teoria del error, sistemas penales comparados

8/11/2019 Teoria Del Error, Sistemas Penales Comparados

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Alemania

Luis Emilio Rojas

LL.M. Universitt Freiburg

I. ERROR DE TIPO ( 16 StGB)

El prrafo 1 del 16 StGB declara que obra sin dolo

aquel que, al cometer el hecho, no conoce una circunstan-cia que pertenece al tipo legal. El error de tipo excluye,por tanto, la punibilidad por un injusto doloso, pero no im-pide el castigo a ttulo de culpa.

1. Error sobre circunstancias que pertenecen explcita-mente al tipo legal

En la medida que el 16 prrafo 1 StGB alude a la fal-ta de conocimiento (Unkenntnis), el error de tipo es con-

cebido como ausencia de una representacin correcta, nosiendo necesaria la presencia de una representacin inco-rrecta1. En cambio, el prrafo 2 del mismo 16 se refiere

a la suposicin errada de circunstancias privilegiadas, porejemplo del tipo privilegiado de homicidio a peticin (216 en relacin al tipo base de homicidio 212 StGB)2.

Tipo legal en el sentido del 16 prr. 1 StGB es, en pri-mer lugar, el tipo objetivo de los respectivos preceptos dela Parte Especial3. Para estos efectos, los elementos sub-

jetivos del tipo no pertenecen al tipo legal, porque sim-plemente no tiene sentido hablar de un error sobre repre-sentaciones o intenciones4.

Circunstancias que pertenecen al tipo legal son hechos,

no juicios de valor5. Estos hechos, a su vez, satisfacen ele-mentos del tipo legal6. Estos elementos se clasifican endescriptivos y normativos. Los elementos descriptivos son

aquellos cuya comprobacin en general resulta de unapercepcin sensorial7; mientras que los elementos norma-tivos son aquellos cuya verificacin slo puede efectuarse

mediante un proceso valorativo8. Esta diferenciacin escriticada con razn, pues contradice un postulado elemen-tal de la teora del conocimiento que es que la percepcinsin conceptos es ciega. Cada hecho es resultado tanto dela realidad como de los conceptos con los cuales aqul esdescrito. No es independiente de los conceptos, ni puedeser verificado sin comprensin de los mismos9. En lugarde esta distincin tradicional,Puppe seala, a partir de lafilosofa del lenguaje, que hechos no son slo estados decosas dados por la naturaleza, sino tambin hechos insti-tucionales, que son relaciones sociales o jurdicas10.

En relacin a los llamados elementos normativos del ti-po se plantea el problema del error de subsuncin. En es-te caso, el autor conoce los hechos que satisfacen los ele-mentos del tipo pero interpreta una circunstancia quecorresponde a un elemento normativo en su favor11. Estarepresentacin incorrecta no configura un error de tipopues no se exige que el autor exprese los hechos con lasmismas palabras del tipo, sino que basta que use otras pa-labras que designen o impliquen los mismos hechos12. Elerror de subsuncin supone ms bien un juicio sobre unacircunstancia fctica13. De ah que no puede conducir a unerror de tipo excluyente del dolo, sino slo a un error deprohibicin14.

Los llamados elementos normativos del tipo se distin-guen, adems, de las leyes penales en blanco. Ley penalen blanco es aquella que, para formar el tipo, se remite anormas pre-penales cuya infraccin se castiga penalmen-te. Este tipo de leyes son frecuentes en la legislacin pe-nal especial, por ejemplo el 28 de la Ley de Reuniones(Versammlungsgesetz)15. Para formar el tipo, la ley enblanco se completa con el tipo de la norma vulnerada porel autor16. En la medida que el tipo de la norma pre-penalcontiene los hechos que pertenecen al tipo legal en el sen-tido del 16 prr. 1 StGB, un error sobre los mismos con-figura un error de tipo. En cambio, un error sobre la exis-tencia de la norma pre-penal que completa la ley penal en

blanco conduce slo a un error de prohibicin17. El StGBno contiene tales leyes penales en blanco18. Pero este c-digo s contempla tipos penales que se remiten a una regla

S i s t e m a s p e n a l e s c o m p a r a d o s

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particular (autorizacin o prohibicin administrativa), porejemplo el 325 sobre contaminacin del aire en relacinal 327 StGB. En el caso de estos tipos penales, un errortanto en el contenido como respecto de la existencia de laregla particular conduce a un error de tipo. Sobre elloexiste acuerdo19. La discusin se plantea principalmenteen relacin a las leyes penalesparcialmente en blanco quetambin contempla el StGB, esto es, aquellas que deter-minan en parte el contenido del tipo y parcialmente se re-miten a otras leyes, por ejemplo el 264 sobre estafa desubvencin que alude en el prrafo 1 Nr. 3 a los preceptosjurdicos sobre adjudicacin de subvenciones20. En estoscasos, slo el error sobre el contenido de las normas pre-penales, y no sobre la existencia de las mismas, conduce aun error de tipo21. En contra de ello, se argumenta que elerror sobre el contenido y vigencia de una ley que com-pleta el tipo penal es por cierto un error sobre una prohi-bicin, pero que la ley en blanco ha convertido en ele-mento del tipo22. La vigencia de una norma del Derechopositivo es un hecho institucional23.

Existe consenso en torno al error sobre presupuestosobjetivos de causas excluyentes de la culpabilidad en elsentido de que slo puede excluir la culpabilidad. Respec-to del estado de necesidad exculpante existe norma expre-sa al respecto en el 35 prr. 2 del StGB24.

2. Error sobre otros elementos del tipo objetivo

En la medida que, segn la teora dominante, el dolo de-be abarcar no slo la conducta, sino tambin el resultado(en los delitos de resultado) y la conexin de causalidadentre ambos, un error sobre estas circunstancias adquiererelevancia para el injusto doloso25.

Un error sobre cualidades del objeto sobre el que recaela accin, que no constituyen elementos del tipo, es irrele-vante, pues en ese caso la representacin del injusto tpi-co coincide en sus caracteres jurdicamente relevantes conla realidad. Se trata del error in objecto que, por tanto, noexcluye el dolo. Un caso especial del mismo, con la mis-ma irrelevancia, es el error in persona sive objecto, por

ejemplo A dispara a C, creyendo que es B26.En cambio, en el caso en que el autor falla en la accin

y el resultado se realiza, en consecuencia, en un objetodistinto del pretendido, tiene lugar una aberratio ictus,que s excluye el dolo. En esta constelacin se castiga portentativa respecto del objeto pretendido y por culpa res-pecto del objeto alcanzado27. El fundamento radica enque, en este caso, el autor no domina los factores causalescomo lo exige la consumacin dolosa del tipo. En estaconstelacin se realiza un riesgo previsible, pero que elautor no se ha representado28. Distinto es el caso en que elautor obra siendo para l indiferente qu resultado se rea-liza, por ejemplo cuando dispara a una masa de gente. En

este caso, se castiga por delito consumado doloso respec-to del objeto alcanzado y tentativa respecto del no alcan-zado29.

La desviacin en el curso causalpuede tambin funda-mentar un error de tipo en la medida que el curso causal

que ha representado el autor y aquel que efectivamente seha realizado no coinciden. Para configurar un error exclu-yente del dolo es preciso que la desviacin en el cursocausal respecto de lo representado en el autor sea esen-cial30. La desviacin en el curso causal no es esencial, porejemplo cuando A lesiona a B con un hacha y B muere pe-ro no a consecuencia directa de las lesiones, sino por unainfeccin provocada por stas. La desviacin en el cursocausal s es esencial, por ejemplo cuando A dispara a B yB muere a causa del atropello de un caballo que se espan-ta por el disparo31. Sin embargo, en la medida que, en es-te ltimo caso, se ha realizado un riesgo no previsiblepa-ra el autor, el resultado no puede imputarse objetivamente

a la accin. Se trata de un problema a resolver ya en sedede imputacin objetiva32.

Un caso especial de desviacin en el curso causal es elllamado dolus generalis. En este caso, el autor realiza unaaccin creyendo haber producido ya el resultado, pero s-te se realiza como consecuencia de una segunda accinposterior, por ejemplo, el autor cree haber matado a la vc-tima mediante ahorcamiento, pero la vctima muere porasfixia cuando la entierra33. En la medida que la primeraaccin, cubierta por el dolo del autor, era apta para produ-cir el resultado (previsible e imputable) efectuado con lasegunda accin, se castiga por injusto doloso consuma-do34. Si la vctima ya estaba lesionada mortalmente con la

primera accin dolosa, la aceleracin del resultado me-diante la segunda accin no puede excluir el dolo35. Dis-tinto es el caso en que el autor realiza la primera accinslo con la intencin de anular las defensas de la vctimapara provocar el resultado despus con una segunda ac-cin pero aqul se produce como consecuencia ya de laprimera accin, por ejemplo, el autor droga a la vctimapara trasladarla en auto al lugar donde pretende matarla,pero muere a consecuencia de una sobredosis. En este ti-po de casos debe distinguirse si la primera accin era s-lo un acto preparatorio o se trata ya de una tentativa ina-cabada36. Si se trata slo de un acto preparatorio, existeacuerdo en que no puede castigarse por injusto doloso

consumado37. En cambio, si se trata ya de una tentativainacabada, la teora dominante castiga por delito dolosoconsumado38, mientras que una opinin minoritaria dis-crepa, castigando a ttulo de culpa y tentativa39.

II. ERROR SOBRE PRESUPUESTOSFCTICOS DE CAUSAS DE JUSTIFICACIN

La antigua discusin de si el injusto o la antijuridicidadpertenece al objeto del dolo fue decidida legislativamentemediante la regulacin del 17 StGB en el sentido de lateora de la culpabilidad, es decir, que la conciencia de la

antijuridicidad forma parte de la culpabilidad y no del do-lo40. Sin embargo, con esta regulacin no qued resuelta,sino por el contrario abierta la discusin de si un error so-

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bre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin(Erlaubnistatbestandsirrtum) excluye el dolo o slo la

culpabilidad.De acuerdo con la teora estricta de la culpabilidad, un

error sobre los presupuestos de una causa de justificacinslo puede excluir la culpabilidad, pues el autor conoce larealizacin del tipo y, con ello, la lesin al bien jurdicoque implica. En consecuencia, se est en presencia de uninjusto doloso que debe ser castigado como tal, alcanzan-do dicho error slo relevancia como error de prohibicinregulado por el 17 StGB, es decir, posible rebaja de lapena conforme al 49 prr. 1 StGB41. Esta teora es in-compatible con la exigencia de elementos subjetivos enlas causas de justificacin. De acuerdo con esta exigencia,la realizacin dolosa del tipo slo puede ser justificada

cuando, primero, se dan objetivamente los presupuestosde una causa de justificacin y, segundo, el autor los co-noce. Planteada la pregunta en forma invertida, el hechoslo es punible cuando, o faltan los presupuestos objetivosde una causa de justificacin o stos estn presentes peroel autor no los conoce. Si la ausencia de elementos subje-tivos de causas de justificacin fundamenta la punibilidad,entonces la ausencia de dicha ausencia, esto es, la presen-cia de elementos subjetivos de causas de justificacin ex-cluye la punibilidad42.

