TEORIA GENERAL DEL DERECHO APUNTES EXCLUSIVOS PARA CLASE DE TEORA GENERAL DEL DERECHO EN LA UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SECCIONAL IBAGUE ALEXANDER AVILA M. Dr. Filosofa Poltica y Jurdica UNIDAD 1. APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO. PRIMERA APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO CONEXIN DERECHO Y PODER CONEXIN ENTRE DERECHO Y REALIDAD SOCIAL RELACIN DERECHO ORDENAMIENTO JURDICO LOS MTODOS EN EL DERECHO DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO

UNIAD 2. CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO

EL POSITIVISMO JURIDICO - IUSPOSITIVISMO CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO DEL SIGLO XIX POSITIVISMO JURIDICO EN EL SIGLO XX H. KELSEN-H. HART UNIDAD 3. AUTORES DEL SIGLO XX

NATURALISMO JURDICO J. M. FINNIS-R. M. DWORKIN AUTORES HISPANOAMERICANOS 1. E. DIAZ 2. C. S. NINO AUTORES INFLUYENTES EN EL SIGLO XXI 1. J. RAWLS 2. N. BOBBIO UNIDAD 4. GENERALIDADES DEL DERECHO ACTUAL RELACIN DERECHO-JUSTICIA HERMANEUTICA JURIDICA DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS LA SITUACIN DE LA CIENCIA JURDICA EN LA ACTUALIDAD

2UNIDAD 1. APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO PRIMERA APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO (2 HORAS) 1. Una primera va de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje. Se trata simplemente de obtener a travs de los datos etimolgicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados para este concepto provisional del Derecho1. La primera de ellas proviene de rectum, lnea recta, lo recto, y tiene que ver con rectitudo. Y siguiendo tambin el anlisis del trmino ius, se llega a las siguientes conclusiones:

Derecho evoca la idea de ordenacin. La palabra ius (sinnima en Roma de Derecho) significa unir, atar, vincular, y tambin mandar, ordenar. En resumen, parece que destacan las ideas de rectitud, de proporcionalidad, de relacin y direccin en los comportamientos humanos. Se trata de un vinculo entre seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relacin, de apreciar la proporcionalidad de sus reciprocas atribuciones y de valorar su conducta en relacin con una norma o regla.

En las relaciones de cada da se utiliza el trmino Derecho con significados distintos: 1.- El Derecho como conjunto de normas (Derecho objetivo). 2.- El Derecho como valor sinnimo de justicia. 3.- El Derecho como facultad de un sujeto (Derecho subjetivo). 4.- El Derecho como ciencia (facultad de Derecho). De todo esto anterior se desprende que el Derecho es una normatividad que organiza las relaciones entre los hombres. Se ve pues que la idea de norma o conjunto de normas es elemento central y primario del Derecho. El Derecho supone un conjunto de normas que organiza la convivencia humana. De ah se desprende que no forma parte de la naturaleza fsica. El Derecho es vida social humana objetiva o una forma de vida social; el Derecho son comportamientos humanos o relaciones humanas que se establecen como modelos de1

Siguiendo la etimologa o significado de la palabra Derecho, trmino castellano equivalente a los trminos dret - en cataln -, direito - en portugus -, dirito - en italiano, droit - en francs -.

3comportamiento, que cristalizan en normas para organizar la convivencia social. En definitiva, el Derecho es una creacin con una finalidad, es una realidad que forma parte del mundo cultural - espritu e histrico-. El Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde tres perspectivas:

Se refiere a la vida humana en su dimensin espiritual valorativa axiolgica o de finalidades y no directamente a la vida humana en su realidad fsica o somtica, aunque de modo indirecto y por redundancia, dada la unidad sustancial del compuesto humano, tambin el Derecho afecta a los actos corpreos del hombre.

La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre los dems hombres, y no la vida del hombre aislado. Por eso, el Derecho supone una relacin entre hombres y representa una tcnica de organizacin social: es una forma de control social.

Esta situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establecen suponen un deber ser que tiene pretensin de cumplimiento inexorable, y est apoyado por la efectividad del poder.

Es una forma de vida humana de carcter social, que cristaliza en normas, que representan un deber ser para organizar la convivencia con pretensin de cumplimiento inexorable.

4CONEXIN DERECHO Y PODER (2 HOARAS) 1. Si el Derecho es un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad, la observacin de la realidad nos lleva a conectar la realidad jurdica con la realidad del Poder. Es ms, un anlisis de la historia de la Filosofa del Derecho y del Estado en el mundo moderno conduce, sin duda, a la conclusin de la progresiva conexin, en este tiempo entre Derecho y Poder, a travs de la aparicin del Derecho como una de las principales expresiones de la Soberana del Estado. Ciertamente, era difcil plantear en la Edad Media la relacin Derecho y Poder tal como la vemos hoy, porque esta relacin se establece entre dos conceptos histricos, el del Estado, que es la forma moderna del poder poltico y el Derecho moderno, y ambos son muy distintos de la concepcin medieval del Derecho y de la forma medieval del Poder poltico. La idea de que el Estado y el Derecho existen por, para y bajo cada uno del otro, era extraa en la Edad Media. La relacin que hoy nos ocupa se produce entre el Derecho moderno y el Estado moderno. Como dicen Gonzlez Dumpirrez y Gonzlez Vincen: ... El termino Estado no designa una forma de convivencia poltica cualquiera, sino una organizacin poltica concreta que se abre paso con los siglos modernos y cuyas caractersticas son, entre otras, el poder soberano, la racionalidad de la admn., la hacienda publica, el ejercito permanente y la neutralizacin religiosa. El antecedente inicial de la conexin entre Derecho y Poder se produce en la obra Los Seis Libros de la Repblica, de Juan Bodino. En esta obra introduce Bodino el concepto unificador del poder poltico moderno frente al pluralismo medieval, el concepto de Soberana, que define como poder absoluto y perpetuo de una repblica. Esta forma de entender la relacin Derecho - Poder se perfilar con el planteamiento de Hobbes en el Leviatn, donde se conectar con la nocin contractualista, que consiste en que los hombres confieran todo su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres que pueda reducir todas las voluntades a una sola. Para Hobbes, el origen del poder soberano es el pacto social, y su primera funcin es la produccin de normas jurdicas: ... El legislador en todas las repblicas es slo el Soberano. En consecuencia, la republica es el legislador. Hobbes fue el primer positivista, pues el positivismo jurdico

5conecta al Derecho vlido, al Derecho positivo con la realidad del Poder. A este planteamiento lo llama Gonzlez Vicen positivismo imperativista o normativista, para el que el Derecho es fundamentalmente el Derecho legislado, y slo en virtud de delegacin o por la sancin expresa o tacita de este puede hablarse de otras formas de produccin jurdica. En esta lnea se prolongar con Bentham y Austin en el pensamiento anglosajn y con Ihering, y hoy se puede plasmar en Bobbio, e incluso Kelsen tiene que reconocer su realismo. La defensa que hace Bentham de la produccin legislativa del Derecho apoyan nuestro planteamiento: ... La significacin primitiva de la palabra Ley, en la significacin vulgar es la voluntad de un legislador. Esa posicin llevar a Bentham a proponer un cuerpo completo de legislacin producido por esa voluntad del legislador y har un elogio de la Ley escrita como la mejor expresin del Soberano. Austin, en sus Lectures on Jurisprudence, lo plantear muy claramente: La ley es puesta por el monarca o grupo soberano a una o varias personas en estado de sujecin en relacin con su autor. El Derecho. y el Poder se conectan claramente como efecto y causa, y a su vez, el Poder Soberano del Estado, expresa el monopolio del uso legitimo de la fuerza a travs del Derecho. Rudolph Ihering es el modelo que en el siglo XIX plantea ms correctamente la relacin entre Derecho y Poder, y as dir que: El Derecho sin la fuerza es un nombre vaco, sin realidad alguna, pues tan solo la violencia, que realiza las normas del Derecho, hace del Derecho lo que es y debe ser... Esta violencia, esta fuerza, se asienta y se racionaliza con el Estado a travs fundamentalmente del Derecho. De Kelsen es bien sabida su pretensin de construir una teora pura del Derecho, es decir, una teora del Derecho positivo. Kelsen buscara el ultimo fundamento, no en el poder, sino en la norma hipottica fundamental, la norma fundante bsica. Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante bsica es el poder, es decir, un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, puesto que la misin principal del poder soberano - el Estado - es organizar la convivencia social a travs del Derecho. La dinmica de su razonamiento llevara a Kelsen a identificar Estado y Derecho, criticando el dualismo Estado-Derecho. As, el poder soberano, el Estado, se hace Derecho. Sin embargo, si que hay que sealar que Kelsen abre el camino a otra relacin

6importante entre Derecho y fuerza al considerar a la fuerza como contenido de las normas jurdicas. Para Kelsen, la norma fundante bsica no es ms que la traduccin racional de ese cambio de poder. As la norma fundante bsica aparece como el enmascaramiento de la realidad del poder para mantener el edificio de la teora pura. Al final de su vida, en su lecho de muerte, Kelsen, reconocer expresamente su error, y dir refirindose a la norma fundante bsica: Debo confesar que no puedo manteniendo esta doctrina, que tengo que abandonarla, pues mi norma bsica es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio. Quiz con Norberto Bobbio aparezca ms claramente la relacin entre Derecho y poder, tal como aqu la planteamos, pues Bobbio dice que el Derecho se funda en ultimo anlisis sobre el poder y entendiendo por poder el poder coercitivo, es decir, el poder de hacer respetar, aunque sea recurriendo a la fuerza, las normas emanadas. Por lo que el Derecho se configura como un conjunto de reglas con eficacia reforzada, y eso significa que un ordenamiento jurdico es impensable sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder. Sin embargo, en su trabajo Diritto e Forza, Bobbio analizar la relacin desde el planteamiento de la fuerza considerada como contenido de las normas jurdicas, sacrificando al ciudadano al no considerarlo corno destinatario de las normas. El derecho, para Bobbio es un conjunto de normas, ordenamiento jurdico, cuyo ltimo fundamento de validez es el poder soberano. El ordenamiento jurdico, en las normas que suponen la relacin del uso de la fuerza tiene los siguientes contenidos: Normas que obligan por la fuerza a los que no hacen lo que la norma prescribe. Normas que impiden por la fuerza la accin de aquellos que hacen lo que una norma prohbe. Normas que autorizan la sustitucin por la fuerza de las conductas obligadas por una norma y que han sido incumplidas (ejecucin forzosa). Normas que a travs de la declaracin de nulidad de otra norma suponen la retirada del apoyo de la fuerza a las conductas que se pretendiesen apoyar en la norma declarada nula. Normas que autorizan a utilizarla la fuerza para castigar, con penas, a los que han actuado en contra de lo establecido en una norma o que han omitido una conducta obligada por una norma.

