teoria_de_la_accion_finalista_-_hans_welzel

8/7/2019 TEORIA_DE_LA_ACCION_FINALISTA_-_HANS_WELZEL

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HHaannss WWeellzzeell

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AACCCCIINN FFIINNAALLIISSTTAA

AAssttrreeaa,, 11995511

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Queda hecho el depsito de ley.Derechos reservados.

Impreso en la Argentina.

EDITORIAL 3lEPALM.AUruguay 478 - Buenos Aires

Eate libr o fu6 impreso en el Eatsb lecimiento Grfico DEPALMA


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N D I C E1. La teora de la accin finalista . . . . . . . . . . . . 911. La accin finalista ...................... 18111. La teora causal de la accin . . . . . . . . . . . . . 24IV. En cuanto a los tipos del derecho penal . . . . 26V. En cuanto a la antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . 29

VI. En cuanto a la culpabilidad . . . . . . . . . . : . . . 31




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LA TEORfA DE LA ACCINFINALISTA*

1. - La situacin del derecho penal y dela ciencia del derecho penal est determinadapor la tarea de hacer un balance de los proble-mas que nos han legado los regmenes totali-tarios.La practica jurdica de estos regmenes nosha mostrado en forma muy evidente, y en nu-merosos aspectos aecisivos, los ltimos extre-mos de determinadas teoras tradicionales delderecho penal. El hecho de que el nacionalsocia-lismo haya podido ocupar un bastin tras otrode la vida cultural y poltica, con relativamentepoca resistencia, se bas, y no en ltimo trmino,en que hizo suyos con extrema habilidad, con-ceptos tradicionales, los tergivers y los apro-

Este trabajo es la fusin hecha por CARLOSFONTNBALESTRAde diversos artculos publicados por el profesor HANSWELZEL.'sobre la teoria de la accin finalista. Las traducciones del alemnfueron hechas en colaboracin con EDUARDOFRIKER.




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vech en su beneficio, As 10 hizo con los con-"ceptos nacional" y "social" y as tambin conuna, serie de conceptos jurdicos importantes.

Pero, por otra parte, no se debe desconocer quedeterminados conceptos y teoras jurdicas ayu-daron al nacionalsocialismo sin proponrselo ysin darse cuenta de ello.Visto en su totalidad, y prescindiendo de cier-tas oscilaciones al principio de su dominio, sepuede caracterizar el derecho penal del nacis-nalsocialismo como extremadamente utilitario y<


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empleado administrativo, que deba tener msbien la tarea de previsin y seguridad, que la dela aplicacin del derecho.El nacionalsocialismo tom la palabra a estasteoras, anul las garantas del Estado jurdico,que de por s formaron en aquellas teoras uncuerpo extrao, y puso en el lugar de los'sujetosindividuo y sociedad, sus valores centrales: pue-blo, nacin, raza. Intensific tambin las tenden-cias utilitarias y naturalistas (biolgicasy, pero

lo cierto es que pudo referirse en principio a lasteoras anteriormente sentadas. Por eso, cuandoqueremos vencer la corrupcin del derecho porel totalitarismo, no podemos sencillamente vol-ver al estado d5 cosas en que estbamos antesde su aparicin, sino que hemos de revisar enlo referente a sus lmites, las teoras anteriores,que en parte hemos defendido nosotros mismoso bajo las cuales nos hemos educado.Estos lmites se dejan ver con relativa faci*lidad en un ejemplo en el cual, para el nacional-socialismo, era especialmente fcil continuarteoras anteriores y desvirtuarlas en su sentido.En las discusiones sobre la punibilidad del abor-to se haba impuesto, mucho antes del adveni*miento del nacionalsocialismo, la idea de que suprohibicin no se basa en la inviolabilidad de




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la vida humana en formacin, sino en el intersde la poltica demogrfica del Estado, El nacio-nalsocialismo realiz efectivamente esta idea :cuando en los aos de guerra millones de obre-ros del este fluyeron a Alemania, el ministro deJusticia del Reich fu autorizado, por ordenanzadel 9 de marzo de 1943, para exceptuar a laspersonas no pertenecientes al pueblo alemn dela prohibicin del aborto. Como el Estado no te-nia inters en el aumento de estos pueblos ex-tranjeros, dej en ellos el aborto libre de pena.Pero sacudimiento de la moral tena queproducir esto en las mujeres alemanas, cuandovieron que el aborto era impune en las mujeresrusas o polacas, que trabajaron al lado de ellasen la chacra o en a fbrica, mientras en ellas elaborto era severamente penado! Aqu se demos-traron visiblemente los lmites del pensar utili*tario. Si se refieren derecho e injusio exclusiva-mente al provecho o dao actual, entonces tieneque sacudirse en los ciudadanos el sentimientode permanente fidelidad al derecho, que es msimportante que el amparo de los bienes jurdicosconcretos.