La teora de la culpabilidad limitada en las consecuen-cias jurdicas sostiene que el error en cuestin no afecta aldolo de injusto en lo cual coincide con la teora estricta

de la culpabilidad, pero s excluye el dolo de culpabili-dad. El autor acta subjetivamente de acuerdo a derecho,pero podra haber evitado la realizacin del tipo, si hubie-se aplicado el cuidado debido. Dado que no existe un errorde tipo, el 16 StGB no puede recibir aplicacin directani tampoco analgica, pero s resulta plausible aplicar lasconsecuencias jurdicas del error de tipo, esto es, castigopor culpa43.

La teora de los elementos negativos del tipoparte de laigualdad material de los elementos del tipo y de las causasde justificacin. Las causas de justificacin y sus presu-puestos son elementos negativos del tipo, por lo que elerror sobre los mismos excluye el dolo de injusto. 16

StGB recibe aplicacin directa44. Ms all de la crtica quese dirige al concepto de tipo propiamente dicho, se obser-va que el error de tipo, tal como se define en el 16 prr.1 StGB, consiste en la ausencia de una representacin de las circunstancias que pertenecen al tipo, mientrasque en el error sobre presupuestos de causas de justifica-cin hay una representacin incorrecta de circunstanciasque configuran una causa de justificacin45.

Sin embargo, la teora de los elementos negativos del ti-po acierta al poner en evidencia que no existe una dife-rencia valorativa entre un error sobre las circunstanciasdel tipo y un error sobre los presupuestos fcticos de cau-sas de justificacin46. Ambas clases de error tienen en

comn el recaer sobre hechos, no sobre la validez de nor-mas jurdicas para el autor47. En este sentido,Frisch des-taca que el paso de una concepcin objetiva, propia de la

teora clsica del delito, a una subjetiva del injusto, con elquiebre que signific el finalismo, implica que el injusto

radica en que alguien se ha decidido por una conducta quereviste los elementos del tipo de los delitos dolosos, es de-cir, en una decisin por el injusto. Lo anterior se ve de-mostrado en el castigo de la tentativa inidnea segn el 23 prr. 3 StGB48. Esta concepcin no puede quedar sinconsecuencias para la teora del error, pues justamente enel caso del error sobre presupuestos fcticos de causas dejustificacin el autor se ha decidido de acuerdo a los par-metros del Derecho, por lo que falta una decisin por elinjusto, lo cual no puede sino implicar la exclusin del do-lo de injusto49. En este sentido se pronuncia la jurispru-dencia y la teora dominante, aunque bajo la rbrica de te-ora limitada de la culpabilidad50.

III. ERROR DE PROHIBICIN ( 17 StGB)

Tal como fue mencionado, la regulacin del 17 StGBconsagra legislativamente la teora de la culpabilidad, es-to es, que la conciencia de la antijuridicidad es parte de laculpabilidad y no del dolo51. Se discute sobre el alcancede dicha conciencia. Existe acuerdo en que no basta conque el autor sea consciente de que su conducta vulnera lasnormas de la tica52. Es preciso que el autor sea conscien-te de que su conducta inflige el orden valorativo del De-recho53. Pero mientras la teora dominante slo exige que

sea consciente de que la conducta vulnera alguna normadel ordenamiento jurdico54, existen opiniones segn lascuales debe tratarse de una norma protegida mediante san-ciones55, de una norma punible56.

El 17 StGB define el error de prohibicin negativa-mente como falta de comprensin (Einsicht) de la antiju-ridicidad de la conducta, es decir, no es precisa la repre-sentacin de obrar de acuerdo a Derecho para configurartal clase de error57. El error de prohibicin puede ser di-recto, cuando el autor no conoce la prohibicin de su con-ducta, o indirecto, cuando s la conoce, pero en la situa-cin concreta supone que la conducta est permitida poruna causa de justificacin58.

De acuerdo al 17 StGB, el error de prohibicin exclu-ye la culpabilidad slo cuando es inevitable. Si el error eraevitable, procede slo una rebaja de la pena segn el 49prr. 1 StGB. En este sentido, resultan especialmente con-trovertidos los criterios para juzgar la evitabilidad delerror de prohibicin. La jurisprudencia exige, respecto decada conducta, hacerse consciente si se sujeta a las pres-cripciones del deber jurdico. Resulta determinante, si elautor ha omitido la tensin propia de la conciencia (Ge-wissensanspannung) y as ha perdido la posibilidad de re-conocer la antijuridicidad de su conducta. Lo anterior de-be juzgarse segn las circunstancias del caso y en atencinal mbito laboral y de vida en que se desenvuelve el autor.

La evitabilidad del error depende de las capacidades inte-lectuales del autor, pero exige que ste haya aplicado to-das sus facultades cognitivas y eliminado las dudas me-


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re presupuestos de causas de justificacin es visto como un er-

ror independiente entre el error de tipo y el de prohibicin, tan

independiente como lo es la antijuridicidad de la tipicidad y laculpabilidad (AT, 11. Apdo. N. 53 ss.); se trata, en consecuen-

cia, de una variacin de la teora estricta de la culpabilidad, pu-

es se parte de una realizacin dolosa del tipo (ob. cit., 11. Ap-

do. N. 53, 58), que entonces permite la participacin en el

mismo (ob. cit., 11. Apdo. N. 59).

44. Frisch: ob. cit., p. 248 s.; Roxin:AT I, 14 N. 54, 72.

45. Puppe: NK, 16, N. 124.

46. Puppe: ob. cit., 16, N. 137.

47. Puppe: ob. cit., 16, N. 138.

48. Frisch: Irrtum, pp. 233 ss., 265 ss.

49. Frisch: ob. cit., p. 268 ss.; en este sentido tambin Stern-

berg-Lieben: Sch./Sch., 16, N. 18; Puppe: NK, 16, N. 138

aplicacin analgica del 16 prr. 1 StGB-.

50. Frisch: ob. cit., p 251 s.; Puppe: ibidem; Roxin:AT I, 14

N. 55, 62, 64.

51. Neumann, Ulfrid: Nomos Kommentar, 17, N. 1; Roxin:

ob. cit., 21 N. 7 ss.

52. Sternberg-Lieben: Sch./Sch., 17, N. 4; Neumann: NK,

17, N. 13; Schroeder: LK, 17, N. 5.

53. Sternberg-Lieben: ibidem.

54. Sternberg-Lieben: ob. cit., 17, N. 5; Roxin:AT I, 21 N.

12 ss.; cfr. Jakobs:AT, 19. Apdo. N. 23.

55. Neumann: NK, 17, N. 20 s.

56. Schroeder: LK, 17, N. 7, considerando la definicin de

hecho antijurdico en el 11 prr. 1 N. 5 StGB.

57. Sternberg-Lieben: Sch./Sch., 17, N. 6; Neumann: NK,

17, N. 9; Jakobs:AT, 19. Apdo. N. 32.58. Sternberg-Lieben: ob. cit., 17, N. 10; Neumann: ob. cit.,

17, N. 47; cfr. Schroeder: LK, 17, N. 9; Roxin:AT I, 21 N.

21 s.

59. Sternberg-Lieben: ob. cit., 17, N. 14; cfr. Roxin:AT I,

21 N. 46, 52 ss.; crtica Jakobs:AT, 19. Apdo. N. 38 s.

60. Roxin: ob. cit., 21 N. 57 ss.

61. Sternberg-Lieben: Sch./Sch., 17, N. 18; Neumann: ob.

cit., 17, N. 74; cfr. Roxin: ob. cit., 21 N. 62 ss.

62. Neumann: ob. cit., 17, N. 68; Schroeder: LK, 17, N.

35; Roxin: ob. cit., 21 N. 65; cfr. Walter: Kern, p. 310.

63. Neumann: ob. cit., 17, N. 69; crtica Walter: Kern, p.

319.

64. ob. cit., 17, N. 51, 71 s.; cfr.

Argentina

Luis Fernando Nio1

TRATAMIENTO DEL ERROR EN EL

DERECHO PENALARGENTINO

I. El actual Cdigo Penal argentino, vigente desde 1922aunque severamente desfigurado por las innumerables re-

formas practicadas sobre su texto original2, dio pie, du-rante dcadas, a encendidas polmicas en torno a la pre-tendida inclusin en su articulado de la mxima error iuris

nocet, conforme a la cual, como es sabido, el falso cono-cimiento relativo al derecho positivo vigente resulta irre-levante a la hora de efectuar un reproche por el injusto co-metido.

En rigor, los cuerpos de leyes y proyectos de legislacinpenal que cabe citar como antecedentes del plexo norma-tivo en cuestin distaban de consagrar dicho principio; da-remos razn de tal aserto.

Lejos de pronunciarse acerca de la hipottica irrelevan-cia del error de derecho, el Proyecto de Carlos Tejedor,publicado en 1868, inspirado esencialmente en el cdigode Baviera de 1813 redactado por Paul Johann AnselmRitter von Feuerbach y fuente indiscutible del cdigo de1886, contena dos preceptos, en apariencia contradicto-rios, mas pasibles de armoniosa interpretacin: bajo el T-tulo I, el art. 7 dispona que el acusado de una accin de-clarada culpable por este cdigo que pretenda haberignorado la disposicin de la ley penal no ser admitido ahacer esta defensa, a menos que est apoyada en imbeci-lidad, estupidez grosera u otros vicios de la inteligencia.No obstante lo terminante de esa clusula, el art. 3, incisoprimero del Ttulo III, pg. 4 del proyecto, apareca soste-niendo que la accin no estar sujeta a pena cuando elagente, por efecto de una ignorancia insuperable, y que nopuede imputrsele, ha credo su accin lcita y no puni-ble.

El Cdigo Penal de 1886, sancionado mediante la ley

1920 de ese ao, elaborado sobre la base de aquel proyec-to y considerado, con justicia, el primer cdigo de fondoargentino en la materia, consagraba tempranamente unasensata premisa sobre el tpico: Cuando por efecto deerror o ignorancia el autor de un delito no haya conocidoel carcter particular de la accin que ha cometido y estecarcter sea de una naturaleza capaz de aumentar la cul-pabilidad de la accin, de tal modo que el culpable se en-cuentre haber cometido un delito ms grave que el que in-tentaba, no se le imputar el hecho como voluntario, sinoen consideracin a la intencin real que hubiese tenido,atendiendo a las circunstancias del caso (artculo 5).

Ntese, desde ya, que, al aludir a error o ignorancia no

se los acotaba mediante el aadido de hecho que, al serincluido en el cdigo de 1922, dara lugar a los rspidosdebates aludidos precedentemente y merecedores de nue-vas referencias en los subsiguientes. Mas como lo destacareciente doctrina nacional es la clusula del art. 148 delcdigo de Tejedor, que recoge la versin francesa del art.121 del cdigo bvaro, elaborada por Vatel, la que reco-noce relevancia al error de derecho, en consonancia con lafrmula del proyecto anteriormente consignada3.

