1. VICTOR FAIRN GUILLNTEORAGENERALDELDERECHOPROCESALUNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

2. TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 3. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICASSerie G ESTUDIOS DOCTRINALES, nm. 133 4. VICTOR FAIRN GUILLNProfesor Emrito de Derecho Procesal de la UniversidadAutnoma de MadridMiembro de la Asociacin Internacionalde Derecho ProcesalVicepresidente 19 Hon. del Instituto Iberoamericanode Derecho ProcesalDoctor Honoris Causa por la Universidadde ValenciaTEORA GENERALDELDERECHO PROCESALUNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMxrco, 1992 5. Primera edicin: 1992DR 1992, Universidad Nacional Autnoma de MxicoCiudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASImpreso y hecho en MxicoISBN 968-36-2244-5 6. A los Profesores DoctoresFrancisco Toms Valiente, luan MonteroAroca, los Vicente Gimeno Sendra.Antiguos alumnos y discpulos mos en-tremuchos.Con mis mejores deseos para ellos ypara su alto trabajo. 7. "Hay otros de otro humor, que tienen alguna flemay escuchan una razn y otra de aquellos que les acon-sejanque se desven del ruin propsito donde se inclinan;pero no creen nada de lo que les dicen: antes piensanque ellos solos son los que aciertan, y que es grandemagnificencia gastar sin orden lo que tienen, y por estecamino han de ser tenido en mayor veneracin y porde ms suerte y de ms hacienda. Y asi dicen a susconsejeros: 'Ello se dir, verlo heis como, si ms clara-menteveris mis propsitos si salen vanos, veris misfines si van bien enderezados': y no est tan lejos elplazo, adonde los remiten que muy brevemente no Ie pue-danver; sino que los tristes piensan que no ha de llegar:y como estn tan ciegos en lo que hacen y en lo quedicen, aunque tienen el fin y el remate de sus propsitosdelante de los ojos, no lo ven."Francisco DE QUEVEDO Y VILLEGAS (15801645) (febrero de 1988), cfr. TAPIA (Revista para el Mundo del Derecho).Madrid, nmero extraordinario, pp. 1 y ss cfr. infra. 68. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 5el mismo sistema de fuentes del derecho tradicionalmente admitido,con un fuerte stare decissis de los tribunales, y en la caractersticaverncula del derecho escandinavo "de irse creando a si mismo pordentro" con aparicin de las instituciones por va de la costumbre, dela prctica judicial, de la interpretacin progresiva de las leyes: lamisma existencia y subsistencia del Sveriges Rikes Allmnna Lagfue un elemento favorable a la moderna reunificacin (si la unicidadapareci en los tiempos de los antiguos ostrogodos y vndalos). Ese"instituto jurdico centrpeto" difcilmente se va a hallar actualmenteen Espaa..."Una "doctrina general" sobre un motivo cuyas fuentes sean msdel espritu que de la materia, implica el haber de elevarse sobre lasuperficie del campo de estudio para tratar de obtener panormicasmejores. Con perjuicio .que no es menosprecio de los detalles. Perosi pretendemos elevarnos arrastrando prejuicios aunque sean muyrespetables difcilmente podremos superar tal lastre. Y debemos te-neren cuenta esto es necesario advertirlo, en una situacin comola presente, en la que se experimenta casi un geotropiszno hacia losderechos y libertades fundamentales, que las preocupaciones por"su" forma, pueden ocultar el hecho, muy grave, de que se hallenmuy alejados del campo del proceso, o bien, el an ms considerable,de que aparezca, en su relacin con nuestro campo, no el "derecho.arquetipo", el que hallamos en las colecciones de derechos fundamen-tales,sino otros, a menudo toda una serie, de derechos entroncadoscon l. El hallar sus puntos de relacin, es tarea primordial. Ya dijey me ratifico aqu-- que el "derecho de accin" ,y es un ejemplo,no tiene su centro de gravedad en el derecho procesal especfico.Precisa investigarlo en los mbitos constitucionales y en la historia."Pero, si se trabaja con cuidado, y sin dejarse arrastrar por brillossospechosos-- que puedan aparecer en el iter del investigador,puede alcanzarse el premio, en la forma de una creacin doctrinal,. 16 Ya dije con conocimiento de causa y no frvolamente que auguro a quie-nestrabajan en la elaboracin de un Borrador de Anteproyecto de Ley ProcesalGeneral, mucho trabajo y disgustos. Y no ofrezco mi ejemplo, aunque mi curriculumvitae me podra autorizar a hacerlo.17 Cfr, mis trabajos sobre el derecho de accin, en tiempos en que el estudiodel derecho constitucional en Espafia, era muy parcial y aun posiblemente peligroso.Cfr. mis trabajos Azione, Diritto processuale e Diritto politice, en Jus (Miln1951. 2), en la Nueva Enciclopedia Jurdica Seb: (voz Accin) en Revista deDerecho Procesal, Madrid, 1951, y La accin, derecho procesal y derecho poltico,en Estudios de derecho procesal, Madrid, ed. Rey. Der. Priv., 1955. pp. 61 y as.Y el tema III de este libro, escrito muchos anos despus. 69. vcToR FAIRN GUILLNeficaz, til para la sociedad,18 aunque sea histricamente relativa...1' Y estas concepciones generales, pueden tener gran eficacia y utili-dadprcticas.Intu, siendo estudiante de derecho lo contino siendo que dospequeas obras de James Goldschmidt, la Teora general del procesoy los Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, traducidas (ocoadyuvando a su correcta traduccin por el mismo autor, el profesorPrieto-Castro) contenan mucho de innovacin. A la vez un pocoms tarde sobre 1945, puede obtener un viejo ejemplar del "Pro-gramade derecho procesal para el acto del examen-, del profesordoctor Niceto Alcal-Zamora Castillo, catedrtico numerario de laUniversidad de Santiago de Compostela que nunca me avine a esti-marlocomo decado en su derecho por el exilio poltico: ni frente alBoletn Oficial del Estado; y esto lo supo l pronto. Apareca eneste "Prograina" un gran desarrollo de la "doctrina general" tantol,. como el profesor Prieto-Castro, haban seguido a James Goldsch-anidt'y lo haban traducido y comentado; desarrollo que el primerocontinu en numerosos y extensos trabajos, publicados durante su.exilio.y de tu lado, el profesor Prieto-Castro (de quien no olvido lomucho que le debo) me sugera que me dedicase .a investigar sobre tanexteato y grave tema.,Estos estmulos, me llevaron a elaborar Io que al principio, fue unajuvenil "teora general del proceso" (de unificacin muy parcial, ya'que entenda y sigo entendiendo que siempre se hallan escolios degran importancia y necesarios, en la aproximacin a lo procesal-penal).gue plasm, entonces, en mi Memoria sobre el concepto, mtdo. fuen-18 Lo que ya Klein exiga de las normas procesales. Cfr., Erlaiiternde Bemer-kungen,cit., I, pp. 191 y ss. Y sobre l, mi trabajo El Proyecto de la OrdenanzaProcesal Civil austriaca visto por Franz Klein, para el Cincuentenario de tal obra,pub: en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1950, pp. 5 y ss y en misEstudios, cit., 1955, pp. 301 y ss., passim.39 Ya lo hice constar en mis trabajos sobre el concepto de accin, basndomeen' el trabajo de Calamandrei, Relativit del concetto di azione, en Rin,. dir. Proc.civ... 1941, I, passim y en sus Istituzioni di Diritto Processuale elude secando il'nnotio Coctice, Padua, CEDAM, 1943, 1, pp. 115 y ss. Tambin Liebman,. en . Dic. proc., 1988, 3; BAUR, Wegesu einer Konzerttration der mndlichen Verhandlug int Prozess. Ber-ln,1966; BENDER, "The Stuttgart IVIodell", en Access to Justice,Miln-Alphen aan den Rijn, 1979, II; FAIRN, "Para una reforma delas Leyes de Tribunales y Procesales", BCAM, julio-agosto, 1988,WitseEwsKi, "ProceduraI and sustantive aspects of law in legaltheory", en Modeni Storici della Procedura Continentate, Sem. Univ.Perugia, 1989, ed. provisional. 350. TEMA X. LAS PARTES EN EL PROCESO . . 281PRIMERO: LAS PARTES 281I. CONCEPTO 281II. CAPACIDAD PARA SER PARTE . 2811. Parte en sentido material y formal o procesal . . 2822. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penaly contencioso-administrativo 284A) Capacidad para ser parte civil 284B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285C) Capacidad para ser parte en el proceso conten-cioso-administrativo . ..... . . 285D) Capacidad para ser parte en el proceso penal . 285III. CAPACIDAD PROCESAL . .. . 2901. La capacidad procesal en el proceso civil . 290A) Personas fsicas 290B) Representacin 290C) Personas jurdicas 2912. La capacidad procesal en el proceso laboral . . 2913. La capacidad procesal en el proceso contencioso-ad-ministrativo. .. .. . . 2924. La capacidad procesal en el proceso penal 292A) Activa . . 292B) Pasiva . . 293 351. IV. LA LEGITIMACIN 2931. Ideas generales 2932. La legitimacin en el proceso civil 2943. La legitimacin en el proceso laboral 2954. La legitimacin en el proceso contencioso-adminis-trativo295A) Legitimacin activa 295B) Legitimacin pasiva 2965. La legitimacin en el proceso penal 296A) Legitimacin activa: el Ministerio Fiscal 296B) El "actor popular" 297C) El actor particular 29TD) El "acusador privado" 297E) Legitimacin pasiva: El "imputado" 29116. La legitimacin en el proceso civil de resarcimientoanexo al penal 2997. Tratamiento legal de la legitimacin 300V. CAPACIDAD DE POSTULACIN 300VI, LA DEFENSA TCNICA 303 352. SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES 304Generalidades . 304L EL LITISCONSORCIO 305I. Concepto 3052. Especies de litisconsorcio 305A) Voluntario 305B) Necesario 306C) El Iitisconsorcio cuasi-necesario 309II. LA INTERVENCIN 314A) La intervencin principal . 314B) La intervencin adhesiva 319C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva oprovocada 322lit EL CAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES 324Bibliografa 326 353. TEMA XLAS PARTES EN EL PROCESOPRIMERO: LAS PARTES1. CONCEPTOSon los dementas personales, sustentadores por s mismos, o en nom-brede otro, del conflicto sometido al juez ("litigio", conflicto devenidoproceso"); el tercero ,el juez ya ha sido estudiado.Aqu, y en cuanto a los requisitos "para ser parte" aparecer unadiferencia enorme de nivel y an de concepciones entre, de un lado,el proceso penal, y del otro, el civil, el laboral y el contencioso-admi-nistrativo.Tengmoslo en cuenta.II. CAPACIDAD PARA SER PARTEEs el aspecto procesal de la capacidad jurdica o de ser titular dederechas y obligaciones de derecho sustancial; coincide con la calidadde la "persona humana", su aparicin, su desarrollo y su desapari-cin,o con la "persona jurdica", creacin humana.No coincide con la verdadera "titularidad" sino con una "aparien-cia"de la misma que obliga a abrir el proceso para evitar la auto-defensa.Pero s coincide en primer lugar, antes de examinar laspersonas jurdicas", con la "persona humana", con el horno litis(Prieto-Castro para lo civil), los hombres en litigio (no examinamosaqu la acepcin jusmaterial de "parte"; "partes" en un contrato; nosreferimos slo a "las partes litigantes").Queda excluido el que los animales puedan "ser parte" y con ellolos famosos "procesos contra animales" medievales, de la Edad Mo-derna,y an de la actualidad; degeneraciones promovidas por mediosde comunicacin ignorantes, o bien por una degeneracin de ciertasactividades administrativas, ara dirigidas contra algunos animales, por 354. 