lícita de la

ilícita. Adviértase que en la L.C.T. original no se incluyó artículo alguno referido a

las empresas de servicios eventuales, sino solamente se reguló sobre la

interposición (que era sancionada con la nulidad) y la intermediación (art. 31 ley

20.744 que establecía la mutación del status jurídico de los sujetos intervinientes,

es decir, el contratante pasaba a ser deudor solidario, mientras que el que

aprovechaba los servicios del trabajo se convertía el empleador).

La interrelación empresaria (empresas de servicios eventuales)

recién es incorporada en 1976 con la ley 21.297, que introdujo en el último párrafo

un supuesto de excepción al de intermediación al establecer que “Se exceptúa de

esta norma las empresas que sean reconocidas por el Ministerio de Trabajo de la

Nación y contraten personal eventual”. Si bien las empresas de servicios

eventuales comenzaron a funcionar en nuestro país a partir de la segunda mitad

del siglo XX, ésta fue la primera norma que las reconoció legislativamente, porque

antes de 1974 eran toleradas, y a partir de esa fecha se las asimiló a las

intermediarias o proveedoras de mano de obra.

Sin embargo, se debió esperar cuatro años para que tal disposición

fuera reglamentada por el decr. 2491/80, el que fue modificado por el decr.

1152/82. En 1985, se dictó el decr. 1455/85 que derogó los dos decretos

anteriores, disponiendo una nueva regulación más rigurosa y restrictiva, en un

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intento por desalentar el funcionamiento de las empresas de servicios eventuales,

constituyéndose en la primera norma que sistematizó seriamente las mismas. No

obstante ello, no imponía la solidaridad entre la empresa de servicios eventuales y

la usuaria, permitía que aquélla estuviera constituida por personas físicas y no

exigía garantías suficientes para el funcionamiento de estas empresas, lo que

provocó el efecto contrario al deseado, ya que se incrementó la contratación

mediante esta modalidad con fines fraudulentos.

Ello llevó al legislador a modificar su regulación en 1991, mediante la

ley 24.013, que cambió el art. 29 e introdujo el art. 29 bis de la L.C.T., y estableció

pautas y requerimientos a los que debieron ajustarse las empresas de servicios

eventuales para ser habilitadas por la autoridad administrativa, en los arts. 77/80

de la L.N.E.. Estas normas fueron reglamentadas por el decr. 342/92, que también

derogó el decr. 1455/85. El decr. 951/99 agregó nuevas exigencias y requisitos

para gestionar la habilitación administrativa, e introdujo modificaciones respecto a

las garantías que debían constituir las empresas de servicios eventuales, con el

consiguiente incremento de las multas que se debería abonar por el

incumplimiento. Cabe destacar que en los autos “Federación Argentina de

Empresas de Trabajo Temporal y otros c. Estado Nacional, Poder Ejecutivo

s/Amparo”18, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en un

primer momento, ordenó mediante resolución judicial del 2 de marzo de 2000, la

suspensión de la aplicación del citado decreto, mientras se sustanciara el proceso.

Posteriormente, el 19 de septiembre de 2003 declaró la inconstitucionalidad de los

arts. 14, inc. b) y 18 del decr. 342/92 (modificado por decr. 951/99). Si bien esta

resolución tenía efectos limitados a las partes reclamantes, en la práctica, el

Ministerio de Trabajo optó por no aplicar esta norma en forma genérica.

Finalmente, el 27 de noviembre de 2006 fue publicado en el Boletín

Oficial el decr. 1694/06 que deroga los decrs. 342/92 y 951/99, y reglamenta la

contratación de personal mediante empresas de servicios eventuales, a la vez que

regula las relaciones entre éstas y sus dependientes.

Como modificaciones más importantes pueden citarse la

responsabilidad objetiva de las empresas de servicios eventuales y las usuarias,

las cuales responden solidariamente por las obligaciones laborales y de la

seguridad social, la aplicación del convenio colectivo de la empresa usuaria, para

evitar la violación del principio igual remuneración por igual tarea, y el incremento

de las garantías necesarias para habilitar su funcionamiento.