La misin principal del derecho penal noes, como crey la teora anterior, de ndole prezventiva, sino tico-social. Ms esencial que el




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amparo de los bienes jurdicos particulares con-cretos, es la misin de asegurar en los ciudada-nos el permanente acatamiento legal ante losbienes jurdicos; es decir, la fidelidad frente alEstado, el respeto de la persona (de la vidaajena, la salud, la libertad, honor, etc.). Estosvalores del sentir (Gesinnungswerfe) son e1 ver-dadero fundamento sobre el cual se basan elEstado y la sociedad. El mero amparo de losbienes jurdicos tiene un objetivo negativo-pre-ventivo, policial preventivo, mientras que la mi-sin central del derecho penal es de naturalezapositiva tico-social. En cuanto rechaza y castigala trasgresin realmente cometida de los valoresfundamentales del sentir legal-jurdico, el Estadomanifiesta de la manera ms ostensible de quedispone, la validez inviolable de estos valorespositivos del actuar humano, forma el juicio ticosocial de los ciudadanos y fortalece su sentir ju-rdico permanente. En esta funcin tico-socialreside la misin ms importante del derecho.penal. Por eso debe expresar de manera precisaesta funcin en su estructura, ante todo median*te una distincin ntida frente a las medidas fi-nalistas meramente preventivas; vale decir: lapena debe aplicarse solamente contra accionesreprobables desde el punto de vista tico-social




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y no abusando de ella para la obtencin de finespolticos. Presupuesto de la pena debe ser sola4mente la culpa, no la peligrosidad del autor, ti-camente neutral. La pena debe ser solamente laretribucin, medida segn la magnitud de laculpa, y no una medida iinalista preventiva, de#terminada segn la duracin de la peligrosidadde! autor.Solamente donde la funcin tico-social delderecho penal no puede tener ninguna eficacia,se debe recurrir a la flincin puramente preven-.tiva de precaucin; as respecto a personas queno son capaces de un compromiso tico-social,que dejan de serlo o que no lo son en escala sufidciente; por lo tanto, en enfermos mentales y enlos graves criminales habituales. Para el gruporelativamente pequeo de los criminales habiztualss, caracterolgicamente, las ms de lasveces, gravemente degenerados, y los enfermosmentales peligrosos, deben aplicarse en lugarde las penas las medidas preventivas deseguridad. Dentro de este grupo humano, lasteoras naturalistas-utilitaristas de los tiemposanteriores, tienen, si r,o completamente, engran medida su razn de ser. Pero fu mar4cadamente desfigurada a perspectiva, cuandose consider todo el derecho penal, por princi-




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pio, desde el punto de vista del criminal habitualy de las medidas preventivas, desconocindosela misin tico-social del derecho penal, que rigepara la gran masa de los ciudadanos, capaces deun compromiso social. Frente a esa desfigura+cin de la perspectiva, es nuestra misin de hoyponer nuevamente en el (punto central la funcintico-social del derecho penal y elaborar susconsecuencias dogmticas, Solamente as se pue-de inclur racionalmente en el derecho penal lasexigencias de un Estado jurdico. Pues mientraslas medidas preventivas de seguridad necesaria-mente tienen que trabajar con el concepto gen-rico apreciativo de la peligrosidad social, la fun-cin tico-social del derecho penal exige tiposclaros, bien definidos, que indiquen los modossocialmente intolerables de accin en una formadeterminada, y no paralicen por su indetermi-nacin la libertad social del individuo. Mientrasla duracin de las medidas de proteccin 'depene 'de de la duracin incierta de la peligrosidad delautor, la pena est bien delimitada mediante lamedida de la culpabilidad. Aqu, lmites claros,determinados; all, contornos borrosos, imprecicsos. Histricamente se ha producido un gravedao al derecho penal, cuando la funcin tico-




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social ha sido dominada por la preventiva ( p . ej.,en los procesos de la inquisicin), lo mismo q u efu critico en el siglo XIX que la funcin pre-ventiva fuera desplazada por la tico-social,Dentro de estas tendencias que aspiran a re-poner en su lugar la funcin tico+social del de-recho penal y a extraer sus consecuencias dog-mhticas, debe considerarse la estructuracin dela teora de la accin finalista. La teora preven-tiva, para la cual la pena f u una mera medidade defensa social contra la amenaza de lesinde bienes jurdicos por parte de personas peli-grosas, pudo conformarse con ver en el delitosolamente la lesin de los bienes jurdicos, y deese modo, en la accin solamente el efecto causalde ia voluntad. Pero si el derecho penal tiene unafuncin especficamente tico+socialy estn se+gn ello en primer plano los modos tico-social+mente intolerables de comportamiento, entoncesno basta para el concepto de lo injusto la situa*cin creada por el resultado, sino que pasa a sercentro del inters penal la naturaleza de Ia ac+cin intolerable. (Sobre esto puede verse msampliamente mi Das Deutsche Straf recht inseinen Grundzgen, Berln, 1949, .ps. 1 a 8) *.

* Versin castellana en preparacin por los mismos traductores.




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Han sido necesarias estas reflexiones, parasituar la teora de la accin finalista en el sistemaal cual pertenece. Es cierto que actualmente lateora finalista de la accin, tanto en Alemaniacomo en Italia, suscita un inters especialmentevivo, pero, desgraciadamente, no se la considerala mayora de las veces en su integridad, sinoque, a menudo, ms bien se toma uno u otropunto secundario y se critica la teora segndicho punto. Con frecuencia resultan as cosasrealmente sorprendentes. As, por ejemplo, GRI-SPIGNI, en un comentario detallado de la teora dela accin finalista, en apndice de la tercera edi-cin de su Diritto penale itatiano, vi el sentidode la teora en el intento de querer comprenderdogmticamente los hechos penales de los inca-paces de imputacin. Como uno de los fundado-res de la teora de la accin finalista puedo tes-tificar que en la estructuracin de mi doctrinahe pensado en todo menos, precisamente, en loshechos penales de los enfermos mentales. Cuan-do, en 1928,se me ocurri por primera vez la ideade la teora de la accin finalista, me impulsaronexclusivamente ideas filosficas, en el propsitode vencer el naturalismo en el derecho penal, co-mo lo demuestra mi trabajo en la "Zeitschrift frdie gesamte Strafrechtswissenschaft", 51, ps. 703