7Desde otra perspectiva, la del ordenamiento jurdico, en relacin con el uso de la coaccin regulado por l, Bobbio, establece los siguientes tipos de normas: Normas que establecen las condiciones en las cuales el uso de la coaccin -del poder coactivo- puede o debe ser ejercido. Normas que designan a las personas u rganos que pueden o deben ejercitarlo. Normas que regulan el procedimiento con el cual se debe utilizar la coaccin, las circunstancias concretas y las personas que pueden ser afectadas por ese uso. Normas que regulan la cantidad o el contenido de la fuerza que puede ser utilizada. Desde la perspectiva del contractualismo, con el antecedente que ya hemos visto de Hobbes, se llega a la misma conclusin, y entre los autores ms clsicos en esta materia est John Locke, que aunque restringe la funcin del Estado en su produccin normativa a la funcin represora, lo cierto es que del pactismo de Locke se desprende tambin la relacin Derecho-Poder que aqu venimos sosteniendo. En conclusin podemos decir que en el marco histrico del mundo moderno, el ordenamiento jurdico, est apoyado en el poder. El fundamento ltimo de la validez de un sistema jurdico est en el poder. Cuando hablamos de Poder queremos decir sobre todo, aunque no exclusivamente, poder del Estado, que es la forma de organizacin moderna del poder poltico. Por consiguiente, el Derecho funda su validez en el poder efectivo que domina en el mbito territorial de vigencia de ese ordenamiento jurdico y normalmente ese poder efectivo ser el estado, que es la forma moderna del poder poltico.

8CONEXIN ENTRE DERECHO Y REALIDAD SOCIAL (2 HORAS) 2. El Derecho. como vida social humana Las influencias entre Derecho y vida social El Derecho y la cultura: la referencia a valores

El concepto del Derecho no puede desconocer que lo jurdico pretende regular la vida del hombre en sociedad. As, corno dice Elas Daz y suscribe Gonzlez Dumpirrez: ...el Derecho se muestra, por de pronto, como una tcnica de organizacin social: una tcnica normativa que contribuye a la implantacin de un cierto orden, a la realizacin de un determinado modelo de organizacin en una sociedad.... La materia del Derecho el contenido de las normas y de todo el Ordenamiento jurdico debe ser tenida en cuenta, pues del anlisis de sus diversos elementos se sacan valiosas consecuencias para entender en su integridad el fenmeno jurdico. El Derecho. como vida social humana: El Derecho se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece pautas de comportamiento de esa vida humana social, se puede, por consiguiente, afirmar que el hombre y la vida humana son el objeto principal del Derecho. Y aunque la raz central de lo jurdico, lo que lo distingue de otras realidades es su carcter normativo, y sobre esa perspectiva vamos a intentar construir su concepto, tanto la realidad del hombre como la vida humana social son la materia del Derecho. Para Legaz, lo importante es la dignidad del hombre, y una parte de la dignidad es la libertad, la libertad de elegir. Esta realidad de la libertad psicolgica no solamente condiciona la produccin normativa, sino que es adems el dato en virtud del cual el Derecho a veces no es obedecido voluntariamente por este hombre que puede decir que no, que se puede resistir al Derecho, y por tanto, el Derecho tiene que utilizar la fuerza del aparato coactivo para hacer cumplir las normas y afrontar estas desobediencias al mandato que el Derecho comporta. No se puede ser plenamente persona, si no es en la vida social, en la relacin con los dems, que es donde se desarrolla el pensamiento y la cultura, aunque la vida individual, la propia del hombre, cuando nos reunimos con nosotros mismos, es el motor para la autenticidad en la vida social. La vida social, es imprescindible para la plena realizacin de la condicin humana, aunque tienen que ser

9hecha desde una perspectiva personal autntica. Ambas perspectivas son inseparables, no hay vida personal sin vida social, ni vida social sin vida personal. El hombre es nico y por eso el Derecho, en algunas de sus perspectivas, afecta a lo que llamamos vida personal y que es inseparable de la vida social. El Derecho puede afectar a la vida humana nica, y por tanto a la personal, de tan frgiles fronteras. Y si damos un paso ms, podemos afirmar que el Derecho como uso en la vida social es inseparable de sta. No hay vida social sin Derecho. La sociedad ser el conjunto organizado de individuos que viven establemente en relacin. La vida social del hombre se produce en sociedad y, por consiguiente, la sociedad ser el mbito del Derecho. Decir que el contenido material del Derecho es la vida humana social, es tanto como decir que el derecho organiza la vida del hombre en sociedad. Precisamente, el proceso de integracin del individuo en la sociedad, la socializacin, comprende la adaptacin del individuo a los compaeros, la obtencin de una posicin en relacin con ellos y el papel que ha de desempear en la vida de la sociedad. Las influencias entre Derecho y vida social: En este apartado se trata de analizar brevemente, siempre desde la perspectiva de establecer un concepto del derecho, el impacto del Derecho en la vida social y tambin el impacto de la vida social en la formacin y en la eficacia real del Derecho. Este impacto en uno u otro sentido no ser uniforme en todos los Ordenamientos jurdicos ni en todos los sistemas de vida social. Muchas variables histricas y culturales se pueden establecer para relativizar la relacin. En primer lugar se puede considerar la variable institucional, el tipo de ordenamiento jurdico de que se trate. En efecto, no ser igual la relacin con un sistema de Derecho continental basado fundamentalmente en el Derecho escrito, que con un sistema anglosajn de Common Law, donde la importancia de la funcin judicial y del precedente son enormes. En segundo lugar hay que considerar la variable social puesto que no ser similar la relacin con una sociedad estable o con una sociedad en transformacin con una sociedad avanzada, que con una sociedad en grado de desarrollo. En tercer lugar habr que considerar la variable econmica, ya que no ser igual la relacin con una sociedad capitalista que con una sociedad socialista, o con una sociedad precapitalista que con una sociedad capitalista. Por ltimo, habr que considerar la variable cultural, la que provenga de la distinta consideracin que la cultura jurdica d a la relacin entre Derecho y realidad social o a la que la cultura en general d al puesto del

10Derecho en la sociedad. As, no ser igual la relacin en una sociedad que conciba al Derecho como autnomo o autosuficiente y una sociedad donde se haya deteriorado el prestigio de la ley. Hemos dicho que el Derecho tiene como contenidos materiales a la vida humana social, pero en este momento, al hablar de la influencia del Derecho sobre la vida social humana conviene precisar y matizar esa afirmacin: El destinatario de las normas no es el hombre de carne y hueso, sino el homo juridicus, un ser que representa un rol, un papel en la vida social sobre la base del status de comerciante, arrendatario, padre de familia, deudor, etc., y es a travs de esos comportamientos donde se puede percibir el valor del Derecho en la configuracin de la vida social humana. Si el concepto de personalidad jurdica es una construccin del Derecho se hace sobre la base de la persona real y para servir o actuar en la organizacin de la convivencia de la persona real. Y desde otra perspectiva, se plantea tambin el problema de la realidad de las normas. No podemos aceptar aquellas posiciones que pretenden negar la realidad de las normas y disolver el Derecho en la vida social humana, que es el planteamiento del realismo norteamericano, el cual conduce a que las normas no significan anda, con lo que dominara el arbitrio o la arbitrariedad judicial y habramos retrocedido a la situacin del pluralismo medieval. Ante las normas jurdicas y las pautas de comportamiento que organizan, caben tres tipos de reacciones sociales: La obediencia; la evasin; y la resistencia o desobediencia. Pues bien, el enjuiciamiento sobre el impacto del Derecho se podr medir por esos tres tipos de comportamientos ante las normas, y eso es hoy uno de los principales contenidos de la Sociologa del Derecho. Otro elemento que se puede tener en cuenta en esta relacin es la comparacin entre el fin o la funcin que se atribuye a una norma y el impacto que produce. A travs del anlisis del impacto del Derecho y de la comparacin entre el fin y la funcin que se atribuye a una norma se facilitan elementos para establecer el concepto del Derecho, as, por ejemplo, se puede valorar el papel de la coaccin y de la fuerza para la eficacia del Derecho. Tambin se puede analizar los respectivos impactos y el valor de las sanciones positivas y de las sanciones negativas en relacin con el impacto. De todo ese sentido se desprende tambin la constatacin del sentido que tiene el conocimiento real del Derecho

11por sus destinatarios para que su funcin de uso fuerte, de pauta de comportamiento sea real. Por tanto, la primera relacin del Derecho con la vida social tiene que producirse con su difusin, con su conocimiento. Puesto que, a travs del Derecho se pretenden resolver conflictos sociales, se pretende orientar el comportamiento, la gnesis, el origen del Derecho necesita la aportacin de las ciencias sociales, especialmente de la Sociologa para constatar la influencia de los factores sociales. Esta constatacin no dificultar la radical dimensin histrica del Derecho y la afirmacin de la relacin Derecho y Poder y la afirmacin sociologista de la influencia de los factores sociales en la gnesis del Derecho, que son perfectamente compatibles con lo que aqu propugnamos. Los factores sociales y el cambio histrico influyen en la formacin del Derecho a travs de los intereses que se generan en grupos o clases de individuos por el impacto que reciben de realidades econmicas, sociales, ideolgicas, tcnicas, polticas, etc. Todos esos factores, segn Gonzlez Dumpirrez y Elas Daz, concurren y se relacionan mutuamente en la influencia sobre la formacin del Derecho. Hay que hacer dos ultimas observaciones en relacin con la influencia de la realidad social en la formacin del Derecho: El Derecho y la cultura: la referencia a valores: La cultura es histrica, estable y cambiante al mismo tiempo y nunca se puede separar del hombre que es su motor de movimiento. La cultura se genera por actos humanos, pero una vez producidos por una persona cristalizan, dejan una impronta, un testimonio objetivo que puede ser amado, seguido. Por ejemplo, un cuadro de Goya, ya no es de Goya, sino de la Humanidad, pues viene a adquirir como una especie de consistencia objetiva. Y lo que caracteriza a esa forma de vida objetivada que llamamos cultura es precisamente su sentido, es decir, la finalidad que en ella se inserta. Pero no hay que olvidar que esas obras humanas obedecen a necesidades o intereses. Se sitan en la historia, pero son obras del hombre que, por otra parte, actan como vida humana cristalizada en relacin y tensin con la vida humana actuantes en cada tiempo. Por tanto, el sentido de la cultura depender del mbito o sector de la misma. Pues bien, el derecho forma parte del mundo de la cultura puesto que a travs de la objetivacin pretende orientar la conducta de los hombres. En base a lo anteriormente