Como se puede notar, a partir de su reconocimiento las empresas de

servicios eventuales fueron pasibles de sucesivas reglamentaciones que tendieron

a regular su funcionamiento. Sin embargo, conviene recordar que cuando la

contratación es lícita, es la empresa de servicios eventuales la empleadora

mientras que la usuaria es solidariamente responsable por las obligaciones

laborales y de la seguridad social. En cambio, cuando la contratación es

fraudulenta, se considera empleadora a la usuaria y la empresa de servicios

eventuales pasa a ser deudora solidaria. Esto acontece cuando se destina a los

trabajadores a cumplir tareas en las empresas usuarias para una finalidad no

eventual14.

Hago estar afirmación porque jurisprudencialmente se ha analizado

con estrictez este tipo de contratación, ya que desde la sanción del decreto

1455/85 las empresas de servicios eventuales fueron sistemáticamente utilizadas

en forma fraudulenta, creando una suerte de desconfianza inicial en el juzgador a

la hora de resolver estos planteos. Así, era habitual ver que un trabajador prestaba

servicios durante varios años para la misma usuaria contratada por sucesivas

empresas de servicios eventuales. También se la utiliza para contratar

trabajadores para cumplir necesidades permanentes y no transitorias ni

extraordinarias de la empresa. O también para probar por más tiempo al

trabajador, en una suerte de extensión del período de prueba o fraccionamiento de

la antigüedad, ya que la empresa usuaria contrata trabajadores mediante

empresas de servicios eventuales por cierto tiempo (generalmente 6 meses o un

año, pero puede ser mayor), y posteriormente lo incorpora a su planta, pero sin

reconocerle la antigüedad adquirida en la empresa eventual (a veces la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!"0!:)Q7(]%!*)+)!cI&!/)!'$%-+)-)'(F%!,&)!/K'(-)!,&!&d(3&!cI&!/)!&Q*+&,)!.&!,&+M('($,!&M&%-I)/&,!,&!&%'I&%-+&!

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antigüedad le es reconocida a algunos efectos, como para calcular las

vacaciones).

Sin embargo, el dictado del Plenario N° 323 de la CNAT, del

30/06/10, en autos “Vásquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/

despido”, importó a mi criterio un golpe de gracia para la contratación mediante

esta modalidad. En efecto, en dicho plenario se resolvió que “Cuando de acuerdo

con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido

empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la

indemnización prevista en el artículo 8 de la ley 24.013 aunque el contrato de

trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”.

Aun cuando el plenario se refiere genéricamente a la intermediación, y he

sostenido en otra oportunidad, que no resultaría aplicable puntualmente a las

empresas de servicios eventuales a la luz de lo dispuesto en el art. 13 del decreto

1694/0615, cuya inconstitucionalidad sería necesario plantear previamente, lo

cierto es que en el plenario no se efectuó distinción alguna sobre este aspecto y

en la práctica se lo aplica regularmente a las relaciones regidas por dicha norma.

Además, los fundamentos del plenario serían plenamente aplicables a los

supuestos de fraccionamiento de la antigüedad, y por ende, se habilitaría la

procedencia del art. 9 de la ley 24.01316, y del art. 1 de la ley 25.323.

En cuanto a la tercerización de actividades, si bien existen distintos

supuestos fruto de la extensión de este fenómeno que ha llevado a que las

relaciones interempresariales se complejicen día a día, vamos a centrar nuestro

estudio en el art. 30 de la L.C.T., porque es el que doctrinaria y

jurisprudencialmente tiene más aplicación, reservando los casos de relación,

subordinación y filialización (grupos de empresas) para otra oportunidad.

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Se advierte en el caso de la cesión, contratación y subcontratación

una regulación regresiva desde el primitivo artículo 32 de la ley 20.744, hasta la

reforma de la ley 25.013, pasando por la modificación introducida por la ley

21.297. Hago esta afirmación porque del primigenio artículo 32 de la L.C.T. al

actual artículo 30 con la reforma de la ley 25.013 se ha desprotegido

sistemáticamente al trabajador, pasando de un primer momento donde se

consideraba tanto la tercerización principal como la secundaria, a uno posterior en

el cual sólo se reguló la primera, hasta la redacción actual que sólo contempla la

solidaridad por el incumplimiento de los deberes de control, transformando la

responsabilidad de objetiva (relación interempresaria) a subjetiva (inobservancia

de los extremos impuestos).

