trabajo velo societario

8/2/2019 trabajo velo societario

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RASGANDO LAS VESTIDURAS DE LA DAMA SOCIEDAD: LA TEORIA DEL

LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO, PRESUPUESTOS

NECESARIOS PARA SU APLICACIN PRCTICA

Por: Gustavo Csar Snchez Morales

Sumario:

1. INTRODUCCIN / 2. BREVE REPASO DE LA TEORIA DEL

LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO 2.1 SOCIEDAD CON

PERSONALIDAD JURDICA 2.2 GNESIS Y NOCIN DE LA TEORIA DEL

ALLANAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA. / 3. PRESUPUESTOS

PARA LA APLICACIN DE LA DOCTRINA DEL ALZAMIENTO DEL VELO DE

LA PERSONALIDAD JURDICA 3.1 SITUACIN DE CONTROL - 3.1.1 LADOMINACIN INTERNA DE DERECHO- 3.1.2 LA DOMINACIN INTERNA

DE HECHO - 3.1.3 LA DOMINACIN EXTERNA DE DERECHO - 3.1.4 LA

DOMINACIN EXTERNA DE HECHO - 3.1.5 LA DOMINACIN DIRECTA E

INDIRECTA 3.2 SITUACIN DE ABUSO O FRAUDE DE LA

PERSONALIDAD JURDICA - 3.2.1 EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD

JURDICA - 3.2.2 FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURDICA 3.3

RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. / 4. REFLEXIN FINAL. /

5. BLIBLIOGRAFA

La verdad es una sola; pero,

desgraciadamente dos, y hasta

ms de dos, son los puntos de

vista en los cuales hay que

colocarse para poderla captar

Francesco Carnelutti

1. INTRODUCCIN.

Deca el maestro griego Aristteles que cualquier arte y cualquier doctrina,

y asimismo toda accin y eleccin, parece que a algn bien es


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enderezada.1. Lo afirmado por filsofo estagirita es correcto, la conducta de

los seres humanos est encaminada constantemente hacia la satisfaccin

de sus necesidades, diariamente buscamos estar ms cerca de nuestras

metas y propsitos, sin embargo, existen fines u objetivos que por s solos

no podemos alcanzar, y para desarrollarlos requerimos de la colaboracinde otros seres humanos, a los cuales buscamos y con los cuales nos

agrupamos.

El tratadista espaol Joaqun Garrigues destaca la tendencia de las

personas naturales hacia la agrupacin y constitucin de personas jurdicas

que persiguen fines culturales, polticos, deportivos, religiosos y de toda

ndole y, por otro lado, aquellas concentraciones que tienen propsitos

netamente econmicos, tales como las sociedades mercantiles2. En elcaso especfico de las sociedades mercantiles, las personas se agrupan

para enderezar sus acciones al ejercicio en comn de actividades

econmicas3, es decir, para llevar a cabo una empresa y como resultado del

desarrollo de su negocio y operaciones en el mercado obtener ganancias,

las cuales sern repartidas entres los socios integrantes de dicha sociedad.

Como dira el maestro Garrigues quien ingresa a una sociedad se propone,

ante todo, tener una colocacin productiva de su capital4, y es que quien

pretende invertir o participar en un negocio y constituir una sociedad para

explotar determinada actividad econmica, busca ante todo, obtener

ganancias, beneficios, ver crecer su inversin.

En ese recorrido, sucede que luego de agruparse, formar una organizacin

de personas, constituir una sociedad para llevar a cabo un negocio y

adquirir personalidad jurdica5, tales entelequias jurdicas son consideradas

sujetos de derecho totalmente independientes de sus miembros

1 Aristteles. tica a Nicmaco. En http://www.uruguaypiensa.org.uy/imgnoticias/650.pdf2 GARRIGUES, Joaqun. Teora General de las Sociedades Mercantiles. En Revista de Derecho Mercantil, N 142, Madrid, 1976. pp.519 y ss.3 As lo establece nuestra Ley General de Sociedades cuando en su artculo 1 seala que Quienes constituyen la Sociedad convienen enaportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas.4 GARRIGUES, Joaqun. Manual de Derecho Comercial. Editorial Porra. Mxico 1979. Tomo I. Pgina 519.5 De acuerdo al Artculo 6 de la Ley General de Sociedades, la sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro y lamantiene hasta que se inscribe su extincin.


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integrantes6, es decir, dicha sociedad adquiere existencia propia, es un

sujeto de derechos y obligaciones, incluso su patrimonio resulta autnomo7;

en resumen y conforme lo establece el principio de la autonoma de la

persona jurdica consagrada en el artculo 78 del Cdigo Civil, la persona

jurdica es un ente con personalidad jurdica autnoma que no se confundecon las personas naturales o jurdicas que la integran.8