282 VCTOR FAIRN GUILLNser nocivos a la comunidad, ora contra sus propietarios, pero con re-sultanciaque repercute en el animal (cfr. Alcal-Zamora Castillo).1. Parte en sentido material o procesa/La "parte" en sentido iusmaterial, se identifica por la titularidad deuna relacin jurdica, o su vnculo con ella (p. ej., representacin) peroen el proceso, cuando comienza, no consta esa identificacin; se li-mitaa una simple -apariencia de relacin" que puede no existir, porlo que, parte en sentido procesal, es la persona que comparece en juicioen una situacin de actora ("pretendiente") o demandada ("preten-dida"),Se ha planteado el problema de "si existen o no partes" en el pro-cesopenal; las doctrinas, se pronuncian, tanto en sentido positivo comonegativo. Pero no cabe ocultar que, en el sistema acusatorio [que esel que predomina en Espaa, pese a lo inquisitivo de la instruccin---cada vez menos, la reforma la orienta hacia lo acusatorio y la con-fusindel juez instructor y sentenciador en proceso para delitos leves(1967-1988)1 hay partes en el sentido de oposicin formal entre ellas(querellante, acusador, de un lado; imputado, acusado, del otro). Elproblema lo crea la posicin del MF; debe resolverse en el sentidode que, tambin es "parte en sentido formar, bien se coloque ensituacin acusadora o defensora del acusado, segn prev su Estatuto,pero asumiendo una funcin pblica. Est claro que en el sistema espa-olclsico, el MF no diriga la instruccin ni el juicio oral; si bien enla primera tiene predominio sobre la defensa (no hay "secreto" paral), debe tenerse en cuenta que dicha instruccin, no es sino una pre-paracindel "juicio oral" (art. 299 LECRIM y que lo contrario esuna grave corruptela Serra,), en 1a segunda, se halla "a la alturade la parte contraria".Precisa, para comprender la situacin del MF en el procedimientoordinario de la LECRIM, tener en cuenta el contexto general, la es-tructurageneral de un tipo de proceso penal (que no sea inquisitivo"casi puro"; en l no habra partes) y su dinamicidad. El MinisterioFiscal, en su funcin de defender la ley, efecta la interposicin de la-accin penal" con su primer acto de peticin, y comienza a desarro-llar,mediante sucesivas peticiones (de prisin, de procesamiento, deprctica de diligencias de investigacin) la preparacin de la preten-sin;pero dada la variabilidad del proceso penal, y especialmente deljuicio oral, como consecuencia de la prctica de la prueba en l, la 355. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 283pretensin con todos sus elementos, de modo definitivo, tan slo seinterpone con las -calificaciones definitivas- (la primera, la del MF),a travs de la cual, se completa "el derecho a pretender" que se venapreparando paulatinamente a lo largo de todo el resto del proceso yse ejercita la pretensin. De tal manera, si el MF, como consecuenciade la prctica de la prueba en el juicio oral, "retira la acusacin" (sic.LECRIM), el proceso termina sin que haya habido una pretensinpunitiva completa. Ya se ve cmo el IVIF como parte "ha oscilado"segn los imperativos del inters de la justicia, y las diversas situacio-nesjurdicas del proceso.Esta "oscilacin" se muestra mejor, cuando, finalizada la instruc-cin,el MF solicita un final anticipado del proceso ("sobreseimientolibre", artculo 637 LECRIM) y lo obtiene. Entonces, se da el casode que, si estimsemos que "la instruccin" supone una superioridadmanifiesta del MF y una determinada dosis de "inquisicin", el equi-valentede una sentencia de absolucin (que es dicho sobreseimiento),supone que se ha dictado con fundamento tan slo en las actuacionesde la instruccin; esto es, el MF, al pedir el sobreseimiento "desanda"su camino de interposicin de la pretensin punitiva, y "recorre todoel camino" de la "resistencia a la pretensin"; aqulla queda abando-nada;al MF se transforma en defensor, lo cual est acertadamentereconocido aunque con lxico no acertado-- por su propio estatuto(artculo 39-4).Y tenemos otro caso en que el proceso penal, ha terminado sinuna pretensin punitiva completa. Y es el MF el autor de tales fen-menos(aunque tambin puede serlo el defensor). De ah, de este con-tinuoy posible cambio de posicin del MF que se produzca confusinpunto de vista formal, o tiende a "acusar" o tiende a "defender";y su inaccin, hay que suponerla como un tipo de "defensa" ("proreo"). (Aunque la vctima est frente "al reo").Diferente es la situacin del MF en el nuevo proceso penal de laLey de 28-12-88 en l, puede ser el director de una instruccin admi-nistrativacon la polica-- que lleve casi directamente al "juicio oral"(artculos 781 y ss. LECRIM, modernos), con lo que su situacin,aunque su actividad no sea jurisdiccional, sera inquisitiva; despus, yde manera confusa en la Ley, puede negociar con la parte pasiva; pasaa ser "parte formal" en el juicio oral, ms el hecho de la introduccinde sus nuevas posibilidades de disponer de la pena, Ie llevan fuera deltipo procesal oficial al dispositivo. Y siendo su actividad de negociar,importantsima, parece que torna a ser parte... en una relacin pro- 356. 284 VCTOR FAIRN GUILLNcesa] privatstica. Lo enrevesado de la Ley y el hecho de ser "de tran-sicin"hacia un MF instructor en todo caso, hacen actualmente muydifcil encuadrarlo en esquemas anteriores; que, de otro lado, se siguenconservando en otros pases.Tras este breve parntesis en favor de la existencia de partes en elproceso penal (aunque en sentido puramente formal y posiblementecambiante; esto es, diferente del civil, Gmez Orbaneja) volvamos ala capacidad para serlo. Y por los antecedentes este era, fundamen-talmente,el motivo de la anterior digresin veremos que la "capa-cidadpara ser parte" y sucesivos estadios de la capacidad, son. dife-rentesde un lado, en el proceso penal, y del otro, en los procesos civil,laboral y contencioso-administrativo.2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso.-administrativoHabremos de referirnos separadamente, en algn caso, a "la parteactiva" actor, demandante y la "parte pasiva" demandado.A) Capacidad para ser parte civila) Las personas humanas. Es el nacimiento lo que determina laaparicin de la capacidad jurdica (de ser titular de derechos sustan-ciales)y por lo tanto, de la capacidad para ser parte (sin perjuiciode que al concebido y no nacido se le tenga por tal, a los efectosque le fueren favorables (artculos 29, 30 y 32 Cdigo civil).b) Las personas jurdicas. Las comprendidas en el artculo 37 delCdigo civil, tienen capacidad para ser parte (y an ms, comoveremos).Para suplir inconvenientes prcticos derivados de su falta de capaci-dadpara ser parte (originaria) se da en la solucin de que las "unionessin personalidad", la tengan para ser demandadas en juicio.(Adems de lo previsto en el Cdigo civil "corporaciones, fundacio-nesde inters pblico, asociaciones de inters pblico o particular").Se admite con capacidal para ser parte, el Estado y sus rganos.Hay que tener en cuenta, incluso desde el punto de vista de la Cons-titucinde 1978, a los partidos polticos, los sindicatos de trabajadores,las asociaciones empresariales, las asociaciones sindicales, los colegiosprofesionales, las organizaciones de consumidores y de ayuda a vcti-masde delitos, las asociaciones sindicales de funcionarios, las asocia- 357. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 285dones profesionales de jueces y magistrados, las mutualidades, y, natu-ralmente,como se ha dicho, el Estado, las comunidades autnomas, lasprovincias y los municipios. Todos ellos pueden ser sujetos de relacio-nesjurdicas civiles particulares, y como tales, "ser parte en juiciocivil" (Prieto-Castro).En cuanto a los "patrimonios autnomos" (con administracin se-parada;herencias testada e intestada ya aceptadas, masas de bienesdel concurso y quiebra, situaciones de embargo para aseguramiento yejecucin), depende de su finalidad el atribuir a sus administradoresla calidad de parte; puede tratarse de casos de ser "parte por razndel cargo" (Kleinfeller, Prieto-Castro), a travs del fenmeno de la"sustitucin procesal" del patrimonio por el administrador.B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral. La capacidad"para ser titular de una relacin jurdica laboral", que es lo que de-terminael mbito del orden jurisdiccional social, ya no coincide conla aparicin de la persona humana (para ser actor); se confunde casi,con la capacidad procesal (artculos 1 y 9 LPL); naturalmente, pue-denser partes, el Estado y entidades estatales como la SeguridadSocial, el Fondo de Garanta Salarial, y los "grupos de trabajadores"de determinadas empresas, para promover conflictos colectivos (ar-tculos144 y ss. LPL).C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administra-tivo.Para ser demandante, un particular sea persona fsica o jur-dicaque tenga capacidad para ser parte segn el ordenamientojusmaterial (Cd. civil cit., leyes especiales); para ser demandado,una administracin, colegio oficial, sindicato, cmara, asociacin "ydems entidades legalmente constituidas para velar por intereses pro-fesionaleso econmicos determinados"; la LCA, confunde aqu lacapacidad para ser parte con la legitimacin (cfr. infra).D) Capacidad para ser parte en el proceso penal. Debemos diferen-ciarlas partes activas y las pasivas, y tener en cuenta (ya se ha hechoalusin a ello desde el punto de vista del MF), la "dinamicidar delproceso en general, y en especial del penal--; que el proceso penalpuede iniciarse "con partes formales", pero quedar truncado por "faltade capacidad para ser parte, de una de ellas" (el caso del loco, contrael cual se procede hasta que se prueba su inirnputabilidad).a) Para ser partes 'activas, ante todo, tenemos el MF segn suEstatuto citado; en el rgimen espaol, la base para ser parte activa.salvo naturalmente, la exigencia de capacidad procesal. es tam-binla personalidad humana descrita en el Cdigo civil (trtese de 358. 286 VCTOR FAIRN GUILLNuna persona fsica o jurdica, artculo 30 y ss. Cdigo civil y casosespeciales enumerados, supra, al tratar de la capacidad para ser parteen juicio civil). E! fenmeno que va a ocurrir de aqu en adelante encuanto a la capacidad para ser parte y la capacidad procesal para ser-imputado" o -inculpado y condenado" (que son cosas diversas, cfr.el primer prrafo de este apartado), es que, entre ellas no hay unaclara diferenciacin.b) Para ser partes pasivas. La capacidad para ser condenada enproceso penal (no olvidemos que es -obligatorio"), precisa tener -ca-pacidadpara delinquir"; para ser "imputada" (esto es, para que secomience un proceso penal contra ella) basta que "haya una personaindividualizada nombrada o no a quien, con mayor o menor gradode probabilidad, se atribuya participacin criminal en el hecho puni-blepor el que se proceda" (Gmez Orbaneja); mas he aqu un apa-rentecontrasentido: el -imputado" y se pretende, y con razn, quela primera "imputacin" se produce con la denuncia ante el juez otransmitida al juez penal, investigando debidamente (y esta investi-gacin,no es administrativa, sino procesal) resulta... -Ser inimputa-ble"(el caso del enajenado mental). Fue "parte formal" hasta quese declar que -no poda serlo" en pleno proceso; mas el procesopenal no termina con ello, sino que contina aunque de manera-desviada", precisa que el tribunal provea a ordenar una medida ase-gurativadel enajenado de las previstas en el artculo 8-19 del Cdigopenal. Lo mismo ocurre con la incapacidad para delinquir derivada dela menor edad penal .16 arios, artculo 829 Cdigo penal; es "in-capazde delinquir", pero sin poder ser condenado como delincuente,puede ser -imputado", esto es, promoverse un proceso penal contral: proceso que continuar hasta que se pruebe su minora de edaden el seno del mismo y a travs de los actos procesales adecuados(artculos 375, 376 y 785, cuarta y quinta LECRIM).En definitiva (y ello se ha de aplicar tambin a los supuestos de"legtima defensa", -estado de necesidad", "fuerza irresistible", "mie-doinsuperable", -cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de underecho, oficio o cargo" u "obediencia debida"), la capacidad para sercondenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delin-quirpero ello no evita el que, por razones del mecanismo de seguri-dadque el proceso supone, dicha persona pueda y deba "ser impu-tada",aunque, con la prueba de su inimputabilidad establecida, comose ha dicho, en el mismo proceso y no fuera de l, el proceso terminesin condena, por falta de ese presupuesto. 359. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 287a') Parte activa, pueden serlo, tanto las personas fsicas, comolas jurdicas (y naturalmente, lo es el MF); el sistema espaol, de"accin popular" artculo 101 y ss. LECRIM, 125 Constitucinadmite como parte activa a -todos los ciudadanos espaoles" (con al-gunasexcepciones; limitaciones por razn de los malos antecedentesdel sujeto, o por razones de familia, o de profesin, tratndose de tenera los jueces lejos de la situacin de "parte popular"); y admite tam-bina los extranjeros (adems de los mltiples tratados internacio-nalesque ahora ligan a Espaa, el artculo 270, LECRIM, con algunalimitacin: las cauciones).En cuanto a Las personas jurdicas, aparte la vinculacin del MFcon el Estado es parte "imparcial" en todos los procesos porrazn de delitos pblicos (artculo 271 LECRIM y 39, cuatro, Esta-tutoMF), el artculo 38 Cdigo civil, las declara aptas para ejercitarla "accin penal" segn "las leyes y reglas de su constitucin"; lasde derecho pblico, CA, provincias, municipios, entidades de otrasespecies, como por ejemplo, las Cmaras de Comercio, Industria y Na-vegacin,tambin puede ser parte activa en el proceso penal. Y actual-mentelo son las de defensa de las vctimas de los delitos.b9 Parte pasiva, slo pueden serlo las personas fsicas, las quese hallen fsicamente (16 aos al menos, en Espaa) y psquicamenteadecuadas; lo cual, como se ha dicho, no evita que sean "partes pa-sivas"por ciertos momentos procesales, los inimputables (hasta quese demuestre su inimputabilidad). Cfr. supra. Y esa nocin se "trans-mitir"a la capacidad procesal pasiva.Las personas jurdicas, son inimputables. He aqu un clsico prin-cipiodel derecho penal, que repercute en el procesal. Tan slo debepoder procederse contra individuos, "personas fsicas" diferenciadas,determinadas, que sean miembros de una "persona jurdica", de una"banda"; pero no contra "la banda"; la solucin consistente en enten-derque, cuando una "persona jurdica" "delinque" queda disuelta, nose puede aceptar tan fcilmente [fue uno de los problemas cruciales enel proceso de Nuremberg, contra criminales de guerra, 1945-1946];en realidad, "la banda" no delinque, y si solamente cada uno de susmiembros, aunque sean "formndola"; su responsabilidad individualpermanece aislada e independiente de las de los dems individuos.La Constitucin espaola de 1978, dice en su artculo 22 que "Lasasociaciones que persigan o utilicen medios tipificados como delito,son ilegales"; que "se prohiben las asociaciones secretas y las decarcter paramilitar"; el artculo 173 del Cdigo penal se refiere a 360. 288 VCTOR FA1RN GUILLNlas -asociaciones ilcitas" que lo son: 19, las que tuvieren por objetocometer algn delito o despus de constituidas, promuevan su comi-sin;29, las que, an teniendo un fin lcito emplearen medios violentospara su consecucin; 39, las organizaciones clandestinas o de carcterparamilitar, y 49, las que promueven la discriminacin racial o in-citena ella; pero llegado el momento de" sancionar", el artculo 174,castiga a -los fundadores, directores y presidentes de las asociacionesmencionadas; a los miembros activos de las mismas y a los coopera-doreseconmicos -o de cualquier otra clase" de las mismas (artculos174 y 175 Cdigo penal), de manera individual.La Ley espaola de 26 de diciembre de 1984 -contra la actuacinde bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artculo55-2 de la Constitucin", [derogada por la de 25-5-88] no se dirigacontra tales personas jurdicas directamente, sino contra -las personasintegradas en bandas armadas o relacionadas con actividades terroris-taso rebeldes que proyecten, organicen o ejecuten los delitos que seespecifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ello o pro-voquenla participacin en los mismos o encubran a los implicados"(y a seguida, relacionaba los delitos en cuestin; destacaban, a losefectos que aqu intentamos, los de "la constitucin de entidades, orga-nizaciones,bandas o grupos formados para la actividad terrorista orebelde, la pertenencia a los mismos y los actos de cooperacin o co-laboracincon sus actividades" (artculo 19, 2-j); as como "cuales-quieraotros delitos cometidos por las personas comprendidas en elnmero 1" (copiado, supra); esto es, repetimos, no se tena por impu-tablesa tales entidades siguiendo el artculo 174, a.f. del Cdigo penal,la Ley de 1984 cit., deca en su artculo 5, "Declaracin de ilicitud ydisolucin de asociaciones", que:Cuando los dirigentes o miembros activos [esto es, repetimos, per-sonasfsicas, individuales e individualizadas] de organizaciones, so-ciedades,centros colectivos de actividad poltica, cultural o social, cono sin personalidad jurdica, fueren condenados [individualmente, estclaro] por delitos comprendidos en esta Ley cuya comisin fuera in-ducida,amparada o encubierta por los referidos entes, o en las quehubiesen sido utilizados, con su conocimiento, la organizacin, co-berturalegal o medios materiales de stos, el Tribunal sentenciadoracordar, a instancia de parte y previa declaracin de ilicitud yaprevista en el artculo 174 af. Cdigo penal, su disolucin oclausura. 361. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 289 (Las palabras dedicadas a la "induccin, amparo o encubrimiento'',estimamos, iban dirigidas contra personas fsicas, todas ellas relacio-nadasen diversos artculos del Cdigo penal; artculo 49, 16, 17 yotros.)De manera anloga, la Ley francesa de 9 de septiembre de 1986(Journal Officiel del 10) "relativas a la lucha contra el terrorismo ya Jos atentados contra la seguridad del Estado", prevea una reformadel Cdigo penal, artculo 257-3, en el cual se aprecia como agra-vantela comisin de los delitos a que se refieren otros artculos delmismo ("cuando los actos mencionados en los artculos 257 y 157-1habrn sido cometidos por efecto de una substancia explosiva o in-cendiarias,o de un incendio o de cualquier otro medio de naturalezaa crear un peligro para la seguridad de las personas... ) la de que"hayan sido cometidos en banda organizada"; pero el artculo 44 delCdigo penal y las diversas leyes penales all referidas, se refierensiempre "a las personas" y no a las entidades. La nica alusin atales "entidades", que se reitera a lo largo de la Ley, se halla en unnuevo ttulo del Code de Procdure Pnale que se cre al efecto,que reza as, textualmente; "De las infracciones en relacin con unaaccin (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo al-terargravemente el orden pblico por la intimidacin o el terror"; yel nuevo artculo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del ttulo,as: "Cuando est en relacin con una actuacin (entreprise) indi-vidualo colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el ordenpblico por la intimidacin o el terror"; y el nuevo artculo 716-16CPP, a su vez, repite el enunciado del ttulo, as:Cuando estn en relacin con una actuacin (entreprise) individualo colectiva que tenga por objetivo turbar (troubler; tambin puedetraducirse por "perturbar") gravemente el orden pblico por inti-midacino terror, son perseguidas, instruidas y juzgadas segnlas reglas de este cdigo, con reserva de las disposiciones del pre-sentettulo, las infracciones definidas por...(aqu viene una larga lista de infracciones cometidas por individuos,no por "sociedades".)Esto es: se trata de "bandas", pero estas "bandas" como tales, ascomo las "organizaciones, asociaciones, centros colectivos de activi-dadpoltica, cultural o social" no delinquen; son disueltas en el mismoproceso (?) en el que se castiga una serie de delitos cometidos porindividuos pertenecientes a las mismas ("integradas", artculo 1 0-1 362. 290 VCTOR FAIRN GUILLNLey), los que "proyecten, organicen o ejecuten los delitos que seespecifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ellos oprovoquen las participacin en los mismos o encubran a los implica-dos";todos ellos, personas fsicas.Adems, la individualizacin de estos individuos est clara en losartculos 174, 174 bis, a). 174 bis b) y 175 del Cdigo penal, con laimposicin individual de penas de diferente gravedad. [Anlogamente,la ley francesa de 9-9-86, artculo 2, de reforma del 257 Cdigo penalaadiendo un largo apartado, prev penas diferentes, mas se habasado ms en el resultado de la actividad delictiva efectos; muerteo enfermedad permanente de persona; medios; incendios, etctera-1.III. CAPACIDAD PROCESALEs la capacidad para comparecer como parte, vlidamente, en juicio.Coincide, es el reflejo procesal de la "capacidad de obrar" en ma-teriacivil; la de ejercitar derechos (no de poseerlos, pero sin poderejercerlos; eso es la capacidad jurdica o para ser parte) y asumirobligaciones. Pero al trasponer este concepto civil a lo procesal hayque recordar que el inicio de un proceso depende, no de la "existencia"de una serie de requisitos, sino de su simple "apariencia", la cual esaplicable tambin a la capacidad procesal.1. La capacidad procesal en el proceso civi/Segn la LEC, "slo pueden comparecer en juicio los que estn enel pleno ejercicio de sus derechos civiles" (articulo 29); y "Por los queno se hallen en este caso comparecern las personas que legalmentelas representen".A) Las personas fsicas. Las de ambos sexos que hayan cumplidolos 18 aos de edad, sin restriccin alguna legal en el referido ejercicio(p. ej., el hallarse civilmente incapacitado por sentencia firme).A los mayores de edad civil (la penal es de 16 aos), se equiparanlos menores emancipados; se hace aqu una referencia a la legislacincivil, ya que, como se ha dicho, la capacidad procesal es un reflejo dela capacidad de obrar.B) Representacin. Prevista en el artculo 29 LEC. Se trata de unaintegracin de una capacidad incompleta; procede en el caso de los me-noresde edad, de los incapacitados, de los inhabilitados civilmente sila inhabilitacin como pena, impide actos procesales (el comparecer 363. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 291como parte por razn de "profesin u oficio", si la inhabilitacin privde la facultad de ejercerlos; como "conductor de vehculo determina-do",si la pena fue de privacin del permiso de conducir).La representacin, debe recaer, legalmente, al padre o a la madre; sistos no existieren ya, les suple un tutor, el protutor o el conseja defamilia. De haber intereses opuestos entre estas personas y el interesa-doen un proceso civil como parte, se le nombrar un "defensor judi-cial"(cfr. articulo 299 y ss. Cdigo civil).C) Las personas j,urdicas. El Cdigo civil, articulo 38, admite que"ejerciten acciones civiles"; y la LEC, bien claramente dice en su ar-tculo29, "Por las corporaciones, sociedades y dems entidades jurdi-cas,comFarecern las personas que legalmente las representen" (mejorhubiere sido utilizar la expresin "rganos" de tales entidades, Prieto-Castro), que sern, para las corporaciones en derecho privado, na-turalmentelos de las leyes que las hayan creado o reconocido, paralas asociaciones, las previstas en sus estatutos, y para las fundacio-nes,las que las reglas de su institucin designen (Gmez Orbaneja).En cuanto al derecho pblico, el Estado tiene como rgano concapacidad procesal, el abogado del Estado, las comunidades autnomas,su presidente, la provincia, el presidente de su diputacin provincial,el ayuntamiento, el alcalde.Con respecto a los "patrimonios independientes", en concursos yquiebras, tienen capacidad procesal los sndicos, y hasta que sean nom-brados,el depositario-administrador; en cuanto a los bienes sujetos aembargo o "intervencin judicial" o "administracin judicial", los ad-ministradoresjudiciales; en materia hereditaria, hasta la aceptacin dela herencia, los albaceas o en su defecto, los administradores (LEC);tras dicha aceptacin, los mismos herederos (se confunde aqu la ca-pacidadprocesal con la legitimacin).[Recordemos aqu, con respecto al proceso penal, que es un principioan no quebrado, el de la incapacidad de las personas jurdicas" paradelinquir; luego no tienen, ni capacidad para ser parte, ni procesal. Cf r,supra e infra.]2. La capacidad procesal en el proceso laboralSegn el amplio artculo 9: de la LPL, "Podrn comparecer en causapropia ante las Magistraturas de Trabajo ("Juzgados de lo Social,LOPJ), adems de las personas comprendidas en el artculo 29 de laLEC, los trabajadores de uno y otro sexo mayores de 16 arios (no de 364. 292 VCTOR FAIRN GUILLN18, como en lo civil), emancipados o que vivan de forma independien-te,con consentimiento de sus padres o tutores o con autorizacin de lapersona o institucin que le tenga a su cargo"; as como "las personascon capacidad limitada autorizadas tcita o expresamente para trabajarpor su representante legal".3. La capacidad procesal en e/ proceso contencioso-administrativoEl artculo 27 de Ia LCA se halla reformado por las reformas expe-n'alentadasa su vez, por el Cdigo civil.A) Capacidad para ser partes activas. Se remite la LCA a la LEC.B) Para ser parte pasiva. Los rganos correspondientes de las Ad-ministraciones;cfr. lo dicho, supra, en cuanto a su capacidad procesalcivil (abogados del Estado, presidentes de la CA, Diputaciones Pro-vinciales,alcaldes; decanos de colegios profesionales, presidentes decorporaciones culturales, directivas de sindicatos y de partidos legal-mentereconocidos, de mutualidades, de cooperativas, etctera, si lacapacidad procesal, segn la normativa que las rije, no correspondierea un rgano estatal, central o perifrico).4. La capacidad procesal en el proceso penalYa dijimos, supra, que no queda claro el punto en el cual, en lopenal, se pasa de la "capacidad para ser parte" a la "capacidad proce-sal"en cuanto a la parte pasiva.A) Para comparecer en juicio penal, activamente, como acusadores,adems de la obligacin de hacerlo del ME cuando se trate de supues-tosdelitos pblicos, la Ley espaola, como se ha dicho, admite lallamada "accin popular", en sus artculos 101 y 270; 'todos los ciuda-danosespaoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden que-rellarse,ejercitando la accin popular establecida en el artculo 101 deesta Ley" (artculo 270); y tambin los extranjeros, con alguna restric-cin(artculo 270 cit.), Espaa, as, con Inglaterra, se ha salido de larbita general de los pases en que la llamada "accin penal" est mo-nopolizadapor ciertas personas o entidades (el MF, el procurador dela Repblica, etctera).El artculo 125 de la CE de 1978, recoge la "accin popular", perolos legisladores no han hecho nada por desarrollar este importantsimotexto; y la acertada LECRIM de 1882 sigue igual, pese al crecimiento 365. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 293de la delincuencia, que en aqulla puede encontrar un freno muy po-derosoy adecuado a una democracia.B) Como ya hemos dicho hasta la saciedad, no se ve en materia pro-cesalpenal, un lindero exacto entre la "capacidad para ser parte pasi-va"y la -procesal para serio"; diferenciando aqulla, tal corno lo hici-mos,supra, en -capacidad para ser imputados- .en el correspondienteproceso, en todo caso y -capacidad para ser juzgados y condenados".Y solamente se puede -proceder" contra personas fsicas; pero nocontra las jurdicas, cualquiera que sea la explicacin filosfica msbien, del fenmeno (disolucin de las mismas al instante de delinquiruno o varios de sus miembros individualizados, artculo 174 Cdigopenal).(Proceder contra personas mayores de 16 arios; y, aunque sea enpleno proceso, no se las puede condenar si no se hallaban en estadode sanidad mental a tiempo de cometer el acto supuestamente delic-tivo,salvo la excepcin prevista en el artculo 8-1: Cdigo penal; quepueden actuar vlidamente en juicio penal contra ellas mismas hastaque se declara judicialmente su inimputabilidad, pero que no puedenser condenados como delincuentes ni absueltos como no delincuentesnormales, por falta de un presupuesto.)IV. LA LEGITIMACIN1. Ideas generalesSi hasta ahora hemos manejado conceptos "en abstracto", ha llegadoel momento de "bajar" a -un proceso" en concreto, entre dos personasconcretas; para ello, es necesario salir del procesal y buscar, en el cam-podel derecho material, quines son los titulares de cada relacin ju-rdica(con lo cual, averiguaremos quines son las -partes en sentidomaterial"); pero al trasladar la idea al campo del proceso, hallamosque, en casi todas las ocasiones (si hay un vencedor y un vencidoabsolutos), se est litigando sobre la base, no de la "existencia" detales relaciones jurdicas, sino sobre -apariencias" de las mismas; -apa-riencias"de relacin de cada una de las personas-partes en concreto,con el objeto material y jurdico de cada proceso en concreto; estas"apariencias", que perduran hasta que se las desvanece judicialmente,o bien se las consagra por su identidad con la relacin jurdica mate-rial,se comprenden bajo el nombre de -legitimacin"; que aunque seaun -presupuesto de una sentencia sobre el fondo del asunto" --litigio 366. 294 VCTOR PAIRN GUILLNde derecho material supone tambin que, parte del proceso, versasobre ella; y debe ser fijada previamente aunque sea slo de modolgico, en un mismo acto procesal complejo del juez o tribunal a laentrada de stos en el fondo del asunto, impidindola si no existe(Hellwig, Wach, Rosenberg, Goldschmidt).2. La legitimacin en el proceso civilAqu, la transmisibildad --en general de los derechos subjetivos,hace que aparezcan dos especies de legitimacin arrastrando el efectodel derecho comn; preciso se hace rectificar en parte las concepcio-nesde nuestra vieja LEC (artculo 503: "A toda demanda o contesta-cindeber acompariarse necesariamente: 19 El poder que acredite lapersonalidad del Procurador, siempre que ste intervenga" [esto inte-resams abajo y no aqu]; 2: El documento o documentos que acre-ditenel carcter con que el litigante se presente en juicio, en el casode tener representacin legal de alguna persona o corporacin o habr-seleotro transmitido por herencia o por cualquier otro ttulo"). Lo queha dado lugar a que la doctrina trate por separado de la "legitimacinoriginaria" que se confunde con el fondo del asunto, y "derivativa",adquirida por transmisin del supuesto derecho u obligacin (que pue-detratarse "antes de entrar procedimentaImente en el fondo del asun-to").Esta construccin, no acorde con modernas doctrinas (as, enEspaa, Prieto-Castro, Guasp, Gmez Orbaneja, Alcal-Zamora Cas-tillo,fuera, p. ej., los autores alemanes citados; Chiovenda), tiene qui-zsuna gran ventaja: la de excluir hasta hacer de ella un tipo aparte,a la legitimacin pasiva en el proceso penal, ya que la responsabilidadpenal, no puede transmitirse, no puede ser "derivativa".Pero, la legitimacin "activa" o "pasiva" civiles .para ser deman-danteso demandados en un proceso determinado, concreto es siem-preexigible, y como en este dominio, se trata de derechos subjetivos(o de simples intereses) de titularidad singular o extendida a unacantidad de sujetos determinada (salvo los conflictos de "masas deintereses difusos"; en los cuales, una de las mayores dificultades sehalla en el determinar la legitimacin, Cappelletti, Bryant Garth, etc-tera),la legitimacin tambin est limitada (por las normas justuate-riales,pero con su repercusin procesal, naturalmente). 367. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 2953. La legitimacin en el proceso laboralYa este orden jurisdiccional, est limitado "a los rganos jurisdic-cionalesdel orden social" a los que "se atribuye, con exclusividad, lafuncin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los litigios que sepromuevan dentro de la rama social del derecho"; los "grupos sociales"afectados por el proceso laboral, son los constituidos por "empresarios"y "trabajadores", incluido el Estado, cuando acte como empresario(artculo 19,1 y 2 LOPJ); el "objetivo jurdico'', es "el contrato de tra-bajo"(normas cit.) y una serie de ellos derivados del mismo; los deseguridad social, los que surjan entre las mutualidades laborales y susasociados o entre ellas, aqullas a que hace alusin el Estatuto de lostrabajadores cuando habla de "la jurisdiccin competente", en fin"todas aquellas cuestiones litigiosas en las que de manera expresa leatribuyan competencia las disposiciones legales, as como las reclama-cionespor incumplimiento de las leyes y disposiciones de carcter so-cial,que afecten particularmente al demandante y que no tengan sea-ladootro procedimiento especial" (artculo 19 LPL).Mas dentro de esos "grupos", la legitimacin, corresponder, a) biena un solo o varios individuos determinados, por razn de sus relacionesconcretas con el objeto litigioso conflictos individuales, aunque hayalitisconsorcio, cfr. infra~, o b) a una colectividad, marcada por laafectacin de un grupo de trabajadores a una o varias empresas, desig-nadasen general o concretamente .conflictos colectivos y surja ellitigio entre ellos y la empresa citada. No son "masas inorgnicas ydifusas". (Estatuto del trabajador de 14-3-1980.)4. La legitimacin en e/ proceso contencioso-administrativoSiempre es el nexo de un sujeto determinado con otro y con un actoo disposicin administrativos (artculo 28-1 LCA).A) Legitimacin activa. Estn legitimados: a) Los que tuvieran in-tersdirecto en el asunto; b) Si el recurso tiene por objeto la impugna-cindirecta de disposiciones de carcter general de la AdministracinCentral (de las CCAA igualmente), de las corporaciones, entidadese instituciones de derecho pblico y cuantas entidades ostentaren larepresentacin o defensa de intereses de carcter general o corporativo(artculo 28-b LCA), colegios oficiales, sindicatos, cmaras, asociacio-nes(artculo 32 LCA) para la defensa, de sus derechos "e intereses".(Esto es: tanto personas fsicas, como jurdicas.) c.) Si se pretendiere, 368. 