TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO: ES APLICABLE EN EL DERECHOPERUANO?1.CARLOS ENRIQUE QUIROGA PERICHE2I. INTRODUCCIN.La teora del levantamiento del velo societario es una invencin del Derecho Angloamericano quesurge como solucin a nivel judicial frente a los fraudes cometidos por los miembros teniendo comocobertura a las personas jurdicas.Esta teora tiene carcter excepcional y residual, es decir que slo opera cuando no haya otraforma de proteger a los acreedores 3. Los supuestos de aplicacin de esta teora es muy amplia,abarcando Derecho Civil, Comercial, Concursal, Sucesiones, Familia, etc.Ante esto, nos inquieta la posible incorporacin de esta teora al Derecho Peruano, en vista de laadhesin a esta teora por los tribunales de pases de tradicin romano-germnica; y a los estudiosde autores nacionales que reclaman su regulacin legislativa.II. LA PERSONA JURDICA.Fernndez Sessarego analiza el Concepto de Persona Jurdica dentro de la teora tridimensionaldel derecho. Para l, sujeto de Derecho es tanto el ser humano individualmente concebido comoaquel que comprende una pluralidad de personas. La Persona Jurdica debe ser entendida como elresultado de la interaccin dinmica de sus dimensiones sociolgico-existencial, axiolgico yformal-normativo4.1. Qu clase de objeto es la persona Jurdica?.Como expone Fernndez Sessarego5, no se ha dicho qu es una persona Jurdica, siempre hemosdesviado nuestra orientacin a preguntarnos lo que no es. Analizando lo prescrito en el Artculo78 del C.C. (Cdigo Civil) concluye que estamos ante un objeto IDEAL; pues la persona jurdicaes un objeto irreal, que no est en la experiencia, y es neutro al valor. 6Al arribar a esta conclusin el autor se pregunta: los objetos ideales pueden ser sujetos dederecho? NO7, slo los seres humanos pueden ser sujetos de Derecho, por lo que critica laindebida redaccin de esta norma.1 Extracto de la Tesis para optar por el ttulo de Abogado presentado por el autor titulada: El Uso abusivo de laResponsabilidad Limitada. Proteccin de los acreedores de una Sociedad Annima frente al uso abusivo de laResponsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurdica de la sociedad, Universidad Nacional de Trujillo,Facultad de Derecho, Trujillo, 2004, 187 pp.2 Abogado.3 Se ha dicho El resultado ltimo de esta doctrina no es levantar el velo de la sociedad sino la proteccin de los derechosde terceras personas RUIZ TOLEDANO, Jos Ignacio. El Fraude a la Ley y otros supuestos de Elusin fiscal. CISS,Valencia, 1998, p. 243.4 Vid. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Visin tridimensional de la Persona Jurdica. En Revista Jurdica del Per, AoXLV N 4, Octubre Diciembre 1995, Trujillo. Cd. Revista Jurdica del Per. p. 5 de 7.5 Vid. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Qu clase de objeto es la Persona Jurdica? En Actualidad jurdica, GacetaJurdica, Tomo 112. Marzo 2003, p. 9-106 Esto es un anlisis normativo; mas si le cambiamos de perspectiva y aprehendemos a la persona jurdica comoherramienta utilizada por el hombre para lograr sus fines, dentro del mismo esquema de objetos presentados, sera unobjeto cultural. En el derecho angloamericano es a partir de esta consideracin, es decir de herramienta que se construyela teora del levantamiento del velo. En nuestro derecho no es aplicable, al ser la persona jurdica un sujeto de derechos.7 Nos preguntamos tambin por los objetos culturales y arribamos a la misma respuesta del autor: NoDe lo que se trata es que apartndose del Derecho comn y mediante un rgimen de excepcin,se privilegia a una organizacin de personas (que la denominamos jurdica) para el slo efecto deque los derechos y deberes que contraen sus miembros no recaigan en cada uno de ellos sino quese deriven a un ente ideal, al que se le conoce a travs de la expresin lingstica. Para lograr ellose exige la formalidad de la inscripcin en el registro pblico.2. La llamada personalidad o capacidad de la Persona Jurdica.El Dr. Carlos Fernndez Sessarego8; hace notar la costumbre, que ha existido y que persiste hastala actualidad, entre los juristas y operadores del Derecho de confundir a la persona con lapersonalidad910 y a la capacidad, as como la generada entre los conceptos de persona ysujeto de derechos.La persona11 es un ente lo somos cada uno de los seres humanos- por lo que se constituye en elsujeto de Derecho. Mientras que la personalidad vendra a ser tan solo la manifestacinfenomnica de la persona, su exteriorizacin en el mundo, su peculiar manera de ser.La identidad personal est constituido por su cdigo gentico (identidad esttica) y la construccinde su vida en tanto ser libre y coexistencial (identidad dinmica). Incluye tanto las caractersticasestticas como las dinmicas del ser humano. La vertiente dinmica de la identidad se despliegaen el tiempo.La personalidad es la expresin dinmica y cambiante de la identidad que tiene cada ser humano.Es clara pues la diferencia entre la persona (ente) y la personalidad (la manera de ser de ese enteproyectada hacia el mundo exterior, elemento de su identidad).Un importante sector de la doctrina utiliza el concepto personalidad para aludir a la aptitud