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y SS. Los hechos penales de los incapaces deimputacin son solamente un problema al mar-gen de! derecho penal, al cual, partiendo de lateora de la accin finalista, se ha dedicado sobretodo MAURACH.Pero de ello no debe originarsela impresin de que este problema constituya elinters principal de la teora de la accin fina-lista. El verdadero se~tidode la teora de laacci6n finalista, como deba demostrar todocuanto antes hemos expcesto, aspira al restable-cimiento de la funcin tico-social del derechopenal y a la superacin de las tendencias natura-listas-utilitaristas en la ciencia del derecho penal.En estas reflexiones quisiera limitarme a ex-poner la posicin dogmtica de la teora de laaccin finalista para aclarar ciertos malenten-didos y desvirtuar objeciones que contra ella sehan hecho.

La accin finalista

11.- Con esta caracterizacin de la esenciade la accin humana nos incorporamos a unagran tradicin Eilosf ica. Desde que ARIST~TELE(tica de Nicomach, 1112 b) mostrara la estruc-tura de la accin, por primera vez a travs de la




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finalidad, esta comprensin se impuso en la Edadmedia (ante todo por obra de SANTOTOMS ) yqued reconocida generalmente hasta HEGEL.Slo a fines del siglo XIX, cuando las cienciasmecnicas naturales invaden el campo del dere-cho, se trat de hacer tambin de la accin unproceso causal exterior. Me es grato poder esta-blecer que, hasta ahora, no se ha formulado nin+guna observacin seria contra mis empeos derestablecer la comprnsin del carcter finalistade la accin. No lo hace tampoco GRISPIGNI,quems bien toma esta teora como una cosa trivialsobrentendida. Deseara que realmente lo fuera,pues entonces todos los malentendidos que apa+recen en gran nmero, seran imposibles. Obvia-mente, no basta, pues, conocer slo el viejo,,Omne ens intelligens agit propter finem", sinoque hay que comprender tambin que l tienedeterminadas consecuencias sumamente concre-tas para la dogmtica del derecho penal. Esto,por desgracia, no es totalmente sobrentendido.'La accin humana es el ejercicio de la activi-dad finalista. La accin es, por lo tanto, un acon-

I'tecimiento "finalista" y no solamente causal".La "finalidad" o actividad finalista de la accin,se basa en que el hombre, sobre la base de suconocimiento causal, puede prever en determina-




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da e s ~ a l alas_ronsecuenciasposibles de una aGi-vidad, proponerse objetivos de distinta ndole ydirigir su actividad segn un plan tendiente a laobtencin de esos objetivos, Sobre la base de suconocimiento causal prqvio, est en condicionesde dirigir los distintos actos de su actividad detal ;r"ormaque dirige el suceder causal exteriorhacia el qhjetivo y lo sobredetermina as de moClofinalista. La finalidad es un actuar dirigido concientemente desde el objetivo, mientras que lapura causalidad no esta dirigida desde el obje-tivo, sino que es la resultante de los compo-nentes causales circunstancialmente concurren-tes. Por eso, grficamente hablando, la finalidades 'vidente", la causalidad es "ciega".Para ilustrarlo, remito a la diferencia entre unasesinato, por un lado, y un rayo mortal, por elotro: en el asesinato todos los actos individualesestn dirigidos desde el objetivo anticipado: lacompra del arma, el acecho, el apuntar, el apreetar el gatillo; mientras que en el rayo, el resul-tado "muerte" es la resultante ciega de los com-ponentes causales circinstancialmente concu-rrentes.

Como la finalidad se basa en la capacidad dela voluntad de prever en determinada escala lasconsecuencas de la intervencin causal, y con




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ello dirigirla segn un plan hacia la obtencindel objetivo, la voluntad conciente del objetivoque dirige el acontecimiento causal, es la espinadorsal de la accin finalista. Ella es el factor dedireccin, que sobredetermina el acontecimientocausal exterior, sin el cual ste, destrudo en suestructura material, degenerara en un procesocausal ciego. Por eso, pertenece tambin a la ac-cin, la voluntad finalista, como factor que con-forma objetivamente el acontecimiento real.

En esta direccin objetiva del acontecimientocausal la voluntad finalista se extiende a todaslas consecuencias que el autor debe realizar parala obtencin del objetivo; es decir, a:1 ) el objetivo que quiere alcanzar;2 ) los medios que emplea para ello; y

3) las consecuencias secundarias, que estnnecesariamente vinculadas con el empleo de losmedios.La actividad finalista no slo comprende lafinalidad de la accin, sino tambin los mediosnecesarios y las consecuencias secundarias nece-

sariamente vinculadas. La accin finalista es unaconstruccin compresiva y dividida del aconte-cimiento, en la cual el objetivo es solamente unaparte, al lado de los medios puestos en movi-




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miento y las consecuencias secundarias vincula-das con ellos.Por eso, no se debe opinar, partiendo de unapura interpretacin de las palabras, que la "fina-lidad" podra tomar en consideracin solamenteel objetivo ("finis"). Esto no sera menos equi-vocado que cuando se quisiera objetar contra la"causalidad", que debera limitarse a la cacsa("causa") y no podra satisfacer el efecto,La voluntad finalista de la accin es la volun-tad de concrecin, que abarca todas las conse-cuencias respecto de las cuales el-autor conoceque estn necesariamente vincu1,adas con la-ob-tencin del objetivo, y las quiere rea1izar.p-~r-ella.Slo en relacin a estas consecuencias de laaccin comprendidas por la voluntad de concre-cin, hay un nexo finalista de la accin. UnaacciM es finalista solamente en lo referente ariosresultados propuestos por la volunfad; en lo re-ferente a otros resultados no propuestos por lavoluntad de concrecin, es slo causal.