Esos genuinos precedentes entroncan lejanamente conlas Partidas de Alfonso X. En efecto, la ley 20 del Ttulo1 de la primera Partida slo negaba relevancia al error enaquellos delitos que el ome deviesse entender natural-

mente que mal eran, de lo que cuadra deducir una dife-rencia, propia del Derecho Cannico, entre error juris na-turalis y error juris civilis.


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II. Pese a lo expuesto, en nuestro pas la doctrina penaltradicional pugn por establecer, sin distinciones, la in-trascendencia del error de derecho como eximente.

Los primeros comentaristas del cdigo de 1886, comoRodolfo Rivarola, quien dedic tres tomos a su Exposi-cin y Crtica del Cdigo Penal argentino aparecida en1890, se abroquelaron enfticamente tras la conviccin deque el mencionado art. 5 de dicho texto legal slo legisla-ba respecto del error de hecho.

Esa afirmacin dogmtica se extendi hasta la segundaparte del siglo XX y hubo de fundarse especialmente endos preceptos de distinto cuo: el art. 20 del CC, vigentedesde el 1 de enero de 1871, y, como se indic al comien-zo, el art. 34 inciso 1 del Cdigo Penal sancionado en1921 y en vigor desde 1922.

La disposicin del ordenamiento civil establece que laignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepcinno est expresamente autorizada por la ley. Cuesta ad-mitir que el pensamiento penal haya podido valerse de lagenrica extensin del ttulo primero del CC a toda la le-gislacin nacional para interpolar esa disposicin comoargumento dirimente en la cuestin del error de derechoen materia penal. Es claro que esas disposiciones prelimi-nares se extienden a todo el derecho positivo, pero en lamedida en que resulten compatibles con la rama del mis-mo de que se trate en cada caso concreto. La postura con-traria conducira, por ejemplo, a la automtica aplicacin

en terreno del derecho punitivo, de la mxima del art. 16del mismo cuerpo de leyes, que autoriza el recurso a losprincipios de leyes anlogas o a los principios generalesdel derecho, en los casos en que la cuestin no pudiere re-solverse ni con palabras ni por el espritu de la ley; o a laconsiguiente posibilidad de creacin de derechos a partirde usos y costumbres, en situaciones no regladas legal-mente, introducida por el art. 17 de ese cdigo.

Por otra parte, es significativo que Dalmacio VlezSarsfield, autor del socorrido texto, al citar en la nota res-pectiva las disposiciones de las Partidas, haya omitido re-ferirse a la que alude a la ley penal.

III. El causalismo clsico, cuyos expositores ms cono-

cidos en la doctrina nacional han sido Sebastin Soler yRicardo Nez4, localizaba al dolo en el heterogneo con-texto provisto por la disposicin del art. 34, inciso 1. delCP., que reza: No son punibles: 1. El que no haya podi-do en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia ensus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas opor su estado de inconsciencia, error o ignorancia de he-cho no imputable, comprender la criminalidad del acto odirigir sus acciones.

Para esa corriente doctrinal, el dolo (dolus malus, es de-cir, el que incluira la conciencia de la antijuridicidad) seubicaba en el estrato dogmtico de la culpabilidad y sloquedaba excluido en caso de que el autor del hecho hu-

biere actuado movido por un error sobre las circunstanciasfcticas que no le fuese imputable. La frmula legal ex-plicara asimismo la inexcusabilidad del error sobre la

comprensin de la antijuridicidad que, conforme a esaconcepcin, se identificaba con el error de derecho5.

IV. Sin particularizar respecto de la incidencia de facto-res filosfico-polticos, podemos decir que las variacionesacerca de la temtica del error y las distintas concepcionesde culpabilidad emergentes acompaaron el proceso dedesplazamiento de las corrientes causalistas y la imposi-cin del finalismo como doctrina dominante y casi exclu-yente, sin perjuicio de la aparicin e incipiente desarrollode posiciones ultrafinalistas y funcionalistas.

Si bien la temtica que nos ocupa integra los contenidosbsicos de toda obra dedicada al estudio del Derecho Pe-nal, desde las ltimas dcadas de la pasada centuria exis-tieron trabajos especficos dedicados al anlisis crtico dedicha concepcin causalista del error. Entre ellos destaca

Tipo y Error6, de Enrique Bacigalupo: partiendo de labase de que el concepto de dolo es una creacin que se im-pone a la ley, el autor rechazaba que se lo pudiera deducirdel referido pasaje del art. 34 del Cdigo Penal, ensayan-do para ello diversos argumentos, en primer lugar el deque dicho precepto se refiere centralmente a la capacidadde culpabilidad; luego, siendo sta comn al dolo y a laculpa, el predicado denota cosas distintas y opuestas; en elmismo orden de ideas, la referencia legal a la posibilidadde comprender, que serva al causalismo para predicarla frmula del dolo eventual, dejara sin explicacin lossupuestos de culpa consciente si a tal concepcin se adhi-riera. A ello agregaba una segunda objecin: partiendo

como se pretenda hasta entonces de que el dolo de-be integrarse por la conciencia (actual) de la antijuricidad,de tal forma..., si el tipo fuera objeto del dolo tendra quealcanzar tambin la ausencia de las circunstancias justifi-cantes7.

Para consolidar este ltimo reparo frente a la posturatradicional de la doctrina, el mencionado jurista echabamano de dos disposiciones del mismo ordenamiento penalsustantivo, una de la Parte Especial, la del art. 81 inciso 1,apartado a, que establece una escala penal atenuada parael homicidio en estado de emocin violenta8[8]; y otra dela Parte General, la del art. 35, alusiva al exceso9[9]. To-mando en consideracin la primera figura parece claro

que, quien acta en estado de emocin violenta no por ellodeja de actuar dolosamente; de all que el Cdigo Penalno puede exigir en este caso el conocimiento actual dela antijuridicidad porque ella no puede darse en el autoremocional y, sin embargo, mantiene el carcter doloso delacto. Y mediante la segunda demostraba, paralelamente,que el autor que se excede est obrando deliberadamente,extremo inconciliable con un obrar culposo, lo que leguiaba a concluir: La nica explicacin que admite laatenuacin de la pena prevista en el art. 35 C.P. es la si-guiente: lo que el cdigo toma en cuenta para atenuar lapena es el error del autor sobre los lmites del actuar per-mitido, pues el autor quiere matar y mata, creyendo que su

obrar es necesario, aunque objetivamente no lo es. Las re-presentaciones del autor respecto del hecho coinciden conlo objetivamente dado. Sus representaciones respecto a

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gentino, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bue-

nos Aires, 1973; del mismo autor, v. Lineamientos de la teora

del delito, Hammurabi, Bs. As., 1974, p. 107 y ss.7. Op. cit., p. 48.

8. El precepto reserva la pena de reclusin de tres a seis

aos o prisin de uno a tres aos al que matare a otro en-

contrndose en un estado de emocin violenta y que las cir-

cunstancias hicieren excusable

9. La pertinente frmula legal reza as: El que hubiere ex-

cedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la

necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por

culpa o imprudencia.

10. Op. cit. p. 52

11. V. entre muchos otros, RIGHI, Esteban: El dolo even-

tual en la tentativa, en Revista Nuevo Pensamiento Penal,

ao 1, n 2, ps. 303 y ss.; SANCINETTI, Marcelo, Casos de

Derecho Penal, 1 ed., Bs. As., 1975, pp. 109 y ss.; ZAFFA-

RONI, E. R., Manual de Derecho Penal. Parte general,

Ediar, Bs. As., 1977, p. 528, y, ms actualmente, ZAFFARO-

NI, E. R. et al., cit., p. 495.

12. Op. cit., p. 507

13. V. por todos, op. cit., p. 509.

14. Idem, p. 508.

15. La distincin no obedece a un vacuo academicismo. En

sociedades multitnicas se dan casos en los que la norma pe-

nal es conocida pero no logra ser introducida por contravenir

pautas culturales hondamente arraigadas en determinados

sectores de la poblacin. As sucedi en Argentina durante los

quince aos de vigencia de la anterior ley de estupefacientes

(20771): la tenencia y el consumo de hojas de coca en su es-tado natural destinado a la prctica del coqueo o masticacin,

o a su empleo como infusin, se mantuvo inalterable en la pra-

xis social del noroeste del territorio. La actual ley 23737, vi-

gente desde 1989, otorg expresa solucin al tpico al dispo-

ner que tales conductas no sern consideradas como incluidas

en su marco represivo. El reconocimiento de la preexistencia

tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos por la

Constitucin reformada en 1994 (CN art. 75 inc. 17) brind ba-

se de suprema jerarqua a dicha expresin legislativa.

16. ZAFFARONI, E. R. et al., cit., p. 700 y ss.

Brasil

Luiz Flavio Gomes

Doctor en Derecho Penal por la Facultad de Derecho dela Universidad Complutense de Madrid, Master enDerecho Penal por la USP, Secretario General de IPAN-Instituto Panamericano de Poltica Criminal, Consultor yConferenciante, Fundador y Presidente da Red LFG-Redde Enseanza Luiz Flvio Gomes (Primera Red deEnseanza Telepresencial de Brasil y de Amrica Latinawww.lfg.com.br)

Errare humanum est: antigo provrbio latino dizia queo erro faz parte do cotidiano do homem e se a cinciajurdica, de modo especial a cincia penal, cuida,

sobretudo, dos acontecimentos humanos, evidente quedele deve tambm se ocupar. Historicamente sabe-se que

o Direito penal sempre emprestou valorao jurdica aoerro: ora com maior eficcia escusante, ora com menoreficcia escusante, mas dele sempre cuidou.1

Erro e ignorncia: erro a falsa representao darealidade ou o falso ou equivocado conhecimento de umobjeto ( um estado positivo). Conceitualmente, o errodifere da ignorncia: esta a falta de representao darealidade ou o desconhecimento total do objeto ( umestado negativo).2 Mas as teses diferenciadoras de taisconceitos no prosperaram na cincia jurdica, ondepredomina a tese unificadora.3 O erro equipara-se ignorncia (no Direito penal).

Controvrsia sobre a posio sistemtica do erro:

sobre a posio do erro no sistema penal, no entanto, reinasria divergncia na dogmtica penal. Onde o assunto errodeve ser sistematicamente tratado? Dentro da tipicidadeou dentro da culpabilidade?

Espcies ou modalidades de erro: de acordo com oCdigo Penal brasileiro, aps a reforma da sua ParteGeral, pela Lei 7.209, de 11.07.1984, que abrigou,sobretudo quanto matria do erro, a sistematizaodogmtica alem, pode-se dizer que sete so as maisrelevantes modalidades de erro em Direito penal: (1) errode tipo (art. 20, caput); (2) erro de subsuno (erro sobreconceitos jurdicos); (3) erro de tipo que recai sobrerequisito da ilicitude contido no tipo; (4) erro acidental

(arts. 20, 3., 73, 74); (5) erro determinado por terceiro(CP, art. 20, 2.); (6) erro de proibio (art. 21) e (7) erronas descriminantes putativas fticas (chamado tambm deerro de tipo permissivo) (art. 20, 1.).

