teoria general de la prueba
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TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA
Acepciones
• Se usa para designar los medios de prueba, o sea, los mediosde convicción considerados en sí mismos y que llevan a travésde la inteligencia a admitir la realidad de un hecho. De estemodo se habla de prueba de testigos, prueba instrumental, etc.
• Se usa para designar la producción de la prueba, a lacircunstancia de hacerla valer ante los tribunales. Así se diceque la prueba le incumbe al actor o al demandado.
• Se entiende también como el resultado obtenido con losmedios de prueba de que se hizo empleo, o sea, significa sihubo o no demostración del hecho que se sostenía.
• Como fase del juicio anterior al fallo.
Conceptos:
Común:
Aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para queéste adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hechoo afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos del
proceso.
Doctrinaria:
• [1]Demostración de la veracidad de una afirmación, de laexistencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabalrefutación de una falsedad. Comprobación. Persuasión oconvencimiento que se origina en otro, y especialmente en el
juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido.Razón, argumento declaración, documento u otro medio para
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patentizar la verdad o la falsedad de algo. Indicio, muestra,señal. Ensayo, experimento, experiencia. Pequeña porción deun producto comestible que se gusta o examina paradeterminar si agrada, si es bueno o malo, o de una u otra clase.
• La prueba, en Derecho, es la actividad necesaria que implicademostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenidosegún los medios establecidos por la ley.
La prueba recae sobre quien alega algo, ya que el principio estableceque quien alega debe probar. El que afirma algo debe acreditar loque afirma mediante un hecho positivo, si se trata de un hechonegativo el que afirma deberá acreditarlo mediante un hecho
positivo. Peirano sostiene que la prueba recae sobre ambas partes, setrate o no de un hecho positivo. Si no, puede recaer sobre quien esteen mejores condiciones de probar. Aquí se produce una distribución de la carga de la prueba.
En síntesis, la obligación de probar dependerá de la situaciónadquirida por las partes en un proceso. Cada una de ellas deberá
probar los hechos sobre los que funda su defensa.
• ROXIN define la prueba como "el medio u objeto que proporciona al Juez el convencimiento de la existencia de unhecho".
Prueba es el medio determinado por la ley para establecer la verdadde un hecho controvertido.
Fin de la prueba:
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• Obtener el establecimiento de la verdad.• Lograr el convencimiento del juez. (opinión mayoritaria).• Lograr la fijación formal de las afirmaciones de las partes.
Objeto de la prueba:
Definición:
Son las realidades que en general pueden ser probadas, con lo que seincluye todo lo que las normas jurídicas pueden establecer comosupuesto fáctico, del que se deriva una consecuencia también
jurídica.
El tema del objeto de la prueba busca una respuesta para la pregunta:"qué se prueba, que cosas deben probarse". Cabe ciertamentedistinguir entre los juicios de hecho de los de puro derecho. Los
primeros dan lugar a la prueba; los segundos, no.
Esta división elemental suministra una primera noción para el temaen estudio; regularmente, el derecho no es objeto de prueba; sólo loes el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes en el juicio.
• La prueba del derecho
Existe un estrecho vínculo entre la regla general de que el derechono se prueba y el principio general que consagra la presunción de suconocimiento; no tendría sentido la prueba del derecho, en unsistema en el cual éste se supone conocido. El conocimiento, se ha
dicho, trae la obligatoriedad de la aplicación de la norma, como laluz proyecta la sombra del cuerpo. La regla a la inversa en elderecho griego primitivo, en el juez sólo podía sólo podía aplicar laley invocada y probada por las partes.
• La prueba de los hechos
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La regla de que solo los hechos son objetos de prueba tiene una seriede excepciones:
La primera excepción consiste en que sólo los hechos controvertidos
son objeto de prueba. Esta conclusión se apoya en la norma queestablece que las pruebas deben ceñirse al asunto sobre el que selitiga, y las que no le pertenezcan serán irremisiblemente desechadasde oficio, al dictarse la sentencia. Y los asuntos sobre que se litigan
son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposicionescontradictorias en los escritos de las partes.
Medios de prueba:
• Concepto:
La expresión fuente de prueba se refiere a un concepto extrajurídico,a una realidad anterior al proceso: los medios de prueba aluden aconceptos jurídicos, y sólo existen en el proceso, en cuanto en élnacen y se desarrollan. Las fuentes de prueba son los elementos queexisten en la realidad, y los medios consisten en las actividades quees preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso. La fuentees anterior al proceso y existen independientemente de él, el mediose forma durante el proceso y pertenece a él. La fuente es losustancial y material: el medio, lo adjetivo y formal.
• Clases:
Legalmente se pueden clasificar de la siguiente manera:
De al art. 236 CPC clasifica las pruebas como plenas y semiplenas,la prueba plena o completa es aquella por la que el Juez queda bieninstruido para dar la sentencia; y semiplena o incompleta, la que por sí sola no instruye lo bastante para decidir. En los arts. subsiguientesse muestran diversos tipos de pruebas:
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• Por Instrumentos (arts. 254-291 CPC)• Testimoniales (arts. 292-342 CPC)• Por Peritos (arts. 243-365 CPC)• Por inspección personal del juez (arts. 366-370 CPC)• Por Confesión (arts. 371-391 CPC)• Por Juramento (arts. 392-407 PC)• Por presunción y semiplena (arts. 408-414 CPC)
Doctrinariamente se pueden clasificar de la siguiente manera:
• POR LAS FUENTES:
• Los medios de prueba directos o de percepción. Son las propiamente dichas, pues se refieren directamente al hecho.
• Los medios de prueba indirectos o de deducción.Generalmente no tienen una relación con el hecho que sediscute, pero tienden a probar otro hecho por medio de ladeducción.
• POR RAZON DE LOS SUJETOS:
• De oficio, ordenadas por el Juez.• De las partes, ofrecidas por ellas.• POR LOS RESULTADOS:
Teniendo en cuenta el sistema de valoración:
La prueba de apreciación facultativa y la prueba tasada o de
apreciación taxativa.
• La prueba preconstituida y constituyente. La primera se crea o prepara antes de la existencia del proceso y con el fin dedemostrar luego en él. V. gr.: La prueba documental. Y la
segunda viene a ser la que se produce cuando el proceso estáen marcha. V. gr.[7]: Las pericias.
• Las pruebas de cargo o inculpatorias que son las que tienden aacreditar la responsabilidad penal del procesado, a vincularlocon la comisión del delito. Y las pruebas de descargo o
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exculpatorias que son las que vienen a desvirtuar la imputacióny a establecer la inocencia del inculpado.
Onus Probandi (Carga de la prueba):
El onus probando es una expresión latina del principio jurídico queseñala quién está obligado a probar un determinado hecho ante lostribunales.
El fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo dederecho que expresa que "lo normal se presume, lo anormal se
prueba". Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado denormalidad, debe probarlo ("affirmanti incumbit probatio": a quienafirma, incumbe la prueba). Básicamente, lo que se quiere decir coneste aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciadodebe recaer en aquel que rompe el estado de normalidad (el queafirma poseer una nueva verdad sobre un tema).
El onus probandi se manifiesta en diversas ramas del Derecho:
• En el Derecho civil: se manifiesta principalmente en la pruebade la existencia de una obligación (que corresponde alacreedor) y en la prueba de la extinción de la obligación (quecorresponde al deudor).
• En el Derecho tributario: la carga de la prueba recaeexclusivamente en el contribuyente, él es quien tiene que
probar ante el fisco que no debe ningún tipo de tributos.• En el Derecho penal: el onus probandi es la base de la
presunción de inocencia de cualquier sistema jurídico querespete los derechos humanos. Significa que para toda persona se presume su inocencia hasta que se demuestre suculpabilidad. Es IURIS TAMTUM (una presunción que admite
prueba en contrario), pero en la cual lo relevante es que quienacusa es quien tiene que demostrar la acusación, es decir, el
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acusado no tiene que demostrar su inocencia, ya que de ella se parte.