quetiene la persona para adquirir derechos y obligaciones. Es decir una aptitud abstracta que no esotra cosa que lo que se conoce como capacidad de goce o de derecho. Se plantea pues ladiferencia entre la cualidad abstracta o aptitud del ente y el sustrato, es decir, el ente en s mismo.A decir del renombrado jurista, el concepto personalidad no se puede sustituir por el decapacidad, toda vez que si el concepto personalidad significa la aptitud para ser sujeto dederecho carece totalmente de sentido, pues el ser humano es el nico ente capaz (en virtud a sulibertad, es capaz de vivir esa libertad) de poseer deberes y derechos. En conclusin el trminopersonalidad resulta jurdicamente intil e innecesario pues el ente que es sujeto de derecho es elser humano y por serlo tiene ontolgicamente la capacidad de goce, por lo que no es un atributodel ordenamient o jurdico sino un elemento estructural del ser humano en cuanto ser libre ycoexistencial.As el trmino personalidad no se confunde ni con el de persona ni con el de capacidad. Lapersona Jurdica desde esta perspectiva es un sujeto de derechos, que tiene una identidadcolectiva con la que exteriormente se le puede captar, un centro de imputacin de derechos ydeberes, y que en su relacin interna existe la distincin entre su subjetividad y la de los miembrosorganizados y que persigue fines valiosos.3. Las personas Jurdicas en el Derecho Peruano.Dentro del esquema esbozado por De Castro y Bravo, el derecho peruano se adscribe en unsistema numerus clausus de la persona jurdica, es decir que solamente pueden ser personasjurdicas aquellas formas a las que el ordenamiento les confiere tal calidad.8 Fernndez Sessarego, Carlos. Persona, Personalidad, Capacidad, Sujeto de Derecho: Un reiterado y necesario deslindeconceptual en el umbral del siglo XXI. En Doctrina Contempornea. Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 3-26.9 La confusin se ha trasladado tambin a la esfera normativa en donde por ejemplo se utiliza el trmino personalidad comosinnimo de persona Jurdica: Art. 6, 36, 333, 394 L.G.S.10 Aadimos de nuestra parte que se hace referencia a una personera jurdicaen la Ley 25307 art. 2, cuyo reglamentoD.S. N 041-2002-PCM en su art. 4 se manifiesta en igual sentido. El concepto personera jurdica es confuso y paraevitar confusiones s preferible prescindir de ella.11 Que como ser humano es una unidad psicosomtica sustentada en su libertad.Por la separacin de los patrimonios tanto de la persona jurdica como la del miembro de la mismase le considera a la persona Jurdica como sujeto de derechos y obligaciones. Dentro de la teoratridimensional del derecho, as se desprende de una lectura de los artculos 80, 99 111, 134.III. LA SOCIEDAD ANONIMA.1. Naturaleza Jurdica.Las teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica de la Sociedad Annima, dentro de ellas lasteoras del Contrato, institucin, acto complejo, etc. carecen de un anlisis tridimensional que en sucalidad de Persona Jurdica le correspondera, por lo tanto a nuestro criterio- son incompletas.Estas teoras enfocan su estudio en un momento especfico de la sociedad cual es el acto deconstitucin de la sociedad y no en el transcurrir de la misma: la vida societaria, aquellasconductas humanas, en el afn de conseguir sus fines valiosos, dentro de un marco formal que esel que justamente lograra el efecto por el cual los actos jurdicos que realicen los socios no le seanimputados.Pues aunque parezca muy obvio, debemos enfocar a la Sociedad Annima como persona Jurdicaque es. Creemos que la Sociedad annima cabe dentro de un concepto de persona jurdica, sujetode derecho, en la teora tridimensional, con caractersticas especificas de carcter ideolgico, comoes el de ser, manifestacin del capitalismo y estar al servicio de sus intereses.2. La Ley General de Sociedades.El artculo 1 de la Ley General de Sociedades (LGS) prescribe:Quienes constituyen la sociedadconvienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas.Segn nuestra normatividad son presupuestos de la existencia de una sociedad:La Pluralidad de socios capaces (Salvo cuando el nico socio es el Estado). Respectode la capacidad de los socios es evidente que los mismos deben disponer de los bienesque va a aportar, es decir los incapaces no pueden celebrar el pacto social ni los quetienen impedimento legal.La Affectio societatisLa OrganizacinEl Patrimonio actual o potencialEl Objeto social lcito.La Actividad econmica siguiendo la terminologa usada por la L.G.S en su art. 1, y nonecesariamente fin lucrativo.La Inscripcin en el Registro Pblico que es el acto que determina la creacin de lasociedad annima y su consideracin como persona Jurdica.Un dato importante a sealar es que el artculo 51 de la L.G.S. hace expresa mencin a laresponsabilidad limitada que gozan los accionistas de la sociedad annima. Segn nuestro criterioesto ya no sera necesario. Pues al considerrsele a dicha sociedad como Persona Jurdica, envirtud al artculo 6 LGS, tiene las caractersticas de la misma, dentro de ellas: la responsabilidadlimitada (artculo 78 C.C.).3. Consecuencias de la consideracin como Persona Jurdica a la Sociedad Annima.a) La sociedad annima