TEORIA GENERAL DEL

PROCESO

TEMA:FUENTES DEL DERECHO

PROCESAL

TERCERA SEMANA

DOCENTE:ENRIQUE JORDÁN LAOS JARAMILLO

LIMA PERÚ 2016

La palabra “fuente” deriva del latín “frontis”, que significa

„provenir‟, „derramar‟, „brotar‟, „emerger‟. Fuente es el

origen de algo. El vocablo fuente se refiere al manantial de

agua, en sentido figurado significa aquello que es principio

fundamental u origen de algo, y en materia jurídica fuente

es la serie de actos creadores del Derecho en general [1].

En otros términos las disposiciones o reglas usadas en la

antigüedad que pueden citarse válidamente en el proceso,

para fundar un acto de procedimiento, se conocen con la

denominación de fuentes del Derecho Procesal.

ANTECEDENTES

Indudablemente los pueblos antiguos como los egipcios y los hebreos, han conocido reglas empíricas para administrar justicia y que la practicaban teniendo en cuenta las costumbres y aún las ideas religiosas.

En Atenas, el comienzo de la “Litis” consistía en la intimación que hacía el demandante al demandado para que compareciere ante los jueces. Cuantas veces el demandado no cumplía con la intimación, caso en el que el demandante se veía obligado a llevarlo con la ayuda de la fuerza pública. Una vez en presencia de los jueces, el actor hacía una exposición de la demanda y el demandado oponía sus defensas o excepciones. Pasado este momento se presentaban las pruebas y sobre ellas los oradores hacían las defensas. Uno de los oradores de más categoría que hasta ahora es admirado, fue Demóstenes.

Estas referencias solo tienen valor histórico, porque el proceso moderno tiene orígenes en los procesos romanos y germánicos, cuya influencia es innegable. Esta es la razón para estudiar estos últimos sin negar que todos constituyan verdaderas fuentes del Derecho Procesal.

LAS FUENTES DEL DERECHO

PROCESAL SON:

1. la legislación,

2. la jurisprudencia,

3. la costumbre y

4. la doctrina procesal.

5. El Procedimiento En El Derecho Romano

6. El Procedimiento Entre Los Germanos

7. El Proceso Romano-Canónico

*Legislación. Conjunto de disposiciones que tienen contenido legal. La CPE engloba los principios generales del proceso. Las leyes plasman esos principios.

*Jurisprudencia. (Latín: “jus”, derecho y “prudentia”: declarar o decir el derecho). Conjunto de sentencias uniformes y concordantes emitidas por el tribunal más alto.

La jurisprudencia tiene su origen por los Recursos de Nulidad que se interponen por errores “in procedendo” y en el Recurso De Casación que se interpone por errores por “errores in judicando” (error en la aplicación del derecho sustantivo.)

LA COSTUMBRE

Costumbre. Es una forma inicial del Derecho Consuetudinario que consiste en

la repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria

y por necesidad, y con consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a

convertirse en ley. El Código de las Siete Partidas español definió

la costumbre como (se mantiene la redacción) el “derecho o fuero que no es

escrito, el cual han usado los hombres largo tiempo, ayudándose de él en las

cosas y en las razones por que lo hicieron”.

Ahora bien, pero ¿Que es el Derecho Consuetudinario? Es el conjunto de principios,

valores y normas de carácter jurídico no codificadas[2] que regulan las relaciones

humanas de una sociedad cuya observancia es impuesta de manera

coercitiva [3] por la costumbre.

La Doctrina procesal

Doctrina procesal. Conjunto sistemático de estudios realizados por tratadistas del

Derecho Procesal.

Se exige en Derecho Procesal que la doctrina sea mayoritaria, es decir se exige

que la doctrina sea uniforme y de mayor aceptación.

El Procedimiento en el Derecho Romano

*En la antigua Roma se han conocido tres sistemas procesales

distintos que corresponden a los tres periodos de la historia política

de aquel país.

*El sistema llamado de las “legis actiones”, corresponde a la

monarquía. En ese entonces la función judicial era ejercida por el

Senado, el pueblo y el Rey. Esto se debe a que en Roma aún no se

conocía la separación de los poderes u órganos del Estado.

*Al comienzo, hacía de Tribunal Judicial el Rey, en persona, pero

aparecida la monarquía, la facultad de administrar justicia pasó a los

Cónsules y, el año 387 cuando los plebeyos alcanzaron esa dignidad,

los patricios, para reservarse la facultad de administrar justicia, la

confiaron a un nuevo magistrado llamado Pretor.