Teoria unitria do erro: houve poca (no Brasil, at1984) em que toda espcie de erro afetava a culpabilidade.Tambm o erro de tipo (antigamente chamava-se erro defato) exclua a culpabilidade (no tempo da teoria causalnaturalista da ao, bem como na poca do neokantismo),porque o dolo fazia parte desta categoria penal. Tanto oerro sobre o dolo como o erro sobre a conscincia dailicitude convergia para a excluso da culpabilidade,porque no se distinguia, na ocasio, o dolo da

conscincia da ilicitude (alis, por fora da teoria do dolojurdico, a conscincia da ilicitude fazia parte do dolo).Nesse tempo no tinha relevncia o erro de direito (salvopouqussimas excees, incluindo-se dentre elas o errosobre causas justificantes). Na atualidade perdeu sentido ateoria unitria do erro porque so distintos (e acham-seseparados) o dolo e a conscincia da ilicitude. O erro querecai sobre o dolo o erro de tipo e o que incide sobre aconscincia da ilicitude o erro de proibio.

Na Alemanha, depois de 1945, muitos Tribunais seafastaram da jurisprudncia do Tribunal do Reich.4 Otermo deste desenvolvimento, consoante Wessels, constitudo pela deciso de princpio do Grande Senado

para casos criminais do Supremo Tribunal Federal que,seguindo a teoria da culpabilidade, reconheceu aconscincia do injusto como elemento autnomo da



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culpabilidade e diferenciou, no terreno do erro, entre errode tipo e erro de proibio.5Essa deciso ocorreu em 18

de maro de 1952 e teve como objeto o 240 do CPalemo; de relevante cabe destacar que o mesmo Tribunalaceitou que o erro sobre caractersticas de um tipo dejustificao um erro no sentido do 59, nmero 1, domesmo Cdigo (erro de tipo) (teoria limitada daculpabilidade).6

Do erro de tipo: erro de tipo o erro do agente que recaisobre os requisitos objetivos constitutivos do tipo legal(CP, art. 20). No erro de tipo (CP, art. 20, caput) o agenteno tem conscincia (ou no tem plena conscincia) dasua conduta (no sabe ? ou no sabe exatamente ? o quefaz). No tem conscincia ou no tem plena conscinciados requisitos objetivos do tipo.

Quando o art. 20 diz que erro de tipo o que recai sobreelemento constitutivo do tipo devemos entenderrequisito constitutivo objetivo do tipo (porque jamais oerro de tipo alcana requisitos subjetivos). Quemtransporta droga sem ter conscincia disso est em erro detipo, que exclui o dolo, quando invencvel; quandovencvel subsiste o crime culposo, se previsto em lei (CP,art. 20). Desde o finalismo de Welzel sabe-se que o dolopertence ao tipo. Logo, o erro que recai sobre ele afasta oprprio tipo penal (e chama-se erro de tipo).

Erro de tipo e erro de proibio (CP, art. 21): no erro detipo o agente no tem conscincia do que faz; no erro deproibio, ao contrrio, o agente sabe o que faz e acredita

que lcito o que est fazendo, quando na verdade ilcito(o agente no conhece a proibio, no sabe que suaconduta proibida). Recai, portanto, o erro de proibio,sobre a ilicitude do fato. Ele exclui ou atenuaconseqentemente (s) a culpabilidade. Quem est emposse de droga para uso prprio, sabendo o que estfazendo mas acreditando que sua conduta lcita, quandona verdade ilcita, est em erro de proibio.

Erro de tipo e erro de tipo permissivo: considerandoa autonomia dos tipos justificantes (art. 23 do CP, porexemplo) frente aos tipos de injusto, isto , tiposincriminadores;7 considerando que o erro do agente sobreelementos constitutivos do tipo legal de crime (sobre tipo

incriminador, portanto) est disciplinado no art. 20,caput, do CP, enquanto o erro do agente que recai sobresituao de fato que, se existisse, tornaria sua aolegtima (erro sobre tipo permissivo) est disciplinado noart. 20, 1., do CP; considerando, ainda, que o CP dizque a conseqncia do erro do tipo incriminadorinevitvel (art. 20, caput, 1. parte) a excluso do dolo,enquanto a conseqncia jurdica do erro e tipopermissivo inevitvel (art. 20, 1., 1. parte) a isenode pena, inteiramente conveniente, em razo do diversotratamento jurdico-penal, distinguir o erro de tipoincriminador (ou simples erro de tipo) do erro de tipopermissivo, que acontece nas descriminantes putativas

fticas.H muita polmica sobre esta ltima modalidade de

erro, destacando-se as seguintes correntes: teorias do dolo

(constitui erro de fato excludente do dolo), teoria doselementos negativos do tipo ( erro de tipo excludente do

dolo), teoria limitada da culpabilidade ( erro de tipoexcludente do dolo), teoria extremada da culpabilidade (erro de proibio excludente da culpabilidade) e teoriaque remete s conseqncias jurdicas ( erro de proibiosui generis, excludente do dolo). Seguimos a ltimatendncia, seja porque no erro sobre descriminantesputativas fticas o agente sabe e quer o que faz (ou seja:atua com dolo), seja porque no caso de erro vencvel asoluo do CP brasileiro (art. 20, 1., ltima parte, quemanda aplicar a pena do crime culposo) distinta do CPalemo (que manda incidir a pena do crime dolosodiminuda).

Erro de tipo que recai sobre requisito da ilicitude

contido no tipo: a distino entre erro de tipo (erro sobrerequisitos objetivos contidos no tipo) e erro de proibio(erro sobre a ilicitude do fato), normalmente, muitoclara. Tudo se complica, entretanto, quando no tipo legalacha-se prevista expressamente a ilicitude: devassarindevidamente a correspondncia (CP, art. 151), trazerconsigo substncia entorpecente sem autorizao legal(Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33) etc.

Nesses casos (erro que recai sobre requisito da ilicitudecontido no tipo) o correto afirmar que o erro do agentesobre esses requisitos normativos tpicos configura erro detipo (no erro de proibio). Por qu? Porque quanto antesresolvermos a questo penal dentro da teoria do delito

melhor (Muoz Conde). Quando podemos solucionaralgum problema dentro da tipicidade, no necessitamosavanar at s categorias seguintes do fato punvel(antijuridicidade ou punibilidade) ou mesmo daculpabilidade.

Erro acidental: o erro acidental no beneficia o agente.Distingue-se, nesse ponto, do erro de tipo essencial. Soas seguintes as principais hipteses de erro acidental: 1.)error in personae (art. 20, 3.) (erro sobre a pessoa); 2.)error in objecto (erro sobre o objeto); 3.) aberratio ictus(ou erro na execuo ou erro inabilidade ou erro poracidente CP, art. 73); 4.) aberratio criminis (oudelicti CP, art. 74) e 5.) aberratio causae (ou erro sobre

o nexo causal ou desvios causais). Em nenhuma dessashipteses o erro favorece o agente.

Erro determinado por terceiro: nos termos do art. 20, 2., do Cdigo penal, quem determina o erro respondepelo delito. Indaga-se: a ttulo de dolo ou de culpa?Depende. Quem determina o erro dolosamente, respondepor delito doloso. Quem determina o erro culposamente,responde por delito culposo. Exemplos: o mdico quermatar seu inimigo que est hospitalizado e ministra drogamortal que vem a ser injetada pela enfermeira;comerciante quer matar seu vizinho e entrega arsnicopara a empregada no lugar do acar. O comerciante (etambm o mdico) responde por homicdio doloso. Alis,

nessas situaes, ocorre a chamada autoria mediata (queacontece quando uma pessoa se vale de outra pessoa paracometer o delito). A autoria mediata, por seu turno,


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tambm conhecida como autoria por determinao, quesignifica induzimento.

Erro de proibio e ignorncia da lei: normalmentequem atua em erro de proibio ignora a lei. O agente noconhece o texto da lei e tampouco que sua conduta proibida. Exemplos: fabricar acar em casa sem autor-izao legal; servir bebida alcolica para tribo indgena;expor a bandeira nacional em mau estado de conservao;importunao de cetceos (baleia, v.g.) etc. So tantas ashipteses de proibio no nosso pas que qualquer pessoa(at mesmo juzes e promotores) pode ignor-las.

Mas o fundamental sublinhar o seguinte: que s igno-rar a lei no escusa, no absolve (CP, art. 21, primeiraparte). Apura ignorncia da lei (no saber qual a lei queincrimina a conduta de fabricar acar em casa sem au-

torizao legal, v.g. cf. Decreto-lei 16/66), se tanto, fun-ciona como circunstncia atenuante (CP, art. 65, II). O er-ro de proibio, ao contrrio, pode absolver o agente(quando invencvel CP, art. 21). Se vencvel, o agenteresponde por delito doloso, com pena diminuda (de 1/6 a1/3).

Erro de proibio e erro de subsuno: no se podeconfundir o erro de proibio com o erro de subsuno,que consiste numa mera interpretao errnea do agenteem relao a um requisito normativo do tipo. Por exemp-lo: conceito de funcionrio pblico. A m interpretao doagente sobre este conceito mero erro de subsuno, queno aproveita, que no escusa. O erro de proibio, quan-

do invencvel, escusa o agente (absolve). O erro de sub-suno no beneficia o agente em nada.

Espcies de erro de proibio: h duas espcies de errode proibio o direto, que recai sobre a norma proibitiva,e o indireto, que incide sobre as causas justificantes (so-bre a legtima defesa, estado de necessidade etc., isto ,sobre uma norma justificante). O erro de proibio indire-to tambm chamado de erro de permisso e constitui,ademais, hiptese de descriminante putativa. Todos os ex-emplos acima citados (do acar, da bandeira nacional,etc.) so situaes de erro de proibio direto (o agenteno sabe da proibio da conduta, pensa que lcita, pen-sa que normal, quando, na verdade, ilcita). Mas uma

coisa errar sobre a norma proibitiva (ou mandamental)(no saber que tal conduta proibida), outra bem distinta errar sobre uma legtima defesa, sobre seus limites, so-bre sua existncia (acreditar que est agindo em legtimadefesa, quando no est). O erro de proibio direto nose confunde com o erro de permisso (que o erro deproibio indireto). Ambos, de outro lado, no se identifi-cam com o erro de tipo permissivo (que ocorre nas de-scriminantes putativas fticas).

Notas

1. Cf. GOMES, L.F., Do erro no direito penal, 5. ed., SoPaulo: RT, 2002. TOLEDO, Francisco de Assis. O erro noDireito penal. So Paulo: Saraiva, 1977, pg. 32-36; JIMNEZ

DE ASA, L. El error, pg. 26 e ss.; Munhoz Netto. Aignorncia no Direito penal, pg. 23 e ss.

2. Sobre os conceitos, cf. JIMNEZ DE ASA, L. El error,cit., pg. 15; MUNHOZ NETTO. A ignorncia, cit., pg. 1-3;GROSSO, Carlo Frederico. Lerrore sulte scriminanti. Milo:Giuffr, 1961, pg. 82; DA COSTA JNIOR, Paulo Jos.Comentrios ao Cdigo penal: parte geral. So Paulo: Saraiva,1986, pg. 181-182; FROSALI, Raoul Alberto. Lerrore neldiritto penale. Studi in onore di Francesco Antolisei. Milo:Giuffr, 1965, pg. 548-551; cf. ainda JIMNEZ DE ASA, L.Tratado de Derecho penal. t. VI, pg. 313 e ss.