La enfermera que, sin pensar en nada, inyectauna dosis de morfina demasiado fuerte, de efectomortal, realiza ciertamente una inyeccin finalis-.ta, pero no una accin finalista de homicidio.Quien, para practicar, tira en el crepsculo conctra un objeto que toma por un tronco, pero que




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es una persona sentada, dispara ciertamente untiro finalistq de ejercicio, pero no realiza ningunaaccin finalista de homicidio. En ambos casos, laconsecuencia ulterior no querida (la muerte) hasido originada de modo ciegamente causal por laaccin finalista."

Conforme a ello, no hay acciones finalistasen s", sino siempre en relacin con las conse-cuencias propuestas por la voluntad de concre-cin. Es indiferente si estas consecuencias pro-puestas con voluntad representan en la construc-cin total de la accin precisamente el objetivodeseado, o slo los medios empleados o hastasolamente meras consecuencias secundarias to-madas de "yapa". Una accin finalista de homi-cidio no existe solamente cuando la muerte fuel objetivo principal de la actividad de la volun-tad, sino tambin cuando slo form el mediopara un objetivo ulterior (p. ej., para heredaral muerto) o cuando slo fu la consecuencia se-cundaria que necesariamente ha tenido que tomarde "yapa" f p. ej., la muerte por quemaduras deuna habitante paraltica, al incendiar una casaasegurada contra incendio). Por eso una accinfinalista puede tener varios sentidos de accin,segn cual sea su relacin con las distintas con-secuencias propuestas con voluntad. As, en la




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accin mencionada en el ltimo ejemplo: una de+fraudacin de seguro, con relacin al objetivoperseguido; un incendio, con miras al medio em-pleado; un asesinato, con miras a la consecuenciasecundaria tomada de "yapa".Naturalmente, la direccin finalista se extien*de tambin a la ejecucin exterior de la accinmisma, de modo que el "resultado" de la dirececin finalista puede agotarse en la actividadsimple: cabalgar, hacer gimnasia, bailar, patinarsobre hieIo, etc., son tambin actividades dirigi-das finalmente, lo mismo que cometer actos las-civos, jurar, declarar, etc. Adems, por el hechode' que muchos de los movimientos de nuestrocuerpo estn automatizados, debido al ejerciciocontinuo, la direccin finalista de una accin no2s restringida. sino, por el contrario, ayudada:el pasear es tambin una actividad dirigida final-mente, a pesar que no tenemos que dirigir cadapaso en particular como en la primera infancia.

La teora zausal d e la accin

111. - Permtaseme recordar que la teora dela accin hoy todava predominante en el dere-




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cho penal, se ha originado durante la disputasobre el concepto de la accin (ampliamente fi-nalista) de los hegelianos.A fines del siglo pasado, bajo la influencia delas ciencias mecnicas, penetr en la ciencia del

derecho penal esa teora, que dividi la accinen dos partes constitutivas distintas: el procesocausal exterior, por un lado, y el contenido pura-mente subjetivo de voluntad, por el otro. Segnesta teora, el contenido de voluntadks solamenteel reflejo subjetivo del acontecer exterior en lapsiquis del autor. Segn ello, la accin es unpuro proceso causal, que ha originad~..ra-~oluniaden- el mundo .exkrim (efecto de la voluntad) ,sin considerar si lo ha querido o solamente lo hapodido prever (contenido de voluntad). E1 con-tenido subjetivo de voluntad es para la accin< 4 sin significacin"; el problema del contenido dela conciencia "se elimina del concepto de la ac-cin" y "es solamente de importancia para elproblema de la culpa" (as, MEZGER,siguiendoa BELINGy RADBRUCH).

Este concepto naturalista de la accin, excluyeel contenido de la voluntad (dolo), de toda fun-cin creadora sobre la accin; el contenido de lavolunted debe ser de importancia solamente para




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la culpa y no para la accin. La accin es paroefecto causal de la voluntad.Este concepto objetivo causal de la accin haconstitudo el fundamento del sistema del dere*cho penal. Antijuridicidad y culpa fueron distri-budos en el efecto objetivo de voluntad y el con-tenido subjetivo de voluntad. La antijuridicidadse refiere al suceso exterior objetivo (la lesincausal de bienes jurdicos) ; la culpa se refiere ala relacin psquica del autor con el resultado.As pareci habers.e alcanzado una estructuraclara del derecho penol. La antijuridicidad y laculpa se diferenciaron respectivamente como laparte objetiva y subjetiva del delito, El desarro-.110 ulterior de la dogmtica penal ha demostradoque estas apariencias han engaado.