Así, el art. 32 de la ley 20.744 establecía dos situaciones bien

diferenciadas, aunque en ambas se utilizaba la expresión “en todos los casos”. En

el primer supuesto para imponer la responsabilidad solidaria de los contratantes y

cedentes en los supuestos de realización de obras o prestación de servicios que

hicieran a su actividad “principal o accesoria”. En el segundo caso, para imputar

directamente la relación de trabajo respectiva del personal afectado con el

principal, en los casos de contratación o subcontratación de obras, trabajos o

servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del

establecimiento y dentro de su ámbito.

Posteriormente, con la reforma introducida por la ley 21.297, el art.

32 pasó a ser el actual art. 30, en el cual, se regularon los supuestos de cesión

total o parcial del establecimiento habilitado a su nombre, como los de

contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la

actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su

ámbito. El segundo párrafo del artículo establecía la responsabilidad objetiva, ya

que agregaba que en todos casos, cedentes y contratantes eran solidariamente

responsables por las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídas por

los contratistas y subcontratistas.

Finalmente, el art. 17 de la ley 25.013 sustituyó el segundo párrafo

del art. 30 de la L.C.T., remplazándolo por los actuales que además la requerir la

tercerización de una actividad principal, le exigen el incumplimiento de los deberes

de control.

En el ámbito jurisprudencia, hay que señalar que las distintas Salas

de la CNAT, comenzaron a interpretar este artículo con gran amplitud,

extendiendo la responsabilidad a los contratantes que se beneficiaban con el

trabajo prestado por el personal dependiente de los contratistas, lo que llevó a la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso Rodríguez (15/04/93) a

adoptar un criterio rígido en la interpretación del artículo 30 de la L.C.T., que

mantuvo inalterado durante más de diez año. En su actual integración, la CSJN

dictó el 22/12/09 el fallo “Benítez c/ Plataforma Cero” dejando sin efecto la doctrina

sentada en su anterior integración.

En el fallo Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina

S.A. y otro” del 15-4-93, la Corte Suprema entendió que el art. 30 de la L.C.T. no

alcanza a los contratos de suministro, “...concesión, distribución, franquicia y otros

que permiten a los fabricantes, o en su caso, a los concedentes de una franquicia

comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer

riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última, que actúa en nombre

propio y a su riesgo.”. Expresó que “esta finalidad económica de la referida

contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin

más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con

perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello

tendría en las inversiones”.

Asimismo, delimitó la extensión del mentado artículo, al señalar que

“el art. 30 de la ley de contrato de trabajo contempla supuestos distintos de los que

son materia de recurso. La norma comprende las hipótesis en que un empresario

encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma

actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se

contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio

establecimiento...”. En cambio, “en los contratos de concesión, distribución y los

demás mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las

etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe

contratación de servicios en los términos del art. 30 de la ley de contrato de

trabajo”. Por otra parte, indica que a fin de determinar la aplicación del art. 30, se

debe estar a la actividad real propia del establecimiento, con abstracción de la

capacidad societaria ni del objeto, que ordinariamente tiene por fin asegurar la

capacidad y el ámbito de actuación eventual de la persona jurídica. Finalmente,

deja a salvo los derechos del trabajador, en los supuestos de que aquella

contratación sea tan solo la apariencia para evadir la responsabilidad laboral (arts.

14 y 31 L.C.T.).

En su actual integración, en un primer momento la CSJN se limitó a

no abrir los recursos, utilizando el art. 280 del C.P.C.C.N., con disidencia de los

Dres. Lorenzetti y Fayt, que seguían los lineamientos de la anterior integración.