De manera que en caso la sociedad tenga deudas o deba cumplir

obligaciones frente a terceros, el dinero para cumplir dichas prestaciones

saldr de la cartera9 de la sociedad y no del de sus miembros integrantes,

esto quiere decir, que los socios no responden por las deudas de la

sociedad, salvo en aquellas formas societarias que s la establezcan.10

Como indica el maestro Carlos Fernndez Sessarego, dicho recurso de

tcnica jurdica [el concepto persona jurdica], que nace de un dispositivo

normativo, supone la creacin de un privilegio para los miembros que

constituyen la persona jurdica, desde que ninguno de ellos responde por

las obligaciones por ellos realmente contradas. Esta circunstancia, sin

embargo, no les impide a dichos miembros, segn los casos, percibir

utilidades.11

Sin embargo, sucede que dicho privilegio a veces sirve para encubrir

situaciones fraudulentas, pues en determinadas ocasiones se utiliza la

fachada de la persona jurdica para ocultar situaciones ilcitas, abusos o

fraudes, o para causar dao a terceros; como bien refiere el tratadista

espaol Jos Miguel Embid Irujo, la consecuencia ms importante de la

6 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Editara Jurdica Grijley. Primera Edicin. 2009. Lima. Pg. 41-427 De acuerdo al Artculo 31 de la Ley General de Sociedades, el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio dela responsabilidad de los socios en aquellas formas societarias que as lo contemplan.8 Artculo 78 del Cdigo Civil.- La persona jurdica tiene existencia jurdica distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tienenderecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas.9 Entindase el patrimonio social de la sociedad, el cual esta conformado por el conjunto de activos y pasivos sociales, encontrndose dentro delos pasivos el capital social de la sociedad, el cual est conformado por los aportes de los socios.10 Es el caso de la Sociedad Colectiva la Sociedades en Comandita, la Sociedad Civil Ordinaria, cuyos socios responde en forma solidaria eilimitada por las obligaciones sociales.11 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. La mentira es sujeto de derecho?En Revista Legal Express Publicacin Mensual de Gaceta Jurdica.Ao 2, N 24, Diciembre de 2002. Pg. 10.


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atribucin de la personalidad jurdica a la sociedad annima es la

irresponsabilidad de sus socios sobre las deudas sociales12.

En ese contexto, cabe preguntarse si como resultado de considerar a la

sociedad un sujeto de derecho totalmente independiente de sus miembros,con existencia propia, las situaciones ilcitas, fraudes y abusos que se

cometan utilizando su estructura, deben ser atribuidas nica y

exclusivamente a ella, sin asumir ningn tipo de responsabilidad las

personas que la integran?

Obviamente la lgica y el sentido comn nos dan una respuesta negativa,

pues, al fin y al cabo detrs de la sociedad, detrs de toda esa estructura,

hay seres humanos, seres de carne y hueso; ya lo dice el maestroFernndez Sessarego, el concepto de persona jurdica alude, en la

experiencia o realidad de la vida, que es donde se halla primariamente el

derecho, a una organizacin de personas que persigue fines valiosos.13

Al ser las sociedades invenciones creadas por el hombre, requieren

necesariamente de la participacin de estos para poder realizar las

actividades econmicas propias de la sociedad, lo contrario sera

imaginarnos a la sociedad x un edificio con piernas y brazos-, acudiendo

a un banco a solicitar un prstamo.

Pero la pregunta que salta a la vista es, y cmo hacer frente a esas

situaciones ilcitas o delitos que se cometen utilizando la estructura de la

sociedad?, qu soluciones o instrumentos jurdicos nos franquea la ley?

Existe una teora que viene siendo tratada en el Derecho norteamericano,

alemn, y espaol bajo diferentes denominaciones, tales como el

desconocimiento de la personalidad jurdica, allanamiento, desestimacin,

levantamiento del velo societario o disregard of the legal entity14, que nos

permite desconocer la personalidad jurdica de una sociedad y hacer frente

al problema antes descrito.

12 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit., Pg. 4113 FERNADEZ SESSAREGO. Op. Cit. Pg. 10.14 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pg. 42


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La llamada doctrina del levantamiento del velo societariono es nueva en

nuestro mbito jurdico, pues desde su importacin jurdicaa nuestro pas,

ha sido materia del ms amplio proceso de discusin doctrinario sobre su

aplicacin en el Per; se ha ubicado entre una de las corrientes de

pensamiento ms sostenidas como remedio ante los problemas de abusode la personalidad jurdica en las sociedades.

Mucho se ha escrito al respecto, desde su origen, definiciones, ventajas y

desventajas. Incluso, existe la poco lejana tentativa de regulacin e

inclusin de dicha institucin jurdica en nuestro ordenamiento legal15, sin

embargo, como sucede con toda teora, estas tienen presupuestos

necesarios para su empleo prctico, por ello considero que antes de discutir

la posible aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico de la teora dellevantamiento del velo societario, deberamos realizar un anlisis previo y

preguntarnos: Cules son los presupuestos necesarios que deben

concurrir para aplicar la doctrina del allanamiento de la personalidad

jurdica?. En dicho contexto, en el presente trabajo se realizar un estudio

detallado respecto de las condiciones necesarios que deben converger para

aplicar la Doctrina del Allanamiento de la Personalidad Jurdica.

2. BREVE REPASO DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO

SOCIETARIO.

A simple vista, el rtulo o nomenclatura empleada para denominar sta

teora nos parecer difcil de comprender, y es que en ocasiones [por no

decir en todas] el lenguaje de los abogados se aleja del lenguaje de los

hombres, llegando al extremo de utilizar palabras que nadie entiende, sin

embargo, cuando algo es muy complejo, el arte de comprenderlo est en

simplificarlo;16 por ello, esta teora se comprende mejor cuando se asimilan

adecuadamente ciertos conceptos y figuras jurdicas que giran en torno a la

nocin de sociedad.

15 HUNDSKOPF EXEBIO, Ibdem. Pg. 4216 BULLARD GONZALES, ALFREDO. Esquizofrenia Jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. Enhttp://dike.pucp.edu.pe/?civ


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2.1 SOCIEDAD CON PERSONALIDAD JURDICA

Tal como se indicara lneas arriba, las personas naturales tienden a

agruparse a efectos de cumplir ciertos objetivos, tratndose de sociedades

comerciales las personas se agrupan para el ejercicio en comn de

actividades econmicas, es decir, para llevar a cabo una empresa y comoresultado del desarrollo de su negocio y operaciones en el mercado obtener

ganancias, las cuales sern repartidas entre los socios integrantes de dicha

sociedad.