es sujeto de derecho12.b) Capacidad jurdica de la sociedad en las relaciones externas e internas.c) Autonoma Patrimonial y separacin de responsabilidad.12 De Sol Caizares. Vid. DE SOL CAIZARES, Felipe. Tratado de Derecho Comercial Comparado. T. III; Montaner ySimn S.A., Barcelona, 1963, p. 34.4. La Responsabilidad Limitada.Los socios no responden personalmente por las deudas de la sociedad, por lo que los acreedoresdebern asegurarse que el crdito que otorgaran se encuentra suficientemente garantizado por elcapital social, que se puede averiguar de lo que aparece en la partida registral.Esta caracterstica propia de la Sociedad Annima como persona Jurdica es la que ha generadosu xito y arrolladora presencia en el mundo de los negocios, siendo pues una regla indiscutible, altiempo que la sociedad en comandita va desapareciendo. 13Reflexionamos respecto de las sociedades en las que la responsabilidad limitada no es absoluta.Eso significara que no tienen las una de las caractersticas esenciales de la persona jurdica, enconsecuencia Son o no son personas jurdicas?. Ese problema se lo ha planteado De Castro14 enEspaa y es aplicable para nuestra realidad. El autor soluciona este problema distinguiendo entrepersona jurdica perfecta (las personas jurdicas como asociacin, la sociedad; la fundacin) ypersonas jurdicas imperfectas (las sociedades colectivas, sociedades en comanditas y lassociedades civiles ordinarias en las que la responsabilidad limitada).Nosotros pensamos que esto demuestra la falta de fundamento histrico-jurdico de lassociedades. Es inconcebible que las sociedades comerciales que recoge nuestra legislacin notengan caracteres jurdicos comunes.III. TEORA DE LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA.Son muchas las denominaciones existentes tales como abuso, utilizacin fraudulenta de lapersona Jurdica; tambin levantamiento, desestimacin, inoponibilidad, allanamiento, de lapersonalidad Jurdica.Como antecedente histrico los autores que han escrito sobre este tema coinciden que fue con elmemorable caso conocido como Salomon v. Salomon & Company Limited, suscitado el ao 1897en Londres 15, que por primera vez se plantea la posibilidad de aplicar la teora del levantamientodel velo societario.1. Definicin.La teora de la desestimacin de la personalidad Jurdica es un conjunto de remedios jurdicosmediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociacin con que se hallarevestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto dederecho frente a una situacin jurdica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirnprescindir de la forma jurdica misma, negando la existencia autnoma del sujeto de derecho,mientras que en otros se mantiene la existencia autnoma del sujeto, pero se niega al socio laresponsabilidad limitada16.Existen pues dos supuestos: el abuso de la forma jurdica (una modalidad del abuso del derecho:el actuar bajo la forma social), con la aplicacin de esta doctrina la consecuencia es ladesestimacin de la persona Jurdica, es decir que se desconoce la existencia de la sociedad.Mientras que en otro caso se da lo que se denomina el abuso de la responsabilidad limitada, quees otra modalidad de abuso, distinta a la anterior, pero ntimamente ligada.2. Consecuencias de la aplicacin de la Desestimacin de la Personalidad Jurdica.13 Vid. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurdica Editores,1era Edicin, Lima, 1998, p. 158.14 Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La Persona Jurdica. 2da edicin, Civitas, Madrid, 1991, p. 268-269.15 Vid. DE ANGEL YAGEZ, Ricardo. La doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurdica en la Jurisprudencia.Cuarta Edicin, Civitas, Madrid, 1997, p. 62-63.16 Vid. DOBSON ALVAREZ, Juan M. El abuso de la personalidad Jurdica (en el derecho privado). Depalma, Buenos Aires,1985, p. 11-12.2.1. La personalidad jurdica. La atribucin de la personalidad jurdica no necesariamenteimporta la limitacin de la responsabilidad, existen algunas personas jurdicas cuyo rgimen es deresponsabilidad ilimitada. Damos cuenta que en muchos de los textos no se define claramente loque es personalidad y cuando lo hacen lo asimilan al concepto responsabilidad limitada,capacidad de la persona Jurdica o denota a la persona Jurdica en s.2.2. La responsabilidad limitada.Puede darse fuera de la esfera de las personas jurdicas y es concebida como aquel privilegio quese otorga tanto a personas fsicas como a personas jurdicas.Como consecuencia: el reconocimiento de la personalidad es un acto distinto del reconocimientode la responsabilidad limitada. Por lo que el desconocer la responsabilidad limitada no implicardesconocer tambin la personalidad. Es decir la desestimacin de la personalidad jurdica(entendida como el desconocimiento de la existencia de la persona jurdica) hace perder elbeneficio de la limitacin de la responsabilidad, mas la declaracin de desestimacin de laresponsabilidad limitada no conlleva a desconocer la existencia de la Persona Jurdica.3. Aplicacin de la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica.En el derecho argentino, en donde se emplea esta teora se hace referencia a