• En el Derecho laboral: en los casos de despido la carga de la prueba recae tanto en el trabajador, quien tiene que probar que
las causas del despido lesionan sus derechos, y también en elempleador quien debe acreditar que las causas de despidofueron justas.
• En el Derecho procesal: se dice que quien tiene la titularidadde la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos
jurídicos en función de los hechos que sustentan su pretensión(Teoría de Michelli - Teoría de la Carga de la Prueba según elefecto jurídico perseguido por las partes); asimismo, dichos
presupuestos deben estar contemplados en la norma con lafinalidad de que sean de apliación en el proceso mismo. Encaso contrario, la misma no se le aplicará, quedando sinsustento su pretensión o defensa (Teoría de Rosemberg -Teoría Normativa).
Determinación de la carga de la prueba:
Según Percy Chocano Núñez, la carga de la prueba no puede ser
predeterminada por la ley, sino que su distribución se debe basar endos principios: el principio ontológico y el principio lógico.
El principio ontológico determina la carga de la prueba sobre la basede la naturaleza de las cosas de modo tal que se presumendeterminados hechos sobre la base de las cualidades quegeneralmente tienen las personas, cosas o fenómenos y enconsecuencia debe probarse lo contrario; por ejemplo, si se presume
la inocencia de las personas es porque estas generalmente nocometen delitos y en consecuencia lo extraordinario será que sí loscometan, siendo lo extraordinario lo que debe probarse frente a loordinario, que es lo que se presume.
El principio lógico, por su parte, considera que es más fácil probar las afirmaciones positivas que las afirmaciones negativas, de modo
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tal que quien hace una afirmación positiva tiene que probar frente alque hace una afirmación negativa (proponer lo contrario es lo que sedenomina prueba inquisitorial o prueba diabólica). Por último,Chocano Núñez considera que, de haber una contradicción entre el
principio ontológico y el principio lógico, debe preferirse el primero.
Admisibilidad de la prueba:
La prueba se obtiene siempre por mediación del juez. Al ser ofrecido un medio probatorio, puede el tribunal válidamente admitir,es decir, incorporar el procedimiento propuesto, o rechazarlo (o sea
negarse a la admisión.
Las razones para rechazar un medio propuesto son varias: La faltade idoneidad, falta de adecuación entre el medio o procedimiento
propuesto y el dato o fuente que desea corroborarse, laimpertinencia (que no se relaciona con el objeto del proceso), laextemporaneidad) ofrecimiento fuera del plazo.
• Pertinencia
De acuerdo al art. 240 CPC, las pruebas deben ser pertinentes,ciñéndose al asunto de que se trata, ya en lo principal, ya en losincidentes, ya en las circunstancias importantes, es decir que la
prueba que se presente debe ser coherente con lo que se plantea en el juicio
• Oportunidad
La prueba debe de ser oportuna, es decir, que debe ser presentada enel momento adecuado, en el tiempo que ha sido establecido para
presentar las pruebas, en el tiempo pertinente.
• Conducencia
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Principios de la actividad de la prueba:
a) Principio de libertad de prueba . Para alcanzar la verdadconcreta no se requiere la utilización de un medio de prueba
determinado. Todos los medios de prueba son admisibles, es decir,se puede probar con los medios de prueba típicos como también conaquellos que no han sido contemplados en la ley (atípicos) siempre ycuando no recaigan en la ilicitud.
b) Principio de pertinencia. En virtud del cual debe existir relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con elelemento de prueba que se pretende utilizar.
c) Principio de conducencia y utilidad. Se refiere este principio ala relevancia que tienen los hechos probados, si estos van a ser útiles
para resolver el caso en particular. Una razón de inutilidad de la prueba es la superabundancia, es decir, cantidad excesiva deelementos de prueba referidos al mismo hecho.
d) Principio de legitimidad. Tiene que ver con alguna prohibicióno impedimento que expresamente declare el ordenamiento jurídico,
procesal, respecto a un medio de prueba. Están prohibidos aquellosmedios de prueba que van contra la dignidad o integridad de las personas, o que se hubieren obtenido por medios ilícitos o queviolente de alguna manera los derechos de alguna de las partes.
Sistemas de valoración de la prueba:
Según Cafferata la valoración de la prueba es una operaciónintelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de loselementos de prueba recibidos.
Para Devis Echandía la valoración o apreciación de la prueba judicial es aquella operación que tiene como fin conocer el mérito ovalor conviccional que pueda deducirse de su contenido. Se trata de
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una actividad procesal exclusiva del juez. Es el momento culminantey decisivo de la actividad probatoria. Su importancia esextraordinaria.
Por su parte Varela nos dice que la valoración o evaluación constituye un acto de trascendental importancia dentro del proceso yde la etapa preparatoria, dado que el resultado que se obtenga através de él dependerá la suerte del juicio que tanto se puede traducir en la condena como en la absolución del acusado en materia criminal, como en la obtención de una justa reparación del daño sufrido o de pérdida.
La valoración de la prueba se puede definir como aquella operaciónmental que realiza la autoridad jurisdiccional con el objeto deobtener de cada elemento probatorio la suficiente convicción paradeterminar la culpabilidad o inocencia del imputado.
• Prueba tasada o de la tarifa legal
Es aquel sistema de valoración de la prueba en donde el juzgador enel momento de apreciar los elementos de prueba, queda sometido a
una serie de reglas abstractas preestablecidas por el legislador.Según Iglesias en este sistema es el legislador el que, partiendo desupuestos determinados, fija de modo abstracto la manera deapreciar determinados elementos de decisión, separando éstaoperación lógica de aquellas que el juez debía realizar libremente
por su cuenta.
Características:
Este sistema presenta las siguientes características:
• Se logra uniformidad en las decisiones judiciales en lo querespecta a la prueba.
• El valor de cada medio de prueba se encuentra establecido por la ley, en forma permanente, invariable e inalterable.
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• Suple la falta de experiencia e ignorancia de los jueces.• Impide el rechazo injustificado o arbitrario de medios de
prueba aportados al proceso.
Desventajas:Se obtiene la verdad formal y no real. Le resta personalidad al juez,ya que le impone aceptar soluciones en detrimento de su propioconvencimiento.
• Sana crítica
Para Miranda este sistema de valoración es aquel que exige que la
sentencia se motive expresamente el razonamiento realizado por el juzgador para obtener su convencimiento. El juzgador deberáajustarse en todo momento a las reglas de la lógica, a las máximasde la experiencia y a los conocimientos científicos, de ahí quenecesariamente tenga la obligación de exteriorizar el razonamiento
probatorio empleado, plasmándolo en el texto de la sentencia comoúnica forma de controlar su racionalidad y coherencia. Lamotivación fáctica de la sentencia permite constatar que la libertad
de ponderación de la prueba ha sido utilizada de forma correcta,adecuada y que no ha generado en arbitrariedad. Únicamente cuandola convicción sea fruto de un proceso mental razonado podrá
plasmarse dicho razonamiento en la sentencia mediante motivación.
Considero que la motivación de la sentencia, permitirá ejercer uncontrol de logicidad y racionalidad sobre la valoración realizada por el juzgador, por medio de los medios de impugnación, como elrecurso de casación y el procedimiento de revisión de sentencia,
caso contrario el control sería ineficaz o inútil.
La motivación de la sentencia implica un procedimiento deexteriorización del razonamiento sobre la eficacia o fuerza
probatoria acreditada a cada elemento probatorio y su incidencia enlos hechos probados.
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Este sistema está compuesto por las reglas de la lógica, laexperiencia y la psicología:
La lógica
Para Rodríguez la lógica se define como el estudio de las reglas ymétodos para distinguir el razonamiento válido del inválido. Unrazonamiento viene a ser el producto de una inferencia, pues puedeser entendido como un conjunto de proposiciones tal que una deellas (la conclusión) se afirma que se deriva de las otras (las
premisas), las cuales son consideradas como elementos explicativosde la primera
Asimismo se tiene cuatro tipos de relaciones entre proposiciones queson:
• a) Implicación• b) Equivalencia• c) Consistencia• d) Independencia
Implicación:
La proposición A implica la proposición B, en consecuencia ambasson verdaderas.