Sin embargo, tal y como se presenta dicha figura en la realidad, slo es una

organizacin de personas, sin mayor relevancia ni reconocimiento alguno

por el Derecho, como indica el maestro Carlos Fernndez Sessarego [se

trata de] un conjunto de hombres que realizan, real y efectivamente,diversas acciones o conductas intersubjetivas destinadas a cumplir una

finalidad de inters comn.17 En ese mismo sentido, el maestro Francisco

Ferrara18 indica que [la constitucin de dicha sociedad no hace surgir otra

cosa que] una pluralidad de personas con patrimonio comn () por real

que sea el organismo social, su realidad es la de un grupo de hombres o de

un instituto que funciona en base a una destinacin de bienes.

Es decir, en tanto y en cuanto dicha sociedad se mantenga como una

simple organizacin de hombres, al margen del ordenamiento jurdico, sin

ser acogidos por el Derecho, carece de personalidad jurdica alguna, por

tanto, sus miembros no gozan del privilegio de no responder por las

obligaciones del ente constituido, pues de una u otra forma, aquellos

respondern personalmente por ellas.

De modo que, para que dicha sociedad sea reconocida por el Derecho y

adquiera personalidad jurdica, es necesario el concurso de dos factores, (i)

que se encuentre constituida la sociedad en s, y (ii) un segundo estadio

que sella jurdicamente al ente formado, y lo coge en el campo del derecho.

De modo que, la persona jurdica en rigor, no nace ms que con la segunda

17 Citado por GUERRA CERRN J. Mara Elena. La regulacin de las personas jurdicas y la realidad econmica-social. En Actualidad Jurdica Informacin especializada para abogados y jueces. Tomo 200. Gaceta Jurdica, julio, 2010. Pg. 4618 FERRARA, Francisco. Teora de las Personas Jurdicas. Editorial Comares. Espaa, 2006. Pg. 565.


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fase, con la intervencin del derecho objetivo, pero como este no cae en el

vaco19, supone pues que existe una sociedad ya constituida. As, cuando

interviene el Derecho, se opera una profunda transformacin jurdica,

porque en lugar de la colectividad cambiable y de la obra instable aparece

un sujeto de derechos nico y permanente que concentra en si el patrimonioy realiza la destinacin para un futuro indeterminado.20

Y por qu es importante saber si una sociedad ostenta personalidad

jurdica, porque la teora del levantamiento del velo societario, slo se aplica

en la medida que exista una persona jurdica que otorgue el beneficio de la

responsabilidad limitada a los miembros que la componen.21

En ese contexto, el artculo 6 de la Ley General de Sociedades prescribeque la sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el

Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extincin.

En ese contexto, la personalidad jurdica dota a la sociedad de una

individualidad, de forma que se le atribuye una denominacin social, una

nacionalidad y un domicilio, adems se le dota de capacidad y de

autonoma para actuar y contraer obligaciones en su propio nombre con

terceros, respondiendo la sociedad de las deudas sociales con su propio

patrimonio como norma general.22

Tal como la define el Dr. Juan Espinoza Espinoza: la persona jurdica es

una creacin del Derecho, en la cual se realiza una operacin de reduccin

de personas individuales (conducta humana intersubjetivas), organizadas

con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de

referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas

jurdicas)23.

19 FERRARA, Ibdem. Pg. 544.20 FERRARA, Ibdem. Pg. 565.21 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Aplicacin de la figura del levantamiento del velo societario. En Dilogo con la Jurisprudencia. GacetaJurdica. Vol. 14, N 126, marzo, 2009. Pg. 163.22 VILLEDA VILLEDA, ALIDA DE MARA. El levantamiento del velo corporativo en las sociedades annimas, una herramienta legal paracontrarrestar el abuso en la utilizacin de la personalidad jurdica.En http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_5702.pdf

23 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5 Edicin, Rodhas, octubre 2006. Pg. 718


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Sin embargo, como indica acertadamente el jurista peruano Javier de

Belande Lpez de Romaa, la responsabilidad limitada de la persona

jurdica aparece como una de sus mayores ventajas, pero a veces sirve

para el desvo de sus fines, para la comisin de fraudes y actos ilcitos24, es

decir, la persona jurdica se ha erigido como escudo para cubrir lastransgresiones realizadas por sus integrantes y, ms an, a impedir que los

efectos de dichos actos recaigan en los verdaderos responsables25

En ese sentido, como bien refiere el maestro argentino Ignacio Escuti: ()

la actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines

extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden

pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar

directamente a los socios controlantes que la hicieron posible()26

Si bien la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley,

sta no puede brindar opciones ni para el fraude, ni para el abuso, ni para

perjudicar a terceros () El abuso de la personalidad es la anttesis del

funcionamiento correcto de la personalidad jurdica. Las sociedades

comerciales se constituyen para actuar dentro de la ley y en funcin de ella

es inusual que se constituya para violarla.27

Surge as, como un mecanismo para hacer frente a ese abuso por parte de

los miembros de la sociedad, la teora del levantamiento del velo societario

o allanamiento de la personalidad jurdica.

2.2 GNESIS Y NOCION DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL

VELO SOCIETARIO

Antes de encarar directamente el tema, conviene que nos detengamos

brevemente en cuestiones que me parecen importantes. Al iniciar este

artculo sealbamos que la llamada doctrina del levantamiento del velo

24 Citado por Echaz Moreno, Daniel. Allanamiento de la Personalidad Jurdica y Vinculacin Empresarial Subordinadas En Dilogo con laJurisprudencia, Tomo 29, Febrero de 2001. Gaceta Jurdica.25 GUTIERREZ FIGUEROA, Santos. Reflexiones sobre la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurdicas. En http://vlex.co/es/canales/Civil/Ar@iculos/926 A. ESCUTI Ignacio. Sociedades. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2006. Pg.1227 A. ESCUTI Ignacio. Ibdem. Pg. 12-13


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societario no es nueva en nuestro mbito jurdico, pues desde su

importacin jurdicaa nuestro pas, ha sido materia del ms amplio proceso

de discusin doctrinario sobre su aplicacin en el Per; y es que la doctrina

del levantamiento del velo societario no es una creacin de nuestros

legisladores o doctrinarios, sino que nace en el extranjero y es introducidaen nuestro ordenamiento jurdico.