algunospresupuestos; cabe precisar que en el citado ordenamiento jurdico existen normas explcitas queregulan esta teora (el Art. 54 apartado tercero de la Ley 19.550 Ley de Sociedades), en otraspalabras, existen normas que imputan responsabilidades a los que abusan de la forma societaria3.1. Cuestiones Procesales.a La Antijuricidad. La transgresin normativa lato sensu que comprende cualquier obrar contrael derecho, as como el obrar abusivo del mismo. Basado en el criterio de que lo que sesanciona es la persecucin de una finalidad extrasocietaria, aunque los actos realizados nosean de por s fraudulentos. Gulminelli (comentando la norma Argentina) sostiene que el hechode actuar en la consecucin de fines extrasocietarios es antijurdico. Y es que el hecho detener una normas explcitas conllevan a una imputacin directa de la responsabilidad en la queuna vez observado la conducta prescrita objetivamente (una actuacin desviada que persiguefines extrasocietarios y que causa daos), se dan automticamente las consecuencias que seprevn en la norma, en nuestro caso la desestimacin de la personalidad Jurdica.b Dolo. En la ley societaria Argentina no hace diferenciacin entre el dolo y la culpa. Nosatrevemos a pensar que se trata de una teora que se identifica con una responsabilidadobjetiva (tal como sucede en la responsabilidad extracontractual).c Beneficio de excusin. Lo que persigue esta teora es ampliar el panorama al acreedor a finde poder hacer efectiva su acreencia y que se le indemnicen por los daos sufridos por laconducta daosa; por lo que no es posible, por parte de los causantes del dao, invocar elbeneficio de excusin. Una vez declarada la desestimacin de la personalidad Jurdica ellosresponden solidaria e ilimitadamente.d Sujetos legitimados.La sociedad. Se trata de un litisconsorte necesario pasivo junto al socio.El Socio que hizo posible la actuacin torpe de la sociedad.El sujeto damnificado. Sea persona fsica o jurdica.4. Nuestra posicin.Es posible la incorporacin de la teora del levantamiento del velo a nuestro ordenamiento? No.Para nosotros es necesaria una regulacin de los supuestos clsicos de fraude de los socios,pero manteniendo la ideologa de nuestro Cdigo Civil. Somos concientes que esto no resuelve porcompleto el problema, ya que cada da se crean nuevas formas de abusos por lo quenecesariamente nos debemos remitir a los principios jurdicos que informan nuestro ordenamiento.Hacemos nuestras las expresiones de Cabanellas de las Cuevas(17) al sealar que la utilizacinde un nico trmino para englobar los distintos casos que dan lugar a la desestimacin de lapersonalidad societaria presenta el peligro de dar la idea de que exista un motivo jurdico nicopara tal desestimacin. Por eso la dacin de una norma no es una solucin completa, pues lascausas por las que se configura el fenmeno son muy variadas al igual que las soluciones.Si bien esta teora es de carcter restrictivo, no significa que los jueces no deban aplicarla; se tratade una herramienta ms que tiene el juez para evitar y sancionar abusos.La denominada teora del levantamiento del velo societario abarca muchos supuestos y de muyvariada naturaleza, que por razones de espacio no entramos en detalle. Vamos a dejar de ladotanto a la problemtica denominada abuso de la forma societaria, la problemtica del controlante,el socio de la empresa individual de responsabilidad limitada como a muchas situaciones ms;para analizar el uso abusivo de la responsabilidad limitada del socio.En el esquema que nosotros defendemos la sociedad mantiene su existencia autnoma(relacionando se en el mercado: con proveedores, consumidores, usuarios, etc.), mas se le niegaal socio el beneficio de la responsabilidad limitada.V. EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA1. El Uso abusivo de una situacin de poder.1.1. La situacin jurdica subjetiva y la relacin jurdica subjetiva.En la relacin jurdica se produce la vinculacin o interferencia entre dos o ms sujetos de derechoo, si se prefiere, entre dos o ms situaciones jurdicas subjetivas.El Sujeto de derecho (individual o colectivamente), a quien el ordenamiento jurdico le otorgaderechos y deberes, en su dimensin coexistencial (en su relacin con los otros), se sita comopunto de referencia de tales (derechos y deberes) en funcin de los dems sujetos (los que, a vez,tienen sus propias situaciones jurdicas subjetivas) con los cuales entrar en relacin jurdica unavez que dichas potencialidades se conviertan en conductas Intersubjetivas.En el terreno prctico tanto la situacin jurdica como la relacin jurdica se presentan juntas, dadoque la primera pertenece al plano existencial del ser humano, mientras que la segunda perteneceal plano coexistencial del ser humano18.1.2. El Abuso del Derecho.El artculo II T.P. C.C., consagra: La ley no ampara ni el ejercicio ni la omisin abusivos de underecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar medidascautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.Dada la ubicacin de la norma sostenemos que se le considera dentro de la teora general delderecho, y no dentro de un supuesto de responsabilidad civil.17 Vid. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Societario. Parte General: La personalidad jurdica Societaria.Obra completa. tomo III. 1era edicin, Buenos Aires, Heliasta, 1994, p. 66-67.18 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. 2da edicin, Grijley, Lima, 1999, p. 74-78.El acto abusivo prescrito en la norma tiene su origen en un derecho subjetivo (situacin jurdica depoder).La conducta amparada en la norma violenta el principio que la justifica o colisiona con otrosprincipios, arremete un inters no tutelado taxativamente en una norma, pero que el ordenamientolo protege por va de los principios, un deber genrico de ejercer una situacin jurdica de maneranormal, con relacin a la funcin socio-econmica que la fundamenta.El Dao es un dato que no es parte estructural del abuso del derecho, pero en caso configurarsese tendr como un dato de fines indemnizatorios.La situacin jurdica, aun siendo de poder, tiene inherente a s deberes jurdicos que el titular debeobservar; en ese sentido, la trasgresin de los deberes que concurren conjuntamente con elderecho subjetivo a l reconocido, se conoce como abuso de derecho.1.3 Criterios para la determinacin del abuso del derecho.a. Criterio subjetivo.Por este criterio los titulares de una situacin jurdica de poder ejercen sus atribuciones con laintencin de daar a otro sujeto, sin tener un inters serio o legtimo. Este ejercicio no originaningn beneficio para el titular.Su acogida, histricamente, fue vasta pero luego sufri criticas motivadas por su dificultad deprobanza, pues la culpa o negligencia del agente se ubican en el plano psicolgico del agente; y deconsiderarse a la culpa un elemento indispensable en la configuracin del uso abusivo de lasituacin jurdica traera como consecuencia el asimilarlo a la nocin de un ilcito civil, cuestin queno compartimos ya que lo consideramos como un ilcito sui generis (por su origen) atpico (referidoa trasgresor de principios que informan nuestro ordenamiento jurdico).b. Criterio objetivo.Considera que el abuso del derecho se da en cuanto un derecho subjetivo se ejercita de maneraanormal, es decir contraria su funcin econmicasocial.c. Criterio mixto.Este criterio surgi de la combinacin de los elementos de los dos criterios arriba mencionados,entendiendo que se complementan. En sntesis el juez para determinar el abuso de derecho debetener en cuenta lo siguiente:a) La intencin de daar.b) Ausencia de inters.c) Si se ha elegido la manera menos daosa de ejercer el derecho.d) Perjuicio anormal o excesivo.e) Si el ejercicio es contrario a las buenas costumbres.f) si se ha tenido en cuenta los principios de razonabilidad, lealtad, confianza.g) la finalidad econmica social del derecho subjetivo contenido en la norma.De manera personal decimos que el acto abusivo:* Requiere de un derecho subjetivo reconocido en una norma positiva. Norma que se justifica en unprincipio general de derecho.* El abuso se da cuando a partir del ejercicio del derecho subjetivo se lesiona un inters notutelado en una norma jurdica positiva. Este inters se encuentra amparado por un principiojurdico prevaleciente que acta directamente frente al otro principio.* El dao slo es un indicador de carcter indemnizatorio. No es un elemento que sea necesario enla configuracin del uso abusivo del derecho.2. El uso abusivo de la responsabilidad limitada.2.1. La responsabilidad Limitada como situacin jurdica de poder.La nocin de accin tiene tres acepciones 19, tanto como parte alcuota del capital social, comottulo representativo de los derechos del accionista (ttulo valor) y como concesoria del status desocio y del conjunto de derechos y obligaciones del accionista.(la negrita es nuestra)Los socios obtienen ese status una vez constituida la sociedad (ya inscrita), es decir tiene comopresupuesto a la persona jurdica sociedad annima.Luego, dentro de los derechos mnimos que contienen las acciones, podemos sealar losprescritos en los artculos 95 y 96 de la L.G.S.Asimismo podemos sealar al artculo 51 de la L.G.S. que limita la responsabilidad de losaccionistas frente a las deudas sociales. La responsabilidad limitada como una de lascaractersticas propias de la sociedad annima supone la garanta a los socios de no vercomprometido su patrimonio personal a los riesgos que trae consigo los negocios que realice lasociedad. La responsabilidad limitada es una situacin jurdica de poder solamente respecto de lossocios; pues el ordenamiento lo configura en ese sentido, de all que su uso abusivo sea unproblema especfico del general abuso del derecho, distinto del supuesto de la responsabilidad delos administradores y directores.Ahora, la responsabilidad Limitada se manifiesta de dos maneras:* La limitacin de la responsabilidad a favor de la sociedad, por la que ella no responde por lasobligaciones personales de sus socios.