Ej: A: Todos los jueces son abogados
B: Algunos abogados son jueces.
Equivalencia:
La proposición A debe implicar a B y viceversa, en consecuenciaambas son verdaderas o falsas en forma simultánea.
Ej: A: La Medicatura Forense se encuentra en Heredia.
B: En Heredia se encuentra la Medicatura Forense.
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Consistencia:
La consistencia implica que ambas preposiciones pueden ser verdaderas al mismo tiempo. Son inconsistentes si no pueden ser
verdaderas al mismo tiempo.Ej: A: Pedro mató a Juan con un arma de fuego.
B: Juan falleció producto de un disparo de un arma de fuego quele propinó Pedro.
Independencia:
La independencia se origina porque la falsedad o verdad de una proposición no guarda ninguna relación con la verdad o falsedad dela otra proposición.
Ej: A: Carlos mató a José.
B: Luis violó a Ana.
Las reglas de la lógica
Para Varela la operación lógica constituye un aspecto medular en laapreciación de los medios de prueba.
Dentro de las leyes de la lógica tenemos:
• a) Ley de la identidad• b) Ley de la contradicción• c) Ley del tercero excluido•
d) Ley de la razón suficiente Ley de la identidad :
Significa que si una proposición es verdadera, siempre seráverdadera. La identidad de la persona o cosa es la misma que sesupone.
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Ej: Luis es Luis
Luis es Carlos
En el segundo supuesto se produce la trasgresión a la ley deidentidad, ya que una misma identidad no puede calzar en dos personas.
Ley de la contradicción:
Una proposición no puede ser verdadera y falsa al mismo tiempo.Dos juicios contrapuestos o contradictorios se neutralizan odestruyen entre sí.
Para de la Rúa dos juicios opuestos entre si contradictoriamente, no pueden ser verdaderos.
Ej: Pedro es culpable.
Pedro es inocente.
Ley de tercero excluido:
Una proposición no puede ser verdadera o falsa al mismo tiempo. Se presenta en los casos en dónde un juicio de valor es verdadero y elotro es falso.
Ej: Carlos es un niño.
Carlos es un anciano.
Ley de la razón suficiente:
Cualquier afirmación o proposición que acredite la existencia o node un hecho, tiene que estar fundamentada o probada.
Ej: Pedro fue declarado culpable por homicidio.
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En el juicio cinco testigos observaron que Pedro mató a María.
La falacia:
Para Camacho la falacia es un razonamiento incorrecto o inválidoque parece válido. Vemos a continuación como se produce elrazonamiento incorrecto:
Estructura del razonamiento:
PREMISA A + PRECISA B = CONCLUSIÓN
Razonamiento correcto:
CERTEZA + CERTEZA = CERTEZA(Premisa A) +(Premisa A) = CONCLUSIÓN
CERTEZA + DUDA O PROBABILIDAD = NOCERTEZA(Premisa A) + (Premisa A) = CONCLUSIÓN
Razonamiento incorrecto:
CERTEZA + CERTEZA = DUDA(Premisa A) +(Premisa A) = CONCLUSIÓN
CERTEZA + DUDA = CERTEZA(Premisa A) +(Premisa A) = CONCLUSIÓN
Con los anteriores ejemplos ha quedado claro cuando estamos en presenciad de violaciones a las reglas de la lógica.
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La psicología:
La psicología juega un papel muy importante en los procesos de pensamiento del hombre y demás actividades psíquicas, que nos
permitirán remitirnos al pasado para tener una visión más clara delos hechos.
El factor psicológico siempre debe estar unido al factor lógico en loque respecta a la formación del juicio valorativo de las pruebas.
La experiencia:
Según González las reglas de la experiencia son nociones dedominio común y que integran el conjunto cognoscitivo de lasociedad sin necesidad de mayores profundizaciones esto, las quecualquiera aprende en forma inmediata y espontánea como verdadesindiscutibles.
• Íntima convicción
Es aquel donde el juez goza de completa libertad para valorar la prueba.
La ley no le impone al juzgador ningún tipo de regla que debeaplicar en la apreciación de los diversos medios probatorios. Laconvicción que logra obtener el juez no se encuentra sujeta a ningúntipo de formalidad preestablecida.
Características
• El jurado resuelve de acuerdo con su libre albedrío.• El juez valora la prueba de acuerdo a su leal entender y saber.
Desventajas
• Es un sistema apto para generar injusticias y arbitrariedades.
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• La autoridad no tiene la obligación ni el deber de razonar ofundamentar los motivos para haber dictado la sentencia.
• Robustez moral de la prueba
Según el art. 415 CPC Cuando por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se estará a la más robusta según el ordensiguiente:
1º La presunción de derecho;
2º El juramento decisorio;
3º La confesión judicial;4º La inspección personal en los casos en que tiene lugar;
5º Los instrumentos públicos y auténticos;
6º Los privados fehacientes;
7º La confesión extrajudicial escrita;
8º La confesión extrajudicial verbal con otra semiplena;
9º La prueba pericial en los casos que tiene lugar;
10º La prueba testimonial;
11º Las semiplenas pruebas de diverso género que hacen prueba perfecta;
12º Las presunciones cuando hacen plena prueba. La presunciónlegal no tiene entonces lugar, porque cede a la prueba contraria;salvo la presunción de derecho de que habla el númeral 1º.
Por robustez moral de la prueba se entiende que es el orden o jerarquía que han de poseer las pruebas presentadas, de manera tal
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que a la hora de ser admitidas y valoradas se podrá tener una mejor de visión de cuales, de las pruebas, tienen mayor peso a la hora deque se formule un juicio ya sea valorativo o de disvalor con respectoa la acción que se pretende de probar.
Conclusiones:
• La prueba y la verdad se correlacionan, porque mediante la prueba adquirimos la verdad.
• Existen diversos tipos de medios probatorios de los cualesalgunos pueda que sean mejores que otros pero todos revisten
de una importancia sin igual a la hora de valorar una prueba.
PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.
I. La actividad probatoria:
Puede definirse la actividad probatoria como "el conjunto dedeclaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales,reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el
proceso, con la finalidad de adquirir un conocimiento sobre lamaterialidad del objeto procesal y sobre sus consecuencias
penales"(1). Del concepto precedente se deduce, que existe unadinámica en las partes del proceso, que pueden variar según elmodelo del mismo (2), tendientes a determinar la verdad procesal(3).
Tomando como ejemplos al modelo acusatorio pleno y al mixto,este último vigente en la provincia de Río Negro (4), se puedeestablecer, sin perjuicio de la intervención de otros sujetos, que laactividad probatoria cae en cabeza del imputado, a través de su
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defensor; y del órgano acusatorio, esto es el Ministerio PúblicoFiscal, aunque en el modelo mixto, el ámbito de acción de esteúltimo es acotado a las primeras diligencia como lo establece el art.161 del código ritual de Río Negro (5); quedando el resto de la
investigación a cargo del Juez de Instrucción, a excepción de losdelitos con autores ignorados, los cuáles, conforme el art. 168 delreferido cuerpo legal, quedarán reservados en la Fiscalía con laintervención directa de su titular, quien podrá ordenar nuevasmedidas probatorias en procura del esclarecimiento del delito yhasta tanto no exista mérito para disponer la elevación de lasactuaciones al Juez.
En resumidas cuentas, como mínimo, tanto la defensa como laacusación tendrán a su cargo la actividad probatoria para eldescubrimiento de la verdad procesal.
Ahora bien, establecido este parámetro, cabe determinar ahora,cómo será llevada a cabo esta actividad por parte de losmencionados sujetos procesales. Indudablemente, la respuesta seencuentra en el mismo código de forma, donde se plasmarán las"normas de realización que establecen los órganos de actuación,
fijándoles poderes y deberes concretos respecto del contenido formaldel proceso, y las que reglamentan el modo, forma y condiciones dela actuación de esos órganos y de los demás intervinientes"(6).