Para algunos autores, comienza en Estados Unidos de Norte Amrica,

situndose en el caso Bank of The United States vs. Deveaux(189), en el

que respecto al planteamiento de una competencia jurisdiccional, el Juez

Marshall mantuvo la competencia del Tribunal Federal en el caso

enjuiciado, proclamando que aunque una de las partes fuera una sociedad,

se deba atender a la realidad de sus socios como personas individualescomponentes de sta y en ese sentido, concluy que tratndose de socios

pertenecientes a distintos Estados, el litigio corresponda ser enjuiciado por

el Tribunal Federal saltndose as a la sociedad como ente autnomo e

independiente y penetrando en la condicin de sus componentes para

decidir de acuerdo con sta28.

Para otros autores, esta doctrina aparece en los Estados Unidos as como

en Europa como consecuencia de los problemas que se crearon con

relacin a la nacionalidad de las sociedades con ocasin de la Primera

Guerra Mundial; en efecto, Francia y Alemania se encontraban en guerra,

entonces se presenta el caso de una compaa constituida en Francia, que

opera en Francia, pero que todos sus accionistas son alemanes. De qu

Estado es la compaa? De Francia o Alemania? Adicionalmente, los

accionistas apoyan abiertamente a la nacin alemana, pero se defienden

diciendo que la compaa es francesa29

Por su parte, la doctora Carmen Bold Borda indica que si bien es cierto el

tema de la nacionalidad fue el desencadenante en los Estados Unidos para

28 CASANOVA CLAROS, Mariela. A propsito del velo societario. En VOX JURIS 14 Crnicas de la Facultad. Universidad de San Martn dePorres. Edicin N 14, 2007. Pg. 12929 SEOANE, Mario. Captulo XIII, La desestimacin de la personalidad jurdica. En Personas Jurdicas, principios generales y su regulacin en lalegislacin peruana. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005, Pg. 111


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la aplicacin de sta doctrina, cierto es tambin que se extendi a casos en

los que se intentaba defraudar a los acreedores, evadir impuestos, actuar

en fraude de ley, lograr monopolio o proteger delitos30.

Como se aprecia, no existe un criterio unvoco respecto al momento en queaparece esta doctrina, no obstante ello, s hay una acepcin en comn de

esta teora, la cual implica separar a la sociedad de su personalidad jurdica,

es decir, desconocer la estructura externa de la sociedad, y mira al interior

de ella para indagar sus verdaderas intenciones, como bien indica el

maestro Ricardo de ngel Yagez: desarrollar los razonamientos jurdicos

como si no existiese la persona jurdica31, claro est, slo se aplicar dicha

doctrina en aquellas situaciones que se considere que la sociedad se ha

constituido nicamente para defraudar a la ley, abusar del derecho, operjudicar a terceros.

En ese mismo sentido, el Dr. Elas Laroza define la teora del levantamiento

societario como aquella prctica que implica desconocer la personalidad

jurdica de una sociedad, en algunos casos para evitar la utilizacin

indebida, abusiva o fraudulenta de las persona jurdicas, con el objeto de

ocultar situaciones ilcitas o causar dao a terceros. El mismo autor indica

que los jueces disponen el levantamiento del velo societario no tanto para

dilucidar hechos cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios.

En forma general sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una

sociedad, se cometan u oculten delitos o lesionen intereses de terceros. A

levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las

operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad.32

A efectos de entender mejor la definicin de esta teora, considero que

resulta pertinente el referirnos a la opinin de Gustavo Ruiz Torres, quien

esbozando un ejemplo seala: imaginemos a la dama Sociedad

resguardando su rostro detrs de un fino tul para que ningn extrao pueda

30 BOLD BORDA, Carmen. El levantamiento del velo societario y la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles. Editorial Tecnos S.A.,1997, Madrid. Pg. 1131 DE NGEL YAGEZ, Ricardo: La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurdica. Editora Civitas. Madrid. 2da Edicin. Pg. 2032 ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano La Ley General de Sociedades. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo Per., 2001. Pg. 28.


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descubrir su identidad no saber cules son las intenciones de sus miradas o

de sus gestos, sintindose irresponsable ante ellos por la forzada ceguera

de quienes la admiran. Parangn muy cercano es el que puede describir al

llamado velo societario. Ese velo societario es creado por Ley a fin que los

que integran la sociedad cubran lcitamente su identidad y desarrollendetrs de ese vallado los planes por los cuales germin dicha persona

jurdica, restringiendo la responsabilidad de sta a sus contribuciones al

capital social.33

De modo que, cuando se produce el abuso de las gracias de la

personalidad jurdica, especialmente las recogidas en la responsabilidad

limitada de los socios, es menester tirar abajo esa mantilla que cubre la

ilicitud de los actos de la sociedad para identificar a los reales causantes deldao, conocer sus verdaderas intenciones y extender su responsabilidad

ilimitada y personalmente a los socios34.

3. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DE LA DOCTRINA DEL

ALZAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURDICA

Habiendo asimilado adecuadamente los conceptos antes descritos, la

pregunta central dentro de este tema es: cules son los presupuestos que

deben converger o concurrir para aplicar la doctrina del levantamiento del

velo societario?

Como sucede con toda teora, estas tienen presupuestos necesarios para

su empleo prctico, en el caso que nos ocupa, aunque no existe consenso

al respecto, la mayora de tratadistas afirman que deben respetarse tres

condiciones bsicas para ello: (i) Situacin de control, (ii) Situacin de

abuso o fraude de la personalidad jurdica y (iii) Respetar el principio de

subsidiariedad (ultima ratio).

