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JUEZA PONENTEJUSTICIA Dra. Gladys Terán Sierra

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Quito, 22 denoviembre de 2012. Las 09h00

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición, posesionó a las Juezas y

Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de

Justicia en sesión de 30 de enero de 2012, conformé sus ocho Salas

Especializadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 183 del Código Orgánico

de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal, tiene competencia para

conocer los recursos de casación y revisión en materia penal, según los artículos

184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 186.1 del Código Orgánico

de la Función Judicial. Por lo expuesto, avocamos conocimiento de la presente

causa, que por sorteo le corresponde a la Doctora Gladys Terán Sierra, como

Jueza Ponente, y a los Doctores Johnny Ayluardo Salcedo y Merck Benavides

Benalcázar, como jueces integrantes de este Tribunal.

El doctor Leonardo Narváez, Fiscal Distrital de Imbabura y Otavalo, interpone

recurso de casación, en contra de la sentencia emitida por la Sala de lo Penal de la

Corte Provincial de Justicia de Imbabura, del 12 de julio del 2011, a las 10h12, la

cual modifica la sentencia dictada por el Segundo Tribunal de Garantías Penales,

de dicha provincia, el 20 de junio del 2011, a las 14h42; en cuanto a la adecuación

de la conducta del procesado al tipo penal contenido en el artículo 504.1 del

Código Penal, pues considera que el delito cometido se adecua a lo preceptuado

por el artículo 512 ejusdem, sin modificar la pena de cuatro años de reclusión

mayor ordinaria, que le ha sido impuesta al procesado, en aplicación del principio

de la non reformatio in peju.s.

Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal, de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de

Justicia, es competente para resolver el recurso de casación, conforme a lo

dispuesto en los artículos 184.1 y 76.7.k de la Constitución de la República,

artículos 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, en el presente

caso, artículo 349 Código de Procedimiento Penal.

Este recurso ha sido tramitado conforme las normas procesales de los artículos

352 y 354, del Código de Procedimiento Penal, así mismo, se ha aplicado lo que

dispone el artículo 76.3, de la Constitudióri de la República del Ecuador.

2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y ACTUACIONES

PROCESALES

De la denuncia presentada por la señora Fanny Esperanza Chalá Andrango, de

fecha 30 de noviembre del 2010, se ha llegado a conocer que el día 29 de

noviembre del 2010, al arribar a su vivienda ubicada en la calle Sucre de la

parroquia San Pablo, ha encontrado a su hija EMCG1, en un estado de

decaimiento, por lo que ha procedido a hacerle varías preguntas respecto a la

razón de su estado anímico, sin que haya obtenido ninguna respuesta de parte de

la niña; que después de algún tiempo, ha procedido a preguntarle si le ha ocurrido

algo en el hogar, cuestión que la menor ha respondido afirmativamente,

comentándole que el conviviente de la denunciante, Jaime Rodrigo Yacelga

Fernández, le ha obligado a mantener relaciones sexuales con él, a lo que ha

añadido que estos acontecimientos se han venido suscitando desde hace 4 años

atras, que además, le ha sabido tomar fotos desnuda, hechos que los ha realizado

A fin de evitar su exposición pública y que perjudique a su desarrollo personal, social e integral, seomite el nombre de la ofendida en la presente sentencia; en adelante será identificada con las iniciales desus nombres y apellidos (JAHA), considerando que las sentencias de casación son de reproducciónpública en la Gaceta Judicial. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 de laConstitución de la República del Ecuador que señala: “El Estado, la saciedad y la familia promoverán deforma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio plenode sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los delas demás personas”; en el mismo sentido, se expresa el art. 1 del Código la Niñez y Adolescencia, cuyafinalidad es la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia, están obligados a garantizar atodas las niñas, niños y adolescentes que viven en el Ecuador; para logra su desarrollo integral y el plenodisfrute de sus derechos en un marco de libertad, dignidad y equidad. Al efecto, regula el goce y ejerciciode esos derechos, deberes y responsabilidades, así como los medios para hacerlos efectivos, garantizarlosy protegerlas, conforme al principio del interés superior y la doctrina de protección integral prescrito en elart, SO Ibidem, como el art. 52, que se refiere a las prohibiciones relacionadas con el derecho a la dignidade imagen; y las prohibiciones de los numerales 3 y 4, que tienen que ver con “La publicación o exhibiciónde noticias, reportajes. crónicas así como “La publicación o exhibición de imágenes y grabaciones oreferencias escritas que permitan la identificación ... víctimas de maltrato, abuso sexual ...“; y el art. 53que precautela el derecho a que se respete la intimidad de su vida privada y familiar . .