La instancia comprendía dos partes: ante el magistrado (in jure) y luego ante el juez (in iudicium), el que era designado por los litigantes y en su defecto por el magistrado.

Las acciones eran cinco:

La actio sacramenti que se aplicaba a todos los negocios y consistía en una apuesta que el vencido perdía en favor del culto.

La iudiciu postulatio, cuyo mecanismo es poco conocido, pero se sabe que no requería la formalidad del depósito, ni la presencia del objeto litigioso. Se aplicaba al cumplimiento de las obligaciones.

La pígnoris capio que se concedía a determinados acreedores (soldados y funcionarios).

La manus injectio, que también era un medio de ejecución sobre la persona del deudor a quien lo tomaba en presencia del Magistrado haciéndolo su esclavo, con derecho a matarlo o venderlo si en el término de sesenta días no satisfacía la obligación.

La condictio, introducida por la Ley Sylla para reclamar bienes de dinero.

Durante la república, aparecieron los questores, los ediles, etc. que también tenían la

facultad de administrar justicia. Más tarde como consecuencia de la presencia de

extranjeros en Roma, aparecieron los pretores peregrinos jueces, que para resolver las

controversias aplicaban el “ius gentium”, cuando intervenían extranjeros y la diferencia era

entre ellos, o también de los romanos con los extranjeros de Roma. En aquel período

fue redactada la Ley de las 12 Tablas.

En esta etapa del derecho romano, gracias a los jueces ya indicados fue creado

el procedimiento formulario que tuvo vigencia en el segundo período. Este procedimiento

nuevo consistía en que el magistrado después de oír a las partes en controversia, entregaba

al actor una instrucción escrita también llamada fórmula que comenzaba con la designación

del juez y comprendía cuatro partes que eran:

*“la demostratio” o exposición de los hechos,

*“la intentio” o resumen de las pretensiones del demandante;

*“la condenatio” o sea la facultad que el juez tenía de condenar o absolver y finalmente,

*“la adjudicatio” facultad de adjudicar la propiedad de la cosa litigada.

El sistema formulario tuvo corta duración porque fue sustituido por

el procedimiento extraordinario impuesto por Diocleciano en forma definitiva. [5]

En el sistema extraordinario que para entonces fue una avanzada, el magistrado

conocía directamente la litis, o controversia y la resolvía.

La antigua división “in jure” e “in iudicio”, desapareció por completo. Fue en este

tiempo que el régimen imperial se afianzó definitivamente y delegó la función

jurisdiccional al Senado, luego a los gobernadores y hasta sus oficiales.

Hemos seguido el procedimiento romano hasta el régimen imperial, y, es en este

tiempo que el procedimiento fue transformándose paulatinamente de oral en

escrito y de gratuito en oneroso. Es igualmente en este tiempo que se adaptó la

costumbre de condenar con costas.

El Procedimiento Entre Los Germanos

Después dela invasión de Atila y sus huestes, éstos dejaron varias instituciones

procedimentales de importancia y que han tenido aplicación en los posteriores

sistemas procesales. Claro está que solo algunas no todas.

El sistema formulario tuvo corta duración porque fue sustituido por el

procedimiento extraordinario impuesto por Diocleciano en forma definitiva. [5]

En el sistema extraordinario que para entonces fue una avanzada, el

magistrado conocía directamente la litis, o controversia y la resolvía.

La antigua división “in jure” e “in iudicio”, desapareció por completo. Fue en

este tiempo que el régimen imperial se afianzó definitivamente y delegó la

función jurisdiccional al Senado, luego a los gobernadores y hasta sus

oficiales.

Hemos seguido el procedimiento romano hasta el régimen imperial, y, es en

este tiempo que el procedimiento fue transformándose paulatinamente de oral

en escrito y de gratuito en oneroso. Es igualmente en este tiempo que se

adaptó la costumbre de condenar con costas.

El Procedimiento Entre Los Germanos

Después dela invasión de Atila y sus huestes, éstos dejaron varias

instituciones procedimentales de importancia y que han tenido aplicación en

los posteriores sistemas procesales. Claro está que solo algunas no todas.

Entre los pueblos bárbaros la facultad de administrar justicia residía en el pueblo.

Los juicios se resolvían de acuerdo a las tradiciones conservadas por los ancianos,

porque no tenían leyes escritas.