En cuanfo a los fipos del derecho penalIV. - La direccin finalista del acontecer

cause1 es una prestacin por la cual el hombreestructura, conciente de su finalidad, las obrasde su vida de relacin civi!izada. Pero, como tal,es indiferente al valor, es decir, puede ser em-pleada lo mismo para la concrecin de objetivos




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socialmente positivos como socialmente negati-vos. En este punto se intercala el derecho penal,prohibiendo la concrecin finalista de objetivossocialmente negativos. Acciones finalistas, cuyavoluntad de concrecin est dirigida hacia larealizacin de resultados socialmente negativos,son calificadas de antijurdicas por el derechopenal en los tipos de los delitos dolosos: comoasesinato, homicidio, hurto, etc. "Dolot', comoconcepto jurdico, es aquella voluntad finalistade accin que est dirigida hacia la concre-.cin de las caractersticas objetivas de un tipo deinjusto.

Pero el derecho no se conforma con prohibirsolamente .acciones dolosas antijurdicas, sinoque establece, tambin para acciones que no tie-nen ningn dolo antijuridico, determinadas exi-gencias de su direccrn finalista, para el amparode bienes jurdicos. El derecho no prohibe sola-mente al hombre desplegar una actividad dolosaantijurdica, sino que espera tambin de l i-encuanto quiera tomar parte en la vida social sinrestricciones- que observe en sus dems accio-.nes un mnimo de direccin finalista para evitarlesiones de bienes jurdicos. De los ordenamien-tos de la vida social se eliminan tambin aquellas




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acciones, que no siendo antijurdicas, vistas des-de el nguio de sus consecuencias finalistas,observadas en su consecuencia no finalista, pura-mente causal, no aportan el mnimo objetivamen-te necesario en la actividad finalista, para evitartales consecuencias.Las acciones que, contempladas en sus conse-cucncias causales, no observan el mnimo indicadojurdicamente de direccin finalista, son com-prendidas por los tipos de los delitos culposos

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como lesiones imprudentes o negligentes degenes jurdicos". En estos tipos, las consecuen-cias de las acciones propuestas con finalidad, sonirrelevantes para el derecho penal y no son des-.critas, por lo tanto, en los tipos .en forma con-creta. Su tipo de injusto consiste ms bien endeterminadas lesiones causales de bienes jurdi-cos, ocasionadas por aquellas acciones que nollevan consigo la cantidad de diligencia necesa-ria en el intercambio de direccin finalista (Iadiligencia indicada),Quien lim9ia un fusil, que no haba descardgado antes, y mata sin querer a otro, realiza unaaccin finalista (la limpieza del fusil), que ori-gina causalmenite !a muerte del otro. Sin embar-go, para el tipo, en el sentido del 222, no sonimportantes las consecuencias finlalistas, sino la




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consecuencia causal (la muerte de otro), y elloporque el actuante, en su actividad finalista (ellimpiar), no ha aportado el mnimo jurdicamen-te necesario de direccin finalista para evitar elresultado (el cuidado objetivamente necesarioen el intercambio) *.

En cuanto a la antijuridicidad

V. - a) , Pronto result que el injusto penalno es imaginable sin factores subjetivos. Fuerondescubiertos los ~lementossubjetivos del injusto(HEGLERy MEZGER).Por ejemplo, en el dere-cho alemn, el tipo objetivo del hurto est cum-plido mediant el hecho de llevarse una cosa aje-na. Pero no es posible que en la mera sustraccinde una cosa ajena pueda estar incluidoya el injus-to del hurto, pues dicha sustraccin podra ser rea-lizada tambin con el objeto de una breve inspec- .cin. Slo cuando el autor tiene la intencin de laapropiacin, puede hablarse del injusto del hurto.

Para WELZEL,en los delitos dolosos, lo tpico es el obrarfinalista, en tanto que en los delitos culposos lo tpico es conse-cuencia causal de un actuar en el que no se ha obrado con la di-reccin finalista que el intercambio impone.




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As se conoci que, en una gran serie de delitos,el injusto depende de factores subjetivos, que sehaban contado hasta ahora dentro de la culpa.Ahora una pequea reflexin demuestra que enestos delitos no slo la intencin especial delautor, sino ya el dolo del autor, debe perteneceral injusto, pues la intencin de apropiarse unacosa ajena, puede tenerla slo el que procededolosamente hacia esta direccin. Una intencinde apropiacin es absolutamente incompatiblecon un actuar no doloso. De este modo se debellegar a la conclusin de que, en los delitos conelementos subjetivos del injusto, el dolo perte-nece ya a la accin y al tipo del injusto.

b ) Pero debe valer esto solamente en los de-litos con elementos subjetivos del injusto, mien-tras que en los dems el dolo debe quedar comoun elemento de la culpabilidad? As nos llevaadelante otra reflexin. Ya la teora reinante harecopocido que, en la tentativa, la decisin delicetual del autor no es un mero elemento de la culpa,sino un elemento del injusto. Efectivamente, enla tentativa no se puede establecer cul tipo exis-te objetivamente, sin tener en cuenta la intencinsubjetiva del autor. Cuando A tira hacia B, sindar en el blanco, esta accin puede ser una ten-




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tativa de homicidio, una tentativa de lesin cor-poral o un tirar en lugares no permitidos ( S 368,7, Cd. Pen.), segn el dolo que el autor tuvo.Por tanto, el dolo es aqu, indudablemente, unelemento de la accin y del tipo de injus-to. Pero en el caso de que el autor d en el blanco,idebe convertirse el elemento del injusto en unmero elemento de la culpa? As, la teora reinantedebe por necesidad llegar a incluir el dolo en laaccin y en el tipo de injusto,