II. Las garantías procesales en la actividad probatoria:
La breve síntesis precedente, muestra que la norma ritual tiene por
objeto encausar dos fuerzas que actúan en constante tensión (7), yque según los poderes y deberes que tengan asignados, puedeninclinar la balanza para uno u otro lado. Y esta circunstancia cobramayor importancia en el ámbito de la actividad probatoria, puestoque la prueba es la que permite descubrir la verdad sobre la hipótesis
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delictiva que constituye el objeto del proceso penal y generar en el juez los distintos estados intelectuales de este respecto de la misma.
Por tal motivo, la defensa en juicio es una garantía insoslayable en
un estado de derecho, encontrando su principal basamento legal enlos arts. 18 de la Constitución de la Nación Argentina y 22 de laConstitución de la Provincia de Río Negro.
Estos artículos resultan abarcativos de un amplio espectro degarantías, empero, circunscribiendo el ámbito al proceso penal, ymás específicamente a la actividad probatoria, se puede citar alsistema de garantías descripto por Ferrajoli, en el que enumera diezaxiomas o principios, teniendo relevancia con relación al presentetema, las relativas a la formación del juicio, que denomina
procesales —en contraposición a las orgánicas—, siendo estas lacarga de la prueba o de verificación —nulla accusatio sine
probatione—, la que hace surgir como opuesto correlato el delcontradictorio, o de la defensa, o de refutación —nulla probatio sinedefensione— (8).
Lo que el citado autor propone, partiendo de un modelo de proceso
acusatorio, es la igualdad de las partes en lo que a la actividad probatoria concierne. Así pues refiere que: "La hipótesis acusatoriadebe ser ante todo confirmada por una pluralidad de pruebas o datos
probatorios", Agregando que: "Todavía más importante que lanecesidad de la prueba es la garantía del contradictorio, esto es, la
posibilidad de la refutación o de la contraprueba... La garantía de ladefensa consiste precisamente en la institucionalización del poder derefutación por parte del acusado". Para concluir afirmando que: "...
para que una hipótesis acusatoria sea aceptada como verdadera no basta que sea compatible con varios datos probatorios, sino quetambién hace falta que no sea contradicha por ninguno de los datosvirtualmente disponibles. A tal fin, todas las implicaciones de lahipótesis deben ser explicitadas y ensayadas, de modo que sean
posibles no sólo las pruebas sino también las contrapruebas. Y la búsqueda de éstas debe ser tutelada y favorecida no menos que la
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búsqueda de aquellas". Capítulos más adelante continúa con estatesitura, ya más concreta y explícita al referir que: "Para que lacontienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, esnecesaria por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer
lugar que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de losmismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admitasu papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento yen relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos
judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde losreconocimientos hasta las declaraciones testificales y careos"(9).
III. El imputado. Momento que adquiere esa calidad:
Ante la propuesta precedente de que tanto la acusación como elimputado actúen en el proceso en un pie de igualdad en cuanto a laactividad probatoria se refiere, cabe determinar entonces en quémomento se adquiere la calidad de imputado, puesto que a partir deallí, podrá ejercer su derecho de defensa (10).
Ese elemento temporal se puede deducir del propio ordenamientoritual. Refiere el Código Procesal Penal de Río Negro en su art. 60que "Los derechos que este código acuerda al imputado podráhacerlo valer, hasta la terminación del proceso, cualquier personaque sea detenida o indicada como partícipe de un hecho delictuoso".Igual sentido adopta el C.C.P. de la Nación en su art. 72 (11).
Sin embargo, más allá de la cierta claridad que el artículomencionado trae aparejada en su redacción, hay distintas posturas
doctrinarias y jurisprudenciales respecto al momento en que seadquiere la calidad de imputado. Tal vez no genere demasiadasdudas la cuestión referida a la detención de la persona durante su
participación en un hecho delictuoso, lo que comúnmente se da en elcaso de la flagrancia. Por otro lado, la expresión "indicado como
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partícipe" del hecho, sea la que permita una mayor amplitud deinterpretaciones.
Sin entrar en mayores disquisiciones teóricas, la calidad de
imputado se daría cuando la indicación se da por parte de laautoridad con funciones judiciales —en el caso de Río Negro, la policía o el agente fiscal—.
Mientras algunas posturas restringen la referida calidad luego delabocamiento, ya que a partir de allí se lo considera "sujeto del
proceso"; otras amplían el espectro a cualquier acto imputativo coneficacia procesal. Cabe mencionar que esta es la interpretación queal respecto efectuó el S.T.J. de Río Negro en el fallo"Giacomodonato", donde sostuvo que "... la calidad de imputado
puede surgir de un acto preprocesal y no necesita que sea jurisdiccional... Además el alcance así atribuido a la calidad deimputado es conteste con lo dispuesto por los arts. 63, 64, 180, 208,264 y 267 del rito, desde que supone la actuación y constitución detal sujeto procesal previo al llamado a prestar declaraciónindagatoria..."(12).
Sin lugar a dudas la postura "amplia" es la que mejor se compadececon el pleno ejercicio del derecho de defensa, puesto que este corre paralelo a partir del momento en que se adquiere la calidad deimputado, y por lógica consecuencia, cuanto antes ocurra estasituación, antes nacerá el derecho mencionado.
IV. Control de la prueba por parte del imputado vs art. 189 C.P.P.de Río Negro
Lo hasta aquí expuesto, permite fijar una postura respecto a que elderecho de defensa, y en especial la actividad probatoria por partedel imputado puede ser ejercida desde el inicio mismo de la causa,esto es incluyendo los actos preprocesales y los procesales
propiamente dichos; así como que su actuación lo será en un pie de
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igualdad respecto del órgano acusatorio en lo que a la producción ycontrolo de la prueba se refiere.
En base a ello, y por lógica consecuencia, el imputado debería
poder tener acceso a las actuaciones desde el comienzo del sumario.Sin embargo esta suposición choca contra la normativa impuesta por el art. 189 del código ritual de Río Negro, el que en su parte
pertinente reza que: "El sumario será público para las partes y susDefensores que lo podrán examinar después de la indagatoria"...".Esto significa que con anterioridad a que el imputado prestedeclaración indagatoria, no podrá tener acceso al expediente y por ende, no podrá ejercer el control de la prueba que se haya producido
en ese lapso de tiempo, ya sea por la propia prevención policial, asolicitud del órgano acusador o por orden del Juez interviniente; por lo que la amplitud de la actividad probatoria pregonada se verácercenada, o cuanto menos limitada sólo a aquellos actos probatoriosque puedan ser reproducidos, con el peligro de que aún a estos, el
paso del tiempo los pueda afectar.
La posibilidad del control de la prueba, deviene en ineludible a partir de la incorporación con rango constitucional de los diversos
pactos internacionales suscriptos por nuestro país. Conteste con estoresulta el fallo del S.T.J. que con el voto del Dr. Balladini refirió:"Es doctrina legal del Superior Tribunal que integro que... la defensatiene el derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribunal...En relación con tal normativa, este Superior Tribunal de Justicia esconteste con la doctrina que surge del fallo Benítez (del 12-12-06, B.1147 XL) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, queentiende contradicho tal derecho en la medida que el tribunal de
juicio funde la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva quela defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar..."(13).
Si bien en el mencionado fallo se cuestionó la imposibilidad de ladefensa de poder controlar la prueba testimonial en ocasión dellevarse a cabo el debate oral, nada impediría, en función de unainterpretación a favor del reo, que el ejercicio de tal facultad se
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extienda a la totalidad de la prueba, y desde el momento mismo deadquirida la calidad de imputado, con la única excepción de que estono genere un entorpecimiento para la investigación o frustre eldescubrimiento de la verdad.
V. Conclusiones:
De lo hasta aquí expresado, se pueden concluir una serie de tópicosa partir de propugnar el derecho de defensa por parte del imputadoen cuanto al ejercicio de la actividad probatoria en su máximaexpresión posible.