3. Nesse sentido: TOLEDO, Francisco de Assis. O erro noDireito penal, cit., pg. 4; JIMNEZ DE ASA, L. El error, cit.,pg. 15-20; BRUNO, Anbal. Direito penal. 4. ed. tomo II. Riode Janeiro: Forense, 1984, pg. 109-112; GARCIA, Basileu.Instituies de Direito penal. 5. ed. So Paulo: Max Limonad,1980, pg. 304; CURY URZA, Enrique. Derecho penal: partegeneral. Santiago: Jurdica del Chile, 1982, pg. 262; SAMA,Antonio Ferrer. Error (Derecho penal). Nueva enciclopediajurdica. T. VIII/647 e ss. Barcelona: Francisco Seix S/A, 1956,pg. 651-652; ALBUQUERQUE, Martim de. Para umadistino do erro sobre o facto e do erro sobre a ilicitude em

direito penal. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, Ministrio dasFinanas, 1968, pg. 11; LONDOO, Hermando Len Bero. Elerror en la moderna teoria del delito. Bogot: Temis, 1982, pg.11; JIMNEZ DE ASA, L. Tratado, cit., t. VI, pg. 315-318.

4. Cf. WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral, cit.,pg. 100; WELZEL, Hans. Derecho penal alemn, cit., pg.223-224; MEZGER, Edmund. Derecho penal: parte general,

cit., pg. 249; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derechopenal: parte general, cit., pg. 413; GROSSO, Carlo Frederico.Lerrore sulte scriminanti, cit., pg. 8.

5. Direito penal: parte geral, cit., pg. 100. Ainda sobre afamosa e polmica deciso do Grande Senado, cf.JIMNEZ DE ASA, L. Tratado, cit., T. VI, pg. 535 e ss.

6. MEZGER, Edmund. Derecho penal: parte general, cit.,pg. 251-252; CRDOBA RODA, Juan. El conocimiento de laantijuridicidad en la teoria del delito, cit., pg. 121.

7. Cf. nesse sentido, WESSELS, Johannes. Direito penal:parte geral, cit., pg. 62.

Chile

Felipe Caballero BrunUniversidad de [email protected]

La nica norma genrica y explcita contenida en el C-digo Penal chileno referida a la problemtica del error esel inciso 3. del art. primero1. La jurisprudencia mayorita-riamente ha asumido que esta regla en cuestin abarcatanto los casos de error en la persona o en el objeto comotambin los de aberratio ictus. La doctrina mayoritaria,

por su parte, entiende que este inciso slo tendra aplica-bilidad en relacin con el error en la persona o en el ob-jeto2 y los casos de aberratio ictus o error en el golpe



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habra que entenderlos como un concurso ideal entre undelito doloso frustrado y uno culposo; el cual tendra su

solucin de acuerdo al art. 75 del Cdigo penal3.Por su parte aquel error referido a los elementos consti-

tutivos de la infraccin o error de tipo no ha presentadoproblemas de reconocimiento jurisprudencial; toda vezque la construccin dogmtica se ha derivado a partir desupuestos de ausencia de dolo. A su vez el dolo tiene re-conocimiento legal en el art. 2. del Cdigo Penal y enmltiples disposiciones de la parte especial del mismocuerpo legal (por ejemplo arts. 390, 395 y 490, entreotros).

Vinculado al error de prohibicin (aunque ms bien seasemeja a lo que en doctrina se denomina como formas deerror culturalmente condicionado) debe mencionarse la

norma especial del art. 110 del Cdigo Tributario4. Perosu mbito de aplicacin es limitado, toda vez que slo tie-ne operatividad circunscrita al contexto penal tributario,sin que se puedan extrapolar sus consecuencias prcticasa la parte general del Derecho Penal y, por ende, funda-mentar con argumentos jurdico-positivos una teora ge-neral del error de prohibicin.

Sin perjuicio de lo anterior, en las ltimas dcadas, laaceptacin del efecto exculpante del error de prohibicin(a pesar de no tener un reconocimiento legal expreso) haido siendo progresivamente recepcionada por la jurispru-dencia de los tribunales superiores de justicia. La funda-mentacin de dicha aceptacin se ha desarrollado bsica-

mente a partir de una interpretacin sistemtica entre elconcepto de voluntaria del art. 1. del Cdigo Penal, su-gerido a mediados de la dcada de 1960 por BUSTOS ySOTO5 y la prohibicin de presumir de derecho la res-ponsabilidad penal contenida en el art. 19 N. 3 de laConstitucin Poltica de la Repblica.

As la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia-go de 18/01/1972 establece que en la presuncin estable-cida en el inciso 2. del art. 1. del Cdigo Penal secomprende la antijuridicidad del acto punible; mas preci-samente tal cognicin debe considerarse cohonestada porel error que se viene estudiando: el yerro ha recado en lasignificacin jurdica de los hechos y de ello deriva que en

la conducta de Flores no se encuentre presente la concien-cia de la antijuridicidad, puesto que ha credo que estabaante una agresin inminente, ante la cual era legtimo de-fenderse6. De modo ms explcito an la Sentencia de laCorte de Apelaciones de Santiago de 02/07/1998 sostieneen su considerando 2. ...que la culpabilidad es un ele-mento de la esencia de todo juicio de reproche y que parasu concurrencia es necesario que se compruebe el conoci-miento del ilcito por parte de quien en l incurre y la vo-luntad de transgredir la norma que lo consagra, ms pre-cisamente la intencin de vulnerar el bien que ellaampara...7. Y agrega, en su considerando 4. que .... elart. 1. del Cdigo Penal describe el delito como accin

voluntaria y, al momento de interpretar la voz voluntariano es posible prescindir de lo que precepta el inciso sex-to del N. 3 del art. 19 de la Constitucin Poltica en orden

a que la ley no puede presumir la responsabilidad penal,de modo que la antedicha voluntariedad ha de entenderse

referida a la conciencia o intencin de actuar en contra delbien amparado por el tipo...8.

Por su parte y refirindose a la presuncin de volunta-riedad establecida en el inciso 2. del art. 1. del Cdigopenal, la Sentencia de la Corte Suprema de 04/08/1998seala en su considerando 7. que ...una accin slo pue-de considerarse voluntaria cuando ha sido ejecutada libre-mente por el sujeto, esto es, cuando l ha tenido la posibi-lidad real de decidirse a comportarse en otra forma; peroello slo sucede si el autor, cuando obr, tena concienciade que lo que haca era contrario al derecho, ya que ni-camente en esas circunstancias existir un motivo que loimpela a abstenerse o a conducirse de cualquier otra for-

ma diferente. Entonces, si slo realiza una accin volun-taria quien la ejecuta conociendo su ilicitud y si las accio-nes penadas por la ley nicamente se reputan voluntarias,a no ser que conste otra cosa, quiere decir que la cuestinde si el autor de un hecho punible obr a conciencia deque lo que haca era injusto admite prueba en contrario yconstituye, a lo sumo, una presuncin puramente legal9.Agrega el mismo fallo en su considerando 8.: Que loexpuesto en el considerando precedente est ahora ca-tegricamente reafirmado por el art. 19 N. 3 inciso 6. dela Constitucin Poltica de la Repblica, el cual prohbepresumir de derecho la responsabilidad penal. En efecto,de acuerdo con la mejor doctrina la culpabilidad es un pre-

supuesto indispensable de la responsabilidad penal; y si, asu vez, la culpabilidad requiere la posibilidad de obrar enotra forma (libertad de decisin) la cual, por su parte, pre-supone la conciencia de la ilicitud, resulta inconcuso queen el presente se encuentra constitucionalmente prohibidopresumir de derecho el conocimiento de lo injusto10.

Ms reciente an es la Sentencia de la Corte Supremade 23/03/1999 la cual seala, en su considerando 9.,que la conciencia de la ilicitud es un componente indis-pensable de la voluntariedad exigida por el art. 1. delCdigo Penal como requisito del delito y, en consecuen-cia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2. de dichoprecepto, ella slo puede presumirse legalmente, pues ad-

mite expresamente prueba en contrario; de suerte que, aeste respecto, no tiene cabida lo prescrito en el art. 8. delCC... 11.

En todo caso la necesidad de regular de modo comple-to y sistemtico todas las cuestiones referentes a la teoradel error surgen de los requerimientos de certeza,seguri-dad jurdica e igualdad ante la leypropios en la configu-racin de un sistema jurdico respetuoso de los valores delEstado de Derecho. Por ello el Anteproyecto de CdigoPenal chileno de 200512 (ACP 2005) se hace cargo de es-tas exigencias y aborda expresamente la materia en su art.3.13 y su art. 4.14. Dentro de las peculiaridades de la re-gulacin en cuestin est la equiparacin en las conse-

cuencias del error de tipo a aquel error que recae sobre lospresupuestos de una causa de justificacin. Adems se haoptado en los casos de error de prohibicin evitable


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por una rebaja obligatoria de la pena. Rebaja que, cuanti-tativamente, podr consistir (conforme al art. 46 ACP

2005) en uno o dos grados del mnimo de los sealadospor la ley para el delito especfico de que se trate.

Notas

1. art. 1.: Es delito toda accin u omisin voluntaria pena-da por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputansiempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.

El que cometiere delito ser responsable de l e incurriren la pena que la ley seale aunque el mal recaiga sobre per-sona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal ca-

so no se tomarn en consideracin las circunstancias, no co-nocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad;pero s aquellas que la atenen.

2. As BUSTOS CABALLERO en Comentarios al CdigoPenal; VVAA, Politoff Lifshitz y Ortiz Quiroga (Coordinadores),Editorial Jurdica de Chile, Stgo. 2002; Novoa, t. I, 582; Cury, t.I, 304 y Politoff, 465. En contra Fuensalida, t. I, 11; Labatut t. I,175 y Garrido, t. I, 98; para quienes el aludido inciso 3. tieneaplicacin tanto para los problemas de error en la persona o enel objeto como para los de error en el golpe.

3. Con matices BUSTOS CABALLERO, en op. cit., quienesentienden que la norma del inciso tercero del art. 1. contieneuna regla general de imputacin objetiva que puede originarproblemas en el caso concreto (as, por ejemplo, la madre sa-biendo que a su hijo lo espera un asesino a la salida de su ca-sa, utiliza las vestimentas de aqul y la oscuridad de la nochepermite la confusin y que ella reciba la bala mortal) y llegaren principio a plantear cuestiones de cierta responsabilidadobjetiva, que deben ser descartadas por la necesaria subjetivi-dad que conforme al art. 2. CP posee en el ordenamientojurdico chileno la responsabilidad penal.