El proceso germano se desarrollaba ante el pueblo reunido en asamblea. Esta

asamblea tenía la facultad de dirimir antes que resolver. Era pública se dividía en

dos etapas: una para afirmar y otra para probar, la primera se iniciaba con una

citación del demandante al demandado; luego se escuchaba la exposición del

actor; el demandado hacía su defensa y seguidamente se dictaba la sentencia

interlocutoria, muy parecida al Auto que en nuestro procedimiento abre el término

de prueba. No era obligatoria, porque solo se limitaba a declarar el derecho e

indicar las pruebas. Estas no se dirigían al tribunal sino al adversario, razón por la

cual, podemos afirmar que no se consideraba como una carga. Tal como sucede en

nuestro Código de Derecho Procesal, sino un beneficio.

Los medios de prueba conocidos en el procedimiento germánico eran: el juramento

de purificación, el testimonio prestado sobre la credibilidad de la parte en cuyo

favor declaraban los testigos: pero el principal medio de prueba de los pueblos

bárbaros era el "Juicio de Dios”; llamado también “ordalías".

Posteriormente, cuando se constituyen los condados, se substituyó la citación privada por el tribunal, el que tenía mayor intervención en el proceso. En ese entonces, ya se admitía la prueba de documentos y testigos sobre los hechos.

Tenemos entendido, que entre el procedimiento romano y el germano existen diferencias muy marcadas.

En el primero se resolvía la litis mediante la convicción del juez; en el segundo, se daba crédito a uno de los contendientes por su presentación o la intervención divina.

La sentencia para los romanos tenía valor de cosa juzgada solo para las partes que intervenían en la controversia o conflicto de intereses y, para los germanos se extendía a todos los que habían formado parte de la asamblea.

Nuestro propósito no es profundizar el conocimiento de los dos sistemas anteriores, sino citar los mismos como valiosas fuentes del derecho procesal.

EL PROCESO ROMANO CANÓNICO

Cuando las partes se sometían voluntariamente a la autoridad de los obispos, las sentencias dictadas por éstos en materia civil tenían fuerza legal. Así lo reconoció el Emperador Constantino el año 331.

Más tarde, Mayoriano dio igual concesión a la Iglesia, reconociéndole jurisdicción para resolver controversias civiles.

Todo ello nos demuestra que, después de la caída del imperio romano de occidente, en el orden temporal la iglesia ejercía verdadera supremacía, pero el procedimiento, el romano, con algunas nuevas formas e instituciones era aplicada por los tribunales eclesiásticos. En esa época la administración de justicia no era función de magistrados o autoridades judiciales, sino de funcionarios administrativos jerarquizados de acuerdo a la organización política bizantina.

Más tarde, aparecieron los glosadores, quienes elaboraron un procedimiento mixto, romano-canónico llamado también común.

En este último procedimiento fueron introducidas las instituciones germanas como la división del proceso en dos partes, la solemnidad de la contestación de la litis. Los principios fundamentales de la prueba y la sentencia: todos eran de procedencia romana.

Tal ha sido la influencia del derecho canónico, que el proceso se hizo escrito y el procedimiento secreto con el sistema de las pruebas legales.

PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO

DEFINICIÓN

Los principios procesales son aquellas condiciones, orientaciones y, fundamentos que sirven de base para el desarrollo del proceso en su conjunto; pero a la vez, cuando son incorporados en un código de manera taxativa ponen en manifiesto el sistema procesal que adopta ya sea Publicístico o Privatistico. Se dice también, que son normas universales, que regulan la relación procesal desde el inicio del ejercicio del derecho de acción hasta el fin del proceso.

CLASES DE PRINCIPIOS

Se distingue los principios del proceso y los principios del procedimiento. Refiere: los primeros son aquellos indispensables para la existencia de un proceso, sin ellos esto carecería de elementos esenciales para ser admitido como tal. Los segundos, en cambio, son lo que caracterizan e identifican la presencia de un determinado sistema procesal.

PRINCIPIOS DEL PROCESO

a) Principio de la exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional.

La función de resolver conflictos de intereses intersubjetivos o incertidumbres jurídicas le corresponde al Estado a través de sus órganos especializados, por eso tiene la exclusividad de la función jurisdiccional. En cuanto a la obligatoriedad, significa que si una persona es demandada ante un órgano jurisdiccional debe someterse al proceso y cuando este acabe, estará obligado a cumplir con la decisión que se emita en el proceso.