296 VCTOR FAIRN GUILLNadems, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada yel restablecimiento de la misma, nicamente estar ligitirnado el titularde un derecho derivado del ordenamiento que se tenga como infringidopor el acto o disposicin impugnados (artculo 28-2 LCA); pero laLCA admite tambin la "legitimacin derivativa": "cuando la legiti-macinde las partes derivare de alguna relacin jurdica transmisible,el causahabiente podr suceder en cualquier estado del proceso a lapersona que inicialmente hubiere estado del proceso a la persona queinicialmente hubiera actuado como parte" (artculo 31 LCA); d) Lamisma Administracin autora de algn acto que, ope legis, no pudieraella misma anular o revocarlo, podr intentarlo mediante el recurso deque se trata; y a la inversa, no podrn interponer recurso contencioso-administrativo,los rganos de la entidad pblica autora deI acto o dis-posicinsalvo lo dicho antes, y el caso de los rganos de las corpora-cioneslocales, en lo previsto en las leyes (artculo 28-4, a) LCAlos particulares, cuando obraren por delegacin o como meros agentesde ella (artculo 28-4,b).B) Legitimacin pasiva. La administracin autora del acto o dispo-sicina que se refiere el recurso y las personas a cuyo favor derivarenderechos de tal acto o disposicin (artculo 29-1, a y b LCA); pero siel acto o disposicin deben ser aprobados, autorizados o fiscalizadospreviamente a su firmeza, por otra administracin superior se entenderque se demanda a la entidad que dict el acto o disposicin impugna-dos,si la fiscalizacin fuese aprobatoria; y si rechazara el acto o dis-posicin,la administracin fiscalizadora (artculo 29-2 LCA),5. La legitimacin en el proceso penalSiempre implica el citado nexo entre dos sujetos y un objeto o sim-plementeentre ellos, de acuerdo con el cual, la ley atribuye a tal sujetoel derecho de actuar penalmente.A) Legitimacin activa. A) El ministerio fiscal est legitimado opelegis para actuar, promoviendo "acciones penales" u "oponerse a lasejercitadas por otros" (articulo 39 cuatro, est, 1V1F); est legitimadopara ser actor en todos los procesos por delitos perseguibles de oficio;no lo est cuando el delito no puede perseguirse sino a instancia delofendido (que es el nico legitimado activamente: delitos de injuria ycalumnia contra particulares); y si precisa delitos contra la honesti-dad,artculo 443 Cdigo penal-- el ministerio fiscal slo puede actuar 369. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 297denunciando, si el ofendido es menor o persona "de todo punto desva-lida";si no, debe esperar la denuncia de los ofendidos (artculo cit.).B) El "actor popular", del artculo 101 LECRIM.La legitimacin activa, es amplsima; basta la capacidad procesal parapoder actuar, en general. Se trata de una especialidad del derecho es-paol,muy discutida en el resto del mundo (como el sistema ingls,Alimena, Gmez Orbaneja, Fairn-Guilln). Por excepcin, los queno se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles, no puedenejercitar la "accin penal" ("accin y pretensin" decimos nosotros,cfr. supra), y los extranjeros artculo 281. (y los jueces y magis-tradosestn sujetos a ciertas restricciones .artculos 102 y 207 LE-CRIM),as como hay restricciones por razn de mala conductaanterior y de parentesco (artculo 103 LECRIIVI).Por lo dems, pueden ser actores en cualquier proceso por delitopblico "todos los ciudadanos espaoles, hayan sido o no ofendidospor el delito... "ejercitando la accin popular establecida en el artcu-lo101 LECRIM" (y 125 de la Constitucin); se trata de una legiti-macinpara el "ejercicio privado de una funcin pblica"; de un nota-blederecho cvico.C) El actor particular. Se suele distinguir del "popular"; se tratadel "ofendido" por el delito, y al cual se interroga judicialmente; "sele instruir del derecho que 1e asiste para mostrarse parte en el proce-so"(artculo 109 LECRIM).Ms an, en caso de no entrar en el proceso, ser el MF el que"entablar la accin civil juntamente con la penal" (artculo 108LECRIM).Aunque el tratamiento que reciben los "actores populares" .se esti-maque la "ofensa" les llega desde ms lejos, indebidamente sea casiel mismo que el de los "actores particulares", stos, tienen analogacon el fenmeno de la partie civile jointe francs o con el del Neben-klgeralemn; pero su papel como partes es primario, y no dependeen absoluto de lo que en el futuro haga el IVIF.D) El -acusador privado-. En los procesos por delitos perseguiblestan slo a instancia de parte, es exclusivamente el ofendido, o su as-cendiente,representante legal o guardador (artculo 443 Cdigo penaly artculo 104 LECRIM); esta norma fija tambin algunas limitacionesms de la legitimacin en casos de ciertos delitos que causen impactoparticular e ntimo. Y en tales procesos, no cabe "actor popular", o"particular". 370. 298 VCTOR FAIRN GUILLNE) Legitimacin pasiva. El "imputado", de "inculpado"; luego "acu-sado",posiblemente; luego, tambin posiblemente "condenado". Slopuede serlo una persona fsica (ya lo dijimos; las personas jurdicasno pueden delinquir).La responsabilidad penal no se transmite; luego la legitimacin pa-siva,est incorporada a la capacidad para delinquir. Pensemos en el"iter" del proceso penal-tipo: Se "sospecha" --ideas que no apareceen la LECRIM; ms se utilizan perfrasis casi equivalentes de un "su-puestoautor"; ms errneamente, "presunto autor" --de "alguna per-sona",ya que han aparecido "indicios" de haberse producido en actodelictivo (nos hallamos en el momento inicial: todo son "apariencias");pero no sabe el juez o tribunal, quien ha podido ser el autor de taleshechos ni si stos son realmente delictivos, Y se abre la investigacinprocesal ("instruccin", cuyo progreso ser de la preparacin del "jui-ciooral", contradictorio). Durante la instruccin, surgen "motivos bas-tantes"para detener a un sospechoso (artculo 503-3 LECRIM); yahay "inculpaciones" contra l; pero, siguiendo la instruccin, las ave-riguaciones,surgen "indicios racionales de criminalidad" de un indi-viduodeterminado y as, se produce el "auto de procesamiento" (esuna garanta; al parecer suprimida en el proceso para delitos "leves"de la Ley de 28-12-88) se le combate sin xito por la defensa (ar-tculo384 LECRIM); y se produce la "acusacin formal", ya contrauna determinada persona (artculo 650 LECRIM; artculos 790 y 793de la misma. Esta "acusacin" y la defensa correspondiente sehan de probar; y as en las sesiones deI juicio oral, el o los acusadores,"prueban" a) que, definitivamente, los hechos eran ciertos y delictivos;b) que la titutaridad activa del delito corresponde a la persona acusada,y que por ello, segn el tipo penal, corresponde imponerle la pena de"X" calificaciones definitivas, articulo 732 LECRIM; el juez o tri-bunal,ya no tienen (salvo el original, artculo 733 LECRIM, queliemos examinado en otros trabajos monogrficos) sino que dictar sen-tenciade condena (artculo 741 LECRIM, etctera). Qu ha ocurri-do?Que el proceso penal, ha sido un instrumento necesario para deter-minarla titularidad de un delito (intransmisibilidad). Esto es: elproceso penal, es una determinacin de la legitimacin pasiva criminal;una vez fijada, no hay sino condenar [salvo que el MF negocie lapena, proceso para delitos "leves" de 28-12-88, artculo 793-3 III; ysi la sentencia es de absolucin o se produce su equivalente, esto es,un sobreseimiento libre e definitivo, ello significa, o bien que los hechosno eran delictivos, o bien, que si lo eran, el "sujeto pasivo del proceso" 371. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 299(sospechoso-inculpado-procesado-acusado) no era el legitimado; no erael titular del delito; llevando la terminologa a la doctrina general dela legitimacin, puede decirse sin ambages, que "ese sujeto" es el nicoque tena inters sobre el otro sujeto O sobre el objeto del delito; uninters, no jurdico, sino "antijurdico", y tan fuertemente impregnadode antijuricidad, que la ley lo tipifica especialmente, lo investiga yjuzga y lo castiga. He aqu, entendemos, a la vez, la explicacin de lalegitimacin pasiva penal, y del propio proceso penal,6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento anexo al penalEst claro que el delito (o la falta en su caso) es una entidad dederecho pblico, que produce consecuencias no solamente de derechopblico (la imposicin de la pena), sino tambin civiles (el resarci-mientode daos y perjuicio por l causados). Y la LECRIIVI, muygenerosamente, admite que "la accin civil que nace en un delito ofalta' puede ser ejercitada por su titular (que puede no ser el mismoactor penal contra el responsable civil (que puede ser el mismo penal)de modo aparentemente "acumulado" al proceso penal, ante el mismojuez y tribunal que conocen del proceso penal; de tal modo que, en l,y en pieza separada, se trata de "la responsabilidad civil"; adems deacusarse formalmente sobre el delito, se "califica" sobre la responsa-bilidadcivil (artculo 650, 19 y 29 a.f. LECRIM); en el juicio oral, setrate tambin de la responsabilidad civil; y la sentencia es compuesta;contiene en realidad, una sentencia penal, y una sentencia civil, la deresarcimiento. Y puede ser de absolucin penal, pero de condena civily recprocamente (artculo 116 y ss. LECRIM). Este fenmeno, si elactor (o el MF en su caso) sigue la opcin de la LECRIM .que sesigue muy a menudo; casi siempre, de promover el proceso penal y elcivil conjuntamente, de dos procesos reunidos, es lo que ha llevadoa una parte de la doctrina (Carnelutti) a una grave confusin.El otro camino que la LECRIM seala para la exaccin de respon-sabilidadcivil derivada del delito, es el de la "reserva de la accin civil"por su titular; pero debe ser expresa, y podr ejercitarla, slo cuandoya haya terminado el proceso penal; no antes (artculo 112 LECRI1VI).Y an va ms lejos la LECRIM: aunque el proceso penal haya sidoiniciado por el MF (el cual, salvo renuncia expresa a ella por el "ofen-dido"y del "perjudicado", debe ejercitarla, artculo 108 LECRIM),ofendidos y perjudicados, pueden "incorporarse al proceso en marcha" 372. 300 VICTOR PAIRN GUILLN(artculo 109 LECRIM); y aun cualquier ciudadano (artculos 101 y110 LECRIIVI).Est claro que, tratndose de un proceso civil, para las respectivaslegitimaciones, rigen los principios de la legitimacin civil.7. Tratamiento legal de la legitimacinLa civil, siguiendo el ordenamiento espaol el sistema dispositivointraprocesal, corresponde a las partes su tratamiento y su resolu-cin,naturalmente, a los tribunales. En lo laboral, las facultades deljuez laboral (hasta ahora, Magistrado del Trabajo), le permite inclusoinvestigar sobre ella (argumentado en artculos 72, 75, 78, 87, 88, 98,195, etctera LPL). En lo contencioso-administrativo, dada su limita-cin,el artculo 57-2 b) LCA, se exige al demandante que, a su escritode "demanda preliminar" acompae "el documento o documentos queacrediten la legitimacin con que el actor se presente en juicio cuando laostente por habrsela transmitido otro por herencia o por cualquier otrottulo" (esto es, se exige la preparacin documental de la legitimacin"derivativa" con la demanda preliminar, con la cual se inicia el pro-ceso);si no se acompaare tal documento o documentos, el tribunalsealar un plazo de diez das para que el recurrente pueda subsanarel defecto y si no lo hace, ordenar el archivo de las actuaciones (ar-tculo57 LCA). Como la titularidad del supuesto derecho o inters,tambin se ha de justificar documentalmente con la demanda preliminar(artculo 57-2. c) LCA), y con ella se confunde la legitimacin, resultaque en este proceso, la legitimacin es un requisito de procedibilidad.Y en lo penal, la LECRIM (y las leyes posteriores, y aun actuales)ignoran explcitamente el concepto de legitimacin; mas ya hemos vistoque (la pasiva) es el objeto jurdico del proceso; luego, la responsabi-lidadde apreciar su concurrencia recae sobre el tribunal, y la carga deprobar su existencia o inexistencia sobre las partes, segn el sistemaacusatorio que rige en el "juicio oral" de nuestro LECRIM; se exa-minaren la sentencia, como cuestin de fondo que es .y la funda-mental,ya lo hemos dicho.V. CAPACIDAD DE POSTULACINYa se vio que la LECy la LECRIM parten del principio de la obli-gatoriedadde procurador (excepto casos nominativamente fijados porellas). ste, como "mandatario", tiene una extensa serie de obligacio- 373. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 301nes procesales, que se recogen a lo largo de las leyes; pero no puedeactuar cuando la actividad que se pide es "personalsima" de su man-dante(p. ej., la "confesin en juicio" civil). Recordemos que por sunombramiento, puede ser "de confianza" (si lo nombra la parte) o "deoficio" (si lo nombra el tribunal, por no haberlo hecho la parte); que"el poder" en Espaa, no tiene una "frmula general" .como enAlemania o en Austria sino que precisa, en l, indicar una por una lasfacultades y poderes que se incluyen en el mandato; que su insuficien-cia,puesta de manifiesto por medio de una "excepcin", por la partecontraria, en lo civil, acarrea el que el juez no pueda entrar a senten-ciarsobre el fondo del asunto.Hay casos en que la parte, puede hacerse representar por un abo-gado"letrado" en el ejercicio de la profesin (articulo 26, II, De-cretode 21-11-52, de justicia municipal, "juicio de cognicin") e inclu-so,si falta alguno de stos en el territorio del proceso, por "cualquierpersona" (naturalmente, que tenga plena capacidad de obrar y pormedio de un "poder" que conste en escritura pblica o "apud acta").En materia laboral, "no es necesaria la intervencin de... procura-dor"en primera instancia, pero podr utilizarlo cualquiera de los liti-gantes;el pago de sus honorarios es de cuenta del mandante. Ahorabien, las partes siempre en primera instancia, pueden "compare-cer..,debidamente representadas, pudindose otorgar esta representa-ciriencualquier Magistratura de Trabajo (ahora Juzgados de lo So-cial)o ante un Juzgado de Distrito (a extinguir) o de Paz" (artculo10 LPL).Hay una particularidad, si una de las partes desea acudir al juicioOral defendida por abogado o representada por procurador, de la cualtrataremos al hacerlo del abogado, y para garantizar el principio deigualdad de las partes.Las entidades gestoras y la Tesorera General de la Seguridad Socialcomparecern por medio de procurador o bien por medio "de las per-sonasque legalmente las representen, as como por quienes puedansustituir a stas reglamentariamente" (una delegacin del mandato?)o "por las personas a quienes se asigna esta funcin especfica" (ar-tculo11 LPL).Para comparecer ante el TS y ante los TSJ precisa ahogado, perono procurador (artculo 10 LPL).La representacin, en los procedimientos laborales y de seguridadsocial, podr ser ostentada por graduado social colegiado (artculo 40-2 LOPJ). 374. 302 VCTOR FAIRN GUILLNCuando se trata de conflictos colectivos, el procurador debe interve-nirsegn se sealar, infra, al tratar del abogado; y lo mismo si, nosiendo colectivos, afectan a ms de 10 trabajadores( artculos 146 y10 LPL).En lo contencioso-administrativo, las partes debern conferir su re-presentacina un procurador o bien, valerse slo de un abogado, elcual, con poder necesario, actuar tambin de procurador (artculo 33LCA); pero si no actuaren representadas por procurador, debernsiempre ser asistidas de un abogado (artculo cit.); sin embargo, losfuncionarios pblicos, podrn comparecer por si mismos en el procedi-mientoespecial de separacin de personal no inamovible (artculos 33-3 y 113 a 117 LCA).En cuanto a la postulacin de los demandados, corresponde la delEstado en esta materia a los abogados del Estado bajo la dependenciade la Direccin General de lo Contencioso del Estado (artculo 34-1LCA); la representacin general de lo contencioso del Estado (artculo34-1 LCA); la representacin de las entidades, corporaciones, institu-cionessometidas a la tutela del Estado o de alguna entidad local,corresponder tambin a los dichos abogados del Estado, si tales per-sonasjurdicas no designan letrado que las represente o litiguen entresi, o contra la administracin del Estado o en otras corporaciones, oinstituciones pblicas (artculo 35 LCA).En materia penal proceso por delitos pblicos o privados laspartes han de ser representadas por procurador; se le nombrar, loms tarde, cuando se pase la causa ya calificada provisionalmentepor las partes acusadoras para contestar a la calificacin la acusada,de oficio (artculo 652, II, LECRIM). No precisa en el juicio defaltas, pero si el presunto culpable reside fuera del trmino municipal,no tiene obligacin de asistir a dicho juicio (oral) y puede "apoderara persona que presente en aquel acto las pruebas de descargo quetuviere" (artculo 970 LECRIM).Cuando se trate del proceso por delitos -leves", -el Abogado de-signadopara la defensa tendr tambin habilitacin legal para la re-presentacinde su defendido", no siendo por tanto necesaria la inter-vencindel Procurador hasta (la apertura del juicio oral) teniendo"el deber de sealamiento de domicilio a efectos de notificaciones ytraslados de documentos" (artculo 788-3 LECRIM). El procuradorno interviene en la posible negociacin de la pena por el MF con ladefensa del artculo 789-5 Quinta (artculo 788). 375. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 303VI. LA DEFENSA TCNICALas Leyes de enjuiciamiento civil y criminal, parten del principiode la obligatoriedad de la defensa por medio de abogado debidamentecolegiado (artculos 10 LEC y LECRIM 520-2 d), etctera. Es denotar el nfasis que se ha puesto ltimamente en cuanto al momentode nombrar abogado la parte penal pasiva (inmediatamente despus desu detencin artculo 520 LECRIM). La efectividad de la defensadurante la instruccin (en el "juicio oral" el abogado defensor est alnivel de los acusadores), depende de que el juez la declare o no secre-ta(artculo 302 LECRIM); particular importancia, en cuanto a lalimitacin de las posibilidades del abogado defensor --elegido, en sucaso, de oficio, artculo 520 LECRIM~ en los casos en que el impu-tadoest en prisin e incomunicado; el tal caso, el abogado no puede"entrevistarse reservadamente con el detenido al trmino de la prc-ticade la diligencia en que hubiere intervenido" (artculo 527-c) enrelacin con 520, b, c) LECRIM).Si el sujeto pasivo no ha nombrado abogado cuando la causa hayallegado a estado en que precise el consejo de aqul o haya de inten-taralgn recurso que hiciere indispensable su intervencin (artculo 118LECRIM) se le nombrar de oficio. Por ejemplo, el auto de prisin,debe notificarse al "procesado" (?) "al cual se 1e har saber el dere-choque le asiste para pedir de palabra o por escrito la reposicin delauto consignndose en la notificacin las manifestaciones que hicie-ra"(artculo 501 LECRIM); el "recurso" de "reposicin" (o de "re-forma")se debe interponer "siempre en escrito, autorizado en firmade letrado (artculo 221 LECRIM); luego hay que llegar a la conclu-sinde que el sujeto pasivo contra el que se dicte auto de prisin, yadebe poder nombrar letrado para que interponga tal "recurso".[Y la Ley de 28-12-88, agrava la condicin de los "presos" ya quesuprime el auto de ratificacin de la prisin (artculo 784, octava, a)que es susceptible de apelacin. ..].En lo laboral, la defensa por letrado, no es necesaria, pero las par-tespueden utilizarlo --en la 11 Instancia siendo de cuenta del clienteel pago de sus honorarios en tal caso (artculo 10 LPL); ahora bien,a fin de proteger el principio de igualdad en la defensa las partes,se hace constar que "Si el demandante intentase comparecer en eljuicio oral en el que se concentra el proceso asistido de abogadoo representado por Procurador, lo har constar en la demanda" (as,el demandado, ya lo sabe, y comparecer asistido por otro abogado); 376. 304 VCTOR PAIRN GUILLN"asimismo, el demandado pondr esta circunstancia en conocimientodel Tribunal por escrito, dentro de los dos das siguientes al de sucitacin para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intencin alactor, pueda ste solicitar, en otro plazo igual, la designacin de abo-gado,incluso a travs del turno de oficio, sin que por tal motivo sedetenga el curso de los autos" (artculo 10 LPL). Ntese que estono se predica cuando el demandado va a ser "representado" porprocurador; no nos lo explicamos.Ante el TS los TSJ. es necesaria la intervencin de abogado.Y asimismo, cuando se trate de conflictos colectivos, la interven-cindel abogado es peculiar: los Juzgados de lo Social se dirigirn ala Direccin General de Trabajo, del Min. TSS. para que en el plazode 48 horas, designe los interesados en el conflicto "un representantepor cada parte afectada por el conflicto. Este representante deberser necesariamente abogado, procurador o uno de los trabajadores oempresarios que sean parte del conflicto" (artculo 146 LPL): y lomismo ocurre en los conflictos ~procesos-- no colectivos, cuando afec-tena ms de 10 trabajadores (artculo 10 LPL).Recordemos, adems, que la representacin puede ser detentada porun graduado social colegiado en litigios laborales y de la seguridadsocial (artculo 440-3 LOPJ).SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTESGeneralidades1. Se trata de dos fenmenos diferentes, 19, el hecho de que enun tipo de proceso, se permita que haya ms de dos partes (es elcaso del proceso penal por delitos pblicos; se admite que en situa-cinde parte activa, estn el MF, el "acusador particular" y el -actorpopular") y 29, el hecho de que en situacin de una de las partes,haya ms de una persona. Al segundo fenmeno es al que tradicional-mentese designa con el nombre de "pluralidad de partes", aunquese combine con el primero, como veremos. La clasificacin, no puedeser rgida (p. ej., en el caso de la intervencin adhesiva, infra).Si que debemos sealar que, a efectos expositivos, se puede clasi-ficaresta pluralidad de partes, en dos grupos, segn el momento enque .se produzca: 1 , pluralidad de partes "originaria" o litisconsor-ci9",y 2/, pluralidad de partes "sobrevenida" en un proceso ya pen-diente,o "intervencin". Cada grupo se clasifica en subgrupos. 377. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 305I. EL LITISCONSORCIO1, ConceptoSupone que en la situacin de parte, hay ms de una persona; sipensamos que se trata de varios procesos (acumulados) o de variasacciones y pretensiones (acumuladas) y admitido el fenmeno por laley, los tipos de litisconsorcio, desde este punto de vista, sern tres:activo (pluralidad de personas en situacin de parte actora); pasivo(pluralidad de personas en situacin de parte demandada) y mix-to(pluralidad de personas en ambas situaciones). Estas diferencia-cionesformales, son sencillas.2. Especies de litiscomorcioPero el litisconsorcio y hablamos en general; luego distinguire-mosentre los diversos rdenes jurisdiccionales, puede clasificarsepor otra pauta: en voluntario, necesario y cuasinecesario.A) El litisconsorcio (LC) voluntario es una figura tcnica, median-tela cual se pretende obtener economa procesal; y evitacin de sen-tenciascontradictorias en casos concretos que tengan ciertos elementoscomunes (conexin propia) o simplemente homogneos (conexin ira-propia).En el LC voluntario, se integran una pluralidad de litigiospor razn de estas conexiones, en un slo proceso complejo, que en-cubrea "varios" ,tantos como "parejas posibles" de litisconsorteshaya y a "varias" sentencias tantas como el nmero de "parejas".Para que puede darse un LC voluntario, precisa que exista unaconexin subjetiva. Que una o las dos partes sea o sean las mismasLC activo, pasivo o mixto: aparece claramente en el artculo 156LEC: "podrn acumularse y ejercitarse simultneamente las accionesque no tenga contra varios individuos o varios contra uno...". Ade-ms,debe concurrir una conexin subjetiva instrumental, determinadapor la unidad de la causa petendi o del objeto de las pretensiones o,tambin, de las peticiones; en el artculo 165 LEC ello se ve con sureferencia a "un mismo ttulo o... una misma causa de pedir". Deacuerdo con gran parte de la doctrina espaola, hemos demostradoen otra monografa que la expresin "ttulo o causa de pedir", a tenorde la doctrina de la substanciacin que impera en las LEC y LECRIM,ha de ligarse con los hechos que el actor aporta al proceso, o que eldemandado opone, como base de su pretensin. 378. 306 VCTOR FAIRN GUILLNEl LC voluntario, tan slo a efectos de economa procesal, suponeuna "acumulacin de procesos ordinaria" (a no confundirse con la"acumulacin de autos" de la LEC), pero estos procesos siguen fun-'cionando, an cuando sea con un mismo procedimiento (para lo cual,precisa, como presupuestos, los de la competencia funcional objetivay territorial de un solo juez o tribunal) con autonoma, de tal ma-neraque lo que en uno de ellos acta cada litisconsorte no afectaa los dems, ni favorecindoles ni perjudicndoles. Y como secuen-cia,la sentencia final, es una sentencia la cual, como se ha dicho,es "formalmente nica", pero substancialmente compuesta; esto es,unos litisconsortes pueden ser condenados y otros no. De aqu queya se prevea la casi imposibilidad de que en materia penal, aparezca,un litisconsorcio voluntario "puro", dadas las diferencias de este pro-cesocon respecto a los dems.B) El LC necesario, es el que exige la intervencin en un procesonico desde su comienzo, de todos los litisconsortes y apareceen los casos en que la accin y pretensin solamente pueden pro-ponersevlidamente ope legis por varias personas o contra variaspersonas.El objetivo de esta figura, es el de obtener, en un proceso nico,una resolucin nica para todos los litisconsortes, por tratarse de una.pretensin nica, con respecto a la cual, la legitimacin est integrada(activa o pasiva) por todas dichas personas, pero no separadamente,sino unidos.Ello ocurre, en diversos casos de sentencias constitutivas, en lasque la demanda mediante la cual se da enfoque y mbito jurisdic-cionalal "derecho de constitucin", solamente puede ser propuestapor o contra varias personas, ope legis; p. ej., el modo de impugna-cinde los acuerdos de "quita y espera", preventivos del concursode acreedores ("quiebra de los no comerciantes"), artculo 1150 LEC:artculo 1166 sobre oposicin a la declaracin de concurso: y variosms del concurso [ntese que la LEC. impone LC necesarios, en elartculo 531 contestacin a la demanda civil y otros, al imponerque "en el caso de ser varios los demandados, debern litigar unidosy bajo una misma direccin, si fueren unas mismas excepciones deque hicieren uso; si fueren distintas (las excepciones) podrn hacerlo(litigar) separadamente, pero si de las contestaciones resultare haberhecho uso de unas mismas excepciones, el juez obligar a los que sehallen en este caso a que en lo sucesivo litiguen unidos y bajo unamisma direccin": muy discutible, ya que se atenta contra el principio 379. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 307de la libertad en la eleccin de defensor (Prieto-Castro)]. Ocurreigualmente activo y pasivo en los pagos de deudas hereditarias(artculo 1084 Cdigo civil); en los casos de obligaciones indivisiblescon pluralidad de acreedores, pasivo necesario (artculo 1139 Cdigocivil); LC pasivo necesario en casos de retracto (artculo 1510 C-digocivil); en la necesidad de dirigir la demanda contra el deman-dadoy "los dems interesados o partes" (LPL, artculo 71,1,29); enEa necesidad de "integrar el contradictorio en los conflictos colectivos",imponiendo una direccin nica a los interesados (artculo 146 LPL),etctera.En material penal, el LC "voluntario puro" activo no existe; s,cuando hay acusadores particulares adems del MF en las causaspor delitos pblicos, si tienen intereses comunes pero remitidos sola-mentea "intereses jurdicos"; esto es, siempre partiendo de los mis-mashechos y han de formular las mismas calificaciones jurdicas eintentar la prueba de sus pretensiones por los mismos medios seproduce un litisconsorcio, y "si fuera posible" lo harn "bajo unamisma direccin y representacin, a juicio del tribunal" (artculo 113LECRIM); pero dice tambin "que siempre que sean dos o ms laspersonas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delitoo falta lo verificarn en solo proceso"; lo cual es carcter del LCnecesario; y adems, la sentencia ser nica para todos. Se tratar,pues, de un LC, no voluntario (o Sea con varios procesos reunidospor razones de economa procesal), sino de un tipo del cuasinecesario(Fenech, Moreno necesario para Muoz Rojas).En cuanto al LC pasivo penal, es muy particular. Estimamos queno existe para este caso, el LC voluntario; las normas de conexinentre los diversos participes del delito autores, cmplices, encubri-doresimpondran un litisconsorcio necesario en s; pero la expe-rienciahistrica ha aconsejado, visto el fenmeno de que est a dis-posicinde la justicia el autor de un delito ms an no sus partcipeso viceversa, transformar este LC en "cuasinecesario"; ms de natura-lezaespecialsima, ya que la sentencia no surtir efectos con respectoa aquellos posibles imputados ausentes y que no fueron juzgados di-rectamente(a no ser que lo Fueran en rebelda. segn LECRIM)(Fenech, Gmez Orbaneja).Pero tampoco se trata de un LC cuasinecesario en el sentido delcivil. En efecto, un tribunal puede absolver a ciertos acusados y con-denara otros. Solamente aparecer, pero tambin de manera diferente.el LC cuasinecesario pasivo penal, cuando se trate de una "banda" 380. 308 VCTOR FAIRN GUILLNque precisa de varios integrantes personales; pero, adems, en ella sediversificar, en su caso, a los "promotores y directivos", de ejecucinterrorista; "colaboradores" (artculos 174, 174 bis a, 174 bis b delCdigo penal, ley de 25-5-88), o bien de una "cuadrilla" concurrien-doa la comisin del delito ms de tres malhechores armados, artculo10-13 Cdigo penal.Para explicarnos estas diferencias, hay que tener en cuenta quelos efectos de la cosa juzgada penal, estn limitados a "los hechos"y a su autora o participacin personal en ellos, pero no a las califi-cacionesjurdicas (causa petendi); esto, en cuanto a los sujetospasivos. Y en cuanto a los activos, ello impide (por razn de la fuerzaconstitutiva de las sentencias penales Fairn-Guilln, Fenech), quecualquier otra persona que no fue actora en un proceso, promuevaotro contra el mismo o los mismos sujetos pasivos y por los mismoshechos. Son "las dos caras de la moneda"; trato diverso a actores ysujetos pasivos; una secuencia de ser "pretensiones constitutivas".El LC necesario supone la existencia de un solo proceso y de unasola sentencia, que afecta a todos los litisconsortes; un recurso instadopor uno de ellos, aprovecha a los dems (argumentado en el artculo1141 Cdigo civil); y para ello, en materia penal (no sabemos por quno existe en materia civil) aparece la posibilidad de "adherirse al re-cursode casacin" interpuesta por la otra parte (artculo 861 al.,LECRIM; adems, este efecto del LC necesario (cuidado con sus espe-cialidades)pasivo penal, se ve en el articulo 903 LECRIM (para delitosgraves, recurso de casacin: "Cuando sea recurrente uno de los proce-sados(sic, se trata de los condenados), la nueva sentencia (la del TS)aprovechar a los dems en lo que les fuere favorable, siempre que seencuentren en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicableslos motivos alegados por los que se declare la casacin de la 'sentencia.Nunca les perjudicar en lo que les fuera adverso".Ahora bien, si esto -parece" una manifestacin de LC necesario,lo contrario se deduce del hecho legal de que, la defensa de cadauno de los sujetos pasivos (acusados), es independiente de las de losdems (aunque puedan litigar unidos); la conformidad de uno deellos con la calificacin de la acusacin (el famoso guilty or notguilty, trado a Espaa con limitaciones muy racionales) no implica lade los dems (artculos 655 y697 LECRIM); los actos de uno 'de losacusados, no pueden perjudicar automticamente a los dems (aunques pueden beneficiarles). Y ello deber ocurrir en el ptea bargain. 381. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 309Todo ello, hace pensar que, en materia penal, una vez ms, encuanto a las partes, si bien aparece el LC, no cabe "moldearlo" segnse hace en lo civil; y se manifiesta en el nuevo artculo 793-1 LECRIM(de la Ley de 28-12-88, para delitos "leves"), que no slo admite--incorrectamente el juicio oral en ausencia del acusado sino que"si hubiere varios... y 'alguno de ellos deja de comparecer sin mo-tivolegtimo, apreciado por el Tribunal, podr ste acordar, odas laspartes, la continuacin del juicio para los restantes"; sin que puedaconcluirse que esta vacilante regulacin aprovecha o perjudica a lospresentes o no, que desde luego, no tienen por qu seguir la mismasuerte.En materia contencioso-administrativa, desde luego,' cabe el LC ac-tivo-y pasivo (artculo 29-1, b); 28-1, a); 33, 30 etctera, LCA.Dada la calidad de una de las partes la demandada, una admi-nistracinpblica tambin hay especialidades; pero estimamos quepor ello, la doctrina ortodoxa del LC est impregnada de "regalismo",ya que la ley permite un LC. expresa y especialmente (a travs deuna "adhesin", de una "intervencin adhesiva") en favor de la admi-nistracin("coadyuvante" artculo 30) pero la ley no lo regula en sucontra: se limita a tratar brevemente de la "acumulacin de "accio-nes""(artculo 44 y siguientes LCA).El "coadyuvante", o intervniente adhesivo, puede ser simple y litis-consorcial.Para el "simple", esto significa que est subordinado a laparte con la cual coadyuva; el litisconsorcial aparece con las faculta-desdel mismo; y puede ser, naturalmente, de LC voluntario o necesa-rio.Pues bien, en el proceso contencioso-administrativo, el coadyuvantees parte (artculo 71 LCA) y por lo tanto, la sentencia le afecta siem-pre(artculo 86 LCA); esto es, se trata de un LC necesario.(El voluntario se limitara a obtener. una "acumulacin" de preten-sionesen el mismo proceso, artculo 44 y ss.; pero con las limitacionesdel artculo 86 LCA.)C) El litisconsorcio cuasinecesario. La doctrina (por ejemplo. Re-denti)admiti su aparicin cuando varias personas se hallan, ante undeterminado evento jurdico, en situacin igual de calidad, de tal modoque, teniendo todas ellas legitimacin para pretender o ser pretendidas,algunas lo hacen y otras no, pero sin embargo, la resolucin que recaigaen un proceso, les va a afectar a todas, por ser nica la relacin queexiste entre el evento y ella; y modificado ste, se 'modifica esta rela-cinunitaria derivada de la citada identidad de calid, ad (Fairn- Guilln). 