Los mismos serían:
• Adquisición de la calidad de imputado con anterioridad alabocamiento y de ser posible, durante el desarrollo de actos
preprocesales.
• Control de la prueba desde el momento mismo de adquirida lacalidad de imputado, con las limitaciones que el normaltrámite del proceso y el descubrimiento de la verdadimpongan.
• A los fines de permitir la actividad referida en el punto precedente, y de establecer una "igualdad de armas" entre elimputado y el órgano acusador, habilitar el acceso alexpediente por parte de la defensa con anterioridad a ladeclaración indagatoria. Siendo menester para ello, modificar la primera parte del párrafo primero del art. 189 C.P.P. de Río
Negro.
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Prueba y actividad probatoria en el enjuiciamiento penal.
Vicisitudes a resolver.
I. Introducción:
Partiendo de lo manifestado por Calamandrei que "El buenfuncionamiento de la Justicia depende de los hombres y no de lasleyes", y de la contundencia del axioma esbozado por JeremíasBentham de que: "El arte del proceso no es esencialmente otra cosaque el arte de administrar las pruebas" (1).
Se advierte, que no obstante de lo inexorable que puedan parecer tales conclusiones, lo que también es cierto e indubitable, que elEstado al diseñar el modelo procesal que se estime adecuado, en lamedida que se pretenda que el mismo resulte racional y coherente,debe en tal cometido receptar las características peculiares de laSociedad en la cual se lo instrumentará y desarrollará; desde elmomento en que el sistema procesal, en tanto que sistema social,debe estar al servicio de la sociedad y no a la inversa en pos de
concretar mezquinos intereses ideológicos.Por otro lado y también como premisa de elemental observancia, el
Estado en el diseño e implementación del modelo procesal no puedede modo alguno prescindir de la persona en su realidad circundantey contexto cultural. Todo lo cual permite concluir inobjetablemente,que siendo la persona humana y la sociedad preexistente al Estado,este en tanto que instrumentador y realizador del Derecho PenalSustancial debe satisfacer las necesidades de sus componentes.
Liminarmente cabe precisar, que el presente trabajo pretende tratar la temática de la actividad probatoria su devenir y perspectivas, y en
particular en lo atinente al defensor técnico y del imputado, en elmarco de un proceso de neto corte acusatorio y estructurado en posde una verdad procesal empíricamente controlable y controlada; y en
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tanto que actividad precedente y como medio necesario de fundar yobtener una justa resolución jurisdiccional, de la tan mentada ydifícil tensión víctima-victimario.
II. Generalidades:
Partiendo de que un sistema procesal acusatorio se funda engarantías procesales fundamentales como: presunción de inocenciahasta la prueba en contrario, la separación del órgano acusador del
juzgador, la carga de la prueba para la acusación y el derecho delacusado a la defensa, se concluye que en base a tales preceptos
indiscutibles, el modelo acusatorio se circunscribe a la obtención deuna verdad procesal mínima y fiable, esto es empíricamentedemostrable y garantizada valga la redundancia por tales extremosesenciales, que en definitiva se erigen no sólo en garantías delibertad, sino definitivamente en garantías de verdad, y por tanto
ponen un limite normativo en la adquisición de pruebas.
Y ello, a diferencia de lo que ocurre con un sistema de corte
inquisitivo (en el que se pierde de vista el hecho-delito como objeto privilegiado del proceso), en el que en pos de una verdad máxima ysustancial, se encamina a la obtención más que de pruebasempíricamente constatables, de juicios de valor no comprobables
para la defensa, en los que se apoyará la decisión.
Como consecuencia de tales consideraciones, se advierte que elmodelo acusatorio de proceso penal, generará decisiones cuyosfundamentos no girarán en sí, en torno a la legitimidad del órgano
judicial o del valor intrínseco justicia; sino se informarán de laverdad desde luego aproximada o relativa, pero obtenidas a partir del contradictorio entre pruebas per modus ponens y refutaciones
per modus tollens (2). Esto es que los actos jurisdiccionales debenestar sometidos a los procedimientos de control prueba- refutación(defensa – acusación), ecuación esta que por simple que parezca
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garantizará un proceso enderezado a la recta resolución del conflictoinstitucional a decidir.
Con lo expresado, se quiere sentar que la dicotomía
"acusatorio/inquisitivo" impone métodos de investigación judicialcontrapuestos, y por tanto se desarrollará una actividad probatoriatambién diametralmente opuesta; esto es si en un sistema procesalacusatorio, se concibe una rígida separación entre juez y acusación,y al juicio como una contienda entre iguales promovida por laacusación, es a esta la que le compete la carga de la prueba,enfrentada a la defensa en un contradictorio puro que en definitiva loconfiguran y valorizan como método de investigación de la verdad,
elementalmente entonces se requiere una estricta igualdad enmateria probatoria entre acusación y defensa; en tanto que en unsistema inquisitivo, en el que Juez procede de oficio a la búsqueda yrecolección del material probatorio, se llegará, como lo demuestra la
practica forense cotidiana, al Juicio después de una instrucciónescrita y casi secreta, con un plexo probatorio prácticamentedefinitivo, pero obtenido en detrimento del derecho de defensa, y endefinitiva a partir de una neta desigualdad en el quehacer probatorioentre acusación y defensa, por lo que en definitiva y en el mejor delos casos como consecuencia de la pluralidad de grados de la
jurisdicción, se arribará a un plenario que plasmará un contradictorioseriamente limitado por la desigualdad preapuntada, lo queequivaldría tanto a: "Caer en manos de los jueces de brujas…?escomo si a un condenado se le obligará a luchar perpetuamente conleones, osos y lobos, y se le impidiera protegerse privándosele detodo tipo de armas"(Rossell-Hope Robbins, The Enciclopedia of Witcheraft and Demonology, p. 540) (3).
III. Obtención de la verdad:
Ante el acaecimiento de un ilícito, la comunidad esta interesada enque se conozca lo realmente acontecido. Por tanto compete al Juez
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dictar sentencia tras la reconstrucción del hecho, en tanto que esdeber funcional e institucional del Ministerio Público investigar y
proveer a dicha reconstrucción, y ello aun ante la confesión delimputado o inactividad de las partes. Claro esta que en un sistema de
naturaleza acusatoria, no es el órgano jurisdiccional quien debe procurar oficiosamente la obtención del material probatorio, y ellosin perjuicio de las facultades de contralor de legitimidad yrazonabilidad que le asisten en este aspecto.
Tal aserto se funda en que del paradigma procesal dispuesto por sistemáticas mandas contenidas en la Constitución Nacional, resultaque las funciones de acusar y juzgar, y la pertinente actividad
probatoria; deben reposar necesariamente en cabeza de funcionariosdistintos; entonces juez y acusador no son la misma persona, por cuanto por elemental y reiterativo que parezca uno acusa y otro es elque decide (4).
Por lo demás, no es superfluo señalar, que la obtención de unaverdad real, no pasa de conformar una aspiración procesal, o endefinitiva una "ficción" como una de las tantas imperantes en laCiencia del Derecho (5). Es decir, el devenir del proceso penal no
tiene otro propósito que la obtención de una verdad aproximada estoes una plausibilidad jurídica- social, lograda sí tras el desarrollo deuna actividad oficial, pero en todo caso se tratará de una verdadmínima, empíricamente verificable tras el contradictorio entre las
partes, lo cual desde luego resulta más saludable, en cuanto eliminatodo atisbo de ficción que supone la búsqueda de la "verdad real".
IV. Actividad probatoria:
En términos generales y en materia procesal penal, puedeentenderse por prueba "todo elemento objetivo que, habiéndoseincorporado al proceso de acuerdo a sus prescripciones, puedeinfluir en el intelecto de los sujetos procesales, provocando en ellos
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el conocimiento razonable y cierto, o los distintos estadosintermedios e incluso hasta la duda, sobre cuestiones de hechos quedirectamente refieran a la existencia material de un delito y a la
participación de una o varias personas en la comisión del mismo".