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sin que la niña los comente con anterioridad, debido a las amenazas y golpes, que

en reiteradas ocasiones, ha recibido de parte de su agresor.

Luego de finalizada la instrucción fiscal, y una vez practicada la audiencia

preparatoria de juicio y de formulación del dictamen, el Juez Tercero de Garantías

Penales de Imbabura, con fecha 21 de marzo del 2011, ha dictado auto de

llamamiento a juicio en contra del procesado Jaime Rodrigo Yacelga Fernández,

por considerar probada la existencia de graves y fundadas presunciones de su

autoría en el delito tipificado en el artículo 512.1 del Código Penal y sancionado en

el artículo 513 ibídem.

El Segundo Tribunal de Garantías Penales de Imbabura, para realizar la

comprobación de la existencia del delito de atentado contra el pudor, por el cual le

ha declarado culpable, a pesar de la acusación fiscal por el delito de violación, se

ha basado en los siguientes medios de prueba:

Testimonio anticipado de la niña ofendida EMCG, quien ha manifestado que

ha vivido en el mismo lugar de habitación que el procesado por ocho años,

por ser el conviviente de su madre; que el día 29 de noviembre del 2010,

antes de salir a la escuela, Jaime Yacelga le ha dispuesto que regrese

rápido a su casa para “hacerte lo que ya sabes”; que el día en cuestión, ha

llegado a su casa, casi a las dos de la tarde; que se ha puesto a ver

televisión, en el cuarto de su madre, pero que momentos después él ha

entrado y le ha llevado a la fuerza a su cuarto; que le ha pedido que se

desvista, cuestión a la que ha accedido porque el procesado le ha dicho

que le iba a golpear; que ha procedido a “ponerle el pene en la vagina”; que

en la tarde, al llegar su madre, le ha visto deprimida; que luego de que le

ha interrogado por algunos minutos, le ha contado de los abusos que ha

sufrido por parte de Jaime ‘(acelga, por lo que junto con su madre se han

ido a la casa de los tíos; que al día siguiente uno de ellos les ha

acompañado presentar la denuncia.

• Testimonio del perito médico José Antonio Vergara Salas, quien ha

realizado el examen médico de la ofendida EMCG, el 30 de noviembre del

2010, menor que le ha comentado que el 29 de noviembre del 2010 ha

sufrido un abuso sexual por parte de su padrastro Jaime Rodrigo Yacelga;

ha añadido, que no se ha encontrado ninguna lesión a nivel del área

genital, hallando solo una secreción blanquecina y desfloración antigua, con

desgarros a las 3 y a las 9, de acuerdo a la esfera del reloj.

• Testimonio de la perito psicóloga, Sofía Jhazmín Pasquel Salazar, quien ha

practicado en la ofendida EMGC los tests de H.T.P y de SACKS, ante los

cuales, la niña ha presentado ansiedad, falta de confianza, estrés,

problemas de identificación sexual, odio y rencor hacia la figura masculina,

concluyendo que todos estos síntomas pueden llegar a presentarse por una

violación sexual.

• Testimonio de la trabajadora social Sonia Elena Catón Chala, quien ha

manifestado que después de realizar un informe respecto al entorno social,

familiar y educativo de la niña EMGC, ha podido establece que ha sufrido

un acontecimiento traumático, proveniente de un abuso sexual, que ha sido

causado por su padrastro, por referencias de la niña, razones por las

cuales, ha considerado prudente que tanto la menor como su madre se

sometan a tratamiento psicológico para recuperar el equilibrio emocional y

la autoestima.