12expuesto, se puede hablar, ms especficamente incluso, de una cultura jurdica, en torno a los elementos culturales que contribuyen a la formacin del Derecho y que constituyen los rasgos fundamentales de un sistema jurdico en un contexto social y en la forma especifica del poder que fundamenta su validez. Precisamente, una utilizacin rigurosa del termino cultura jurdica significa la imposibilidad del aislamiento y de la autosuficiencia de las formas de lo jurdico, que sin embargo tiene en cuenta, con carcter prioritario, el carcter normativo del ordenamiento jurdico. Tambin se puede distinguir, siguiendo a Friedman, una cultura jurdica interna, es decir, la propia de la ciencia y de la Filosofa del Derecho y de las profesiones jurdicas, en tanto en cuanto producen elementos culturales que, a su vez, repercuten de manera importante en la cultura jurdica en general, que Friedman llama externa, y por supuesto, tambin, en la cultura sin ms. El Derecho es cultura y est inserto en una forma general de cultura propia de cada tiempo histrico y tambin propia de las lneas de evolucin y de las influencias producidas en cada sociedad. Cuando tratemos al hablar de la Filosofa del Derecho, tanto de la teora de la ciencia como de la teora del Derecho, como de la teora de la Justicia, veremos la importancia que tiene este enfoque para entender la historicidad del Derecho y de los significados que pretende, dentro del carcter ms estable que supone tener como contenido la vida humana social. La cultura moderna, la que se inicia con el trnsito desde la Edad Media, ser una cultura progresivamente secularizada, tolerante, con una forma de poder, el Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza, individualista, pluralista, con una legitimidad racional, que configura reglas del juego objetivas para el acceso y ejercicio del Poder, con un concepto de legitimidad basado en el acuerdo o consenso, que controla y limita al Poder. A esta cultura la podemos llamar Democrtica y generar una forma propia del Derecho y unos valores propios. Por supuesto que esta evolucin no ser lineal, no ser igual en todos sitios, tendr regresiones y tampoco afecta a todo el mundo, sino al mundo europeo y atlntico. Por consiguiente, el concepto de Derecho que podremos deducir est pues relativamente vinculado a esa cultura moderna, democrtica, europea y atlntica, sin que se pueda aplicar plenamente a otras situaciones sociales y culturales como el mundo islmico o la de los pases africanos y asiticos que obedecen a otras pautas culturales.

13RELACIN DERECHO ORDENAMIENTO JURDICO (2 HORAS) 2. Para completar la indagacin sobre el concepto del Derecho hay que detenerse ahora en su carcter normativo como conjunto de normas validas dotadas de una coaccin organizada e institucionalizada. Estamos ante el punto central, el que identifica y distingue el fenmeno jurdico de otros usos, de otras formas de control social, por la forma especfica de su normatividad, pero lo hacemos despus de haber subrayado tanto su relacin con el poder, como su implicacin social al ser, el contenido de las normas, organizacin de la vida social humana. Con este planteamiento nos separamos de las concepciones autrquicas, de las que creen que el Derecho se basta a s mismo, del Derecho. Ello supone situarnos en la aceptacin del positivismo, en sentido amplio, como teora del Derecho, como mtodo de estudio. Esta separacin del formalismo jurdico, concepcin que no es nueva, y que haba sido ya preparada por la recepcin del Derecho Romano como ratio scripta, permitir evitar el conceptualismo, la eterna reflexin circular de un orden cerrado. La asuncin de la realidad - Derecho y Poder y vida social humana - evita considerar al Derecho como orden lgico cerrado, y produce la conexin entre materia y forma. Estamos, pues, ante un formalismo corregido, no excluyente, aunque imprescindible para una visin integral del fenmeno jurdico como perspectiva formal del concepto de Derecho, que supone ya una correccin del rgido formalismo del positivismo estatalista del siglo XIX. Las diversas posibilidades: Para indagar el concepto del Derecho, la cultura jurdica moderna a partir del siglo XIX ha ensayado 6 vas: En funcin de la coaccin o coercibilidad La pretensin de definir al Derecho por el rasgo de la coaccin que supone, tiene races anteriores al positivismo. Por ejemplo, para Kant, el Derecho ser ... el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con una Ley Universal de Libertad, y la coaccin, la facultad de constreir, ser inseparable del Derecho precisamente para hacer posible esa coordinacin de libertades en que consiste.

14

Otro autor, Rudolph Ihering, en el siglo XIX ser quien sostenga tambin la caracterizacin del Derecho desde la coaccin de manera ms profunda, aunque otros autores como Austin, estn tambin en su lnea. As dir: La segunda palanca del Orden Social es la coaccin. En este siglo, cabe sealar a Del Vecchio y a Kelsen. Por nuestra parte ya hemos sealado la relevancia que tienen la idea de fuerza y la de Poder para la concrecin del concepto de Derecho, pero esta importancia debe articularse en una visin ms integral donde se tengan en cuanto todos los elementos que deban concurrir para formular el concepto del Derecho que precisamente permitirn superar las objeciones que han hecho al intento de caracterizacin del Derecho exclusivamente por la coaccin. En funcin de las fuentes de produccin Tampoco parece posible definir al Derecho en funcin de sus fuentes de produccin. Aunque Hobbes y Bentham sostienen la identificacin entre Derecho y Ley como mandato del soberano, y Bentham identifica constantemente Derecho y Ley. En funcin del contenido de las normas De acuerdo con el criterio material, se pretende la definicin de Derecho sobre la base del contenido de las normas, es decir, de la vida social humana, de las relaciones entre hombres regulados por el Derecho. A partir de Thomasio se pretender distinguir al Derecho a travs de la distincin entre acciones internas y acciones externas o acciones subjetivas e intersubjetivas. Pero por este cauce nunca se podr llegar a distinguir al Derecho de las reglas del trato social. Bobbio tambin llegar a esta conclusin para descartar una posible definicin del Derecho a travs del contenido de sus normas. En funcin de la forma o estructura de las normas El criterio formal pretende definir al Derecho por la estructura de las normas, lo que se ha llamado la distincin del Derecho por su consideracin como imperativo hipottico. La distincin parte de la distincin kantiana entre imperativo categrico, propio de las normas morales e imperativo hipottico, que ser el elemento estructural que distingue a las normas jurdicas. El imperativo categrico propio de la moralidad se representa as:

15Debes hacer A, mientras que el imperativo hipottico se formulara as: Si quieres B debes hacer A. No debes mentir y deber amar a tu prjimo, seran imperativos categricos propios de la moral, y Si quieres comprar una casa debes pagar por ella un precio en dinero o signo que lo represente, sera una norma hipottica. Con este planteamiento el Derecho se identificara con las normas tcnicas que se construyen sobre la base de normas hipotticas. En la formulacin kelseniana, A sera el ilcito, y B la consecuencia, con lo cual la formulacin sera la siguiente: Si es A debe de ser B (si se produce la actuacin ilcita debe producirse la sancin). Pero tampoco en este supuesto la norma hipottica es exclusiva de las normas jurdicas, ya que esa estructura es comn a todas las normas condicionadas (Si llueve deber ponerte la gabardina). En funcin del sujeto que pone la norma El concepto de Derecho en relacin con el sujeto que pone la norma. Se da en el caso de Bentham, ya que se trata del soberano, Montesquieu al dividir los poderes, vincular la produccin del Derecho a uno de ellos, al legislativo: Por este poder, el prncipe o el magistrado hace las leyes para un tiempo o para siempre y corrige y abroga las que estn hechas, Los jueces de la nacin no son... sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor (el de la ley). Sobre estas bases doctrinales se concretara la identificar entre Derecho y Ley o Derecho y Cdigos. Sin embargo, hoy no es sostenible este enfoque del concepto del Derecho por varias razones:

El envejecimiento de los Cdigos es una de las causas de prestigio de la ley. La ley se puede equivocar o ser incompleta, es decir, disminuye el prestigio de la ley y aumenta el de otras formas de produccin normativa, como la jurisprudencia de los tribunales.

En los siglos XIX y XX surgen diversas posiciones que impugnarn los intentos de identificacin entre Derecho y Ley, as el marxismo, la sociologa y la llamada escuela del derecho libre, la teora de la institucin o las llamadas escuelas realistas, tanto la norteamericana como la escandinava.