En cuanto a la culpabilidad

VI. -.Aun ms precaria es la situacin de lateora dominante dentro de los problemas de laculpabilidad. Segn ella, la culpa es la relacinpsquica del autor con el resultado.a ) Esto conduce a la teora reinante, a lasdificultades ms grandes en la consideracin delos delitos culposos. Ciertamente, RADBRUCH("Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissen-schaft", 24, p. 344) ha tratado de desarrollarun concepto puramente psicolgico de culpa,pero debi fracasar con la culpa inconciente. A lainversa de la teora de que la culpabilidad es




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la relacin psquica del autor con el resultado,KOHL~AUSCH(Reform., 1, p. 194) ha sacadola conclusin de negar en absoluto el carcterde culpabilidad a la culpa inconciente! Tambinaqu se demuestra ostensiblemehte que el con-cepto de la culpa de la teora reinante debe serinexacto,

6 ) Pero tambin en e! dolo la teora reinantecae en grandes dificuitades. La culpa es un con-cepto susceptible de aumento o disminucin; hayuna culpa ms grave y una ms leve. Pero larelacin psquica con el resultado no puede sergraduada. No existe un dolo ms grave yuno ms leve. Esto conduce a FRANKa des-cubrir el elemento normativo de la culpa: lareprochabilidad. Pero jcmo debe relacionarseahora este elemento normativo con el elementopsicolgico de la relacin psquica? En la culpainconciente falta por completo el elemento psi+colgico. Aqu consiste la culpa exclusivamenteen la reprochabilidad. Pero tampoco.en el dolohay necesidad de vincular el elemento psicol-gico con el normativo. Ya el estado de necesidaddemuestra que hay acciones dolosas que no sonreprochables y, por lo tanto, no c~l~pables.Deel10 se puede sacar la conclusin de que el dolo




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no es parte de la culpa (de la reprochabilidad),sino el objeto de lai culpa. Esto haba sido reco-nocido claramente por GRAFzu D ~ N Adentrode la teora reinante (Aufbauder Verbrechens-lehre, p. 32). Pero fu la teora de la accin fina-lista la que puso la ,piedra final a este desarrollo.Al contar el dolo entre la accin y el tipo delinjusto, retiene para la cu14paexclusivamente elelemento normativo. La culpa no es un tipo ps-quico, sino el juicio de valor sobre un tipo psqui-co q u e existe o Falta. Es el reproche del procesovolitivo: en las acciones dolosas, la reprochabili*dad de la decisin de cometer el hecho; en laproduccin no dolosa de resultados, el reprochepor no haberlo evitado mediante una actividadregulada de modo finalista.

El contenido del reproche de la cul-pa consisteen que la formacin de la voluntad se relacionacon la norma de manera doble: "T hubierasdebido actuar conforme a la norma, porque hu*bieras podido actuar conforme a la norma". Encambio, el juicio de la antijuridicidad consiste enla relacin simple: "T has actuado contraria*mente a la norma"; deja, por lo tanto, abierto to-dava, si el autor hubiera podido actuar tambinconforme a la norma. De ello resulta la exactitud




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de la tesis objetada por GRISPIGNI,que el doloes un objeto de la valoracin, tanto en la anti-juridicidad como en la culpa. La valoracin me-diante la culpa es, pues, otra, porque es mscompleja que la que se efecta mediante la anti-juridicidad. ( A propsito, todava nadie vacilhasta ahora por el hecho de que es la mismala accin que se valora como antijurdica y cul-pable).La teora de la accin finalista alcanza porfin el concepto unitario de culpa, tanto tiempobuscado. No hay nada ms desacertado que re-prochar a !a teora de la accin finalista el hacerimposible un concepto unitario de la culpa. Todoio contrario, ella posibilita ahora un conceptounitario de culpa, que ha quedado negado a lateora reinante. Estableciendo la teora de la ac-cin finalista la relacin psquica del autor cone! hecho (el dolo), con la accin y con el tipocel injusto, se queda solamente con el elementonormativo, la reprochabilidad, por un hacer do-loso y por una causacin no dolosa.

Cuando se mira desde este punto de vista eldesarrollo de la teora del injusto y de la culpaen la doctrina imperante, se reconoce que lateora de la accin finalista constituye solamente




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el eslabn final dentro de este desarrollo. Eldesarrollo de la teora del injusto est caracte-rizado por el hecho de que, partiendo original-mente de un concepto puramente objetivo, sefueron incluyendo cada vez ms los elementossubjetivos psquicos, mientras que el desarrollode la teora de la culpa est caracterizado porel hecho de que del concepto de la culpa se saca-ron cada vez ms los elementos psquicos.As, la teora finalista de la accin no se ima-gina de ninguna manera haber introducido algofundamentalmente nuevo en la dogmtica, sinosolamente haber colocado la piedra final a la queha aspirado ya la teora reinante. A las genera-ciones venideras esto les parecer una cosa so-brentendida, trivial; hoy en da, como lo mues-tran los malentendidos, desgraciadamente nohemos llegado todava a tal punto.1. De las grandes consecuencias prcticas quela teora de la accin finalista alcanza, seaia-remos aqu solamente la que se relaciona con uno.de los problemas ms difciles y actuales del de-recho penal de nuestros tiempos : e1 error de dere-cho o error de prohibicin ( Verbotsirrtum) .Par-tiremos de un caso que en la Alemania actual sepresenta con lamentable frecuencia. En la zonaocupada por los rusos no se persigue ahora el