3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO

31. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

En la audiencia, oral, pública y contradictoria de fundamentación del

recurso, el doctor José García Falconí, delegado del Fiscal General del Estado,

ha manifestado que en la sentencia del tribunal ad quem, se ha violado, por

indebida aplicación, los artículos 77.14 de la Constitución de la República y el

artículo 328 del Código de Procedimiento Penal, por un incorrecto

entendimiento de la institución de la no reformatio in pejus; el tribunal de último

nivel, ha modificado el tipo penal por el que fue condenado el procesado en

primera instancia, estableciendo la existencia del delito de violación y no de

atentado al pudor; con la salvedad, de dejar subsistente la pena impuesta al

procesado, de cuatro años de reclusión mayor ordinaria, en virtud del mentado

principio; sin tomar en cuenta que han sido los dos sujetos procesales los que

han recurrido del fallo del tribunal a quo, ante la Corte Provincial de Justicia de

Imbabura; por lo que, en aplicación de varias sentencias de la Corte

Constitucional, así como de la doctrina, que establecen que la no reformatio Fn

pejus, es aplicable, al existir un solo recurrente, el principio citado no le era

aplicable al caso concreto.

3.2. DEL ACUSADO JAIME RODRIGO YACELGA FERNANDEZ

Al contestar la fundamentación del recurso, realizado por la Fiscalía, el

doctor Eddy Benavides, en representación del sentenciado Jaime Rodrigo

Yacelga Fernández, ha manifestado que no existe violación de las normas

constitucionales y legales invocadas por el recurrente, pues en la audiencia

de juzgamiento, el fiscal de la causa, al hacer su alegato de apertura, ha

indicado que se disponía a probar los hechos suscitados el 29 de

noviembre del 2010, a las 14h00, indentificando la temporalidad de la

infracción, circunstancia que nunca se ha logrado probar.

4. ANALISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA.

4.1. DeI recurso de casación

El recurso de casación es un medio de impugnación que ataca directamente a

la violación de la ley que se presente en una sentencia ¶..notificada legalmente a

las partes, y que no esté pendiente de resolución ni la aclaración ni la

ampliación... n2 es decir, una sentencia de fondo y de última instancia.

La violación de la ley, debe presentarse en una de las tres formas

taxativamente consideradas por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal,

por lo tanto, para que un recurso de casación sea procedente, debe existir, en la

sentencia impugnada, uno de los tres siguientes errores: a) error de omisión, que

es al que se refiere el mentado artículo al mencionar la contravención expresa del

texto de la ley, y que se configura cuando dada una circunstancia fáctica por

probada, el juzgador no aplica la norma jurídica correspondiente; b) error de

pertinencia, referido por el artículo 349 ejusdem como indebida aplicación de la ley,

que se presenta cuando establecida una circunstancia fáctica probada, el juzgador

2 Cueva Carrión. Luis. La Casación en Materia Penal. Ediciones Cueva Carrión. Quito, Ecuador. Año

2007. Pág. 168.

aplica para su resolución una norma jurídica que no tiene como supuesto de hecho

a la misma; y, c) error de interpretación, en el que “( .) el juez selecciona

correctamente la norma y la adecua al caso, pero al interpretar el precepto le

atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su

contenido ( ~, en definitiva, confunde el sentido y alcance de la norma aplicada.

En cuanto a la finalidad del recurso de casación, dicha institución procesal ha

intentado concebirse con una primacía de su función nomofiláctica, es decir,

atendiendo con mayor afán a sus fines de unificación de la jurisprudencia y de

correcta aplicación de ordenamiento jurídico positivo, cuestión que no concuerda

con el actual modelo de Estado garantista en el que nos encontramos, y en el que

los recursos son entendidos como mecanismos de remedio ante los errores, ya

sea de hecho o de derecho, que se presenten en las decisiones judiciales, y que

afectan a los derechos de los sujetos procesales. Es importante recordar que la

casación entra en esta concepción de recursos, por ser precisamente la finalidad

de interés privado de la casación, entendida como la corrección del “C..)gravamen, esto es, del perjuicio o desventaja, consistente en una restricción a los

derechos o a las libertades ( ~, que se le causa los sujetos procesales, con la

sentencia violatoria a la ley, la que le da dicha naturaleza a la institución analizada,

y la que debe ser atendida de manera prioritaria, pues “(..) decisivo no es el fin

político, sino el procesal, las connotaciones políticas de uniformidad interpretativa

no pueden prevalecer frente al interés individual y concreto del afectado por la

decisión ( £; solo orientando la casación hacia dicha finalidad, es que se puede

cumplir con la eficacia de los recursos, de la que habla la Corte Interamericana de

Derechos Humanos6, lineamiento que este Tribunal de Casación va a aplicar para

resolver el presente recurso.