16La ley no es un signo suficiente para establecer el concepto del derecho, como tampoco lo es la persona del sujeto que pone las normas, para esas doctrinas, la evolucin del poder judicial, por ejemplo y el control de constitucionalidad de las Leyes ha puesto de relieve la imposible identificacin entre Derecho y Ley. En funcin de los destinatarios de las normas El criterio de los destinatarios de las normas no ser significativo si se considera a los sbditos ni tampoco si se considera a los jueces como destinatarios de las normas. En ambos casos habr que recurrir al Ordenamiento, criterio que intentamos sustentar aqu. Como dice Bobbio, la afirmacin pura y simple de que la norma jurdica es aquella dirigida a los sbditos es irrelevante por su generalidad. Y cuando se considera que el destinatario es el Juez, se debe buscar la definicin de juez. No es por consiguiente, casual que la cultura jurdica actual haya orientado sus estudios de teora del Derecho al conjunto de normas, al Ordenamiento Jurdico para intentar una definicin del Derecho. El Derecho desde el Ordenamiento Jurdico: Quiz sea la aproximacin desde el ordenamiento la que permita encontrar un concepto del Derecho que integre las posiciones formalistas con la realidad social - vida humana social - contenido material del Derecho y con la relacin entre Derecho y Poder. Santi Romano definir el Ordenamiento desde posiciones institucionistas afirmando que el concepto de Derecho como ordenamiento jurdico, considerado global y unitariamente, es el concepto de institucin. La utilizacin lingstica de la palabra Ordenamiento es reciente. La idea moderna de que el derecho es un conjunto de normas positivas muy amplias en nmero, producidas por el Estado o a los menos amparados por el Estado exigir un concepto integral, un punto de referencia unitaria. En ingls y en francs no existen palabras idnticas para recoger este concepto de ordenamiento jurdico, as, los ingleses utilizan el termino system y en francs se utiliza el termino ordre juridique. La contemplacin del Derecho desde el Ordenamiento resuelve algunos de los problemas negativos que se haban planteado desde otros enfoques. As, resuelve el problema de la insuficiencia de la teora de la norma, el problema de las normas sin sancin, el problema de la relacin entre validez y eficacia del Derecho, el problema del Derecho consuetudinario, el problema del legalismo positivista y de su insuficiencia, el problema de

17las contradicciones entre normas, de las antinomias, el problema de los destinatarios de las normas. Hemos visto que los enfoques del Derecho desde el sujeto que pone la norma, como el de los destinatarios de las normas, conducen hasta el conjunto del Ordenamiento porque el sujeto que pone la norma es ordinariamente el Poder Soberano del Estado, entonces hay que dar el salto a la pluralidad de normas, por lo que no cabe pensar en un Ordenamiento simple sino en un Ordenamiento complejo con normas diferentes apoyadas por el poder soberano. Y este enfoque nos permite abordar tambin la solucin al problema de los destinatarios de las normas. Teniendo en cuenta que un Ordenamiento est formado por dos grandes tipos de normas: normas que regulan rganos y procedimientos de produccin de otras normas, y normas que regulan comportamientos, es decir, que organizan pautas de conducta, para la vida humana social, se puede decir que los destinatarios de las normas son los ciudadanos y tambin los jueces y otros funcionarios. En cuanto al problema de la coaccin, se resuelve si se contempla desde el conjunto del Ordenamiento, ser el Ordenamiento en su conjunto el que tendr carcter coactivo y la idea de sancin hay que referirla al Ordenamiento, que configura el aparato coactivo del Estado para producir sanciones. Si planteamos el tema en el mbito de la norma, no hay relacin de interdependencia entre validez y eficacia de una norma, es decir, que una norma es valida si perteneces al Ordenamiento, aunque no sea eficaz, es decir, aunque no se aplique. Distinto ser el problema si se plantea en el mbito de todo el Ordenamiento porque su ineficacia general condiciona su validez, y si ese Derecho no es eficaz en conjunto, eso quiere decir que el Poder no es efectivo, y por consiguiente, que no es fundamento ltimo de la validez del Ordenamiento. Validez y eficacia en ese plano se identifican, son interdependientes. En cuanto al problema del Derecho consuetudinario, el punto de vista del Ordenamiento aporta una solucin. El problema es saber cundo una costumbre es derecho y cundo estamos simplemente en el mbito de los usos sociales. Las primeras aproximaciones a la solucin al problema, desde el punto de vista del Ordenamiento se encuentran en Bentham, que considera que la costumbre no reconocida por los tribunales y apoyada por el poder del Estado es solamente un uso social. Ser una norma del Ordenamiento apoyado por el Poder Soberano del Estado la que establecer los rganos competentes

18para reconocer a la costumbre como norma jurdica. La distincin entre la costumbre norma jurdica y el uso social no jurdico, derivar de la pertenencia o no al ordenamiento jurdico. La costumbre ser jurdica y no un simple uso social, cuando el rgano al que el Ordenamiento jurdico atribuye la competencia para el reconocimiento jurdico de una costumbre ha calificado a una norma consuetudinaria como Derecho, es decir, como obligatoria. Estamos ya en situacin de resolver la construccin positiva del concepto del Derecho desde el Ordenamiento. Desde el ordenamiento jurdico la relacin Poder y Derecho se entiende coherentemente. El Poder del Estado Soberano produce gran parte del Derecho que forma el ordenamiento jurdico, bien directamente a travs de la ley, bien indirectamente a travs de la recepcin de normas producidas con anterioridad por otras fuerzas o poderes sociales, como la costumbre o los convenios colectivos. Todo ese complejo de normas jurdicas directas e indirectas estn apoyadas por el Poder del Estado Soberano que supone el ltimo fundamento de la validez del Ordenamiento y de su eficacia, esta afirmacin es complementaria con la de que muchas normas del Ordenamiento tienen como contenido la regulacin del uso de la fuerza y, por supuesto, tambin estas normas necesitan el apoyo del poder poltico para su validez. El apoyo a un Ordenamiento por parte del Poder del Estado puede, en casos excepcionales, ser sustituido provisionalmente por un poder social distinto al poder del Estado; es el caso de una situacin revolucionaria, cuando un poder social distinto del estado pretende sustituir al estado como fundamento ltimo de validez de un Ordenamiento. El punto central del concepto del Derecho desde el Ordenamiento se produce a travs de su unidad, es decir, a travs de la reconduccin de todas las normas a esa norma primaria o fundamental, as, el Titulo Preliminar del CC espaol tiene, materialmente, valor de norma fundamental. La unidad del ordenamiento jurdico ser elemento central para la elaboracin del concepto de derecho, pero no es una unidad material, sino slo formal. A partir de la norma fundamental se construye la estructura jerrquica, puesto que las normas inferiores ejecutan lo establecido por las normas superiores y producen normas inferiores, todas las normas son as ejecucin de las superiores y produccin de las inferiores, con la excepcin de la norma fundamental que es slo norma de produccin de inferiores pero no de ejecucin de superiores (se agota la remisin a normas y se apoya en el poder), y las normas del ultimo escaln del Ordenamiento que son slo de ejecucin

19de superiores y no de produccin de inferiores (son los actos ejecutivos). Tambin se puede contemplar desde la clsica dualidad poder y deber, puesto que los actos de produccin jurdica expresan un poder y los actos de ejecucin jurdica expresan un deber. En todo caso nos topamos con el concepto clave de identificacin formal del Derecho, que es el concepto de validez, utilizado por Kelsen: la validez ser la pertenencia al ordenamiento jurdico de una norma. Dir que Con el termino validez designamos la existencia especifica de una norma. La validez de las normas se apoya en la validez de la superior, y de todo el conjunto, y por ello es correcto como hace Raz hablar de cadena de validez. No es necesario, pues, una identificacin del derecho por sus contenidos. Basta el criterio formal de la cadena de validez y el apoyo del poder cuanto se termina la cadena normativa. Con toda esta perspectiva se entiende como en el ordenamiento jurdico se supera la teora positivista legalista que identifica Derecho y Ley. Por otra parte, la llamada coherencia del derecho adquiere tambin otra dimensin y la exclusin de las antinomias reales se puede resolver con la aplicacin de criterios: jerrquico, cronolgico, de especialidad o de competencia, a travs de la unidad del ordenamiento jurdico. As, podramos definir el Derecho como Conjunto de normas de comportamiento y de organizacin integradas unitariamente en un Ordenamiento que organizan la vida humana social, cuya validez se apoya en ltima instancia en el poder.

20LOS MTODOS EN EL DERECHO (4 HORAS) 3. MTODO EN GENERAL CONCEPTO DE METODO: Mtodo es una gua procedimental, producto de la reflexin, que provee pautas lgicas generales para desarrollar y coordinar operaciones destinadas a la consecucin de objetivos intelectuales o materiales del modo ms eficaz posible. Etimolgicamente el vocablo mtodo proviene del griego methodos, gua, modo. Meta significa por, hacia, a lo largo; y hodos significa camino o va; de ah que llegamos al significado etimolgico como camino hacia algo o por el camino. Diferentes autoras han conceptualizado el mtodo, as por ejemplo: Mtodo es la manera, el camino que se sigue para lograr un fin. En la investigacin el mtodo implica la elaboracin de un plan y la seleccin de tcnicas ms idneas. El mtodo es un procedimiento riguroso formulado lgicamente para lograr la adquisicin. Organizacin o sistematizacin y exposicin de conocimientos, tanto en su aspecto terico como en su fase experimental. Ren Descartes es su obra El Discurso del Mtodo, presenta cuatro reglas principales que deben ser empleadas para llegar a construir un mtodo cientfico digno de crdito: No cree ms que lo que es evidente, y utilizar para la construccin de la ciencia tan solo lo que presenta en forma clara y distinta y sin ofrecer motivo de duda. Dividir las dificultades a examinar en tantas partes como sea necesario. Pensar ordenadamente, partiendo de lo sencillo y fcil a lo ms compuesto. Hacer enumeraciones tan completas como sea necesario para estar seguro de no omitir nada. Sin embargo, estas cuatro reglas se pueden resumir en dos: la duda metdica y el orden matemtico del trabajo. Por lo tanto, mtodo es un procedimiento o conjunto de procedimientos que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y para ensearla. Es una va, camino o un conjunto de procedimientos adecuados para seguir y alcanzar una meta o un fin. Habitualmente se dice que mtodo es una gua que esta al servicio del investigador. Caractersticas del mtodo Consistir en una gua procedimetal lgica y sistemtica, estable pero flexible ante los cambios imprevistos. El trmino reflexivo implica, tener una idea clara de los objetivos que se pretenden conseguir. Sealar una va, un modo general de obrar.

21 Proponer una secuencia ordenada de pasos generales o de acciones coordinadas. Exigir control y evaluacin permanente de las acciones y resultados, tanto parciales como totales, para cuidar de no alejarse de los objetivos propuestos, de mantenerse dentro de ciertos lmites de tolerancia. Clasificacin de los mtodos Los mtodos se clasifican principalmente en: Mtodos de Investigacin. Mtodos de Organizacin. Mtodos de Transmisin. Sin embargo, para fines del presente trabajo solo consideraremos los mtodos de investigacin, y estos se clasifican por su forma de proceder, por sus facultades, por su punto de partida y por su camino de lo emprico a lo discursivo. Por su forma de proceder los mtodos pueden ser: Implcitos y explcitos. Por sus facultades pueden ser: Inductivos: Involucran aquellos procedimientos que van de lo simple a lo compuesto, es decir, de las partes al todo, se caracterizan porque tienen una sntesis. Y consiste en : recopilar varios datos y observar suficientes hechos referidos a un problema en particular, analizarlos para descubrir sus analogas y diferencias, compararlos y tomar nota de sus caractersticas comunes y formular la regla o la ley que explica el comportamiento de esa clase de datos o fenmenos ; es decir, que se generalizan sus propiedades o caractersticas a toda la poblacin estadstica de los hechos observados. El nmero de observaciones debe consistir en la cantidad suficiente para dar confiabilidad a la generalizacin. Este mtodo asciende de lo particular a lo general, de los hechos individuales a las generalizaciones. Deductivos: Estn basados en la descomposicin del todo en sus partes, va de lo general a lo particular y se caracteriza porque contiene un anlisis. Parte de generalizaciones ya establecidas, de reglas, leyes o principios para resolver problemas particulares o efectuar demostraciones con algunos ejemplos. El mtodo deductivo sigue un curso descendente, de lo general a lo particular, o se mantiene en el plano de las generalizaciones. Por su punto de partido los mtodos pueden ser: analticos y sintticos De lo emprico a lo discursivo, los mtodos pueden ser : Lgicos : Son aquellos que involucran tanto procedimientos inductivos como deductivos.