382. .310 VCTOR FAIRN GUILLNLas pretensiones de que se trate, pueden ser constitutivas, en cuyocaso, su propia naturaleza (cfr. supra) y amplitud del efecto propio,favorece esta posicin, ya que los efectos constitutivos con referenciaal mismo evento, se producirn erga omnes; pero tambin puede pro-ducirseen materia de pretensiones declarativas, siempre que exista lacalidad de legitimacin idntica, gr., por ejemplo, en lo civil, el caso delas pretensiones de nulidad de la Ley de S. A., ya que no puede admi-tirseque un acuerdo social sea declarado nulo para unos socios lospretendientes y no para otros los no pretendientes que no actua-roncuando la relacin con la sociedad es la misma para todos; otroejemplo este, muy complicado y multitudinario en ocasiones es elde la "defensa de intereses difusos" [que podra precisar, y aqu est loms grave, modificar "la nocin tradicional de la res iudicata-, Cappel-letti],en casos en que no todos los "interesados" del grupo amorfo,masa de intereses, pueden tener ocasin de presentarse en juicio y sinembargo, la sentencia les va a afectar a todos ellos, por la identidad desituacin jusmaterial ante el litigio [cfr., por ejemplo, el caso famosoEisen contra Carlisle y lacquelin, U.S.A., 1974; haba en la misma si-tuacinjurdica de perjudicados por los mismos hechos, alrededor de3.500,000 personas; el Tribunal Federal sostuvo que la citacin indivi-duala tal cantidad de demandantes en potencia, para que intervinie-ranadhesivamente con Eisen. slo era exigible cuando las personasintegrantes del grupo (de la "masa" diramos mejor) pudieran ser iden-tificadosmediante un "esfuerzo razonable"; era un caso potencial deLC cuasinecesario].En materia penal, aun cuando el delito sea pblico, afectando a todala comunidad social en todos sus individuos, sean o no sus vctimas, ypor lo tanto, terica y doctrinalmente, todos ellos tienen, por su titu-laridad,legitimacin para actuar en el correspondiente proceso [inclusopese a haberse previsto histricamente la figura del MF o Attorney,que, aunque en algn pas se titule como actuante "en nombre del pue-blo";ha pasado a ser en muchas ocasiones, un instrumento del PoderEjecutivo; y en todo caso, es menester prever su inercia ante supuestosdelitos], es lgico que no sean todos los ciudadanos los que puedanpretender en juicio la sancin por el delito: la sentencia penal, la "de-clarativade condena", pero tambin "constitutiva"; luego sus efectos,de tal especie, se producen erga ~nes: esto es, ninguna persona queno intervino en el proceso penal (fuera la sentencia de condena o ab-solutoria)como acusadora, podr ahora, despus, hacerlo contra la 383. TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 311misma persona y por los mismos hechos; la ampara el efecto "cons-titutivo".Por lo tanto, cuando hay pluralidad de acusadores en un slo pro-cesopenal (contra una sola persona, es el caso ms claro) se produceun LC cuasinecesario (Fairn-Guilln, Moreno); puede -haberlo poruna pluralidad de querellas es el propio, o bien por acceso a lasituacin de parte, de otras personas, una vez el proceso ya en marcha;tal es el ejemplo de las consecuencias del "ofrecimiento de acciones"a los "ofendidos", a los "interesados en las acciones penales" (y "ci,,viles", si se van a ejercitar en el mismo acto, con un solo aparente-menteproceso, cfr. supra, y artculo 109 LECRIM); los "perjudica-dos"por el delito, "podrn mostrarse partes en la causa" si lo hicierenantes de la calificacin del delito (artculo 110 LECRIM); y an Msy ello demuestra paladinamente que los "interesados" que hasta en-tonceshan permanecido indiferentes ante el proceso en curso (siempre,naturalmente, por delito o falta pblicos) son litisconsortes cuasinece-saldossi comparecen y no se subordinan al segn el artculo642 y ss. LECRIM, cuando el IVIF pide el sobreseimiento, y "no hu-bierequerellante particular" esto es, "actor popular" el tribunal,sle a buscarlo, por medio incluso de edictos pblicos; y si es (ese oesos) particulares los que comparecen en el plazo que el tribunal lesfij, sern slo ellos quienes asumirn la situacin de parte acusadoraen el "juicio oral", ya sin MF.Los LC penales activos pueden actuar unidos (si "es posible"; estoes, si se trata de las mismas pretensiones y de los mismos medios deataque, articulo 113) o separados; unos pueden pedir unas actuacionesy otros no; pero la sentencia, les va a afectar a todos.En cuanto a la posibilidad de un "litisconsorcio cuasineces-ario pasi-vopenal", debemos fijar expresamente la pluralidad de sujetos pasivospara llegar a conclusiones."En el proceso penal no cabe la posibilidad de imputado por raznde la acumulacin de objetos en un solo proceso ,dice Fenech; laLey dispone que cada delito (hecho punible) de que conozca la auto-ridadjudicial ser objeto de un sumario, con la sola excepcin de losdelitos conexos, que se comprendern, sin embargo, en un solo pro-ceso"(artculo 300 LECRIIVI).[Art. 17 LECRIM. Considranse delitos conexos19 Los cometidos simultneamente por dos o ms personas reuni-das,siempre que stas estn sujetas a diversos jueces o Tribunalesordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la ndole del delito. 384. 312 VICTOR PAIRN GUILLN29 Los cometidos por dos o ms personas en distintos lugares otiempos si hubiere precedido concierto para ello. (Estamos ya cercade las -bandas" armadas los artculos 57 bis a), 174 y ss. CP.)39 Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar suejecucin.49 Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.59 Los diversos delitos que se imputan a una persona al incoarsecontra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analoga orelacin entre si, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hastaentonces sentenciados.]La conexin de los imputados sigue Fenech debe venir por tantoreferida en todo caso a un mismo hecho punible, salvo que presentenuna conexin material o procesal. No es posible afirmar previamentea la sentencia que esta conexin con el hecho punible existe realmen-te[ya advertimos anteriormente que era distinto -ser parte para serimputado" que -ser parte para ser imputado y condenado", interpo-lamosaqu; de ah los procesos penales que terminan con la decla--racin de inimputabilidad], pero basta que existan indicios racionalesde que diversas personas tuvieron participacin en el hecho hipottico,ya sea como autores, cmplices o encubridores, para que se constituyael Iitisconsorcio de imputados.Se basaba Fenech en que la idea de "imputacin formal" aparececon el auto de procesamiento (en su caso, varios autos de procesamien-todictados por el mismo juez, en la misma causa, contra varias perso-nas).[Debemos diferir; para nosotros, y a la vista de la LECRIM, eneste punto acertada, "el sujeto o sujetos pasivos" aparecen con la re-cepcinde la denuncia por un juez ,e1 "no proceder" de stos segnel artculo 269 LECRIM significa, y no es sofisma, un "proceder" men-tal;la "detencin", tambin presupone una imputacin (artculo118) : los -motivos bastantes" de la participacin de la persona a la quese detiene, de haber participado en la comisin de un hecho delque haya "motivos racionalmente bastantes" para estimar como delic-tivos(artculo 492-49 LECRIM y 494); ya la simple "citacin a dete-ner"de los artculos 486 y ss. supone "alguna indicacin fundada deculpabilidad", artculo 488 LECRIM; la "prisin preventiva'', tambinpresupone una imputacin los "motivos bastantes" para creer respon-sablecriminalmente a la persona contra la que se dicta el auto de pri-sin,artculo 503-39 LECRIM.] De aqu, si estas actuaciones se diri-gen-contra varias personas en el mismo proceso, la aparicin del LC, ysu desaparicin si vara la situacin de alguna de las mismas (artculo520, '1 a.p. LECRIM), Que el detenido ya es parte forinal o procesal, 385. TEORA GENERAL DEI, DERECHO PROCESAL 313lo demuestra la nueva y largusima redaccin del artculo 520 LE-CRIM,en el que aparece una serie de derechos y de restricciones alos mismos, del detenido; es muy interesante, al efecto que intentamos,el hecho de que, al detenido, se le haya de informar inmediatamente,entre otras cosas, "de las razones motivadoras de su privacin debertar (artculo 503-2 a.p. LECRIM; Cfr. tambin el artculo 118LECRIM). El "iter" seguido por el autor de referencia, le lleva a con-cluirque el LC pasivo penal que para l se origina en su caso, conel auto de procesamiento; antes para nosotros "no se puede equipararal llamado litiseonsorcio voluntario en el proceso civil, ya que la pre-sentacinde la demanda es potestativa del actor, mientras que el pro-cesamientode los que aparezcan como partcipes en un hecho puniblees un deber ineludible del Juez Instructor, que no procesa a quienquiere, sino a quien debe". Esta argumentacin, ms procesal que ius-material,es suficiente para explicar la razn del "litisconsoreio paraser imputados", fuera de la voluntariedad de los que van a serio, porrazones que, por ahora, no juegan en el proceso civil. Aadamos lamisma diferenciacin que la ley hace en el caso de "bandas armadas",entre sus "promotores", "directivos", "organizadores del hecho", "co-laboradores"en amplia gama, "terroristas o rebeldes", artculos 174y ss. del Cdigo penal, Ley de 25-5-88, sucesora de las de antiterroris-mo(que dan lugar a la aparicin de medidas cautelares especiales, cfr.la otra Ley de la misma fecha, de reforma de la LECRIM); como enel caso de la formacin de una "cuadrilla", del artculo 10-139 del C-digopenal, tratase de un LC muy peculiar, a medir con patrones dife-rentesdel civil; con caractersticas del necesario y del voluntario y di-ferenciassancionadas por la especialidad de la cosa juzgada penal. Yalo expusimos, supra. ry all donde no haya procesamiento: en el actode inculpacin formal que lo sustituya...1Toda esta extensin dedicada en especial al LC en el proceso penal,en el seno de una doctrina general del proceso, tiene por objeto el ponerde manifiesto que dicho proceso, pese a sus especialsimas caracters-ticas,que nacen ya con su "obligatoriedad" para obtener satisfaccionesjurdicas de este orden, frente a la "voluntariedad" de los dems tiposde proceso, dialcticamente, puede ser estudiado en sus generalidades,con los dems; aunque aparezca en muchas ocasiones "como excepcinopuesta a la regla", si consideramos como "regla" lo que ocurre en elproceso civil; a lo que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuaral ms importante de los procesos, que es ste, el penal. 386. 314 VCTOR FAIRN GUILLNH. LA INTERVENCIN O pluralidad de personas en situacin de parte, sobrevenida cuandoya haba un proceso pendiente.Se pueden producir varios supuestos: segn que la "intervencin"sea voluntaria, o bien que, por haber de suponer el no intervenir, unpeligro jurdico cierto para un futuro cercano y ope legis, todo indiqueque tal intervencin debe producirse (por ello, a aunque, naturalmente,en lo civil o en lo laboral no haya compulsiones fsicas): podremoshablar de "intervencin voluntaria" o de "intervencin forzosa"; siatendemos