* La limitacin de la responsabilidad a favor del socio, en el que el socio no responde por lasobligaciones sociales con su patrimonio personal.Como derecho del socio, el derecho a la limitacin de la responsabilidad tiene:a. Atribuciones.Actuacin libre dentro de un marco lcito. La responsabilidad limitada o mejor an el derecho ala limitacin de la responsabilidad del socio de una sociedad annima, se acta en su cursonormal, en el desarrollo de la sociedad, cuando los acreedores de sta imputan las deudas a lapersona jurdica sociedad annima y no a los socios. El derecho de excusin es una de susmanifestaciones.Defensa del derecho para lograr su conservacin o pacfico disfrute. El socio dispone de losmedios procesales correspondientes para hacerlo efectivo. As, aun al no existir en nuestroordenamiento jurdico positivo una accin prevista taxativamente, eso no es obstculo para poderdemandar una proteccin al derecho de la limitacin de la responsabilidad en va judicial.Renuncia dentro del lmite del orden pblico y las buenas costumbres. El socio puede renunciar aeste beneficio dado por la norma, y hacer efectivo con su patrimonio el pago de una acreenciasocial.Transmisin inter vivos o mortis causa. La responsabilidad limitada, slo se configura dentro de lasituacin jurdica genrica el status del socio, por lo que si se transmite la accin que da origen a19 Vid. ELIAS LAROZA, Elas. Derecho Societario Peruano, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 159-161.tal status, se transmite la responsabilidad limitada contenida en ella. La trasferencia de acciones,se encuentra regulada en el artculo 93 de la L.G.S.b. limitaciones.Abuso de derecho. En el caso de que se utilice la norma, en nuestro caso el artculo 51 de laL.G.S., de manera anormal o contra los principios que la justifican, causando dao o cuandomenos la potencialidad de realizarse en contra de terceros.Buena fe. Todo derecho en su ejercicio debe observar este principio que contiene tanto a la Buenafe-lealtad, como a la Buena fe-creencia, es decir tanto en su aspecto objetivo dinmico, como en elsubjetivo.Se trata pues de una Situacin Jurdica de Poder pues predomina el derecho subjetivo, frente a losdeberes. Que puede en su ejercicio ser utilizada en forma abusiva.Mispireta20 apunta que Estamos convencidos de que son los socios y no la propia sociedad losque en muchas ocasiones abusan del derecho subjetivo con el que cuentan, pues desvan los finespara los que le fue dada la posibilidad de formar una organizacin colectiva, con el objeto deobtener resultados antijurdicos. Como se observa, el autor considera que la mayora de casos sepresentan por abuso de sus derecho subjetivo del socio.Queremos dejar constancia de que el estudio de la limitacin de la responsabilidad del socio no esprivativo de la sociedad annima ya que puede darse en otros tipos de sociedades u otraspersonas jurdicas a los que el legislador dote de tal situacin jurdica de poder, es decir que lateora del uso abusivo de la limitacin de la responsabilidad del socio abarca a las personasjurdicas con responsabilidad limitada y el abuso de la responsabilidad limitada es por lo sealadolneas arriba como una especie del gnero abuso del derecho.3. Relacin entre la responsabilidad Limitada del socio y la autonoma subjetiva de lasociedad.Para hallar la relacin entre ambos supuestos es necesario partir de dos supuestos:Primero, El derecho de la limitacin de la responsabilidad es uno conferido por el ordenamientojurdico y se ejerce frente a los acreedores de la sociedad.Segundo, la sociedad annima es una Persona Jurdica, una organizacin de personas quepersigue fines valiosos y que el derecho imputa como distinta de sus miembros considerndolocomo una unidad.En efecto, el sujeto de derecho Sociedad annima, tiene como caracterstica la responsabilidadlimitada de sus socios, que no necesariamente se da en otras Personas Jurdicas, tales como enla sociedad civil ordinaria (responsabilidad personal y subsidiaria Art. 295 LGS), o el caso de lassociedades en comanditas respecto de sus socios colectivos (que responden ilimitadamente porlas obligaciones sociales art. 278 LGS).Esta distincin es importante a fin de precisar que el abuso de la responsabilidad limitada escuestin totalmente distinta del llamado abuso de la personalidad jurdica. Este ltimo adems detener el uso una terminologa inadecuada, se refiere a un uso abusivo del sujeto del derecho. Cabepreguntarnos podra alguien abusar de su condicin de sujeto de derecho?. Creemos que no. Elsujeto de derecho de derecho es el ser humano (individual o colectivamente considerado),mientras que la situacin jurdica surge cuando dicho sujeto, al relacionarse con otros sujetos y alvivenciar valores comunitarios, asume un determinado status, segn lo determina el ordenamiento.20 Vid. MISPIRETA GALVEZ, Carlos Alberto. El allanamiento de la personalidad Jurdica o Levantamiento del velosocietario. En Tratado de Derecho Mercantil T.I Derecho Societario, IPDM, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 66.Es decir, lo que se puede abusar es de una determinada situacin jurdica y no de la condicin desujeto de derecho.Los sujetos que hacen uso abusivo de la responsabilidad limitada son exclusivamente los socios,mientras que en el uso abusivo de la personalidad jurdica sera realizada solamente por losrganos de la sociedad.En el caso de abuso de la forma societaria; que tiene como efecto declarar extincin del sujeto dederecho sociedad, por entender que sta solo ha servido de instrumento para que amparados