22 Analgicos : Son aquellos que consisten en el estudio comparativo de semejanzas y diferencias, se apoya sobre todo en la experimentacin. Cronolgicos : Son los que rigen el desenvolvimiento de las etapas sucesivas del desarrollo, es decir, de las causas pero en su aspecto netamente histrico. De encuestas : Son los que estn basados en muestrarios bien elaborados, con el objeto de permitirnos llegar a conclusiones y a sus fundamentaciones. Interpretativos : Son los procedimientos empleados por los historiadores y escritores, en el desarrollo de su actividad profesional. Sea cual fuese el trabajo de investigacin que uno emprende, siempre estn involucrados los mtodos descritos. VENTAJAS DEL METODO: Puede prevenir el error, economa de tiempo, economa de energa y adquirir el conocimiento propiamente cientfico, puesto que el uso del mtodo es una caracterstica de la ciencia y el conocimiento que se adquiere, sin mtodo y sin crtica racional est desprovisto de valor cientfico. MTODOS DE INVESTIGACIN El empleo del mtodo depende de la naturaleza del objeto estudiado y del fin que el investigador se propone. El mtodo ms importante es el mtodo de investigacin cientfica, el que a su vez se agrupa y sub clasifica segn la ciencia y objeto que se persiga. En general, algunos mtodos de investigacin son los siguientes : Anlisis y la Sntesis La Clasificacin La Divisin La Definicin La Abstraccin y La Determinacin La Introspeccin y Sicoanlisis Mtodo Socrtico Induccin y Deduccin INDUCCIN Y DEDUCCIN EL MTODO EXPERIMENTAL O INDUCTIVO El mtodo experimental se usa principalmente en las ciencias fsico-qumicas, la verdad es que su empleo se generaliza cada da ms en la biologa y an en psicologa y

23sociologa. Es uno de los mtodos generales ms complejos y eso se comprende fcilmente si se piensa que sta destinado a descubrir las leyes referentes a fenmenos muy variados y enormemente complejos como son los de las ciencias que lo emplean. Las principales partes que lo constituyen son las siguientes : Observacin y experimentacin Formulacin de la hiptesis Induccin Comprobacin de la hiptesis mediante la deduccin Realizado por el investigador todo este largo y complicado proceso, se pueden formular las leyes referentes a los hechos estudiados cuando la hiptesis logra ser verificada. Veremos, cada uno de estos procedimientos detenidamente y as iremos poco a poco recorriendo los diversos pasos o momentos del mtodo inductivo. FUNDAMENTO DE LA INDUCCIN El razonamiento inductivo es una generalizacin en el tiempo y en el espacio y est basado en un principio universalmente aceptado y que, por lo mismo, puede legtimamente servir de punto de partida para razonar, el principio determinado universal o principio de las leyes, que se enuncia : Las mismas causas en las mismas circunstancias producen siempre los mimos efectos. O tambin : Las condiciones en que se produce cada fenmeno estn rigurosamente determinadas. Vale decir que los fenmenos se condicionan y determinan unos a otros y siempre en un orden invariable porque la naturaleza sigue un curso uniforme. La ciencia no admite que las casualidades puedan repetirse constantemente. Las contingencias son eliminadas por la ciencia y no podemos aceptar que existan hechos rebeldes a toda ley. Cuando no conocemos las leyes que rigen un hecho, no debemos creer que ellas no existan. Lo correcto ser decir que las ignoramos. El principio del determinismo es de absoluta necesidad para la ciencia, la cual no podra existir sin su previa aceptacin; ya que mal podra formular leyes que rigen un hecho, no debemos creer que ellas no existan. Lo correcto ser decir que las ignoramos. El principio del determinismo es de absoluta necesidad para la ciencia, la cual no podra existir sin su previa aceptacin; ya que mal podra formular leyes sobre hechos que ocurrieran en forma caprichosa y desordenada. Es por esto por lo que el sabio necesita aceptar el determinismo, el cual debe ser considerado como un postulado de las ciencias de la naturaleza.

24

OBSERVACIN Y EXPERIMENTACIN LA OBSERVACIN: Observar es poner atencin en un fenmeno o estudiarlo tal como l se presenta en la naturaleza, con el propsito de descubrir sus causas y las leyes que lo explican. Naturalmente que esa observacin debe ser activa, es decir, que ella implica la descripcin minuciosa de todos los caracteres del fenmeno estudiado para lograr distinguir los hechos sin valor de los hechos privilegiados, o sea, aquellos que por cualquiera causa merecen de preferencia nuestra atencin. Francisco Bacon, en su Novum Organum, seala una larga serie de hechos privilegiados y, para su mejor observacin y utilizacin, especialmente durante la experimentacin, recomienda el uso de tres tablas que llevan su nombre y que son : de presencia, de ausencia u de grados. En la de presencia deban inscribirse todas las circunstancias que acompaan al fenmeno cuya causa se busca, ya que esa causa tiene que ser alguno de esos hechos antecedentes o concomitantes ; en la de ausencia se deban anotar aquellos hechos que desaparecen con el desaparecimiento del fenmeno y en la de grados se anotarn todos aquellos hechos que se caracterizan por variar proporcionalmente con el fenmeno. Despus, bastar comparar esas anotaciones para establecer cual o cuales pueden ser los hechos determinantes o causas. Condiciones de la observacin. Segn lo anterior, la observacin cientfica necesita ciertas condiciones par que sea provechosa, y esas condiciones son: Ser completa: anotar y describir todos los hechos que acompaan al fenmeno. Ser metdica : usar un procedimiento racional. Ser precisa y exacta : no alterar por ningn motivo los hechos que se presentan ni en calidad ni en cantidad. Condiciones del observador. Para conseguir una observacin de esta naturaleza, es necesario que el observador mismo tenga tambin ciertos requisitos indispensables que pueden resumirse en lo siguiente : debe tener espritu cientfico, lo cual implica : Amor desinteresado por la verdad ; Laboriosidad, perspicacia y honradez intelectual ; Espritu crtico, es decir, capacidad para rechazar las afirmaciones dogmticas y los testimonios dudosos.

25Debe adems creer en el poder de la ciencia y en la capacidad del pensamiento humano para llegar a la verdad cientfica sobre la base del determinismo universal principio que debe aceptarse como un postulado. Insuficiencia de la observacin. Pero an cuando la observacin y el observador cumplan con todos los requisitos sealados, la observacin sola es insuficiente. Esa insuficiencia proviene de varios factores que se comprenden fcilmente. Ecuacin personal Si un mismo fenmeno es observado por varios investigadores, es muy raro que todos ellos lleguen matemticamente al mismo resultado. Generalmente resulta una pequea diferencia que obedece a las diferencias individuales del trabajo fisiolgico, por un lado, y psicolgico por otro, de los diversos investigadores. Sus nervios podrn transmitir ms rpida o ms lentamente la corriente nerviosa producida por el fenmeno; y desde el punto de vista psquico, podrn imaginar ms de lo que realmente perciben o tener muy diversa capacidad de atencin. Pero fuera de estos factores de inexactitud que se conocen con el nombre de ecuacin personal, existe todava otro factor que proviene de la imperfeccin de los instrumentos que el hombre utiliza en su trabajo cientfico para auxiliar a sus sentidos. Los instrumentos de la observacin cientfica. Naturalmente que la primera condicin del observador tendr que ser la capacidad y esta de conservacin de sus sentidos, para poder aplicarlos al conocimiento de los fenmenos naturales, pero los sentidos solos, con ser muy tiles e indispensables, estn muy lejos de bastar. Los sentidos humanos son de muy escasa potencia comparados con los de otros seres. Tenemos peor odo, peor olfato y peor vista que muchos brutos, y las ciencias no habran podido progresar en la forma que lo han hacho si no tuviramos el sealado privilegio de crear instrumentos destinados a aumentar nuestro poder de observacin. Estos instrumentos que son numerossimos, y a veces muy ingeniosos y complicados, se pueden agrupar en tres categoras: Destinados a aumentar la potencia de nuestros sentidos; microscopio, telescopio, micrfono, telfono, lupa, etc. Que precisan las mediciones en forma matemtica: metro, cronmetro, altmetro, manmetro, espirmetro, etc.