Monroy Gálvez, Juan. Introducción al Proceso Civil. Pág. 81.

b) Principio de la independencia de los órganos jurisdiccionales

La actividad jurisdiccional del juez no debe ser afectada por ningún otro tipo de poder o elemento extraño que altere su voluntad al momento de decidir. El juez debe ser soberano en su decisión para resolver un caso concreto.

c) Imparcialidad

El juez no puede ser parte en el proceso que se va resolver, está prohibido de resolver cualquier caso concreto que tenga relación con quienes participan en él. Esta imparcialidad alcanza a las partes interesadas en el proceso judicial ya que si hacen lo contrario son punibles los actos que realiza.

d) Contradicción

Consiste en que todos los actos del proceso deben ser conocidos por las partes ya que conociéndolos en el momento oportuno puede estar de acuerdo o no y hacer valer sus derechos. Este principio está ligado al objeto de la notificación procesal ya que a través de esta las partes tomaran conocimiento de los actos realizados en el proceso.

e) Publicidad

La actividad de la función jurisdiccional debe ser difundida y no ser reservada, esto constituye una garantía de la eficacia de los actos procesales, por eso se deben realizar en escenarios que permitan la presencia de quien quiera conocerlos.

f) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley

Las normas procesales son de orden público con algunas excepciones, por eso son de obligatorio cumplimiento o imperativas. Las partes no pueden convenir una tramitación distinta a la prevista en la ley procesal tienen que adecuarse a lo predeterminado.

g) Motivación de las resoluciones judiciales

Los jueces están obligados a fundamentar sus decisiones salvo aquellas que son simplemente de impulso procesal. Esta exigencia también se impone a las otras partes del proceso ya que deben sustentar todas las peticiones que formule o las absoluciones que realice a los planteamientos de la otra parte, así mismo deberán fundamentar los medios impugnatorios que interponga.

h) Cosa juzgada

La decisión final que emite un juez en la sentencia, es decir en un pronunciamiento sobre fondo y cuando ya no exista ningún medio impugnatorio que cuestione dicha sentencia o que no haya sido impugnada por la parte favorecida adquiere la calidad de cosa juzgada, es decir que ninguna autoridad puede modificar o alterar dicha sentencia quedando esta inmutable por el principio de seguridad jurídica.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

Principios que orientan el Sistema Privatistico.

a) Iniciativa de Parte

Este principio significa que toda persona distinta del juez pude solicitar tutela jurídica haciendo uso de su derecho de acción afirmando que tiene interés y legitimidad para obrar, es decir que su conflicto no tiene otra solución que no sea la intervención del órgano jurisdiccional.

b) Defensa Privada

Es la actitud procesal que asume el demandado en respuesta a la pretensión intentada ante él por el demandante, es decir ejercerá su derecho de defensa.

c) Congruencia

Significa que el juez no puede darle a una parte más de lo que esta pide. El juez civil no tiene facultad para afectar la declaración de voluntad del demandante y concederle más de lo que este ha pretendido en su demanda.

d) Impugnación Privada

Consiste en la prohibición al juez de que pida un nuevo examen de la resolución que ha expedido es decir de variar su decisión. El nuevo examen de un acto procesal se hace utilizando los medios impugnatorios que están al servicio de las partes o de los terceros legitimados que son los únicos titulares del derecho de impugnar un acto procesal.

PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL SISTEMA PUBLICÍSTICO

a) Dirección Judicial del Proceso

Significa que el juez tiene autoridad para hacer efectivo el derecho objetivo y establecer la paz social en justicia limitando los excesos del sistema Privatistico por el cual las partes tienen mayor dinamismo en el proceso.

b) Impulso Oficioso

Consiste en la facultad que se le concede al juez para conducir y hacer avanzar el proceso, sin la intervención de las partes, a fin de lograr la finalidad del proceso. Este principio busca que el juez no sea un simple espectador de los actos de las partes, sino que pueda intervenir en el desarrollo del proceso para conducirlo a su fin.

c) Inmediación

Consiste en que el juez debe estar permanentemente vinculado con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda tomar conocimiento de todo el proceso y pueda interpretar los hechos aplicando la norma pertinente.

d) Concentración

Consiste en que el juez debe regular y limitar la realización de actos procesales como promoviendo su ejecución en las audiencias correspondientes y en el menor número de actos.

e) Buena fe y de lealtad procesales

Consiste en el comportamiento ético de las que participan en un proceso sancionando las conductas que contravienen a los valores éticos trascendentes, como la lealtad, la veracidad y la buena fe. La lealtad procesal es consecuencia de la buena fe y excluye las trampas judiciales, la prueba deformada y las inmoralidades de todo hombre.