Un primer antecedente que merece remarcarse es el fallo “Robledo,

Oscar c/ Cordón Azul SRL y otro”. En el presente caso, la mayoría de los

integrantes del Máximo Tribunal decidió no abrir el recurso en el punto que nos

interesa, invocando el art. 280 del C.P.C.C.N. Sin embargo, merece destacar la

disidencia de los Dres. Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, quienes consideraron que

debía descalificarse la sentencia de primera instancia que había desestimado la

condena solidaria de la Asociación Círculo Militar por la tercerización de servicio

de gastronomía, al sostener “Que, finalmente, la cámara tampoco apoyó en

fundamentos válidos la conclusión de que no mediaba el supuesto de contratación

de servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del

establecimiento al que alude el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.),

respecto de la Asociación Círculo Militar. En tal sentido, asentó como premisa que

"la situación prevista por la ley modula sobre un supuesto básico, la existencia de

un establecimiento [...] preexistente al negocio en virtud del cual aparece la figura

del [...] contratista", y que "son los trabajos y servicios que en él se realizan o

prestan los que pueden constituir el objeto de la contratación". Sin embargo, al

abordar el estudio de las circunstancias comprobadas de la causa, se redujo a

sostener que "los servicios de gastronomía que desarrolló el 'concesionario',

Cordón Azul S.R.L., en el establecimiento de la 'concedente', Círculo Militar, no

eran inherentes a la actividad normal y específica de esta entidad, constituida para

cumplir una actividad diferente de la de aquél (ver estatuto de constitución

agregado a fs. 307)". Con ello, por cierto, perdió de vista el presupuesto del que

había partido, esto es, el indicado en el párrafo precedente, en orden a que el

recordado art. 30 apuntaba menos al objeto enunciado en el estatuto de la entidad

contratante que a la actividad efectivamente desarrollada en su establecimiento.

Súmase a ello que, incluso bajo el enfoque circunscripto al estatuto, tampoco

efectuó un examen acabado de su texto. En efecto, según éste, una de las

"finalidades fundamentales del Círculo Militar" era "ofrecer a sus socios e invitados

(personas o sociedades debidamente autorizadas) el uso de sus sedes para actos

sociales", y, justamente, mediante el contrato celebrado con Cordón Azul S.R.L., el

Círculo Militar le dio "en concesión" a esta última "la explotación de los servicios

de restaurante, lunchs, recepciones, fiestas y otros eventos sociales que se

realicen en su Sede Central de la Av. Santa Fe 750, en los lugares habilitados a

tales efectos, y Bar de la Sala de Juegos (1er. piso Edificio Palacio)", servicios que

serían prestados a los socios y a "terceros no socios autorizados" (cfr. fs. 307 y

317/317 vta.).-

Finalmente, el 22/12/09 se dictó el fallo “Benítez, Horacio Osvaldo c/

Plataforma Cero S.A. y otros” . La Corte Suprema por mayoría decidió dejar sin

efecto la sentencia de la sala IX en lo que respecta a la extensión de solidaridad

de la codemandada Club River Plate, al entender que la decisión del a quo no se

apoyaba en un criterio propio de interpretación y alcances del art. 30, LCT, sino

que se redujo a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de “Rodríguez”.

Nuestro más Alto Tribunal optó por dejar sin efecto la interpretación

del art. 30, LCT, acuñada a partir de fallo Rodríguez y que fue sistemáticamente

mantenida durante más de diez años, por las siguientes razones: 1) Es impropio

de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario, formular

una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que

esta posee; 2) La intervención de la Corte se circunscribe a descalificar los

pronunciamientos que, por la extrema de sus desaciertos u omisiones, no pueden

adquirir validez jurisdiccional; pero no tiene por objeto sustituir a los jueces de la

causa en materia de derecho común, en temas que, como el indicado, le son

privativos, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales; 3) La alegación de

haberse dictado sentencias que se dicen contradictorias en materia de derecho

común, no plantea problema constitucional ni autoriza la intervención de la Corte a

fin de unificar pronunciamientos en temas no federales; 4) Si la Corte entrara a

conocer el fondo de un litigio con el propósito de fijar la recta interpretación de la

ley común aplicable y conseguir, por ese medio, la uniformidad jurisprudencia

sobre este punto, en realidad so color de restablecer la igualdad constitucional

supuestamente violada por fallos contradictorios de diversos tribunales del país

sobre la misma cuestión en material laboral, ejercería una facultad ajena al

recurso extraordinario; 5) Debe advertirse el marcado desarrollo que ha tenido en

los ordenamientos procesales de las provincias los medios o recursos tendientes a

uniformar la jurisprudencia en esos ámbitos. Tampoco ha sido ajeno a ello el

régimen federal y nacional, lo cual ha llevado a que el Tribunal sostuviera que la

vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una cámara

nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley, y no la extraordinaria.