26 Que registran o miden por s solos: electroscopio, sismgrafo, barmetro, termmetro, higrmetro, etc. la intervencin del hombre est en la fabricacin de ellos y en la apreciacin de sus indicaciones. Fuera de estos tres grandes grupos de instrumentos, podemos todava mencionar aparatos de gran valor para la ciencia moderna y que no caben en ellos, como la cmara fotogrfica, el cinematgrafo, el gramfono, etc. El papel que los instrumentos han desempeado, en el desarrollo de las ciencias experimentales es tan grande, que algunas de ellas han nacido gracias a un instrumento, como sucede con la microbiologa, nacida del uso del microscopio. LA EXPERIMENTACIN Por la insuficiencia de la observacin ya sealada, resulta indispensable complementarla con la experimentacin, que da mayores garantas de objetividad y precisin en los resultados. Aunque a veces no es posible usarla a causa de la naturaleza misma de algunas ciencias, como sucede con la meteorologa por ejemplo, la experimentacin se usa hoy ampliamente y se usar ms cada da, porque esa es una de las caractersticas de la ciencia moderna. Experimentar es estudiar los hechos en condiciones determinadas por nosotros mismos, y por lo tanto, en este caso hay todava mayor actividad de nuestro espritu que en la observacin. Los fenmenos que se van a observar son aqu provocados por el experimentador y repetidos cuantas veces sea necesario. Tal vez vale la pena repetir, a este respecto, algunas frases conocidas: el observador lee, el experimentador interroga. El experimentador da tormento a la naturaleza para arrancarle sus secretos. La experimentacin se realiza a veces con el propsito de comprobar una hiptesis que ha nacido durante la observacin y otras veces es anterior a la hiptesis. En todo caso convienen fijarse en que es un complemento de la observacin, una observacin ms detenida y profunda, si pudiramos decir, y requiere los mismos requisitos de ella ms algunos propios, como son la repeticin y variacin de la experiencia, su prolongacin, su inversin, su compulsin (de compeler), el aprovechamiento de los hechos causales o inesperados, etc., todas las cuales no son sino diversas maniobras destinadas a comprobar la idea directriz o a sugerir alguna explicacin del fenmeno, si es que todava no hay hiptesis que lo explique. Respecto de la variacin de los experimentos conviene no variar ms de un solo antecedente cada vez, pues de otro

27modo ser mucho ms largo y difcil llegar a establecer cual es el antecedente que determina el fenmeno estudiado. Los tanteos.- Claudio Bernard dice que si se experimenta sin idea preconcebida se camina al azar, pero no obstante esa verdad, l mismo reconoce que hay un tipo especial de experimento que se realiza a veces sin ningn plan premeditado, sin ninguna idea directriz que comprobar o rechazar, y es, sin embargo, de gran importancia. Es el experimento de tanteo. Aunque menos metdico que el que se realiza con un fin premeditado, suele dar los resultados ms inesperados y felices. Es aqu sobre todo donde tienen amplio campo la imaginacin y el genio del investigador, y en general, es durante la experimentacin cuando se hace ms fcil aislar los hechos determinantes de los fenmenos estudiados, gracias a la repeticin y variedad de las experiencias y a la claridad que ellas arrojan sobre los problemas. INTERPRETACIN DE LOS HECHOS. LA HIPTESIS Pero naturalmente que antes de llegar a descubrir la causa de un fenmeno, es necesario interpretar los hechos observados relacionndolos entre ellos y con otros ya conocidos y dndoles as un significado. Es en este esfuerzo por interpretar los hechos cuando es posible que brote en la mente del investigador la hiptesis, que no es sino la explicacin provisional de un hecho o una idea directriz que permite llegar al descubrimiento de la ley que lo rige. Es este el nico caso en que una idea preconcebida no solamente es aceptada sino que es de gran utilidad en la ciencia. Diversas clases de hiptesis. Las hiptesis pueden ser especiales y generales o teoras, y es indispensable distinguirlas, pues sus caracteres y sus funciones son diversos. Las especiales se refieren siempre a un solo hecho o una sola especie de hechos y son una anticipacin de la ley cientfica. Aunque generalmente la hiptesis es sugerida por los mismos hechos que trata de explicar y jams puede desentenderse de ellos, suele ocurrir que ella sea hija exclusiva de la imaginacin y que sea formulada antes de ninguna observacin activa. Son los casos en que el genio del sabio se manifiesta ampliamente y en un poderoso vuelo imaginativo acierta con la explicacin correcta y definitiva del fenmeno la primera vez que este se presenta, o sea, antes de estudiarlo. Las observaciones y experimentaciones posteriores no hacen ms que comprobar la verdad de la explicacin anticipada o hiptesis. Tal ocurri, segn parece, con la explicacin dada por Newton a la

28cada de una manzana, pero el caso de Newton no se repite con frecuencia y las hiptesis que no se basan en los hechos, corren riesgo de ser simples explicaciones fantsticas o antojadizas, ms inconvenientes que provechosas para la investigacin. El papel principal de la idea directriz es el de ayudar a organizar la experiencia o insinuar caminos para llevar al descubrimiento de la ley. Por lo dems, eso mismo ocurre cuando se busca la solucin de un problema cualquiera. Es cuestin previa y necesaria imaginar un mtodo o procedimiento a seguir. Esa es la ida directriz o hiptesis. Una vez formada la hiptesis es indispensable su comprobacin o verificacin. Si se logra esta verificacin, la explicacin provisional pasa a ser definitiva, la hiptesis se transforma en ley. Condiciones de la hiptesis. Para que una hiptesis verdaderamente cientfica y til debe en general, y como primera condicin, ser sugerida por los hechos. Ya hemos expresado respecto de esto la salvedad referente al genio, pero la condicin debe mencionarse porque es un hecho que los investigadores no siempre son genios. En segundo trmino, la hiptesis debe concordar con los hechos y encontrar en ellos mismos su propia comprobacin. La hiptesis del transformismo se ha mostrado muy de acuerdo con los hechos, pues despus de formulada ha sido cada vez mejor comprobada por la experiencia. En tercer lugar, las hiptesis deben presentarse siempre a ttulo de meras hiptesis destinadas a dar campo a las investigaciones y jams deben presentarse como verdades definitivas, pues frecuentemente son desmentidas por los hechos, y basta un hecho rebelde a la hiptesis para que sta sea abandonada. El qumico y fsico ingls John Dalton (1766-1844), formul la hiptesis de que cada una de las substancias elementales est formada por una clase especial de partculas, indivisibles, indestructibles y rigurosamente iguales entre si, llamadas tomos. Esta hiptesis ha sido hoy abandonada, pues se ha establecido que el tomo no es indivisible ni indestructible. Al contrario, los tomos han sido desintegrados, esto es, destruidos, y se sabe que son complejos formados por partculas ms pequeas, como los electrones, que en nmero variable, segn la substancia, giran alrededor de un ncleo central constituido por otras dos partculas, llamadas protones y neutrones. Finalmente, la hiptesis debe ser necesaria, esto es, que se formular solo cuando no exista otra que explique el fenmeno o para reemplazar una hiptesis fallida.

29

Las teoras o hiptesis generales. Las teoras estn destinadas a coordinar los diversos conocimientos, dar una explicacin unitaria y coherente de todo un conjunto ms o menos considerable de hechos diferentes. Frecuentemente estas grandes sntesis explicativas adolecen de lagunas considerables, y entonces es indispensable llenar esas lagunas en forma ms o menos arbitraria. Tomemos por ejemplo la explicacin acerca del origen de las especies vivas que hoy pueblan la tierra. Sobre la basa de las ideas de Lamark y de Darwin se ha constituido hoy una gran hiptesis que se conoce con el nombre de teora de la evolucin. La verdad de esta teora es hoy aceptada plenamente, pues los hechos que afirma, esto es, que las actuales especies son el resultado de constantes mutaciones o transformaciones producidas en los diversos organismos menos evolucionados, son confirmados por las investigaciones de la geologa, de la paleontologa y de la biologa modernas. Otra teora que se abre paso poco a poco, aunque tiene todava mucho hechos sin demostrar, es la que afirma que toda la enorme variedad de fenmenos que nos es dado observar, como calor, luz, electricidad, magnetismo, transformaciones qumicas, etc., son solo manifestaciones diversas de un fenmeno nico : el movimiento. Condiciones de las teoras. Condiciones necesarias para la legitimidad de una teora son las siguientes: Debe ser simple. Debe ser sugerida por la experiencia y no construida a priori Debe responder plenamente a los hechos, ya que la rebelda de uno entre los que la teora pretende explicar basta para destruirla. Comprobar una hiptesis general o teora es, pues, muchsimo ms difcil que comprobar una hiptesis especial, ya que su explicacin unitaria abarca mayor cantidad y mayor variedad de hechos. La analoga. Conocidos a los hechos gracias a la observacin y a la experimentacin el investigador los interpreta para luego formular una hiptesis explicativa. Esa explicacin se fundamenta en la analoga, sobre la cual diremos algunas palabras. La analoga es el grado ms elemental del razonamiento y puede afirmarse que existe hasta en los brutos, entre los cuales es de gran utilidad prctica porque les permite cierta previsin y la defensa de su vida. en un grado algo ms elevado, es una sntesis de juicios por la cual

30es espritu que constata ciertas semejanzas, supone otras. Pasa, pues, de lo particular a lo particular. En las ciencias en general la analoga se utiliza durante la observacin y generalmente sugiere las hiptesis, tanto especiales como generales. El grado de probabilidades de que tales hiptesis resulten verdaderas, depende del nmero y calidad de los factores semejantes y diferentes. En psicologa la analoga permite interpretar los estados de alma de otra persona y en la historia ayuda a interpretar los documentos. Como se ve, es un razonamiento muy elemental, pero muy til y no debe desestimarse, as como no debe desestimarse el conocimiento espontneo basado en ella. LA INDUCCIN Pero la simple analoga solo establece semejanzas, y por eso no basta por si sola para la determinacin de las relaciones necesarias y constantes entre los hechos, esto es, las leyes. Esta determinacin de las relaciones constantes y necesarias se hace mediante la induccin, la cual permite, como se ve, pasar de lo contingente a lo necesario, de lo complejo (hechos) a lo simple (ley) y de lo particular a lo universal. Hay filsofos que no consideran necesaria la induccin para llegar al conocimiento, porque estiman que la induccin es un medio cierto y legtimo de conocer la verdad, pero este punto de vista no ha prevalecido. El conocimiento intuitivo es distinto al conocimiento discursivo y la intuicin no puede bastar al descubrimiento de leyes que quieran ser objetivas. De aqu la necesidad ya sealada de la induccin. La induccin se define tradicionalmente como un razonamiento por el cual el espritu pasa de casos singulares a una ley general, es decir, afirma que lo que es verdad en un momento y en un lugar determinado, es verdad en todo momento y en todo lugar. Pero la legitimidad de tal inferencia ha sido discutida. Se objeta que la induccin no puede jams descubrir la verdad, esto es, llegar a establecer leyes, pues siempre existe la posibilidad de que la prxima experiencia sea excepcin a la regla. Solo podra conducir a probabilidades o aproximaciones muy elevadas. De aqu el problema filosfico del fundamento de la induccin, que luego veremos. Reglas de la induccin. En general puede afirmarse que la induccin obedece a las tres reglas siguientes : Puesta la causa sigue el efecto. Suprimida la causa desaparece el efecto.