4. Art. 110. En los procesos criminales generados por in-fraccin a las disposiciones tributarias podr constituir la cau-sal de exencin de responsabilidad penal contemplada en elN. 12 del art. 10 del Cdigo Penal o, en su defecto, la causalatenuante a que se refiere el N. 1 del art. 11 de ese cuerpo deleyes, la circunstancia de que el infractor de escasos recursos

pecuniarios, por su insuficiente ilustracin o por alguna otracausa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimien-to imperfecto del alcance de las normas infligidas. El tribunalapreciar en conciencia los hechos constitutivos de la causaleximente o atenuante.

5. Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan y SOTO KLOSS, Eduardo:Voluntaria Significa Culpabilidad en Sentido Restringido, enRCP (1964-XXIII/3).

6. Vid. en RCP Vol. XXXI, N. 1, 1972, pgs. 42 y ss.7. Cfr. GJ (217: pgs. 151 y ss.).8. Ibid.9. Cfr. GJ (218: pgs. 96 y ss.).10. Ibid.11. Cfr. SCS Rol de ingreso N. 2133-98.

12. Se refiere al texto refundido y sistematizado del articula-do aprobado en las deliberaciones de la Comisin Foro Penaldel Ministerio de Justicia de Chile, desde el 8 de mayo de 2003

hasta el 10 de noviembre de 2005. La sealada Comisin Fo-ro Penal represent una instancia oficial del Ministerio de Jus-

ticia compuesta bsicamente por profesores de derecho penaly que tuvo como objetivo elaborar un anteproyecto de CdigoPenal para su posterior discusin legislativa. Dicha discusina la fecha de cierre del presente informe an no se iniciaformalmente.

13. Artculo 3.. El error sobre la concurrencia en el hechode un elemento integrante de la descripcin legal del delito ex-cluye el dolo respecto del mismo. Si el error es evitable, el he-cho se sancionar a ttulo de imprudencia, si procede.Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicar tambin al errorsobre la concurrencia de un presupuesto de las causas de jus-tificacin de la conducta.Las circunstancias desconocidaspor el sujeto no se considerarn para agravar o calificar su res-ponsabilidad penal, pero s para atenuarla o privilegiarla.

14. Artculo 4.. El error inevitable sobre la il icitud del hechoexcluye la responsabilidad penal. Si el error es evitable, se re-bajar la pena conforme a lo dispuesto en el art. 46.

Costa Rica

Roberto Madrigal Zamora

1. Aspectos legales

El Cdigo Penal de Costa Rica, que data de la dcadade los setenta del siglo pasado, utiliza una terminologaarcaica en materia de teora del error. Es as como el art.34 bajo la denominacinError de Hecho estipula que

No es culpable quien, el realizar el hecho, incurre enerror sobre algunas de las exigencias necesarias para queel delito exista, segn su descripcin.

No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho sesancionar slo cuando la ley seale pena para su realiza-cin a tal ttulo. Las mismas reglas se aplicarn respectode quien supone errneamente la concurrencia de circuns-

tancias que justificaran el hecho realizado.Por su parte el numeral 35 tituladoError de Derecho di-

ce textualmente queNo es culpable el que por error invencible cree que el

hecho que realiza no est sujeto a pena.Si el error no fuere invencible, la pena prevista para el

hecho podr ser atenuada, de acuerdo con lo que estable-ce el art. 79. (Artculo 79: En los casos de error no in-vencible a que se refiere el art. 35 o en los casos de exce-so no justificado del art. 29, la pena podr serdiscrecionalmente atenuada por el Juez.)

Es obligatorio tambin mencionar en punto al tema delerror en el Cdigo Penal de Costa Rica el art. 42 que a la

letra diceEs inimputable quien, en el momento de la accin u

omisin, no posea la capacidad de comprender el carcter



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ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esacomprensin, a causa de enfermedad mental o de grave

perturbacin de la conciencia sea sta o no ocasionada porel empleo accidental o involuntario de bebidas alcohlicaso de sustancias enervantes.

La jurisprudencia nacional proveniente de la Sala deCasacin, al aplicar por la va de la resolucin de losrecursos de casacin las normas antes citadas, ha realiza-do una labor de actualizacin y adecuacin de las mismassosteniendo que en el prrafo primero del numeral 34 seencuentra contenido lo que hoy llamamosError de Tipo,mientras que el prrafo segundo hara referencia al Errorde Prohibicin Indirecto, siendo que en el prrafo prime-ro del art. 35 es donde tenemos el Error de Prohibicin.

Esa misma elaboracin jurisprudencial nos dice que el

error de tipo cobija aquella hiptesis de quien supone fal-samente que en el caso concreto no se dan las circunstan-cias necesarias para hacer surgir la accin prevista por eltipo penal, equivocacin que evita que nazca el dolo. Es-to significa entonces que el anlisis sobre esta clase deerror se encuentra ubicado en la tipicidad.

En el caso del error de prohibicin lo que se presenta esuna defectuosa interpretacin del hecho o de la norma ens misma, lo que lleva al agente activo a pensar equivoca-damente que en el caso concreto se presentan las circuns-tancias que el ordenamiento contempla para autorizar larealizacin del hecho contemplado por la norma penal (aesto es a lo que se denomina error de prohibicin indirec-

to) o lo lleva a pensar que el hecho que realiza no est su-jeto a pena, o sea, incurre en un error sobre la propiaprohibicin (siendo esto a lo que se denomina error deprohibicin directo).

Sigue diciendo la Sala Tercera de la Corte Suprema deJusticia que las hiptesis delError de Prohibicin se pue-den contener dentro de tres supuestos, a saber: a) El agen-te activo acta sin saber que lo que realiza se encuentradentro del mbito prohibitivo de la norma; b) el sujeto queacta considera que el ordenamiento le concede un permi-so para su actuacin; y c) la persona que acta piensa queest dentro del mbito de una causa de justificacin cuan-do en realidad no lo est.

El error de prohibicin se ubica entonces en el anlisisde la culpabilidad (no en el de la tipicidad como ya se di-jo del error de tipo) por lo que se trata de una situacin deinexigibilidad de otra conducta ubicada en el primer nivelde anlisis de la reprochabilidad, como es el anlisis de lacapacidad de comprender el carcter del ilcito.

En este punto hemos de hacer referencia a la posicinsostenida por la interpretacin jurisprudencial a que he-mos venido haciendo referencia, segn la cual el anlisisde la exigibilidad de la conducta en nuestro sistema penalcontempla dos niveles: el primero referido a la capacidadde comprender el carcter ilcito del hecho al momento decometerlo y el segundo a la capacidad de determinarse de

acuerdo con esta comprensin.Siempre en materia de Teora del Error, el mencionado

Tribunal de Casacin ha hecho referencia a una especie

particular de error, como lo es el Error de Comprensin.Se ha dicho por la jurisprudencia que esta hiptesis se pre-

senta en casos en que al sujeto que acta le es posible co-nocer que su conducta est prohibida y que carece de per-misos, pero a pesar de eso no le es exigible lainternalizacin de ese conocimiento (o sea hacerlo suyo),siendo entonces una forma de error de prohibicin. Esteerror puede ser culturalmente condicionado cuando, el su-jeto que acta pertenece a una cultura diferente a la delgrupo que genera la norma, ha interiorizado valores y pau-tas diferentes a las de aquel grupo y a pesar de que le esexigible conocerlos no se le puede pedir que las haga su-yas.

El reconocimiento de este error supone la capacidad ju-dicial de determinar y valorar factores como por ejemplo

la educacin formal del sujeto, el tipo de legislacin queha de ser conocida, el grupo cultural al que pertenece, elgrado de conocimiento antropolgico y sociolgico acu-mulado en relacin con las pautas de conducta, los valo-res del grupo al que pertenece el agente activo, etc. Dedonde concluye la jurisprudencia que el concepto de cul-pabilidad es uno altamente graduable referido a las condi-ciones personales del sujeto que realiz el injusto.

2. Aspectos criminolgicos

Al nivel de la reflexin criminolgica sobre el tema que

nos ocupa nos interesa hacer dos puntualizaciones.A) Si bien es cierto que existe un alto nivel de homoge-

neidad cultural entre los grupos humanos que desde lapoca precolombina han ocupado el territorio de lo quehoy es nuestro pas, y por lo tanto puede decirse que laidentidad y nacionalidad costarricense hoy por hoy supo-ne un consenso bastante generalizado alrededor del grupode pautas que conforman la cultura oficial, no puede des-conocerse que desde la poca de la conquista y hasta nues-tros das se ha producido un avasallamiento de aquellosgrupos autctonos que habitaron primeramente estas tie-rras.

Este avasallamiento ha consistido no solo en el atenta-

do directo contra sus costumbres y creencias, es decir con-tra su cosmogona, sino tambin en el abandono y aleja-miento socio-econmico en que sus poblaciones viven alda de hoy. Partiendo de esta premisa, tratndose de nues-tros grupos indgenas autctonos resulta especialmenteimportante el desarrollo y aplicacin del concepto delerror culturalmente condicionado.

Las diferencias culturales existentes entre la cultura ofi-cial y la de los grupos indgenas, retratadas sobre todo encuanto a las diferentes visiones religiosas que pueden to-car temas bsicos de la convivencia social como los nexosfamiliares, la capacidad y circunstancias en que se esta-blecen relaciones interpersonales, la tenencia y trasiego de

la tierra; as como la resistencia que naturalmente se pue-de sentir frente a un sistema que reniega de uno y que lepriva de derechos bsicos (como la salud, la educacin, el


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acceso a subsidios econmicos, etc.) bien podran dar pie

a la existencia de una resistencia de nuestras poblaciones

indgenas al sistema de exigencias sobre las que se basa el

derecho penal, resistencia que podra y debera ser vlida-

mente reconocida a travs de la aplicacin de la Teora del

Error.

B) Desde hace aproximadamente dos dcadas la socie-

dad costarricense ha tratado de venir tomando conciencia

del problema de la denominada violencia domstica, con-

ceptualizacin bajo la que se ha tratado el tema de la vio-

lencia contra las mujeres ejercida en el contexto de las re-

laciones de pareja, de vnculos familiares y del llamado

mbito privado de las vinculaciones hogareas.

Esta toma de conciencia ha supuesto un fervoroso em-

puje por la aplicacin del derecho penal como respuesta

frente a estos conflictos, siendo que recientemente se ha

aprobado una amplsima legislacin que sanciona el mal-

trato psicolgico, sexual y patrimonial ejercido contra las

mujeres en los mbitos antes descritos. Esta legislacin se

ana a otra ya existente en la que se han ampliado las pe-

nas para ciertos delitos.

Valdra la pena preguntarse, en medio de todo este de-

sarrollo penal que ha sido orientado nicamente en la ela-

boracin conceptual de nuevos tipos penales y en la re-

duccin de garantas procesales y penitenciarias para los

ofensores, si la Teora del Error Culturalmente Condi-

cionado no representa una respuesta procesal para el abor-daje del tema desde el punto de vista de la defensa de los

acusados.