Ahora bien, se concibe en una primera aproximación por actividad probatoria, la actuación desarrollada dentro del proceso, por lossujetos del mismo (Ministerio Publico, imputado, partes civiles) alos efectos de establecer y reconstruir los hechos objeto del proceso,en pos de la verificación o refutación de la hipótesis acusatoria.Actividad esta, que no sólo se limita a la introducción de material
probatorio esto es ofrecimiento, producción, contralor; sino también
a la valoración en punto al mérito o demérito del plexo colectado enla instancia oportuna.
Lo que distingue, de modo determinante el proceso penal en sí, delacto de hacerse justicia manu militari, es que con aquel se persigueel castigo de los culpables, pero también la tutela de los inocentes,de modo entonces que las garantías procesales operancondicionando las instancias represivas; desde luego que tanto elsistema inquisitivo como el acusatorio son comprensibles de ambos
aspectos, pero sin embargo no es impertinente señalar que mientrasel inquisitivo importa una actividad probatoria ilimitadamentediferida (y de manera irrecurrible) al órgano que juzga en aras de laobtención de la verdad; el acusatorio por el contrario delegará laactividad probatoria a las partes en tanto que portadoras de interesescontrapuestos; pero preservando al órgano de juzgamiento en talítem, claro está sin perjuicio, y como se expresara, de la función decontralor de legalidad y razonabilidad; esto es el Juez decide como
órgano separado de la acusación, la acusación carga con la prueba dela hipótesis criminal que la sustenta y la defensa con la prueba de larefutación de la misma, todo ello en miras a la obtención de unaverdad controlada a la que se converge a partir del contradictorio
probatorio remitido, en otros términos el acusatorio presenta una
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estructura triádica, acusación y defensa les compete la prueba yrefutación, y al Juez la decisión.
V. El derecho a la prueba:
En el proceso penal, al igual que el civil, laboral, etc., con las particulares connotaciones que les son propias, existe el derechosubjetivo de probar que les corresponde a las partes (fiscales,imputados, querellantes, actores civiles). Pero inmediatamente seimpone sentar que sujeto pasivo del mismo es el Juez o Tribunal,quien tiene el deber procesal de proveerlas es decir determinar su
admisibilidad, por tanto su deber se circunscribe a la aceptación y practica probatoria, en cuanto las pruebas ofrecidas resultenconducentes y se ajusten a los recaudos legales pertinentes.
VI. Carga de la prueba:
Al respecto y en primer lugar cabe resolver el interrogante, si el
principio de la carga de la prueba es ajeno o no al procedimiento penal.
Por un lado, una tesitura negativista entiende que el principio dereparto de la carga de la prueba, no tiene cabida, y ello a partir delrol que les compete a las partes; esto es para el fiscal la prueba no esuna carga, sino un deber institucional, y ello no sólo en punto a
probar la hipótesis acusatoria que sostiene, sino incluso los
descargos del imputado. En tanto que para el imputado, la carga dela prueba es inoperante, en cuanto goza de la presunción deinocencia (art. 3°, C.P.P.N .), por lo que entonces esta excluido detoda actividad probatoria que no sea la que estime favorable.Respecto del Juez, o Tribunal, este debe circunscribirse a resolver,
por lo que en definitiva no seria factible la distribución adecuada de
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la carga de la prueba entre todas las partes del proceso sin perturbar e interferir en sus respectivos roles.
En tanto que una postura hibrida que no resuelve la cuestión
planteada, sostendrá que en el proceso penal es posible aplicar lateoría de la carga de la prueba, pero la cuestión a saber son las reglasque la disciplinarán, ya que a todo evento entran a jugar los
principios del debido proceso y defensa en juicio.
Ahora, sin duda la postura negativista se manifiesta como la másadecuada; pero no se puede dejar de soslayar a la luz de losmodernos procedimientos mixtos, en sus componentes inquisitivos yacusatorios, aun vigentes; que en concreto y en un afán "facilista"difieren a la autorresponsabilidad de las partes la carga de la pruebaen más o en menos, es como si el poder probatorio encargado a losverdaderos actores del conflicto ha perdido en la practica ejercicio yrelieve jurídico.
Limitando ya la cuestión, a un sistema acusatorio, en el mismodada su esencia, el propósito primero y ultimo a obtener en eldecurso del proceso penal, como se expreso, será una verdad relativa
pero constatable, a partir de la exposición de la hipótesis acusatoria ala refutación de la defensa, y como resultado de la actividad probatoria encargada a las partes.
De modo tal, que el primer movimiento probatorio incumbe a laacusación y ello como simple consecuencia de que se presume lainocencia del imputado hasta que se pruebe lo contrario, entoncescabe reiterar la carga probatoria no incumbe al imputado a quien atodo evento le competerá la prueba de refutación, pero tampocoincumbe al Juez quien debe juzgar libremente las verificaciones yrefutaciones a mérito de las pruebas producidas por las partes, por loque a tenor de lo expuesto hasta aquí el Juez no tiene poder deiniciativa en materia probatoria.
Tales consideraciones, traen aparejadas dos cuestiones a saber:
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La primera relacionada a si existe un "deber de prueba", a cargodel Estado, en cumplimiento de su ineludible obligación de combatir el delito.
La segunda, si la actividad probatoria es un derecho disponiblefundado en la "libertad probatoria" (sobre todo en la etapa preparatoria), en su caso alcances y limites, y correspondencia conlos principios de comunidad probatoria, investigación integral ycontradicción en la formación de la prueba.
Con respecto, al primer aspecto se advierte, que en el proceso penala diferencia del proceso civil, no opera en su plenitud el principiodispositivo en materia probatoria, y ello es así en punto al interés
público que informa el proceso penal y a la naturaleza mixta cuandono inquisitiva del mismo, por tanto es al Estado, por medio de susórganos predispuestos (Ministerio Público) a quien incumbe endefinitiva probar la plataforma fáctica que sustenta la pretensión
punitiva. Por tanto el imputado nada "debe probar", en virtud de suestado natural de inocencia, desde luego puede hacerlo, pero suomisión de modo alguno puede inferirle un menoscabo procesal. Enotros términos es el Estado, por el órgano pertinente, quien debe
acreditar desde la culpabilidad del prevenido, destruyendo la presunción que le asiste, o incluso acreditar los dichos exculpatoriosalegados, de modo independiente de la prueba introducida por este;
pues en este aspecto se impone el principio de investigación integral.
VII. Libertad probatoria:
Partiendo de que en un proceso penal de corte acusatorio, se procura la obtención de una verdad histórica pero verificable, en laactividad sub- examine debe regir entonces el principio de LibertadProbatoria, entendiéndose por tal la posibilidad genérica de que todose puede probar y por cualquier medio.
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Claro esta que como toda regla no es absoluta, sino que en todocaso, quedarán fuera de su alcance las pruebas prohibidas por la ley,las que no sean compatibles con el ordenamiento formal a observar y las que carezcan de sustento científico o por lo menos empírico.
Simultáneamente, cabe recordar que el principio de libertad probatoria resulta limitado por garantías constitucionales atinente aderechos vida, intimidad, salud entre otros, los cuales de modoalguno pueden vulnerarse sin más so pretexto de la averiguación delilícito.
Sin perjuicio de ello, se aprecia que las legislaciones procesalesmodernas, como la de Córdoba, consagran expresamente este
principio, en cuanto todo hecho y circunstancia que se relacione conel objeto del proceso puede ser probado por cualquier medio, salvolas excepciones previstas por las leyes; encaminándose también ental perspectiva el Nuevo proyecto de Código Procesal Penal de
Nación, cuyo Artículo 163, establece: "…?Los hechos ycircunstancias de interés para la solución correcta del caso podránacreditarse por cualquier medio de prueba, salvo que éstos seencuentren expresamente prohibidos por la ley o restrinjan derechoso garantías constitucionalmente tuteladas, fuera de los límites queeste Código autoriza"; en tanto que el artículo 164 del citado
proyecto prevé: "Reglas sobre la prueba. La recolección yadmisibilidad de la prueba se ajustará a las siguientes reglasgenerales:…?2. Las demás partes podrán recolectar por sí las
pruebas que consideren necesarias y sólo recurrirán al Fiscal o alórgano jurisdiccional competente, según el caso, cuando fuesenecesaria su intervención…?".