31 Variada la causa vara el efecto. Sobre la base de estas tres reglas se realiza el razonamiento experimental mediante el empleo de los procedimientos o mtodos descritos por Stuart Mill en su Lgica Inductiva, y que son los siguientes : De concordancia De diferencia De variaciones concomitantes De residuos Mtodo de concordancia. Consiste en comparar varios casos de la produccin de un fenmeno en las circunstancias ms variadas. Si existe un antecedente que se repite en todos, que permanece constante, es decir, que es comn (concordancia) a los diversos casos del fenmeno, ese antecedente debe estar con el fenmeno en relacin necesaria. Ser su causa. Con otros trminos : diversas series de antecedentes producen siempre el mismo consecuente. Pero como esas diversas series hay un slo antecedente constante, el que figura en todas, se debe ser causa del consecuente. Mtodo de inferencia. Representa la contraprueba del anterior. Consiste en suprimir el antecedente que parece ser la causa (o una de las causas) del fenmeno. Si suprimido ese antecedente desaparece el fenmeno, queda confirmado que es se su antecedente determinante o causa. Mtodo de valoraciones concomitantes. Segn la regla respectiva, variando la causa debe variar el efecto, y por lo mismo, este mtodo consiste en hacer variar la causa o circunstancia que se supone determinante segn los mtodos anteriores y observar si el fenmeno tambin vara proporcionalmente. Si eso ocurre, se podr asegurar que ese es el antecedente buscado, esto es, la causa. Mtodo de residuos. Es un procedimiento aadido por Stuart Mill y que consiste en suprimir de un fenmeno dado todas las circunstancias que pueden ser atribuidas a causas ya conocidas, a fin de establecer una relacin causal entre la parte fenmeno no explicado y los antecedentes que sobren. Sea un fenmeno rodeado de las circunstancias a, b, c, d. Si se sabe que a

32obedece al antecedente A, b a la causa B y c a C, el mtodo afirma que el residuo d ser determinado por el antecedente sobrante D. Este mtodo se usa sobre todo en las ciencias en que entre el clculo matemtico, como la astronoma. Gracias a l Le Verrier descubri el planeta Neptuno haciendo una eliminatoria de las causas que podran producir ciertas desviaciones en los movimientos de Urano. Lo que esto cuatro mtodos tratan de hacer es eliminar aquellos antecedentes que no estn ligados al fenmeno en forma constante y necesaria a fin de encontrar aquel que lo est, o sea, su causa. COMPROBACIN DE LA HIPTESIS. LA DEDUCIN Las hiptesis no pueden considerarse como verdades cientficas mientras no hayan sido verificadas por nuevas experiencia y ese trabajo se realiza mediante la deduccin. Se toma la hiptesis como ley general y se aplica a nuevos casos especiales. Si se comprueba, pasa a ser ley. La deduccin es un razonamiento por medio del cual el espritu pasa de una proposicin general a una proposicin menos general. Su primer papel en la investigacin cientfica es su intervencin en la comprobacin de la hiptesis. Tomndola como ley general, la deduccin la aplica a nuevos casos singulares, y as comprueba si la futura ley explica satisfactoriamente los nuevos hechos. En segundo lugar permite confirmar leyes establecidas empricamente, demostrando que ellas son casos particulares de otras leyes cientficas ms amplias. Pero la deduccin puede tambin conducir al descubrimiento de hechos y de leyes desconocidos, como ha ocurrido ms de una vez en astronoma. En matemticas, la deduccin es fundamental y de uso constante en las demostraciones geomtricas, en las cuales se explica un hecho partiendo de postulados y axiomas, que son proposiciones generales. Ejemplo: Si A es igual a C y B es igual a C, A debe ser igual a B. Esta frmula es la misma que reviste el silogismo, razonamiento deductivo por excelencia, en el cual se trata de establecer relaciones entre dos trminos extremos mediante un trmino medio.

33UNIDAD 2. CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO INTRODUCCIN A LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO EL NIETO ASESINO2 En la ciudad de Ibagu, a los 7 das del mes de Mayo de 2.005, se rene el supremo tribunal inventado, para dictar sentencia en el proceso incoado por el nieto asesino, en el que debe determinar si tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Despus de escuchar los testimonios del fiscal y de los representantes del pretendido heredero, recibida la prueba aportada por las partes, los seores jueces expiden sus votos en los siguientes trminos: El seor Juez Luis Ariel dijo: Distinguidos colegas estamos aqu reunidos para determinar si un hombre que ha cometido un hecho aberrante, puede hacer valer su derecho en tan infamante falta. Los abogados del nieto asesino no niegan los hechos (de la cual ya existe condena penal dictada hace tres meses en su contra), ni tampoco la intencin que motivo el asesinato, esto teniendo como finalidad acelerar el trmite sucesorio. Su posicin se reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moral que merezca la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este proceso se debe determinar es a quien corresponde recibir la herencia que el muerto dispusiera mediante testamento. En este sentido afirman que es perfectamente legtimo, de acuerdo con el contenido del orden jurdico vigente que el asesino de su abuelo pueda recibir su herencia, aunque el crimen haya sido cometido para acelerar el trmite sucesorio. No existe ninguna excepcin en las leyes testamentarias que contemplen el caso y el testamento del muerto ha sido realizado de acuerdo con lo establecido por ellas. Distinguidos colegas creo que es nuestra obligacin ayudar a desterrar la absurda y atroz concepcin del derecho, que encierra la tesis de los abogados del nieto asesino, segn ellos, el sistema jurdico debe imponerse pues ley es ley, y en dicho sistema jurdico no se muestra que el nieto aun despus de asesinar a su abuelo no pueda recibir la herencia. Es evidente que por encima de las normas dictadas por los hombres, existen un conjunto de principios morales universalmente validos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales propios de la naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad fsica, entre otros, muchos notables pensadores de la historia han hecho2

Adaptado del caso Riggs vs. Palmer. Resuelto por tribunal norteamericano en 1.889

34hincapi en esto, y son esos mismos criterios de justicia son los que prohben

terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la comisin de un crimen atroz. Evidentemente hay una ley eterna que prohbe obtener beneficios de la comisin de un crimen, cualquiera de nosotros puede conocerla con el auxilio de la razn, casi tambin como el contenido de nuestros cdigos, es as que resulta absurda la posicin de los abogados del nieto asesino que insisten en considerara que su representado no tuviese la posibilidad de cobrar la herencia de su abuelo implicara aplicarle retroactivamente una ley que no exista cuando ocurrieron los hechos que originaron la apertura del proceso sucesorio. Voto por lo tanto a que se niegue la solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su abuelo le legara en testamento. La seora Juez Martha Lucia Dijo: Comparto las valoraciones morales del Juez preopinante sobre los actos sometidos a la consideracin de este tribunal. Yo tambin los considero aberrantes, pero al afirmar esto no estoy opinando como juez, sino como ser humano y ciudadano civilizado de una nacin. La cuestin es si nos est permitido en nuestra condicin de jueces, hacer valer juicios morales para encontrar una decisin a este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de nombrar son relativos y subjetivos, muchos historiadores y socilogos lo muestran: lo que en un lugar y/o tiempo, es considerado moralmente abominable, en otro lugar y/o tiempo no se puede ver as. Podemos negar que los redactores del cdigo civil posean una concepcin moral en la que crean honestamente y que consideraban honesto respetar a rajatabla la ultima voluntad de un testador, aun cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No hay ningn procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de otros, por estos motivos es caprichoso querer encontrar en principios morales de criterios de juicio, una de las conquistas ms nobles de la humanidad ha sido la adopcin de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse sobre la base de normas jurdicas establecidas lo que se ha denominado el estado de derecho. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empricamente, en forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas (Moral). Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos los casos relacionados con sucesiones testamentaras con anterioridad a este pronunciamiento, y en ningn momento objetamos el contenido de sus disposiciones. Ser que en este caso nos disgusta la solucin que el derecho ofrece y pretendemos por eso remplazarlo por nuestras propias valoraciones. No niego que exista una relacin entre

35derecho y moral pero nosotros somos jueces, no polticos ni moralistas y como tales debemos juzgar con normas jurdicas, son stas y no los principios morales, las que establecen para nosotros la frontera entre lo legitimo y lo ilegitimo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello pasar el resto de sus das en la crcel, no desnaturalicemos nuestros principios jurdicos para agregar a esa condena otra pena no establecida en el momento de la comisin del delito. Debemos pues aceptar la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos cometidos por su representado son moralmente horrendos pero que resulta jurdicamente legitimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de su abuelo.

36DERECHO NATURAL IUSNATURALISMO 3- (2 HORAS) 4. Es una tendencia terica que explica al derecho en funcin de los valores que protege o de los fines que persigue: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la libertad, la igualdad y otros valores. Admite dos tipos de derecho: el derecho positivo y el derecho natural, sosteniendo la primaca del segundo sobre el primero; ya que el derecho natural son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho, es decir, el iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural, dichos principios estn ligados con caracteres morales y por ello son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar en el tiempo y en el espacio. Segn el iusnaturalismo, la validez jurdica de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en los principios del derecho natural. Doctrinas del derecho natural: La doctrina del derecho natural, en su versin tradicional puede ser dividida en tres tesis: 1. Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales), 2. el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razn humana ,y 3. solo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios. Clasificacin de las teoras iusnaturalistas: Las teoras iusnaturalistas estn divididas en tres grandes grupos, dichos grupos se fundamentan en las tesis antes mencionadas. Las principales discrepancias entre iusnaturalistas, surgen respecto del origen de los principios morales, que forman el derecho natural. De esta forma surgen dos tendencias iusnaturalistas bsicas, que tambin reciben el nombre de teoras iusnaturalistas tradicionales4.3

En las Instituciones de Justiniano, derecho natural es lo que la naturaleza ense a todos los animales (Iust. Inst., I, 2 pr.). La Escolstica medieval sostiene la existencia del derecho natural, que llama ley natural bajo el principio general de que es reflejo de la ley eterna. La Reforma protestante da origen a una nocin de derecho natural no fundado en la ley eterna; el iusnaturalismo racionalista, que procura su fundamentacin en valores humanos considerados universales, acaba convirtindose en derecho positivo en las legislaciones liberales y democrticas. 4 Nino Carlos. Filosofa del derecho. 1.984

37

1. El iusnaturalismo teolgico: Cuyo mximo representante es Santo Toms deAquino, y los dems filsofos medievales de caractersticas tomistas, stos creen que el origen del derecho natural, es Dios y las leyes positivas deben derivarse de Dios.