enella se puedan perpetrar actos ilcitos, esto acarrea como consecuencia el desconocimiento de laresponsabilidad limitada. No ocurre a la inversa: en caso de declararse el abuso de laresponsabilidad limitada del socio, no se extingue de la sociedad.Ha dicho De Angel Yagez 21 La aplicacin de la doctrina Jurisprudencial sobre el levantamientodel velo de la persona jurdica en modo alguno produce como efecto la desaparicin de la misma,sino que el acreedor o el tercero que se estimase perjudicado por su existencia, ocultando a travsde la forma la realidad subyacente, podr actuar contra ella para hacer efectivos sus derechos.Explicamos que lo dicho por el profesor Espaol se refiere al abuso de la responsabilidad limitada,pues si bien el tratamiento que hace en su trabajo es de la doctrina del levantamiento del velo dela persona jurdica en forma general; nosotros, lo trasladamos a los supuestos de responsabilidaddel socio, que tambin recoge en su libro pero que nosotros los distinguimos por ser de naturalezadistinta a la denominada responsabilidad por abuso de las formas jurdicas y de la responsabilidadde los administradores.4. Modus operandi.4.1. Fraude a la Ley:El fraude a la Ley se ha desarrollado en sus dos tendencias: la subjetiva en la que negocios enfraude de Ley son negocios celebrados con la intencin de que mediante sus efectos jurdicos yeconmicos o sociales tpicos, se obtenga una finalidad o un resultado que aparece comolegalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios22. Charrasquer Clari23 por su parte sostienela idea de fraude a la ley se relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibicino una disposicin imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley. La tendenciaobjetiva del fraude est referida a la oposicin de la conducta con el contenido real de la norma (dela norma defraudada). En la doctrina espaola, PREZ ROYO, seala que el fraude de leypresupone la existencia de una norma, cuya aplicacin se trata de eludir (norma defraudada)mediante la modulacin (calificacin) artificiosa (norma de cobertura). El mecanismo a travs delcual se lleva a cabo el fraude a la ley es el que se conoce en la teora del negocio jurdico como elnegocio jurdico indirecto: se utiliza un determinado negocio, tpico o atpico, para obtener unafinalidad distinta de la que constituye su propia causa.Cabe diferenciar los actos contra la ley de los negocios en fraude a la ley. Los primeros atentancontra la norma objetiva y suponen un ilcito tpico; mientras los negocios en fraude a la ley secaracterizan por el uso de rodeos, evitando el choque directo del negocio con la ley.Para hablar de fraude a la ley deben darse los siguientes presupuestos:1. La existencia de una norma que impide la eficacia del acto negocial.2. Conducta de las partes calificada de fraudulenta. Como ya lo hemos adelantado puede darsela intencin, aunque la tendencia es a objetivar la conducta como no concordante con los finesque la norma (defraudada) persigue.21 Vid. DE ANGEL YAGEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 166.22 Battle Vsquez citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico, 2da Edicin, 1era reimpresin,Grijley, Lima, p. 398.23 Vid. CHARRASQUER CLARI, Maria Luisa. El problema del fraude a la ley en el derecho tributario. Tirant lo blanch,Valencia, 2002, p. 43.3. Norma de cobertura, que se manifiesta impotente ante los principios superiores que informan ala norma defraudada.Para determinar si un acto es fraudulento, es necesario que la ley defraudada debe entenderse delmodo como deba aplicarse al negocio, y las normas de cobertura no entran en consideracin. Enconsecuencia la calificacin de un acto en fraude de ley requiere de una interpretacin extensiva yfinalista de la norma defraudada; interpretar el negocio jurdico y su causa; y una interpretacinestricta de las otras normas utilizadas como cobertura.4.2. Simulacin.-Mediante esta figura jurdica los sujetos pueden pactar: que el negocio realizado constituye unamera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda funcin (simulacinabsoluta); o que el negocio aparentemente realizado sirve para ocultar un empeo negocial distintoy efectivo de los sujetos, que tiene una funcin autnoma (simulacin relativa).Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulatorio24, y en virtud de ello existen dosmanifestaciones de voluntad: la del acto simulado25 y la del acto disimulado26. En este fenmeno,estas manifestaciones se coordinan. La ausencia de este requisito, conllevara a tratar ese casocomo una de reserva mental, desprovisto de efectos jurdicos. Debe sealarse que nonecesariamente es ilcita la materia del acuerdo simulatorio.En uno y otro caso, la accin judicial contra la simulacin, es la nulidad del acto simulado a quese refiere el art. 193 del C. C.4.3. Abuso del Derecho.