33 RUIZ TORRES, Gustavo. El allanamiento de la personalidad jurdica (o el levantamiento del velo societario por abuso de la personalidadjurdica). En Revista Jurdica Magistri et Doctores N 3. UNMSM Facultad de Derecho y Ciencia Poltica (Unidad de Post Grado), Ao VII. Lima,diciembre 2006. Pg. 48034 RUIZ TORRES. IbdemPg. 480


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En los prrafos siguientes desarrollaremos cada uno de estos presupuestos

necesarios para aplicar la llamada Teora del Levantamiento del Velo

Societario.

3.1 SITUACIN DE CONTROLTambin conocida como la Vinculacin Empresarial Subordinada, implica

la existencia de al menos dos sujetos: el dominante y el dominado, los

mismos que se encuentran en una situacin de dominacin-dependencia, la

cual estar regida por la direccin unificada35; definicin un tanto

complicada, pero que trataremos de simplificar y ejemplificar para

entenderla mejor.

Mientras que la relacin de dominacin-dependencia implica que ladominacin intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa

genera, para el primero, el control y, para la segunda, la dependencia; por

su parte, la direccin unificada es la capacidad del sujeto dominante para

imponer sus decisiones a una empresa36, es decir, en la relacin existente

entre dos empresas, una se encuentra sometida o subordinada a las

rdenes de la otra, o en todo caso, un sujeto constituye una sociedad e

imponiendo sus decisiones realiza determinados actos que como persona

natural le estn prohibidas.

La doctora Bold Roda indica que esta situacin de control se manifiesta

cuando se detecta un manejo defectuoso de la administracin del ente

social jurdico o si se detecta un control pleno de la sociedad por otra

entidad, empresa o alguno de sus miembros, socios o titulares.37

A manera de ejemplo, tenemos a dos entes sociales, uno de los cuales est

sujeto a la voluntad del otro y lo conduce, por lo tanto, su desenvolvimiento

est en manos de otra sociedad y no se busca su inters social sino el del

conductor, aplicando el ejemplo al caso peruano, tenemos que el inciso 7

35 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pg. 163.36 ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas en el Per. Anlisis y propuestas para una legislacin integral. En: Gaceta Jurdica. Lima,Gaceta Jurdica Editores, setiembre del 2000, Tomo 82-B, p. 34.37 BOLD BORDA, Op. Cit.


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del artculo 1366 del Cdigo Civil prohbe al albacea adquirir los bienes que

administra. Supongamos que el albacea de una sucesin testamentaria

constituye una persona jurdica y, a travs de sta, adquiere uno de los

bienes hereditarios38.

En el caso antes planteado, se ha utilizado la forma societaria para infingir

la ley, pues el albacea evidentemente utilizando la fachada de la sociedad,

ha monitoreado los actos de la misma a efectos de adquirir bienes que por

su condicin de albacea le estaban prohibidas; si el Juez desconoce la

forma jurdica entonces encontrar que la decisin de adquirir los bienes

hereditarios fue adoptada en inters del albacea y no de la sociedad.

Sin perjuicio del caso planteado, el Dr. Echiz Moreno39 plantea algunosmecanismos a travs de los cuales se manifiesta la dominacin, el autor

distingue entre dominacin interna (de derecho y de hecho), la dominacin

externa (de derecho y de hecho) y la dominacin directa e indirecta.

3.1.1 LA DOMINACIN INTERNA DE DERECHO

El citado autor seala que en esta situacin nos encontramos ante la

dominacin accionaria o participacional. Indica que este tipo de dominacin

implica la influencia dominante que se ejerce en razn de la titularidad de la

empresa dominada.

Se arriba a este tipo de dominacin mediante tres vas: (i) dominacin

absoluta (cuando se posee el cien por ciento de las acciones o

participaciones de la empresa dominada), (ii) dominacin mayoritaria

(cuando se posea ms de cincuenta por ciento y menos del cien por ciento

de las mismas) y (iii) dominacin minoritaria (cuando se posea menos del

cincuenta por ciento de las acciones o participaciones de una empresa y se

celebre un pacto de sindicacin que conlleve al dominio de ella).

38 SEOANE, Op. Cit. Pg. 11339 ECHAIZ MORENO, Daniel. Caractersticas estructurales de los grupos de empresas. En: Banco de Datos Legal Teleley. Lima, desde el 11 desetiembre del 2000, http://www.asesor.com.pe/teleley/tesis-echaiz.htm.


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3.1.2 LA DOMINACIN INTERNA DE HECHO

En el caso de la dominacin interna de hecho, sta se da a travs de dos

mecanismos: (i) la dominacin relativa y (ii) la dominacin

administrativa, siendo muy comn en las llamadas sociedades de

accionariado difundido, es decir, en aquellas empresas que cuentan con ungran nmero de accionistas.

Mientras que la dominacin relativa se produce ante el fenmeno de

ausentismo de las juntas, pues muchos de los socios de mando de tenencia

minoritaria (pero que suelen asistir) adquirirn posicin mayoritaria entre los

votantes y, por ende, el dominio necesario. Por su parte, la dominacin

administrativa se refiere aquella que reposa en manos de los rganos

encargados de la administracin de la empresa, esto es, directores,gerentes y dems ejecutivos.

3.1.3 LA DOMINACIN EXTERNA DE DERECHO

Indica el autor que este tipo de dominacin surge de la celebracin de un

contrato cuya finalidad principal es la dominacin, de modo que el vnculo

contractual genera la relacin de dominacin-dependencia y conlleva al

establecimiento, mediante clusulas, de un comportamiento subordinado

que la empresa dominada deber observar y acatar a favor del sujeto

dominante.

3.1.4 LA DOMINACIN EXTERNA DE HECHO

En este caso, indica el autor, nos encontramos ante un contrato donde la

dominacin no es su propsito principal, sino un efecto secundario y

derivado que aparece en la relacin entre las partes. Ello suele suceder en

el suministro, la concesin mercantil, la licencia de marca, la franquicia, la

emisin de bonos, etc.