2. El iusnaturalismo racionalista: Representado por los filsofos iluministas, quesostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana, dichos filsofos trataron de axiomatizar 5 esos principios autoevidentes que permiten derivar el resto de las normas. Lo comn a todas estas tendencias racionalistas es que se desarrollan a partir de una teora moral, desde la cual sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurdicas. El problema central a la que se enfrenta este tipo de moral es cundo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legitimo desobedecerlo?.

3. Versiones modernas iusnaturalistas: En la segunda mitad del siglo XX, eliusnaturalismo tom formas distintas, en donde las tesis del iusnaturalismo, tienen unos matices diferentes a las versiones tradicionales, incluso algunas veces, se modifican profundamente (R. Dworkin). En todas las versiones modernas del iusnaturalismo, el nfasis est puesto en el entendimiento del derecho como fenmeno social, all se presenta una posicin de critica radical a las tenencias iuspositivistas del siglo XIX, dicha posicin radical enfatiza en la idea de que no se puede entender el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluacin moral, y encontr sustento para sus teoras en las consecuencias de la segunda guerra mundial, buscando dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Historia del iusnaturalismo: El iusnaturalismo tiene una evolucin histrica larga, se encuentran nociones de dicha doctrina en la antigua Grecia, en Aristteles; en los primeros aos del imperio romano en las aseveraciones de los estoicos; en la edad media se ve de forma clara en la teologa Cristiana. Es el iusnaturalismo la fuente inspiradora del pensamiento secular del siglo XVI, y la base esencial de la aparicin de la doctrina de los derechos naturales de los siglos5

Organizacin de un campo del saber -una ciencia, o una teora- a modo de una teora axiomtica. Una teora o una ciencia est axiomatizada si se construye a la manera de un sistema deductivo que, partiendo de axiomas permite, mediante inferencias, concluir teoremas Slo las ciencias que alcanzan un elevado grado de abstraccin y sistematizacin pueden axiomatizarse.

38XVII-XVIII, en el siglo XIX y XX, recibi fuertes crticas, y muchos creyeron que desaparecera, pero resurgi con muchsima fuerza despus de la segunda guerra mundial con la proliferacin de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Se podra tener una evolucin del iusnaturalismo en la historia as:

1. El derecho natural en la antigedad sin mucha relevancia- su quehacer girabaen torno a la oposicin entre naturaleza y norma.

2. En el medioevo el iusnatuaralismo se preocupaba por la relacin entre derechodivino y derecho humano concepciones aristotlico-tomistas-.

3. El derecho natural moderno, centra su quehacer entre la coaccin jurdica y larazn individual. (C. Tomasio, Wolff, Rousseau, Pufendorf y Hobbes)6.

4. El derecho natural actual que busca por dotar de fundamentos racionales a ladoctrina de los derechos humanos. 5. El derecho natural moderno La corriente racionalista, propia de la edad moderna, considera que el derecho natural tambin son los valores a alcanzar, solamente que su origen est en la naturaleza humana; de ah que si el hombre es un ser dotado de voluntad y razn, el derecho positivo debe garantizar el desenvolvimiento de esas cualidades, como son su libertad, su posesin, etc. En los siglos XVII y XVIII, gracias a los aportes de B. Pascal, y G. Vico quien reivindica la experiencia histrica y en una visin a la vez renacentista y providencialista, considera la historia como el mundo civil, o la sociedad civil, que transcurre por el cauce que predetermina una historia ideal eterna, que respeta, no obstante, la libertad humana. Concepcin racional de la justicia en Kant Kant busca justificar el estado de Derecho porque el hombre tiene ms libertad, El hombre no se caracteriza por los impulsos y las pasiones. El hombre pertenece a dos mundos: tiene necesidad, porque el hombre es sensible, y la razn universal. La razn hace que los hombres creen una unidad. Las pasiones nos hacen particulares. Hay dos formas de entender la tica: el deber y la felicidad. El hombre acta ticamente cuando cumple con los deberes que le mande la razn. Buscar la felicidad es algo egosta. Es formalista: todo lo formalista se presenta cmo igualitario, pero en el fondo es desigualitario porque las6

Filosofa y teora del derecho, H. Radbruch

39circunstancias reales no se tienen en cuenta. Esta concepcin de Kant es ideolgica, porque se basa en una igualdad imaginaria. La idea de autonoma personal est fuera del ncleo Kantiano, supone que toda persona es digna y autolegisladora. El Estado no puede imponer una idea de bien, sino que es la persona en base a su autonoma moral la que se ha de dar sus respuestas. El imperativo categrico, es la expresin de su idea de tica racional. Lo que propugna cmo bueno ha de serlo para todos. El hombre no puede ser utilizado cmo medio sino cmo un fin. En este sentido el planteamiento de Kant es el nico que puede justificar los Derechos Humanos. El derecho natural actual El derecho natural en la contemporaneidad, gracias al impulso del sacerdote jesuita Catherim, busca un derecho construido a partir de principios racionales que seran universalmente validos, se incluye dentro de esta nueva perspectiva a: Costa Roseti, Mejer, , G. del Vecchio. En la actualidad Norberto Bobbio presenta unos lineamientos propios del pensamiento jurdico del derecho natural. Los sistemas de derecho natural reconocan estas dos afirmaciones. A) Existe un derecho natural distinto al derecho positivo; b) el derecho natural es superior al derecho positivo. 7 Es evidente que el derecho natural emanaba de una poca que tena una fe ciega en los poderes de la razn, y por eso surge como un ideal hacia el cual es necesario tender; por otro lado es claro que el derecho se nutre de la experiencia ms que de la razn; y regula situaciones ligadas a concretsimas circunstancias de tiempo y lugar de las sociedades, el quehacer del pensamiento iusnaturalista en la actualidad busca fundamentar racionalmente a la teora de los derechos humanos, representados de forma importante por R. Dworkin 8 y J. Finnis9.

7

Norberto Bobbio op cit 1. p 368

Ronald Myles Dworkin 1.931. Filsofo del derecho Anglo, profesor de dicha asignatura en Oxford en 1969, discpulo de Hart.9

John Mitchell Finnis, filsofo del derecho Australiano, uno de los principales representantes del iusnaturalismo actual.

40EL POSITIVISMO JURIDICO (2 HORAS) 4. Con el trmino positivismo jurdico 10 caracteriza muchas tendencias en derecho que tienen como punto de encuentro limitarse al estudio de los sistemas existentes11, esta teora jurdica orienta su quehacer hacia el estudio cientfico del derecho y une derecho positivo con legitimidad, separando a su vez los conceptos de derecho y moralidad 12, y en una total oposicin al iusnaturalismo. Doctrinas del derecho positivo: Es necesario resaltar que las doctrinas del derecho positivo atacan radicalmente las posiciones iusnaturalistas, y su doctrina se fundamenta en la posicin que asumen ante stas. La mayora de autores positivistas ataca la tesis tres del iusnaturalismo: solo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad que son eternos, vlidos y cognoscibles por la razn humana; la tesis iuspositivista que ataca dicha doctrina (iusnaturalista), es el eje central de todo seguidor y pensador del positivismo jurdico, es decir, para identificar un conjunto de normas como jurdicas, no se requiere en ningn momento probar la relacin del valor moral con el contenido de las normas; no es necesario segn el positivismo jurdico apelar a propiedades valorativas, y es as como no se presenta ninguna conexin entre derecho y moral. La principal tesis del 40arcel40tivismo es no existen principios morales eternos y universales, otros autores presentan una visin menos dogmtica pueden existir principios morales eternos y universales, pero es imposible conocerlos mediante la razn, en una clara visin escptica del conocimiento y el comportamiento humano. Clasificacin de las teoras iuspositivistas: Las primeras teoras en las que se pretendi separar el quehacer moral del mbito jurdico se dan en la modernidad, donde gracias a los aportes de los cientificistas del siglo XVII, se pasa de un derecho feudal a un derecho moderno, con caractersticas positivas, sin embargo, es solo hasta el siglo XVIII, y gracias a los aportes de pensadores jurdicos anglosajones que se da una reaccin10

N. Bobbio, es quien mejor muestra los diferentes usos que se le han dado al trmino: Positivismo jurdico, en : El problema del positivismo jurdico. 1.965, Eudeba. Buenos Aires.11

Henri Batifol, op cit p. 10

12

Sus principios inspiradores son iustum quia iussum (es justo porque est mandado) y auctoritas non veritas facit legem (la ley la hace la autoridad, no la verdad), afirmados ambos ya por Hobbes, que sugieren que derecho es lo impuesto por la autoridad legtima: ius positum, positivo, frente a derecho natural.

41sistemtica al iusnaturalismo, dentro de esos pensadores anglo es necesario resaltar a J. Bentham13, y a J. L. Austin. Las principales doctrinas iuspositivistas en el siglo XX surgieron de dos corrientes: 1. El normativismo, representado por H. Kelsen, en primera instancia, y por H. Hart, que atac dicha forma de concebir el derecho positivo. 2. El realismo, que tiene dos perspectivas: una norteamericana cuyo mximo representante es Llewelyn, y una perspectiva escandinava defendida por Ross. Adems de estas corrientes existen dos fundamentos seguidos por pensadores positivistas, el primero es el escepticismo tico, que es la creencia en la no existencia de juicios morales universalmente validos, si llegasen a existir dichos juicios es imposible conocerlos a partir de la razn. El segundo fundamento es la ventaja metodolgica que permite distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la critica moral de las instituciones vigentes14. Otra clasificacin de positivismos jurdicos es: La escuela de la exgesis (Francesa) La escuela histrica (Alemana) El formalismo jurdico (Analitycal school, anglo norteamericana) La concepcin materialista de la historia (Marx, Engels) El evolucionismo jurdico (F Paulsen y C. Wundt) El empirismo jurdico Escuela que utiliza el procedimiento inductivo en la investigacin jurdica (Berghom, 41arcel, Durkeim) Historia del positivismo jurdico: De manera ideolgica se pueden ver los inicios del positivismo jurdico de manera no muy clara en los sofistas griegos15, y su percepcin13

(1748-1832) Filsofo ingls, terico del derecho, la figura ms importante del utilitarismo ingls e iniciador del grupo de los llamados filsofos radicales, promotores de reformas sociales, al que pertenecieron tambin James Mill y su hijo John Stuart Mill. Igual que Hume, cree que la teora del estado de naturaleza no es ms que una fbula o una ficcin y que hablar de derechos naturales es un sinsentido retrico14

Ibd. 5 pgina 36.

15

(del gri