Si, como los mismos grupos activistas a favor de los

derechos de las mujeres agredidas sostienen, el problema

de la agresin contra este grupo humano se inscribe den-

tro del contexto de una sociedad que ha enseado desde

tiempos inmemoriales la desvalorizacin de la mujer, la

cosificacin de ella y la preeminencia masculina tanto en

el mbito pblico (laboral, poltico, de las relaciones ma-

croeconmicas) como privado (lo familiar) pero sobre to-

do en este ltimo, nos parece claro que hay todo un cam-

po de investigacin para la determinacin de laposibilidad de que algunos comportamientos de los pena-

lizados como constitutivos de violencia contra las muje-

res dentro de las relaciones domsticas, de pareja y fami-

liares puedan abordarse desde la perspectiva de los

comportamientos socialmente aprendidos y desde la ver-

tiente de la imposibilidad de internalizacin de la norma

penal.

Si el error culturalmente condicionado da cabida a lo

que vendran a ser comportamientos inducidos por la per-

tenencia a un grupo cultural diferente a la cultura oficial,

con mucha ms razn podra dar cabida a aquellos com-

portamientos inducidos por la que ha sido durante muchotiempo la cultura oficial, o al menos generalizada dentro

de un grupo humano.

Ecuador

Dra. Patricia Zambrano VillacresCatedrtica de Derecho PenalUniversidad del Pacifico, Quito

En nuestro Cdigo Penal, al respecto de la teora delerror, mantiene el art. 3: Presuncin de conocimiento.Se presume de derecho que las leyes penales son conoci-das de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consi-guiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa dedisculpa.

Como se ve, nuestra legislacin expresa ignorancia, nomenciona error, y la razn es porque seguimos mante-

niendo la visin de que se puede dar el elemento excusan-te, es decir, de que se haya realizado alguna accin u omi-sin de modo culposo y no doloso por excelencia.

Conocer, de acuerdo con el Diccionario de la Len-gua, es averiguar, entender, percibir, juzgar, darse cuenta,recordar. Labor intelectiva, en todo caso, unida, como di-jera Bergson, a una especie de intuicin instintiva.

El conocimiento de una cosa puede venir por induc-cin, deduccin, analoga, dialctica, etc., esto quiere de-cir que si bien este trmino es tomado por la Gramtica yla Lgica, tambin entra en el campo de la Psicologa.Desde este punto de vista, el conocer es una funcinpsquica, es un proceso, es un producto del pensar y el re-

cordar; es decir; funciones biolgicas que se realizan en elcerebro humano.

Pese a la disposicin constante en este art., el mismoCdigo Penal considera como atenuante la ignorancia re-al, evidente, llamndola rusticidaden el numeral 8 del art.29. En el Ecuador, el indio y el montubio por muchoque haya la presuncin de este artculo viven en sumundo, desconociendo la comodidad, la mediana alimen-tacin, el aseo elemental y todos los etcteras. Para el in-dio, sobre todo, resulta un sarcasmo suponer que algo se-pa si, sistemticamente, se ha procurado que nadaconozca.

En definitiva, lo que antes se conoca como maldad

humana, intrnseca, natural o espontnea, era, justamen-te, hacer las cosas de la misma manera, pero en sentidocontrario de lo que la mayora realizaba.

Por esta forma de herencia instintiva, los pueblos, atravs de la historia, estuvieron de acuerdo, en una soladefinicin, en lo que consideraban delito. Positivamente,ninguna experiencia de la especie le es desconocida delhombre, dice la Psicologa.

Ya hace bastante tiempo, la Academia de Ciencias Pe-daggicas de la antigua U.R.S.S. y el Instituto de Investi-gacin Cientfica del mismo pas publicaron un estudiocompleto de la evolucin del hombre, bajo el ttulo de Psi-cologa. En el captulo dedicado a concretar el objeto, pro-

blemas y mtodos de ella, se dice lo siguiente: Al surgir lasociedad humana basada en la actividad conjunta de loshombres apareci tambin la forma ms desarrollada de la



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actividad psquica, la conciencia, sta, socialmente condi-cionada, refleja la realidad por medio del lenguaje.

La conciencia es, por tanto, desde un principio, unproducto social y seguir sindolo mientras existan hom-bres. Este ltimo pensamiento, corresponde a CarlosMarx y Federico Engels.

En efecto, la conciencia es un modo de pensar, esuna posicin mental de anlisis, esencialmente formadapor el medio y la familia.

Si la sociedad, por medio de la palabra, transmite lo queconsagra como bueno o malo, lo que es delito y lo que noes, eso se llama conocer y es un acto de conciencia yesto no admite discusin.

Con todo, se acepta en las legislaciones que todos,ecumnicamente, deben conocer la Ley Penal, forzosa-

mente, tanto que su ignorancia no exime a nadie de res-ponsabilidad.

Algo que, creo yo, debera tomarse en cuenta y, a lo me-jor, una posible revisin a esta disposicin es la hemorra-gia de leyes existentes en nuestro pas, por lo que se difi-culta tener el conocimiento absoluto y certero de todas lasleyes que el legislador crea o inventa, sin dejar a un ladootro problema que tenemos y que se trata de la atomiza-cin de los delitos en otros cuerpos legales, que no sonprecisamente el Cdigo Sustantivo Penal, por lo que se di-ficulta esta presuncin de derecho de que todos los ha-bitantes asentados en un lugar o localidad puedan te-ner pleno conocimiento de las leyes.

Grecia

Dr. Dimitris Ziouvas, LL.M.Abogado (Atenas y Berln)Docente Universidad del Peloponeso

El Derecho penal griego regula los problemas de erroren los arts. 30 y 31 del Cdigo penal griego (CPgr). La leydistingue fundamentalmente entre el error de tipo (infra I)

y el error de prohibicin (infra III). Los casos del llamadoerror in objecto (o in persona) y de aberratio ictus (infraII) o de error sobre un tipo de permisin (infra IV) son ela-borados y tratados por la doctrina penal griega.

I. El error de tipo (art. 30 CPgr)

1. Segn el art. 30 inciso 1 primera parte del CPgr, lafalta de conocimiento de las circunstancias del hecho porparte del autor excluye el dolo. Las circunstancias del he-cho son aquellos elementos del tipo legal que constituyenel substrato del injusto punible y conforman el objeto del

dolo. Si la falta de conocimiento de las circunstancias delhecho se debe a imprudencia del autor, es posible el casti-go por comisin culposa de acuerdo al art. 30 inc. 1 se-

gunda parte CPgr. Por imprudencia se entiende la culpainconsciente, puesto que el autor que obra consciente-

mente en forma imprudente, a diferencia del que acta in-conscientemente, no desconoce la realizacin del tipo, si-no que se representa la posibilidad de la misma (elementointelectual) exactamente del mismo modo que el autor queobra con dolo eventual (dolus eventualis).

Por regla general, el Derecho penal griego exige la co-misin dolosa de los crmenes y simples delitos (art. 26CPgr). La conducta imprudente es castigada slo excep-cionalmente, cuando la ley lo contempla expresamente(p.ej. homicidio, lesiones). Slo los hechos punibles de ba-gatela que, a diferencia de las infracciones (Ordnungs-widrigkeiten) del Derecho penal alemn, pertenecen al De-recho criminal griego, con la subsecuente triparticin de

los delitos, son castigados tambin por imprudencia.El error de tipo excluye el dolo y la culpa consciente in-

dependientemente de si era evitable o inevitable. En co-nexin con la regla general de no punibilidad de la impru-dencia, ello trae como consecuencia que el error sobrecircunstancias del hecho, en el Derecho penal griego, con-duce normalmente a la ausencia de castigo.

2. Del error de tipo debe distinguirse el llamado errorinvertido. En ste, el autor no ignora una circunstancia delhecho, sino que cree errneamente que se presenta unacircunstancia que fundamenta o agrava la punibilidad. Es-te caso es tratado como una tentativa inidnea por el De-recho griego. La tentativa inidnea es castigada segn el

art. 43 CPgr con la mitad de la pena de la tentativa idnea(art. 42 CPgr), calculada en forma atenuada de acuerdo alart. 83 CPgr.

3. En caso de falta de conocimiento de una circunstan-cia calificante, que agrava la pena, se considera dolo sloen relacin con el tipo base (art. 30 inc. 2 CPgr). Similares la regulacin en el caso contrario de la creencia errneade circunstancias privilegiantes. Si el error se refiere a cir-cunstancias que satisfacen el tipo de una ley atenuada secastiga slo conforme a esta ltima.

II. Error in objecto (o in persona) y aberratio ictus

La confusin en la identidad del objeto de ataque (errorin objecto o error in persona: A dispara a C, creyendo quees B) no es tomada en consideracin por el Derecho penalgriego. Se le atribuye dolo al autor. En cambio, un error enel golpe sin confusin en el objeto de ataque (aberratio ic-tus: Adispara a B, alcanza y mata sin embargo a C) es tra-tado como error de tipo. En este caso de desviacin en elcurso causal se castiga a A por el homicidio imprudente deC y por la tentativa de homicidio de B (concurso ideal).

III. El error de prohibicin (art. 31 CPgr)

1. Segn el art. 31 inc. 2 CPgr el autor obra sin culpa-bilidad cuando, en la comisin del hecho falta compren-


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sin del injusto sin que el error sea evitable. El preceptoregula el llamado error de prohibicin en base a la teora

de la culpabilidad. Quien ha actuado sin conciencia del in-justo no habra podido tampoco evitar el hecho. El errorde prohibicin debe referirse a una infraccin del ordena-miento jurdico y no solamente contra la moral. La teoradominante exige adems el conocimiento del mereci-mientopenal del hecho, esto es, sobre la relevancia penalo calidad del injusto, sin que sea suficiente un injusto ge-neral civil o jurdico-administrativo en el sentido de unconocimiento general de la sancionabilidad.1 El error deprohibicin debi ser inevitable. Esta inevitabilidad esconstatable con frecuencia ante todo en la legislacin pe-nal especial y particularmente en el Derecho penal econ-mico.2 La falta evitable de conciencia del injusto no ex-

cluye la culpabilidad, sino que puede ser considerada sloen el mbito de la determinacin de la pena de acuerdo alart. 79 CPgr.3

2. El error invertido de prohibicin no es punible a di-ferencia del error invertido de tipo. Cree el autor errnea-mente que su conducta inflige una norma jurdica que enrealidad no existe (p.ej. error sobre la edad exigida en losabusos sexuales de menores de edad art. 339, 342 CPgr),hay un delito imposible no punible.

3. Si bien se exige la posibilidad del conocimiento so-bre el merecimiento penal del hecho para la culpabili-dad no se exige que uno sea consciente de la punibili-dad del hecho (art. 31 inc. 1 CPgr). El autor no debe por

tanto conocer la norma concreta lesionada o incluso laexistencia de una norma penal o de la cuanta de la pena.El error sobre la punibilidad, como una especie de error desubsuncin, no conduce a la exclusin de culpabilidad,pero s puede ser considerado en el marco de la determi-nacin de la pena.4

IV. El error sobre tipos de permisin (causas dejustificacin)

1. El error puede referirse no slo a los elementos de ti-po legal concreto, sino tambin a los presupuestos de una

causa de justificacin. Un tal caso de error sobre un tipode permisin se presenta, por ejemplo, en la legtima de-fensa putativa cuando alguien se siente agredido y en con-secuencia mata a otro creyendo errneamente que se danlos presupuestos de la legtima defensa. Este caso es tra-tado por una parte de la doctrina penal griega como unerror de tipo, por lo que el autor slo puede ser castigadopor imprudencia.5 Otro sector de la doctrina ve en este ti-po de error un error de prohibicin.6 Debe preferirse laprimera solucin, que es ms favorable para el autor, puesel error de tipo tambin puede ser evitable, mientras quela inevitabilidad exigida en el error de prohibicin es dif-cil de probar en la prctica.