As, si el suministrante cuenta con un solo cliente, su permanencia en el

mercado estar condicionada a la demanda, esto es, a los requerimientos

del suministrado. Imaginemos que una granja y una avcola celebran un

contrato de suministro con pacto de exclusividad a favor del suministrado;


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no sera extraa que en una oportunidad se necesite de cien aves y, en otra

ocasin, solamente veinte aves.

Respecto a la licencia de marca, de acuerdo a nuestra Ley de Propiedad

Industrial, el licenciante responde ante los consumidores por la calidad eidoneidad de los productos o servicios licenciados si fuese productos o

prestador de estos, por lo tanto, es lgico pensar que aquel realizar una

labor de control o monitoreo, de modo tal que el licenciatario debe acatar las

instrucciones impartidas ya de los contrario pierde la licencia, quedando sus

productos o servicios sin marca.

3.1.5 LA DOMINACIN DIRECTA E INDIRECTA

La dominacin directa e indirecta es aplicable a cada una de las situacionesantes planteadas, es decir, a la dominacin interna de derecho, la

dominacin interna de hecho, la dominacin externa de derecho y la

dominacin interna de hecho. Estos tipos de dominacin directa e

indirecta reflejan cmo se estructura la relacin de dominacin-

dependencia respecto del sujeto dominante con las empresas dominadas,

es decir, si desde una sola cabeza se imparte la direccin unificada40 del

grupo o si, por el contrario, hay desconcentracin de funciones por niveles.

3.2 SITUACIN DE ABUSO O FRAUDE DE LA PERSONALIDAD

JURDICA

Otra de los presupuestos necesarios que debe concurrir a efectos de aplicar

la teora del levantamiento del velo societario, es la figura del abuso o

fraude de la personalidad jurdica. Dado que se trata de instituciones

jurdicas distintas, en los siguientes prrafos definiremos cuando nos

encontramos ante una situacin de abuso de la personalidad jurdica y

cuando ante una situacin de fraude a la personalidad jurdica.

3.2.1 EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA.

En principio, debemos asimilar adecuadamente el concepto abuso del

derecho a efectos de comprender mejor la nocin abuso de la

40 Recordemos que la direccin unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a una empresa.


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personalidad jurdica. Para el reconocido jurista Jos Len Barandiarn se

incurre en abuso de derecho cuando, en el ejercicio de tal derecho, el titular

se excede manifiestamente de los lmites de la buena fe de modo que dicho

ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la funcin social

en razn de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho41

.

Por su parte, el abuso del derecho para la Dra. Bold Roda, supone una

actuacin contraria a la buena fe, la cual tiene como finalidad intentar

obtener un resultado contrario al ordenamiento jurdico positivo que busca

su apoyo en la norma de cobertura42, es decir, a travs de una conducta

abusiva se realiza el ejercicio irregular de un derecho y con ello se

transgrede de manera directa la buena fe o las buenas costumbres,

agraviando con ello intereses de terceros.

La teora general del abuso del derecho es muy amplia, esbozar cada uno

de los criterios que se han elaborado al respecto escapa al mbito de este

artculo, por ello nicamente nos centraremos en una de las subespecies de

aquella, el abuso de la personalidad jurdica. Al respecto, el reconocido

jurista Fernndez Sessarego indica que el abuso de la personalidad jurdica

es aquella situacin o circunstancia en la cual una organizacin de

personas o ciertas personas de esta utilizan las ventajas que otorga la

formalidad que se obtiene con la inscripcin de dicha organizacin en el

registro para obtener beneficios en su provecho o en el de terceros al

margen de los propios intereses de la persona jurdica. Es decir, son los

seres humanos integrantes de la organizacin los que emplean dicha

ventajas en su favor o para cometer un fraude a la ley43.

Es decir, los miembros de la sociedad constituida, aprovechando la

personalidad jurdica adquirida por sta a partir de su inscripcin en el

registro, obtienen beneficios en su provecho o comenten ilcitos,

perjudicando con ello a terceros.

41Citado por: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. PUCP, Lima,2005, Pg. 9442 BOLD RODA, Op. Cit. Pg. 290, 29143 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurdica. En Advocatus. N 4, Lima, 2001, Pg. 73.


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En ese contexto, resulta acertado lo afirmado por la Dra. Guerra Cerrn,

quien indica que al hablar del ejercicio abusivo del derecho a travs del ente

social entindase la sociedad es incuestionable que son los integrantes

de la sociedad los que abusan del derecho de asociacin y de las reglas

que son aplicables para el ejercicio de este derecho. Evitando accionesirregulares, no slo en el mbito civil, sino en cualquier campo, con el objeto

de obtener resultados antijurdicos, se podr controlar los actos dolosos o

fraudulentos que comentan los miembros que componen la personalidad

jurdica utilizndola para ello44

Un ejemplo nos permitir entender mejor las nociones esbozadas. A y B se

obligan frente C a no realizar determinado acto, sin embargo, resulta que el

mismo acto lo realiza la persona jurdica X, la cual sorprendentemente-tiene como accionistas a A y B. A simple vista pareciera que no existe

ningn inconveniente. Sin embargo, ha existido un abuso del derecho de

constitucin de empresa, pues A y B han realizado tal abuso, prohibido por

el artculo 103 de la Constitucin, porque en ejercicio de su derecho han

constituido la persona jurdica X con el nico objeto de realizar el acto que

como personas naturales les estaba prohibido.

Como se aprecia, el abuso del derecho implica ejercer de modo irregular un

derecho, pues excedindose en el ejercicio de tal derecho, se agravan

intereses patrimoniales ajenos, y ello no puede ser tolerado por el

ordenamiento jurdico.