Rodríguez Chocontá, Orlando. Casación y Revisión Penal, Evolución y Garantismo. Editorial Temis.Bogotá, Colombia. Año 2008. Pág. 240.

De la Rija, Fernando. El Recurso de Casación. Editorial Victor P. De Zavalía. Buenos Aires, Argentina.Año 1968. Págs. 196, 197.

Pastor, Daniel R.. La Nueva Imagen de la Casación Penal. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Argentina.Año 2001. Pág. 36.6 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de

julio de 2004. Párr. 144. “Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y deasegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante lasautoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violensus derechos funda,nentales o que conlleven a la determinación de derechos y obligaciones de estas.”

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4.2. De la fundamentación del recurso y las vulneraciones legales

invocadas por el recurrente.

En la especie, la alegación del recurrente se refiere al alcance del principio dela non reformatio in pejus, institución procesal que impide el empeoramiento de la

situación jurídica de quien recurre, para lo cual este Tribunal de Casación, debeestablecer cuales son los límites que rodean a esta institución.

La finalidad de la non reformatio in pejus, está directamente relacionada con lanaturaleza facultativa de los recursos procesales, losque nunca vienen impuestoscomo una obligación para los recurrentes, quienes ejercen su derecho general deimpugnación, pues sienten que una de las providencias que el juzgador ha dictado,

causa perjuicio a sus derechos o libertades, pudiendo los mismos aceptar dichasituación mediante la omisión de la pres6ntación de recursos. Es esta potestadprocesal.facultativa,Ja.queconstituye.el.fundaméntodeia.nónyeformatiojn.pejus,_pues resulta contradictorio que un medio procesal por el cual la parte litigantebusca la subsanación de un agravio, resulte aumentando este último; buscaentonces la institución procesal analizada, ayudar a que los recursos puedan serinterpuesto de manera libre, dentro de los parámetros de admisibilidad del medioimpugnatorio, sin temor a que el ejercicio de este. legítimo derecho constituya unaamenaza en contra de sus intereses.

El problema jurídico que se ha presentado en torno a la aplicación de esteprincipio de la teoría de los recursos, en el ámbito procesal ecuatoriano, se debe a

la forma en la que ha sido consagrado en la norma constitucional ecuatoriana(artículo 77.14 de la Carta Magna), enunciando: “Al resolverla impugnación de unasanción, no se podrá empeorar la situacion de la persona que recurre.”, institución

que se encuentra incorporada en el artículo 328 del Código de ProcedimientoPenal7, que está redactado en los mismos términos generales; sin embargo,dichas limitaciones no resultan suficientes para una correcta aplicación de lainstitución procesal de la non reformatio in pejus, de acuerdo a los fines que busca;

por ello, la Corte Constitucional, en varios tallos ha interpretado este principio, aldecir que el sentido de la norma jurídica es implementar una “(..) prohibición al

Artículo 328 del CPP.- Al resolverse cualquier recurso, no se podrá empeorar la situación jurídica delrecurrente.

juez superior de empeorar la situación del apelante en los casos en que no ha

mediado recurso de su adversario ~ 8 pues “(..) el empeorar la pena impuesta

al apelante único... sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha

tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él

impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión.’8

La limitación impuesta por el órgano estatal de interpretación constitucional es

por demás lógica, pues “e’~~~) siempre que ambas partes apelen, el superior

adquiere competencia para revisar y reformar la providencia en todos sus

aspectos, ya que lo favorable a la una será desfavorable a la otra.”°, perdiendo

sentido el aplicar la non reformatio in pejus; en efecto, al subir a conocimiento del

juez ad quem el proceso, las pretensiones de ambas partes se vuelven a poner en

disputa, correspondiendo al juzgador el resolver cual de las posturas jurídicas tiene

la razón, motivo por el cual es inevitable el agravar la situación jurídica de alguna

de ellas, cuando es evidente que se ha aplicado e interpretado de manera errónea

la ley por parte del tribunal a - quo, justamente para ello existe el recurso de

apelación, pertinente a los sujetos procesales para que de manera amplia, por ser

un recurso ordinario, entre a revisar el proceso de una manera íntegra, analizando

las violaciones que el juzgador haya hecho de la ley, así como los errores

valorativos de la prueba que se hayan suscitado. La non reformatio in pejus tiene

valía, en tanto y en cuanto sea tan sólo uno el recurrente, pues, por lo menos en el

caso de la apelación, el ámbito de competencia para resolver del juez, le viene

dado por los fundamentos en los cuales se basa el recurso, y el hecho de que el

juzgador dicte su fallo alejado de los mismos, implica de por sí un vicio de

congruencia, a más de una usurpación de competencia para con el juzgador a quo.