2. En consecuencia, el error invertido sobre la presenciade un tipo de permisin, cuando por ejemplo el autor des-conoce el consentimiento justificante de la vctima, debe

ser castigado de la misma manera que el error de tipo in-vertido como tentativa inidnea. Con la segunda solucin

tendra que tratarse el caso del error invertido sobre causade justificacin como un delito imposible: el autor, que ig-nora la presencia de una causa de justificacin en su favor,quedara sin castigo.

Notas

1 N. Androulakis, Poiniko Dikaio, Geniko Meros (en es-

paol: Derecho Penal, Parte General), 2000, 498 s. As tam-

bin en conclusin L. Kotsalis, Systimatiki Ermeinia Poinikou

Kodika (en espaol: Comentario sistemtico del Cdigo penal

griego), 2005, art. 31, N. 15, 77.

2 Cfr. A. Dimakis, Der Zweifel an der Rechtswidrigkeit derTat (en espaol: La duda sobre la antijuridicidad del hecho),

1992, passim.

3 N. Androulakis, ob. cit., pg. 497; A. Kotsalis, ob. cit., N.

70.

4 N. Androulakis, ob. cit., pg. 500 nota 26.

5 D. Spinellis, Systimatiki Ermeinia Poinikou Kodika (en es-

paol: Comentario sistemtico del Cdigo penal griego),

2005, art. 22 N. 51; N. Androulakis, ob. cit., pg. pg. 511 s.

6 A. Psarouda-Benaki, Ta axiologika stoicheia tis adikeime-

nikis ypostaseos tou eglimatos (en espaol: Los elementos

normativos del tipo objetivo del delito), 1971, pg. 169 ss.; A.

Katsadonis, Poiniko Doikaio, Geniko Meros (en espaol: De-

recho penal. Parte general), tomo A, pg. 357 ss.; I. Manole-

dakis, Epitomi poinikou dikaiou, (en espaol: Derecho Penal),

N. 790, pg. 495.

Guatemala

Alejandro Rodrguez Barillas

En Guatemala, el proceso de adecuacin del Cdigo Pe-nal a la Constitucin todava no ha sido iniciado. En efec-to, el principio de culpabilidad y ms concretamente el

principio de responsabilidad subjetiva o imputacin per-sonal se deriva directamente del principio de dignidad hu-mana y de libertad de accin, contemplados en los arts. 2y 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que esta-blecen la capacidad del hombre para poder autodetermi-narse y tomar responsabilidad por las consecuencias desus actos. Guatemala, como Estado democrtico de Dere-cho en donde se reconoce la dignidad del ser humano, nopuede desde una perspectiva constitucional aceptar la pu-nicin acciones que no hayan sido realizadas con dolo oimprudencia, pues se estara haciendo responsable al ciu-dadano por resultados que estn ms all de su accin. Co-mo seala con claridad Diez Ripolls hace ya mucho

tiempo que se considera que el lmite mnimo para la re-prochabilidad jurdico penal reside en la previsibilidad in-dividual de la realizacin tpica1.



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Por ello resulta incompatible con el principio de culpa-bilidad imputar al autor consecuencias daosas extratpi-

cas que se derivan de una situacin general de peligro cau-sada culpablemente, pero que no estaban previstas por elautor como tales en su concreta forma de aparicin, es de-cir, en la especie y orientacin de la lesin por l causa-da2. En la medida en que resultados puramente causales,que el autor incluso de modo general ya no pudo prever,se incluyan en el riesgo reprochado se hace saltar el mar-co del principio de culpabilidad. Y debe recordarse quetanto la causalidad adecuada como el criterio de previsibi-lidad objetiva son criterios que estn indisolublemente li-gados a la consideracin de las circunstancias del casoconcreto cognoscibles por una persona inteligente paraverificar si existe imputacin objetiva del resultado3.

El principio de imputacin personal tambin tiene sufundamento en el principio de seguridad jurdica, conteni-da en el art. 2o. de la Constitucin Poltica: En efecto, ca-be afirmar que no habra seguridad jurdica si se pudieraexigir responsabilidad penal por consecuencias imprevisi-bles4.

Pese a las normas constitucionales anteriores, el Cdi-go Penal guatemalteco presenta manifestaciones del ver-sari in re ilcita semejantes a las que existan en el dero-gado CP espaol antes de la Reforma Parcial y Urgente de1983.

En la legislacin guatemalteca no se reconoce el errorde tipo. En este sentido, el Cdigo Penal establece, en el

art. 21, que quien comete un delito ser responsable del, aunque su accin recaiga en persona distinta a aqullaa quien se propona ofender o el mal causado sea distintodel que se propona ejecutar.

Con ello se excluye en forma absoluta el error de tipode carcter invencible, el cual carece de reconocimientoexpreso en la legislacin. La regla actual impone que elsujeto debe ser castigado, aun cuando el mal causado seadistinto del que se propona ejecutar. La falta de conoci-miento sobre los elementos objetivos del tipo carecen derelevancia para efectos de exculpacin o atenuacin de lapena.

Si bien el error de tipo de carcter invencible se en-

cuentra excluido de la legislacin por virtud del principioversari in re ilcita que existe en la legislacin penal. Elerror de tipo de carcter vencible, parece encontrarse re-conocido con efectos de atenuacin de la pena, en el art.26 CODIGO penal. En esta norma que recoge de manerageneral las circunstancias atenuantes, se encuentran con-templados como tales, los incisos 6 y 10 que se refieren ala preterintencionalidad y la dificultad de prever:

PRETERINTENCIONALIDAD6. No haber tenido intencin de causar un dao de tan-

ta gravedad, como el que se produjo.DIFICULTAD DE PREVER10. En los delitos culposos, causar el resultado daoso

en circunstancias que lo hacan muy improbable o difcilde prever.

La circunstancia atenuante de preterintencionalidad:

La atenuante de preterintencionalidad fue incluida en elCdigo Penal como una necesidad para paliar los efectosde la excesiva penalizacin de las conductas imprudentesy del caso fortuito. Sin embargo, la preterintencionalidades inadmisible en el Estado democrtico de derecho, puessupone castigar al autor a ttulo de dolo por un resultadono querido.

Los excesos de la aplicacin de la preterintencionalidadconducen a consecuencias sumamente graves en perjuiciodel reo. En los casos del art. 26.6 CP, la preterintenciona-lidad se aplica como una circunstancia atenuante de res-ponsabilidad, que no tiene efectos predeterminados en lalegislacin, y sobre todo no disminuye el marco penalabstracto del delito. La nica consecuencia de la atenuan-te de preterintencionalidad, es que el juez, de forma dis-crecional, pueda imponer la pena mnima o en la partems moderada en la escala penal del delito correspon-diente. Pero esto no se encuentra taxativamente determi-nado en la ley, con lo cual el juez puede o no imponer lapena en su escala ms baja, en forma totalmente discre-cional.

Ahora bien, existen ciertos tipos penales en donde lapreterintencionalidad ha sido expresamente tipificada co-mo delito, tal el caso del delito de homicidio preterinten-cional. Conforme al art. 126 CP, el autor del delito de Ho-micidio preterintencional es castigado con una pena quecontempla un marco penal inferior al del homicidio, con-

virtindolo en una figura privilegiada. As, el autor de ho-micidio (artculo 123 CP) es sancionado con pena de 15 a40 aos; en tanto el homicidio preterintencional prev unapena de 2 a 10 aos. Como se observa, la pena a imponeres bastante inferior en este caso y aqu si existe una reglade observancia obligatoria para el juez.

Otras figuras que plantean expresamente el delito prete-rintencional, es el aborto preterintencional

Artculo 138. Quien, por actos de violencia ocasio-nare el aborto, sin propsito de causarlo, pero constndo-le el estado de embarazo de la ofendida, ser sancionarlocon prisin de uno a tres aos. Si los actos de violenciaconsistieren en lesiones a las que corresponda mayor san-

cin, se aplicar sta aumentada en una tercera parte.En todo caso, debe tenerse en cuenta que el homicidio

preterintencional no se aplica como un caso de concursoentre lesiones dolosos y homicidio culposo, sino antesbien, como una forma de atenuar el rigor del error de tipode carcter invencible. A este punto debe aadirse que enGuatemala, el principio de versari in re ilcita excluye quese pueda apreciar un delito culposo cuando el acto iniciales ilcito, de conformidad con el art. 12; igualmente, no sepuede apreciar caso fortuito, cuando el acto inicial es il-cito.

En efecto el art. 22 del Cdigo Penal, seala que no in-curre en responsabilidad penal quien con ocasin de ac-

ciones u omisiones lcitas, poniendo en ellas la debida di-ligencia, produzca un resultado daoso por meroaccidente. La vocacin versarista del legislador pretende


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excluir del caso fortuito todos aquellos casos en donde elacto inicial sea ilcito.

La deficiente redaccin del caso fortuito del art. 22,podra provocar, con una interpretacin literal, que mu-chos resultados fortuitos fueran tratados como delitos do-losos o imprudentes. De esta forma el autor podra res-ponder de todas las consecuencias causalmente ligables asu hecho inicial, aun cuando tales consecuencias no fue-sen ni queridas ni previstas en relacin con su actuar do-loso e, incluso, ni previstas ni previsibles en relacin a laimprudencia.

Si bien jurisprudencialmente esta interpretacin ha sidoparcialmente superada, desde una perspectiva estricta-mente legal una persona podra ser castigada por homici-dio preterintencional, por ejemplo, si al ir conduciendo un

vehculo produce un resultado lesivo (muerte o lesiones)y no porta su licencia de conducir vigente.

En cuanto al delito culposo, de conformidad con el art.12 del Cdigo Penal, que define de manera general al de-lito culposo, slo podr apreciarse la concurrencia de estaclase de delitos cuando las acciones u omisiones sean l-citas. Automticamente esto convierte a todos aquellasacciones no queridas es decir, donde no concurre do-lo pero, inicialmente, ilcitas en DOLOSAS.

Con ello se extiende desmesuradamente el mbito puni-tivo del delito doloso, el cual cabe aplicar incluso para si-tuaciones en donde el autor no ha tenido la intencin derealizar los elementos del tipo doloso, pero por virtud de

que el acto inicial es ilcito se debe excluir la posibilidadde calificar el delito como culposo, aprecindose el res-pectivo tipo doloso con la atenuante de preterintenciona-lidad, del art. 26.6 CP.

Obviamente esta consecuencia lleva a una grave viola-cin del principio de responsabilidad subjetiva: la penadeja de ser proporcional al grado de responsabilidad sub-jetiva, a la gravedad del

teoria del error, sistemas penales comparados

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