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aborto; con ello en gran parte del pueblo se haformado la opinin de que el aborto no est yaprohibido. Ahora bien; una muchacha joven pasade la Alemania oriental a la Alemania occiden-tal, e intenta ah un aborto que fracasa. Ante lostribunales manifiesta en forma creble que nosaba que el aborto estuviese an prohibido.Cmo se debe fallar? Segn la opinin de laCorte Suprema anterior, la decisin es muysimple: el error acerca de la ley penal no excusa.Pero esta decisin contiene una ficcin purade culpa; nadie puede ser declarado culpablesi no supo ni pudo saber que lo que hizo erainjusto. ste es un principio esencial de laculpa, que ya los escolsticos haban reco-nocido como una verdad inmediatamente con-vincente. ( Comprese sobre ello mi monografaVom irrenden Gewissen, 1949). Enseanza yjurisprudencia han abandonado en Alemania

4 'hace ya mucho tiempo el principio error jurisnocet". Pero sigue la inseguridad de cmo debetratarse dogmticamente el error de prohibicin.La teora reinante que considera el dolo como ele-mento de la culpa, tuvo que llegar a la conclusinde que pertenece al dolo la conciencia de la anti-juridicidad. Esta opinin tiene por consecuenciaque, a falta de conciencia de la antijuridicidad,




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se elimina el dolo y queda, a lo sumo, comoremanente, una comisin culposa del hecho. Ob-servemos cules son las consecuencias de la apli-cacin de este criterio a nuestro caso. La mu-chacha que, sin conciencia de la antijuridicidad,ha cometido una tentativa de aborto, deberahaber cometido, segn esa opinin, un hecho nodoloso, y cuando su error, Eu evitable, una ac-cin culposa. Ahora, puesto que el aborto fusolamente tentado, se debera aceptar, por lotanto, una tentativa culposa, una tentativa tul-.posa! ]Qu confradicfioin adjecto! Como el abor-to culposo es impune, debera ser absuelta por lotanto, aun en el supuesto de error evitable.Segn la teora de la accin finalista resultaun cuadro completamente distinto. Como el dolodel hecho pertenece a la accin, y la autora conconocimiento y voluntad de la accin ha queridoabortar, ha cometido una tentativa dolosa deaborto, siendo indiferente si se ha equivocado ono sobre la antijuridicidad de su hacer. El errorsobre la antijuridicidad no afecta la dolosidad delaborto, sino solamente la reprochabilidad de sudecisin de aborto. De haber conocjdo la anti-juridicidad del hecho, hubiera podido y debidoevitar la decisin del hecho; habra actuado,pues, con plena culpabilidad. Si no ha conocido la




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antijuridicidad, pero hubiera podido conocer-la poniendo mayor diligenca (por ejemplo,preguntando), entonces hubiera podido evitartambin la decisin del hecho; por lo tanto, haactuado culposamente, pero slo en la medida enque el error era evitable para ella. Por eso elerror de prohibicin evitable es un fundamentode atenuacin de culpa, pero deja completamenteintacta la dolosidad de un hecho. Si para la auto-.ra el error de prohibicin fu inevitable, entoncesno se puede reprochar el hecho doloso. En todosestos casos se muestra claramente que el dolo noes un elemento de la c~ lp a ,sino que pertenecea la accin y es el objeto de la valoracin de laculpa. Slo partiendo de la base de la teorade la accin finalista, se puede solucionar obje+tivamente el problema del error de prohibicin.Ninguna teora puede sustraerse a la necesidadde esta solucin, y as el desarrollo de la dogm-tica -aqu como en otros problemas- condu+cir forzosamente a la teora de la accin fina-lista, aunque los representantes de la teoraantigua se opongan a ello.S, Para terminar, trataremos con mayor de-taile dos problemas particulares: los delitos cuI-.posos y el dolus eventualis. iCmo explica lateora de la accin finalista los delitos culposos?




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Este problema, frecuentemente, es un rompeca-bezas tambin para los crticos mejor iniencio-nados, a pesar de que la situacin es mucho mssencilla de lo que se pudiera suponer.1 ) Los delitos culposos deben su existencia alhecho de que el hombre no es capaz, en un sen-.tido absoluto, de prever y disponer lo futuro.Dios, debido a su omnisciencia y omnipotencia.puede actuar solamente en forma finalista; elhombre slo puede hacerlo en la escala muylimitada de su previsin, mientras que una partemuy grande de los efectos que resultan de susactos de voluntad, est causada ciegamente, cau-salmente. De estos efectos no finalistas, a suvez, la mayor parte es pura casualidad, porqueel agente no puede de ninguna manera preverni evitar esos efectos, Otra parte puede evitarseen forma finalista, poniendo mayor diligencia enlos actos de voluntad. El derecho exige ahorade cada uno de los que quieren participar en lavida social, un mnimo de direccin Einalista ensus acciones. Este mnimo, como observancia de"la diligencia necesaria en el intercambio"( 5 276, Cd. Civ. ) ,es decir, de la diligencia de laque es capaz y a la que est obligado un indi-viduo inteligente y prudente. El tipo de injusto