3.2.2 EL FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURDICA

Siguiendo la misma lnea esbozada al referirnos al abuso de la personalidad

jurdica, en este caso, resulta necesario fijar un concepto de fraude a la ley

a efectos de comprender mejor la nocin fraude de la personalidad

jurdica.

44 GUERRA CERRON, Jess Mara Elena. Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la sociedadannima.Tesis para optar el grado acadmico de Doctor en Derecho y Ciencia Poltica. Lima, Per, 2007, Pg. 243


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En principio, por fraude a la ley se evade la aplicacin de una ley (ley

defraudada) amparndose en otra ley (ley de cobertura), que solo de modo

aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que

se ha tratado de eludir o, si ello no es posible, anular el acto,

independientemente de que con este se haya o no causado dao45

. Elfraude a la ley se presenta en apariencia como un acto legtimamente

realizado y bajo el amparo de normas legales expresas. Para que exista

fraude a la ley deben presentarse dos normas jurdicas, una que es la

llamada ley de cobertura y la otra que es la ley defraudada. La ley de

cobertura es un dispositivo general que permita encubrir el acto malicioso y

darle un tono aparente de legalidad; la ley defraudada, en cambio, no es un

precepto especfico para un caso determinado, lo que se atenta de esta

forma es la finalidad por la cual fue creada, es decir, se ataca la razn, laratio legis, que llev al legislador a emitir dicho dispositivo46.

Aplicando el concepto antes descrito al mbito de la personalidad jurdica, el

alemn Rolf Serick, reconocido como una de los grandes propulsores de la

Doctrina del Levantamiento del velo societario, indica que el fraude de la

personalidad jurdica se produce: cuando el resultado que la ley rechaza se

obtiene por un camino que la ley no ha previsto y cuando la ratio legis de la

norma era que tal resultado no se produzca. Puede ser que la persona

jurdica haya existido al momento del fraude o que haya sido creada para tal

fin con lo que se logr la sustraccin de la ley.47

Un ejemplo nos permite entender mejor los conceptos antes descritos. De

acuerdo al artculo 78 de nuestro Cdigo Civil, la persona jurdica tiene

existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tiene

derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas. El

seor Rosas se encuentra impedido por ley en adquirir determinado bien,

en virtud a ello, en colaboracin con el Sr. Llanos constituye una sociedad

denominada El Grfico S.A., que conforme al artculo citado, es distinta del

Sr. Rosas y del Sr. Llanos, en consecuencia El Grfico S.A. adquiere el

45 TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. 2 Edicin. Editorial Idemsa. Lima, 2001. Pg. 573.46 GUERRA CERRN, Op. Cit. Pg. 24547 Citado por GUERRA CERRN, Ibdem. Pg. 241


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bien, as el Sr. Rosas ha defraudado a la ley a travs de la persona jurdica

constituida, pues amparndose en el articulado citado, consigui adquirir el

bien, que como persona natural le estaba prohibido.

Evidentemente cuando el legislador estableci la posibilidad de que lapersona jurdica tenga existencia distinta de sus miembros, no lo hizo con la

finalidad de que se use la persona jurdica en perjuicio de terceros, sino,

con el fin de realizar una operacin de reduccin de personas individuales,

organizadas con un determinado fin, para construir un centro unitario de

referencia normativa, al cual se le pudiera imputar derechos y deberes.48

3.3 RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDADFinalmente, otro de los presupuestos a tomar en cuenta para aplicar la

teora del levantamiento del velo societario, es el Principio de

Subsidiariedad. Debemos resaltar que la teora del levantamiento del velo

societario tiene sus orgenes en fallos jurisprudenciales y en la doctrina, es

decir, no suele basarse en formas legales ni existen normas que

establezcan de forma taxativa en qu casos debe recurrirse a ella, sino que

se aplica y desarrolla de acuerdo al caso concreto, por ello desconocer la

personalidad jurdica de una determinada sociedad, sin sustentarse en

supuestos objetivos o normas legales y partiendo del anlisis judicial de un

caso determinado, coadyuva a la inseguridad jurdica, por lo que en tan

delicada operacin, los magistrados debern apelar a nociones genricas

como las de abuso del derecho o fraude a la ley49

En el caso que nos ocupa el autor espaol Ricardo de ngel Yagez ha

sealado: no parece impertinente preguntarse si la doctrina del

levantamiento del velo no es sino un exotismo innecesario, habida cuenta

que la dogmtica jurdica y los ordenamiento positivos europeos

occidentales brindan al juzgador, conceptos e instrumentos jurdicos

bastantes para adoptar soluciones como las que el levantamiento del velo

48 Espinoza Juan, citado por GUERRA CERRON, Op. Cit. Pg. 4649 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pg. 43.


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societario puede ofrecer. Nociones jurdicas bsicas como son la del fraude

a la ley, o la del fraude a acreedores, o la del abuso del derecho o la

equidad, o en fin la buena fe, se presentan, en efecto, como resortes

jurdicos adecuados para solventar muchos de los problemas que, quizs

con una excesiva inclinacin a lo nuevo, dicen resolverse mediante elrecurso a la tcnica del levantamiento del velo societario50

Como vemos, los autores antes citados establecen el carcter excepcional

de la teora del levantamiento del velo societario, y fijan la necesidad de

acudir primero al repertorio legal existente y utilizar las figuras jurdicas

tradicionales de abuso del derecho y fraude a la ley, antes de aplicar la

doctrina estudiada; dichos alcances encierran lo que se entiende por el

respeto al principio de subsidiariedad de dicha teora.