Desde el punto de vista doctrinario la tercerización de actividades ha

planteado distintos interrogantes, comenzando justamente con su diferenciación

con la tercerización de mano de obra. Si bien desde el punto de vista teórico las

diferencias son claras, ya que en este último caso estamos en presencia de una

mera provisión de mano de obra, mientras que en el primer caso se trata de una

contratación de un servicio o de una actividad, en la práctica esta distinción no se

aprecia con total claridad, porque como bien lo dice Machado, la confusión

semántica la introduce la mención del art. 30 referida a los “trabajos o servicios”

puesto que, literalmente entendido, eso es lo que hace también el intermediario17.

Así, por ejemplo en Uruguay, algunos autores afirman que la

tercerización involucra a las actividades secundarias o complementarias y no a

aquéllas que constituyen la actividad principal y básica de la empresa. En nuestro

país, esta discusión que se da en el país vecino resulta abstracta, ya que del

análisis del art. 30 L.C.T., no sólo se infiere que esta distinción es aceptada, sino

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que incluso las actividades periféricas o secundarias no son materia de regulación,

y se encuentras excluidas de cualquier tipo de protección en lo que respecta a la

responsabilidad solidaria.

Sin embargo, la discusión en Argentina gira en torno a los supuestos

en que la subcontratación encubre una provisión de mano de obra. Así, Tosca

señala que se observa cuando una empresa aprovecha los servicios personales

de trabajadores enviados por otro sujeto, quien no reconoce, o no deja ver

nítidamente su calidad de proveedor de personal, sino que se presenta como una

organización que con su propia estructura provee un servicio u obra; pero resulta

que tampoco logra observarse una estructura autónoma complementando, con

medios técnicos propios, propios, la actividad de quien aprovecha los servicios18.

Machado coincide con esta posición y señala que cuando los trabajos o servicios

prometidos por la subcontratista se superponen hasta la confusión con los

trabajadores mismos que los prestan, por ser ellos el medio exclusivo o

claramente preponderante de los que se vale para alcanzar el resultado

contractual, corresponde aplicar la normativa propia de la intermediación que no

distingue en punto a la inherencia o no del objeto de la tercerización. Ejemplifica

con la contratación de los servicios de limpieza y vigilancia, en los que la provisión

del servicio se agota con el suministro de las personas que realizan ese trabajo,

produciendo en algunos casos, el desplazamiento de ciertos oficios tradicionales

(portero o sereno en el caso de la vigilancia), con la única diferencia formal de que

el contrato viene imputado a un sujeto distinto de quien en realidad se sirve de la

prestación19.

Esta posición exige necesariamente que el subcontratista cuente con

un establecimiento propio, lo que lleva a reformular este concepto, ya que el

artículo 30 permite que los trabajos realizados por aquél sean prestados dentro del

establecimiento de la contratante, estableciendo en este caso la solidaridad y no la

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imputación de relación de dependencia directa como lo hacía originalmente el art.

32 de la ley 20.744.

La segunda discusión que se encuentra más generalizada, por lo que

no nos detendremos en ella, radica en qué deben entenderse por contratación o

subcontratación correspondiente a la actividad normal y específica propia del

establecimiento. La interpretación de esta expresión divide a la doctrina en dos

posturas antagónicas entre los que postulan el criterio amplio o el estricto. Los

primeros incluyen no sólo a la actividad principal, sino también a aquellas que

aunque secundarias o accesorias resulten necesarias para el cumplimiento del

proceso productivo. En cambio, los que sostienen la postura estricta aluden sólo a

aquellos servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente

relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento.

En tercer lugar, hay quienes entienden que el artículo 30 resulta

aplicable únicamente a los supuestos de tercerización vertical, pero en cambio no

incluye los casos en los que se produce el fraccionamiento del proceso productivo.