f) Economía Procesal y Celeridad Procesal

Consiste en el ahorro de tiempo de tiempo, gasto y esfuerzo. En cuanto al tiempo se refiere a que no se debe prolongar innecesariamente el cumplimiento de los actos; la economía de gasto es la necesidad de que los costos del proceso no impidan que las partes hagan efectivo todos sus derechos; y, en cuanto a la economía de esfuerzo está referida a la posibilidad de concretar los fines del proceso evitando la realización de actos innecesarios como tramites superfluos o redundantes por lo tanto se debe aminorar el trabajo de los jueces y auxiliares jurisdiccionales.

g) Socialización del Proceso

Consiste en la igualdad de las partes ante la ley, por lo que el juez debe ejercer su función jurisdiccional sin ningún tipo de discriminación por razones de raza, sexo, religión, etc. Este principio también faculta al juez para impedir que la desigualdad entre las partes que concurren a un proceso sea un factor determinante para que los actos procesales o la decisión final tenga una orientación que vulnere al valor justicia como por ejemplo cuando una de las partes carece de recursos económicos para la actuación de medios probatorios con el pago de tasas judiciales debiendo el juez admitir el auxilio judicial a quien lo requiera.

h) Integración del Derecho Procesal

Este principio concede al juez la posibilidad de cubrir los vacíos o defectos en la norma procesal, es decir, las lagunas o contradicciones sobre la base de ciertos recursos metodológicos, como los de recurrir a los principios generales del derecho procesal, en la doctrina y jurisprudencia correspondiente.

i) Vinculación y elasticidad

Consiste en que las normas procesales tienen carácter imperativo, es decir, de cumplimiento obligatorio, salvo las normas que prescriban que no tienen tal calidad. El principio de elasticidad está referido al cumplimiento de las formalidades previstas en el ordenamiento procesal.

j) Principio de Adquisición

Consiste en que una vez que la actividad procesal concreta o sea los

actos, documentos, informes, etc. Que hubieran sido admitidos e

incorporados al proceso dejan de pertenecer a quien lo realizo y pasa

a formar parte del proceso. La parte que no participo de su

incorporación puede hacer uso de lo incorporado.

k) Principio de Preclusión

Consiste en la exigencia de que los actos procesales deben ser

ejecutados en las etapas procesales correspondientes, de no hacerlo

se perderá en derecho a realizarlos o cuando estos fueran

ejecutados fuera de plazo no tendrán ningún valor porque el

momento a precluido.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

PROCESAL PENAL

Los principios expuestos anteriormente tienen aplicación a los procesos civiles, penales, laborales, constitucionales y contenciosos-administrativos. Pero existen otros principios fundamentales del moderno proceso penal. a)Principio de la función Preventiva de Defensa Social del

Proceso Penal

Consiste en que el proceso penal también debe ser concebido como instrumento para la tutela de la libertad, la vida, el honor y los demás derechos fundamentales de la persona humana, así como para la reeducación y readaptación social de los delincuentes, como medida de defensa social contra las futuras reincidencias y como medida de seguridad social de sujetos que todavía no han cometido actos ilícitos penales, pero que están en situación propicia para ello como los drogadictos, alcohólicos, etc..

b) Principio de la favorabilidad

Consiste en que el Estado a través de los jueces y fiscales tienen la carga de la prueba ante un imputado de un hecho ilícito ya que se debe considerar a este inocente.

Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Pág. 52.

c) Principio In Dubio Pro Reo y de Considerarlo Inocente

Significa que cuando falte una prueba o siendo esta insuficiente, sobre los hechos en los que debe basarse la sentencia, debe resolverse a favor del reo o del imputado, es decir que se le debe considerar inocente mientras no se le pruebe plenamente su responsabilidad.

d) Principio del juzgamiento por jueces naturales

Significa que cuando se investigue y juzgue un ilícito penal común de naturaleza ordinaria o política deben ser dirigidos por jueces y fiscales pre establecidos en el ordenamiento procesal penal vigente y no por jueces de la justicia militar, la cual debe ser exclusivamente para los ilícitos penales o castrenses.

e) Principio del derecho del imputado a su libertad provisional

Significa que el imputado no debe ser privado de su libertad, mediante detención preventiva, sino cuando existan pruebas firmes y no por cualquier indicio o prueba incompleta que haga sospechosa a una persona.

f) Principio de la Existencia de un ministerio publico imparcial

La existencia de un Ministerio Público debe ser, procurar el restablecimiento de la ley y la recta administración de la justicia, durante la investigación y el proceso penal. Es una garantía del debido proceso y del derecho constitucional de defensa.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

*CARRION LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Edición

Grijley. Lima 2001.

*DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso, Tomo I. Editorial

Universidad. Buenos Aires 1,984.

*VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá,

1984.