-Previsto en el Art. II del T.P. de nuestro C.C.4.4. Efectos.Los efectos segn se trate de la aplicacin de la doctrina del abuso del derecho, fraude a la ley osimulacin, son diversos:a. En el caso del fraude a la ley, como ya se ha sealado, los efectos son la aplicacin de la normaque se pretenda burlar y la nulidad de los efectos que se dieron al amparo de la norma decobertura.b. En el caso de la simulacin existen dos supuestos: se declara la nulidad del negocio simuladode forma absoluta; mientras en la simulacin relativa se declara la nulidad la del acto simuladomientras que el acto disimulado se mantiene. salvo, en los casos que se protege la aparienciacreada, respecto de terceros de buena fe.c. En el caso del abuso del derecho, el acto no es amparado por la ley, los efectos son cesatoriosdel acto abusivo. Se pueden utilizar las medidas cautelares que la ley permite.4. De qu manera los crditos de los acreedores de una sociedad annima pueden serprotegidos frente al uso abusivo de la responsabilidad limitada de los socios sin afectarla subjetividad de la sociedad?.24 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. Cit. p. 36625 Negocio celebrado con el fin de usarse como apariencia.26 Aquel al que las partes entendieron vincularse efectivamente.Sostenemos que se puede proteger a partir de la aplicacin de criterios propios 27 del denominadouso (accin y omisin) abusivo del derecho (situacin jurdica de poder), en su aplicacinespecfica de uso abusivo de la responsabilidad limitada del socio; que es de naturaleza diferenteal denominado abuso de la personalidad jurdica.No se debe afectar la subjetividad de la sociedad, la sociedad es sujeto de derechoindependiente. Se podr imponer (de ser el caso) una sancin econmica, mas no declarar suextincin o nulidad.Cuando se aplica la teora del abuso de la limitacin de la responsabilidad, el que hace uso de stasituacin es exclusivamente el socio, por lo que los efectos se realizarn solamente respecto delsocio y nunca perjudicarn la subjetividad de la sociedad.El modus operandi del abuso de la responsabilidad limitada vara, pues por ser una figura de lateora general del derecho, se puede perpetrar a partir de un fraude a la ley, una simulacin, unabuso del derecho, o la no observancia de la causa del pacto social.la no observancia de la causa del pacto social, no en el sentido de acto constitutivo sino en eldesarrollo de la vida de la sociedad: cuando los socios se valen de la limitacin de laresponsabilidad para llevar a cabo fines extra societarios. Pues no es aplicable la nulidad de pactosocial establecida en el Art. 33 de la L.G.S. Tampoco es vlida la aplicacin de normas generalesde nulidad del negocio jurdico.Los presupuestos que determinan la aplicacin del uso abusivo de la responsabilidad limitada delsocio, a nuestro modesto parecer son:Actuacin de la sociedad. El fenmeno se presenta dentro del desarrollo del objeto social, esdecir dentro de su desarrollo dinmico.El sujeto activo (de la conducta abusiva) es nicamente el socio o los socios.El modus operandi puede ser el fraude a la ley, abuso de derecho o simulacin. Cada casoconcreto tiene sus peculiaridades que deben analizarse desde la perspectiva de los principiosjurdicos.Sujeto pasivo: es el tercero damnificado con la accin del mal socio. La naturaleza de laacreencia puede ser de distinta naturaleza: civil, tributaria, laboral, etc.; asimismo la personajurdica existiendo un litisconsorcio necesario pasivo.Los efectos: una vez declarado el abuso, los efectos sern los que aparezcan de la aplicacinde las propias a cada modus operandi, sin perjuicio de lo dispuesto por el Art. II del T.P. delC.C.El dao es un elemento referencial slo para efectos de la indemnizacin que recibir elperjudicado (lucro cesante y dao emergente). Mas no es un elemento indispensable; ya se hadicho que esta figura pertenece al mbito de la teora general del derecho, no al derecho dedaos.VI. CONCLUSIONESPrimera. Es necesaria la elaboracin de una norma o normas que regulen estos casos que sonmuy frecuentes partiendo del supuesto de que la persona jurdica es un sujeto de derecho deacuerdo a la teora tridimensional del derecho y en concordancia con la sistemtica de nuestroordenamiento. Mientras ello sucede los jueces y dems operadores debern tener en cuenta losprincipios generales del Derecho y las reglas referidas al abuso del derecho.Segunda. Nuestro Cdigo Civil, en su libro referido a las personas, adopta la posicintridimensional del derecho; considerando a la persona jurdica como un sujeto de derecho con totalindependencia de los sujetos que la componen; por su parte nuestra Ley General de Sociedades,27 Se ha dicho en la doctrina que falta establecer los criterios claros que precisen cundo se puede aplicar esta teora comouna solucin a los casos de abusos y fraudes cometidos a travs de la sociedad comercial. Bold Roda, Carmen citada porVid. MISPIRETA GALVEZ, Carlos Alberto. Op. Cit., p. 100.guarda concordancia con las normas civiles, y regula taxativamente las particularidades de cadatipo social y su rgimen de responsabilidad. Por lo que la teora angloamericana de levantamientode velo que se basa en considerar a la persona como instrumento no tiene aplicacin en nuestroordenamiento.Tercera. Las responsabilidades que resultan del uso abusivo de la responsabilidad limitada sonexclusivas del socio o socios. Para responsabilizar al socio es necesaria la actuacin de lasociedad, y como ya lo sabemos, sta slo lo hace a travs de sus rganos.