Me permito discrepar con esta postura, que no ha sido seguida por la

jurisprudencia, porque a mi entender, la expresión “cualquiera sea el acto que le

dé origen”, habilita incluir contratos distintos a la locación. Lo contrario importaría

excluir de este artículo los supuestos de distribución, suministro, franquicia, entre

otros, como lo había propuesto la Corte Suprema en Rodríguez.

En cuarto y último lugar, y luego de la reforma introducida por el art.

17 de la ley 25.013, se discute si los deberes de control constituye una obligación

de medio o de resultado. Es que en el primer caso, el deber del contratante se

limita a exigir el cumplimiento de los extremos previstos en el art. 30, mientras que

en el segundo caso se requiere el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones

laborales, pues la acreditación del incumplimiento contractual constituye la mejor

prueba que los deberes de control fallaron. Sin embargo, en la jurisprudencia son

contados los supuestos en los que se ha tenido que discutir estas dos posturas,

porque generalmente las defensas de las contratantes se centran en el primer

párrafo del art. 30 de la L.C.T. (tercerización de una actividad secundaria), y no

intentan acreditar los extremos previstos en los párrafos. 2° y 3° del artículo

mencionado.

V. Conclusión. Se advierte a lo largo del presente trabajo que el fenómeno de la

tercerización ha adquirido connotaciones particulares en los últimos cuarenta años

debido al cambio que se produjo en la forma de organización y dirección del

trabajo, reaccionando los países de manera dispar frente a su extensión.

Así el derecho europeo y americano, ha sido sumamente permeable

a estas nuevas formas de contratación, permitiendo la conformación de

organizaciones profesionales de empleo (professional employer organization –

PEO-), y con ellas la creación de nuevas figuras como el payrolling o el staff

leasing, que en nuestro país no dejarían de ser un supuesto de intermediación

laboral. También se ha fomentado la contratación mediante empresas de servicios

eventuales y agencias de colocación como medio para hacer frente a la crisis

económica y al incremento de la desocupación como es el caso de España.

En cambio, en la legislación latinoamericana se advierte el fenómeno

inverso, sobre todo en los últimos diez años, ya que se han dictado leyes más

restrictivas que van desde la asimilación de la tercerización a la intermediación, a

la imputación de responsabilidad solidaria (antes subsidiaria) en caso de

externalización de actividades propias del proceso productivo de la contratante.

En nuestro país, el legislador de 1974 fue sumamente visionario en

este punto, al prever las consecuencias que este nuevo sistema (que en la

práctica significaba la atomización del gran establecimiento) generaba. Las

modificaciones legislativas que se sucedieron a partir de 1976 fueron regresivas, y

lejos de incrementar la protección, como se aprecia en los demás países de la

región, impusieron condiciones para la extensión de la responsabilidad a la

principal.

Sin embargo, esta política normativa regresiva y desprotectoria no ha

sido emulada por la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal (en su actual

integración), ni por los integrantes de la CNAT. Así, la CSJN mediante el dictado

del fallo Benítez dejó sin efecto la posición rígida de interpretación del art. 30 de la

L.C.T. que había receptado Rodríguez. Asimismo, la CNAT dictó el plenario

Ramírez, en un primer momento, y recientemente Vasquéz. A ello, se suman los

estrictos recaudos que se les exigen a las empresas usuarias para no ser

consideradas empleadoras (motivado en la cotidiana utilización fraudulenta que se

le da a las empresas de servicios eventuales), y la visión amplia a la hora de

extender la responsabilidad a la contratante en los términos del art. 30 de la

L.C.T., desalentando de esta forma la externalización de actividades que se

corresponden con las propias de la empresa.

Hay ciertos indicadores que permiten inferir que se ha comenzado a

desandar el camino. Ello no sólo surge que las decisiones judiciales antes

indicadas, sino también de los distintos proyectos de reforma a la L.C.T., entre los

cuales corresponde destacar el que modifica el art. 30 de la L.C.T. e incorpora el

art. 30 bis de la L.C.T., ampliando los supuestos de externalización por los cuales

el contratante debe responder, retornando a la responsabilidad objetiva que surge

de la simple contratación interempresarial, y sancionando como infracción grave el

incumplimiento de los deberes de control que el ordenamiento jurídico pone a

cargo de quien decidió tercerizar una actividad que debió haber realizado.