En el caso subjudice, se nota claramente que el recurso de apelación resuelto

mediante sentencia por la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, el 12 de julio

del 2011, tuvo como antecedentes los recursos presentados tanto por el procesado

Jaime Rodrigo Yacelga Fernández, así como por el fiscal distrital de Imbabura y de

Otavalo, doctor Leonardo Narváez, cuyos fundamentos de interposición al recurso

han sido resueltos por dicho órgano jurisdiccional de instancia superior, quien al

Corte Constitucional. Sentencia No. 031-! 0-SEP-CC, del 15 de Julio del 2010.° Corte Constitucional. Sentencia No. 01 0-09-SEP-CC, del 7 de julio del 2009.

Devis Echandía, Hernando. Nociones de Derecho Procesal Civil. Editorial Temis. Bogotá, Colombia.Año 2009. Pág. 793.

revisar el proceso de manera amplia y suficiente, así como la prueba presentada e

incorporada al juicio, determinó que los jueces del Tribunal Segundo de Garantías

Penales de Imbabura, se equivocaron al momento de subsumir los hechos

comprobados al tipo penal correspondiente, por el que debía declararse la

culpabilidad del procesado, estableciendo la existencia del delito de violación y no

el de atentado al pudor, figura originalmente utilizada por el tribunal a quo, para

condenarlo; sin embargo, el juzgador ad quem, ha establecido una salvedad

respecto a la pena, en aplicación del principio de la non retormatio in pejus, por el

cual ha mantenido la sanción privativa de libertad, impuesta al acusado, de cuatro

años de reclusión mayor ordinaria, circunstancia que resulta totalmente alejada a

derecho, por cuanto de lo analizado ut supra, en el caso concreto, el procesado no

era el único apelante, por tanto debía consignar la pena que corresponde al delito

tipificado por el artículo 512.1 del Código Penal y sancionado por los artículos 513

y 515 ejusdem.

En este sentido, el juzgador ad quem ha cometido un error de pertinencia en su

sentencia, pues ha aplicado las normas jurídicas de los artículo 77.14 de la

Constitución y 328 del Código de Procedimiento Penal, a una situación fáctica

incompatible con ellas, motivo que vuelve procedente que este Tribunal de

Casación acepte el recurso impulsado por la Fiscalía General del Estado, para

corregir el error de derecho cometido por el ad - quem.

5 RESOLUCIÓN.-

Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de la Sala de lo Penal de la Corte

Nacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y

LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al tenor del artículo 358, del Código de

Procedimiento Penal, casa la sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia

de Imbabura, el 12 de julio del 2011, para corregir el error de derecho cometido por

el juzgador ad quem, al mantener la pena de 4 años de reclusión mayor ordinaria,

por indebida aplicación del principio de la non reformatio in pejus, conforme queda

establecido; por ello, impone a Jaime Rodrigo Yacelga Fernández, la pena de

VEINTE AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR ESPECIAL, por ser autor responsable

del delito tipificado en el artículo 512.1 del Código Penal y sancionado en el

artículo 513 de mismo cuerpo normativo, con la circunstancia agravante delartículo 515, inciso segundo, ejusdem. Devuélvase el proceso al tribunal deorigen para los fines legales consiguientes.-

JUEZ NACIONAL

~Dra. Sarajiménez MurilloSECRETARIA RELATORA (E)

RAZÓN: En Quito, el día de hoy veinte y dos de noviembre del dos mil doce, apartir de las diecisiete horas, notifico con la sentencia que antecede al acusadoJAIME YACELGA FERNANDEZ en la casilla judicial No. 3821, a laDEFENSORIA PUBLICA en la casilla judicial No. 5711; y, al Dr. José GarcíaFalconí, Delegado de la FISCALIA GENERAL DEL ESTADO en la casillajudicial No. 1207.- No se notifica a FANNY GUACHALA ANDRANGO por nohaber señalado casilla judicial en este nivel.- Certifico.

plDra. Sa a Jim-nez Murillo

SECRETARIA RELATORA (E)