VIII. La defensa y la prueba:
Inobjetablemente, por directiva constitucional, el principio deinocencia es un estado que pertenece a toda persona acusada dehaber cometido un delito, manteniendo ese estado hasta la
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culminación del proceso por sentencia condenatoria firme, en sucaso. De modo que ab initio el defensor técnico penal y el propioimputado disponen de esa presunción favorable, en tanto que laacusación deberá desvirtuarla, si es el caso.
Se tratará entonces, de precisar cual es el rol del defensor técnico,en los avances probatorios y en las diversas instancias.
A prima facie, podría afirmarse, que tanto el defensor técnico comoel imputado, podrían asumir una postura expectante (6), ya quecomo se manifestara, disponen de la presunción de inocencia, o biendesarrollar efectivamente la defensa probatoria, tendiente adesvirtuar la prueba de cargo que tanto la prevención, la acusaciónfiscal e incluso el juez de instrucción han colectado en formainquisitiva.
La respuesta a tal interrogante no es fácil.
Por un lado, por imperio de la presunción de inocencia, elimputado "nada debe probar" y hasta puede guardar silencio enocasión de prestar declaración.
Pero por otro, ante el concreto plexo probatorio ya colectado por la prevención y la acusación; parece surgir por lo menos una notoria yreal desproporción de la ecuación acusación-defensa, respecto de locual el Profesor Cafferata Nores ha entendido, conforme a larealidad que el proceso penal es de "todos contra uno".
No cabe objeción alguna, de que la presunción de inocencia debesostenerse a ultranza hasta que se demuestre en definitiva y
legalmente la culpabilidad del imputado, pero ello no significa sinmás afirmar que en todo el curso del proceso penal, el defensor penal adopte sin más una postura contemplativa y esperar recién lainstancia del plenario para ofrecer las pruebas que la técnica y laestrategia defensiva hagan necesaria.
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A todo evento y en función de la imperante realidad procesal; cabeafirmar sin perplejidad, que desde el momento en que se asume ladefensa técnica, resulta aconsejable desarrollar una concretaactividad probatoria, en lo que respecta al ofrecimiento de prueba de
descargo útil y pertinente, como un efectivo contralor legal,constitucional y procesal de la prueba obtenida "in audita parte" por la instrucción y el fiscal. Es que así como el Ministerio Público,
procura la obtención de la verdad, esgrimiendo pruebas yargumentos, tantos favorables como desfavorables para el imputado;el defensor técnico no puede descuidarse del resultado posible de laactuación probatoria de la acusación, lo cual por lo demás es exigido
para la adecuada vigencia del principio de contradicción, que
impone la "igualdad de armas", esto es que acusación y defensa,tengan los mismos medios de ataque y de defensa, de prueba eimpugnación, lo cual redundará en definitiva en la realizaciónconstitucional de la Justicia.
IX. Actividad de contralor:
En función de los aspectos referidos, incumbe entonces al defensor técnico y dado el rol procesal que asume, asegurar que llegue aldebate sólo la prueba útil y pertinente de la instancia preliminar depuradas de toda nulidad y en concordancia con la presunción deinocencia; para lo cual deberá ejercitar un exhaustivo contralor delas prueba en sus aspectos, formal, legal y constitucional, y en sucaso incoar los pertinentes remedios procesales.
En la etapa prevencional, receptada la denuncia o notitia criminis,las fuerzas de seguridad o la policía judicial en su caso, comienzanlas actuaciones de investigación, recepcionando las pruebas que dará
base o no al hecho que las motivara, en tanto que inmediatamente el preventor actuante debe poner en conocimiento del fiscal y del juezde lo acontecido, es decir los preventores no están obligados a la
búsqueda de las pruebas de cargo o descargo del imputado, sino
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únicamente las atinentes al "ilícito" descubierto o denunciadorespecto de la ineludible realidad del hecho acaecido.
Ahora bien ciñéndonos al análisis del control probatorio en la
instancia preparatoria, cabe enfocarlo respecto de la etapa previa y posterior.
Respecto de lo actuado por la prevención policial (dictámenes degabinetes, rastros, identificación, dermo test, etc.), debe entenderseque si la defensa técnica no lo refuta, se operará una "aceptacióntacita sobre las mismas", lo cual tiene como fundamento en elconocimiento del eventual resultado probatorio del mismo por partedel imputado y de su defensa, y en el hecho de que no lo rebatieron
pudiendo hacerlo, ni en la etapa instructiva, ni en el juicio, cobrando por lo demás vigencia el principio de comunidad probatoria.
En cuanto al contralor en el período instructorio propiamentedicho, el defensor técnico tendrá el deber de ejercitarlo desde queasume el cargo en legal forma; debiendo comenzar por el análisis delos actos del preventor policial y por el instructor judicial, esto es sise ajustan a los requisitos de forma instituidos por la legislación
procesal.Entonces, conforme a lo expuesto, es tarea fundamental del
defensor técnico, controlar que la prueba introducida en la faz preliminar, no se hayan vulnerado principios y garantíasconstitucionales que asisten al imputado, es decir deberá procurar ladepuración de elementos incorporados a la causa y que presentenvicios de formas o sustanciales que importen un ataque al debido
proceso penal y la defensa en juicio.
X. Actividad probatoria de la defensa:
Además del contralor de la prueba introducida, en la faz preparatoria; el defensor técnico deberá ofrecer las pruebas de
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descargo, que el juez mandará a practicar cuando fuesen útiles y pertinentes, siendo su "resolución irrecurrible" (art. 199 delC.P.P.N.).
Sin perjuicio, del tinte inquisitivo de dicho dispositivo y de tratar la"recurribilidad o irecurribilidad" de las pruebas que se ofrecierancon posterioridad; pero en ese ámbito y a la luz de las disposicioneslegales vigentes, podría afirmarse que a pesar de ello el Defensor deberá proponer las medidas probatorias que contradictoriamente seopongan a las ya obrantes, y además tener una participación activa alas que se produzcan en la instancia preliminar; y ello para asegurar
por lo menos mínimamente la igualdad de partes y la efectivización
del principio de contradicción.Simultáneamente, no se puede dejar de señalar y como herramienta
de interés, que la defensa podrá introducir pruebas, en tanto que elMinisterio Público esta obligado también a garantizar el ejercicio delderecho de defensa, por lo que una prueba propuesta por la defensay receptada por la acusación, difícilmente podrá ser rechazada, en sucaso por el Juez, resultando en tal aspecto contundente lo dispuestoen el art. 164 inc. 4° del Nuevo Proyecto de CPPN, que establece:
"…?No podrá denegarse prueba cuando para su producción hubiereconformidad de las partes".
Como corolario de lo expuesto, la actividad del defensor técnico enmateria probatoria en la etapa preliminar, a pesar de las restriccionesformales y que de hecho la condicionan, es de suma importancia yaque con el ofrecimiento de la prueba que se estime de utilidad, seobstará a la operatividad sin más de la llamada "aceptación tácita de
la prueba", y por otra parte con el contralor que ejercite al respecto,en definitiva saneará la prueba colectada en la faz inicial, y de estemodo sólo llegará a plenario la prueba obtenida lícitamente, y por tanto sólo ésta es la que podrá tener eficacia probatoria.
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XI. El imputado y la prueba:
Conforme lo expresado, el imputado no tiene la obligación de probar su inocencia, pero si tiene el derecho de hacerlo (Arts. 18 de
la Constitución Nacional y 1° del CPPN), le asiste la presunción deinocencia hasta tanto no sea desvirtuada en virtud de pruebas decargo suficientes y obtenidas con todas las garantías.