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de os delitos culposos consiste, por tanto, en lacomision de un acto, que acarrea la lesin de unbien jurdico a conseclencia de la no observanciade la diligencia debida. Mientras que los tipos delos delitos dolosos se ocupan de las conse-cuencias finalistas de la accin, los tipos de losdelitos culposos regulan el contenido del injustode las consecuencias no finalistas de aquellasacciones que no han cumplido con el mnimo ju-~dicamente ordenado de direccin finalista.Tambin en los delitos cul,posos,, ~ l ola teorade la accin finalista satisface al tipo del injus-to de estos delitos; pues sera imposible ver el in-jmto solamente en la lesin causal de un bienjurdico, ya que accin alguna --aun la ms dili-gente- puede cumplirse con la seguridad de noconducir a la lesin de bienes jurdicos (com-prese mi trabajo en ."Zeitschrift fr die gesamteStrafrechtswissenschaft", 58, ,p. 558) . Slo lasacciones que lesionan e! mnimo jurdicamenteordenado de la direccin finalista, son antijur-dicas ei el sentido de los delitos culposos. Lacuestin de la c~lpabi!idadde los delitos culpososradica, entonces, en la circunstancia de que elaUtor haya estado personalmente en condicionesde cumplir con el deber de diligencia que le toca




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objetivamente. As conduce la teora de la accinfinalista al conocimiento objetivamente ms exac-to de los delitos culposos, porque slo ella posi-bilita elaborar ntidamente el tipo de injusto deestos delitos, mediante la caracterstica de ladireccijn finlalisfa objetivamente ordenada, y se-pararlo claramente de la culpa, de la rept.ochabi+Iidad de la direccin objetivamente no diligentede la voluntad.

2) Finalmente, el dolus eventualis. Las difi-cultades que se ven aqu, derivan en gran partede la mera interpretacin de una palabra. Dela palabra "finalista" se suele deducir que lateora de la accin finalista podr ocuparse sola-.mente de las consecuencias aspiradas. Pero enninguna parte del mundo, la denomiriacin deuna doctrina puede ser significativa de todo sucontenido; de una denominacin resumida no sepuede esperar nunca ms que la caracterizacindel factor ms esencial. Siempre hay que entraren la materia misma, no es posible conformarsecon la mera denominacin.

Ya habamos visto ms arriba, que la direccinfinalista de una accin se realiza conforme a tresfactores: 1 ) el objetivo; 2 ) los medios necesariospara la obtencin de ese objetivo; 3) las conse-cuencias secundarias forzosamente ligadas al




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empleo de los medios. Todo esto, que el autorsabe que es necesario realizar para alcanzar suobjetivo, es comprendido por su voluntad de con-crecin. "Dolo", er, el sentido de1 derecho penal,significa el "querer realizar", no solamente el4 'querer aspirar", Pues "querer" es un verboauxiliar que necesita siempre de un verbo prin-cipal para la determinacin precisa del conte-nido, y este contenido es para el concepto deldolo el "querer realizar". De ello resulta que esquerido todo lo que e! autor debe concretar enrelacin con el complejo de los medios y el ob-jeto de la accin: los medios, el objetivo y lasconsecuencias secundarias. La direccin finalistano slo se realiza conforme al objetivo -esto yahaba sido reconocido claramente por ARIST-TELES- sino con arreglo a la totalidad de lasconsecuencias de la accin mentalmente antici-padas. De todo el armazn voluntario de con-crecin que el autor pone en marcha para alcan-zar el objetivo, se desea !as ms de las vecesslo una pequea parte; la mayor parte la debeconcretar el autor como medios o consecuenciassecundarias. El que quiere incondicionalmente elhecho, tomando de regalo las consecuencias po-sibles, quiere tambin concretar las consecuen-cias posibles para el caso de que se produzcan.




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Por lo tanto, cuando un estafador de un seguroprende fuego a su casa para cobrar el premiode su seguro, y toma de regalo el que una habi-tante paraltica pierda la vida, ha querido con-< 1cretar, evenfualiter", tambin la muerte de lamujer, y la ha matado, por tanto, dolosamente,aunque pueda lamentar mucho la muerte de lamujer.En la delimitacin del dolus evenfualis y laculpa conciente aparecen las conocidas dificul-tades de prueba. La teora de la accin finalistano ha inventado estas dificultades, ellas se pre+sentan en toda teora. Visto desde el ngulo Ei-nalista, el nexo estructural del dolus eventualises completamente claro y difano: en la eleccinde los medios, para alcanzar su objetivo, el autorreconoce que pueden presentarse posiblementedeterminadas consecuencias secundarias. Res+pecto a algunas, espera poder evitarlas mediantesu intervencin causal; en lo referente a ellas notiene la voluntad de realizacin; si se producen,se trata solamente de una causacin evitable. Lasotras las toma de regalo desde un principio; lasquiere -eventualifer- concretar tambin.

Pero -as reza la teora reinante--. para nos.-otros aquella dificultad de prueba es una cues-tin que concierne solamente a la delimitacin de




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la culpa, pero para ti es una cuestin de la delidmitacin de dos tipos distintos de accin! LESesto exacto? Cmo es la cuestin en la tentativay en la participacin? NO es decisivo para elestablecimiento del tipo de tentativa y paraeI establecimiento de los tipos de participacin, laexistencia de un hecho principal doloso (come-tido con dolus event~al is)o un hecho culposo?Este distingo tiene, como se manifiesta en latentativa y la participacin, un significado fun-damental respecto al tipo. Quiera uno sutilizarlocomo quiera, tambin segn la teora reinante eldiscernimiento entre el dolus eventualis y la cul-pa conciente no es un mero problema de culpa,sino un problema de accin y de ti

teoria_de_la_accion_finalista_-_hans_welzel

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