El principio de subsidiariedad implica que la teora del allanamiento de la

personalidad jurdica debe aplicarse como ultima ratio, es decir, cuando el

problema no pueda ser resuelto mediante el empleo de otros mecanismos

que el propio Derecho Franquea51. No quiere decir que nunca pueda

levantarse el velo de la sociedad ni que el hacerlo sea ilegal, lo que debe

concluirse es que la aplicacin de esta figura debe hacerse con especial

cuidado y excepcionalmente52

Tngase en consideracin que institutos jurdicos como el abuso del

derecho o el fraude a la ley gozan de raigambre en el Derecho Comparado,

encontrndose consagrados legislativamente en la mayora de

ordenamientos nacionales. Mediante aquellos puede satisfacerse las

pretensiones de la parque los invoca, slo si esto no ocurre, debera

ponerse en prctica la teora analizada. En consecuencia, el allanamiento

de la personalidad jurdica siempre debera ser la solucin secundaria,

residual o supletoria, pero jams la primera solucin53.

50 De ngel Yagez. Op. Cit. Pg. 6551 Boldo Roda, Op. Cit. Pg. 17.52 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El levantamiento del velo societario (I). En: Estudios societarios & Ley General de Sociedades. Lima, GacetaJurdica Editores, junio de 1999, p. 28053 ECHAIZ MORENO, Op. Cit.


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4. REFLEXIN FINAL.

Al iniciar este artculo indicamos que la Teora del Levantamiento del Velo

Societario no es una creacin de nuestros legisladores o doctrinarios, sino

que nace en el extranjero y es introducida en nuestro ordenamiento jurdico,

como otras tantas doctrinas y teoras que hoy forman parte de nuestratradicin legal. Sin embargo, considero que la misma no debe adherirse a

nuestro ordenamiento jurdico por simple imitacin, sino que requiere ser

analizada, debidamente estudiada en todas sus aristas e indagar la

posibilidad de implementar la aplicacin de esta teora en nuestro

ordenamiento, toda vez que no resulta conveniente que nuestros

magistrados se aventuren a aplicarla sin conocimiento previo.

Un aspecto a resaltar de esta teora es que tiene sus orgenes en fallosjurisprudenciales y en la doctrina, es decir, no suele basarse en formas

legales ni existen normas que establezcan de forma taxativa en qu casos

debe recurrirse a ella, sino que se aplica y desarrolla de acuerdo al caso

concreto, es por ello que se considera que la Teora del Levantamiento del

Velo Societario connota un conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica,

pues el hecho de desconocer la utilizacin de una persona jurdica como

herramienta de sus miembros, para ejecutar actos abusivos o

defraudadores en contra de acreedores o terceros, contravendra

abiertamente el primero de tales principios. Del mismo modo, desconocer la

personalidad jurdica de una determinada sociedad, sin sustentarse en

supuestos objetivos o normas legales y partiendo del anlisis judicial de un

caso determinado, coadyuva a la inseguridad jurdica.54

Por ello, coincido con el Dr. Mispireta cuando seala que es necesario

implementar las normas legales que prevean expresamente la posibilidad

de desestimar algunas caractersticas, no solo de las sociedades

comerciales, sino tambin de cualquier tipo de persona jurdica cuando se

haga un uso abusivo o fraudulento de las mismas, debindose tener en

54 HUNDSKOPF EXEBIO, Op. Cit. Pg. 43.


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cuenta que esta introduccin debe ir acompaada de una capacitacin

permanente y profunda de los jueces que aplicarn esta teora.55

El hecho de fijar normas legales que prevean expresamente la posibilidad

de desestimar algunas caractersticas de la sociedad, dota de seguridadjurdica a nuestro ordenamiento jurdico. Como dira Epifanio Condorelli, el

intrprete debe buscar en la ley para tratar de encontrar la solucin que ms

satisfaga las exigencias de una sana poltica jurdica; y por sobre todas las

cosas, en esta materia, debe buscar que se respete la ley, que no se

afiance la anarqua jurisdiccional, que no se concedan a los jueces

facultades-poderes omnmodos atentatorios contra el principio continental

europeo de autoridad y respeto a la ley, que se consolide la seguridad

jurdica tan necesaria al hombre y a la sociedad y que a la postre el es elpresupuesto bsico sin el cual no puede concretarse el valor jurdico

supremo: la justicia.

Recordando lo que el maestro griego Aristteles indicaba: cualquier arte y

cualquier doctrina, y asimismo toda accin y eleccin, parece que a algn

bien es enderezada, pues tratndose de sociedades mercantiles su actuar

debe desarrollarse dentro de los mrgenes de la ley, dado que es inusual

que se constituya para violarla.

55 Citado por CASANOVA CLAROS, Mariela. Op. Cit. Pg. 138


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5. BIBLIOGRAFIA

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5. ANEXO: CONCEPTOS PRINCIPALES EMPLEADOS

- Persona Jurdica: Entidad pblica o privada (sociedades civiles y

mercantiles) a la que el Derecho le reconoce capacidad para ser sujeto

de derechos y obligaciones diferentes de los de las personas fsicas quela componen.

- Teora del Levantamiento del Velo Societario: Llamada tambin

Disregard of the legal entity, Allanamiento a la personalidad jurdica o

Desestimacin de la personalidad jurdica. Conjunto de remedios

jurdicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la

sociedad o asociacin con que se halla revestido un grupo de personas

y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de derecho

frente a una situacin jurdica particular. Estos remedios en algunossupuestos permitirn prescindir de la forma jurdica misma, negando la

existencia autnoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se

mantiene la existencia autnoma del sujeto, pero se niega al socio la

responsabilidad limitada.

- Abuso del Derecho: El art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil

consagra que la ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un

derecho, y pueden utilizarse las medidas cautelares apropiadas para

evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Es la situacin que se

produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que

su conducta concuerda con la norma legal que le concede esa facultad,

pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas

costumbres, y a los principios que acoge el derecho.

- Fraude a la Ley: Esta figura se relaciona con aquellas situaciones en

que para eludir una prohibicin o una disposicin imperativa se busca

artificiosamente el amparo de otra ley.

trabajo velo societario

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