A propósito de la ley positiva actual (mixta o inquisitiva), puedeafirmarse que tanto la policía, como el fiscal y hasta los jueces, estánfacultados para desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto estándotados en concreto de potestades de investigación autónoma y por tanto para colectar prueba, lo cual consagra desde ya un estado dedesigualdad intolerable y un marcado desequilibrio probatorio encontra del imputado.
Aun más, cabe preguntarse y aun en el marco de un proceso deesencia acusatoria, cual es la situación del imputado ante lainactividad probatoria del fiscal y del defensor técnico; en cuyahipótesis y ante tal inmovilidad probatoria, "parecería" entonces quees el Juez, quien debe desarrollar tal actividad en tanto que "co-
responsable del descubrimiento de la verdad".De modo que y en lo atinente a la actividad probatoria, se advierte
que el imputado puede encontrarse y hasta habitualmente seencuentra en un permanente estado de desigualdad, violatorio de los
principios de Igualdad ante la Ley (art. 16 de la Constitución Nacional) y de Plena Igualdad frente al Acusador (art. 75 inc. 22 dela Constitución Nacional y art. 8 apartado 2° de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos).
La indefensión en que se encuentra el ciudadano, ante lainactividad probatoria de los sujetos competentes, es frecuente yreal, como ocurre en muchos casos en los que el defensor técnicolimita su intervención únicamente a la formal asunción del cargo, yhace que para el prevenido el proceso penal se presente, como
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"todos contra uno" o en palabras de Claus Roxin el defensor sea sinmás el" dueño de su destino"(7); ante tal orfandad se presenta comouna expectativa cuya concreción sin duda resultará saludable, lodispuesto en el art. 101 del Nuevo Proyecto de CPPN, en cuanto
expresamente establece: "…?En cualquier caso la actuación de undefensor técnico no inhibe el derecho del imputado a formular
planteamientos y alegaciones por si mismo…?", pero en todo casotal inactividad probatoria de los sujetos competentes, no dejará deser violatoria del derecho de defensa, ni obstará a la declaración aúnde oficio de la sanción de nulidad.
XII. Organo juzgador y actividad probatoria:
En cuanto a la actividad probatoria en si, el Juez debe limitarseestrictamente a efectuar el control de la legalidad y razonabilidad dela misma, es decir será en todo caso ordenador y no dueño del
proceso al respecto; pero también inexorablemente el proceso penalen algún momento debe concluir y en tal sentido no se puede diferir sine die la actividad probatoria de los sujetos del proceso.
De allí la exigencia, de que el Juez tenga la función de "filtrar" la prueba útil y pertinente para la acreditación de la situación fáctica,en el supuesto de desavenencia probatoria entre las partes encontradicción y en resguardo además de derechos y garantías de losinvolucrados. A contrario sensu; una actividad probatoria sincondicionamientos podría conducir al regressus ad infinitum, con locual nunca seria factible obtener la prueba de algo y de este modo elobjeto a verificar permanecería siempre bajo la eterna sospecha antela infinita pretensión de probar la prueba de la prueba de cargo odescargo; por lo que en consecuencia la introducción de elementos
probatorios, tiene que tener un limite concreto extraño a las partesante las pretensiones acreditantes de las mismas, en aras del
progreso del proceso penal, y de preservar de interferenciasimpertinentes la materialidad sobre la cual recae la actividad
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probatoria en sí, concurriendo por lo demás a corrobora tal aserto lavigencia y necesidad de los principios de investigación integral ycomunidad de pruebas.
Pero no obstante y a todo evento las decisiones que podría adoptar el Juzgador tienen que ser recurribles; al respecto devienen en clarasy contundentes las Reglas Mínimas De Las Naciones Unidas para laAdministración de la Justicia Penal sentadas en Palma de Mallorca(España), en cuyo acápite Décimo Tercero, se establece: "Eldefensor tiene derecho a participar en los actos de investigación enlos que se requiera la presencia del imputado. Igualmente podráaportar pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, por sí, o en
caso de pruebas periciales a través de un experto. En caso dedenegación de la demanda para que se practique una prueba, ladefensa tiene el derecho de recurrir", no cabe dilema alguno, quecon un dispositivo expreso de tal naturaleza se despejaría cualquier atisbo inquisitivo de que las resoluciones en materia de prueba sonirrecurribles e incluso cualquier maniobra procesal de mala fe.
XIII. Conclusiones:
Conforme a lo desarrollado hasta esta instancia, se advierte por remanido que parezca, a partir de la proposición triádica (8) queinforma en esencia el sistema acusatorio, de que el Juez decide, elFiscal debe acreditar la hipótesis acusatoria y el prevenido refutarla,lo que impone sin más el desarrollo de la actividad probatoria en unverdadero contradictorio. Actividad probatoria que en esencia debeestar remitida sin más a las partes, verdaderos protagonista del
proceso, en el que debe primar como regla el principio de libertad probatoria e igualdad de armas. Extremos estos que deben ser plasmados de modo contundente, orgánico y sistemático, por lalegislación procesal a los fines de disciplinar la actividad probatoria,y evitar cualquier intento de vulnerar dichos principios básicos, eincluso por vía interpretativa .
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Por lo demás, a modo de conclusión final y admitiendo por un lado,de que las consideraciones y argumentos antes referidos, estánimpregnados de la observancia de practicas procesales diariasdesarrolladas bajo los preceptos legales vigentes en lo que respecta a
la temática de la actividad probatoria en particular y de la procesalen general; y que el motivo de las presentes reflexiones, trasluce laduda de que aun cuando se institucionalice y entre en vigencia,
producto del actual movimiento de reforma procesal penal, unsistema acusatorio pleno, subsistan las deficiencias e interferenciasde roles antes señaladas respecto de la cuestión probatoria en losaspectos desarrollados y sobre todo ante la posible inactividad de lossujetos procesales competentes.
También, cabe concluir simultanea y fundamentalmente, a partir deque la implementación de un sistema acusatorio en nuestro país estaordenado y dispuesto por claros preceptos constitucionales; de quecualquier estado dubitativo como el planteado debe necesariamenteser superado, y ello esencialmente además porque los sistemas
procesales vigentes mixtos o inquisitivos han devenido en obsoletose inoperantes para resolver la realidad procesal penal concreta y por tanto la realidad social-delictiva, es decir el actual sistema procesalimperante en los componentes antes señalados, desde el poder,desde lo institucional, esta agotado, y del cual no se puede esperar nada, y cuya persistencia muchas veces conduce innecesariamente ala gestión no institucional del conflicto por sus agentes quienes antela ineficacia de los preceptos vigentes respecto a la realidad delictivaen la que se aplica, conduce no pocas veces a convertir a legislación
procesal devenida en obsoleta en una "caja de herramientas" de laque cada uno puede tomar la que considere más apropiada para
resolver el problema, lo que trae aparejada la vulneración deelementales derechos y garantías e inseguridad jurídica y social; ytodo ello debido por primario que parezca, a la falta de reglas de
procedimiento que resuelvan el conflicto de manera actual,dinámica, orgánica y racional, y cuya implementación en la
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legislación formal exigiría simplemente de sus operadores el debidocumplimiento de sus roles.
Por tanto simultáneamente a los preceptos constitucionales
directivos, la instauración de un sistema acusatorio se impone sinmás por la misma fuerza de la realidad, y cualquier cuestionamientoque se pueda formular al respecto no serán sino vanos intentos deencubrir la actual realidad procesal, que conspira y violenta sin mástanto contra las garantías del imputado, como contra el derecho de lavíctima, al pretender sostener un escabroso y dudoso camino haciala obtención de la verdad por el órgano jurisdiccional, lo que endefinitiva conspira contra la recta realización del valor Justicia.
No es momento de seguir viviendo de puertas hacia adentro, de juzgar, pensar, recopilar jurisprudencia, como si nada pasara. Sonmuchas las cosas que pasan, y si los instrumentos procesales queheredamos y aplicamos actualmente, no bastan para comprenderlasy resolverlas, pues se impone de inmediato generar y concretar unanueva visión.