Temas de Derecho Penal

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Primera edición: agosto 2012 Tiraje: 500 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en laBiblioteca Nacional del Perú N.º 2012-06499

Registro ISBN: 978-612-4115-13-4

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada : Comisión de imagen institucional Ius Et Veritas

Diagramación de interiores : Mónica Padilla Granados

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Impreso en Perú / Printed in Peru

Presentación

La Asociación Civil IUS ET VERITAS cumple veintidós años de existencia. Veintidós años ininterrumpidos que reflejan un camino lleno de éxitos y logros, esfuerzo y dedicación, organización y perseveran-cia. Veintidós años acompañando al Derecho con todos sus cambios y vaivenes. Veintidós años ofreciendo a sus lectores calidad. Y es que la calidad de IUS ET VERITAS se manifiesta en sus distintos productos: en la revista semestral, en sus distintos cursos y eventos, en el portal jurídico IUS360 y en las ya más de diez publicaciones que del sello de la Editorial IUS ET VERITAS. La obra Temas de Derecho Penal es una clara manifestación de esa continuidad y del porqué IUS ET VERITAS ha podido ser la primera y única asociación de estudiantes de derecho de Lima en contar con un sello editorial propio.

La presente publicación está conformada por una compilación de artículos publicados en nuestras revistas semestrales, los mismos que han sido complementados con diversas herramientas que estamos seguros les será de gran utilidad para nuestros lectores. Las men-cionadas herramientas están comprendidas por un resumen artículo, mediante el cual el lector podrá tener una idea rápida del desarrollo de la temática a tratar; un banco de palabras clave, a través del cual se podrá tener una visión anticipada de los conceptos desarrollados a lo largo del artículo; y, un índice analítico, con el cual el lector podrá tener de manera célere acceso a la definición de algún concepto jurídico con la referencia directa de la o las páginas en donde se encuentran.

En esta ocasión contamos con la participación de los doctores Iván Meini Menéndez, Nicolás Bellido Clavijo, José Leandro Reaño Peschie-ra, Dino Caro Coria, Roger Yon Ruesta, Julio Rodríguez Delgado, José Carlos Angulo Portocarrero, Karl Heinz Gössel y Luis Lamas Puccio.

Lima, 1 de junio de 2012

Dirección de la Comisión de Investigación

acerca del normativismo y del naturalismo en la teoría de la acción

Por: Karl Heinz Gössel

resumen

En esta oportunidad, el autor desarrolla ampliamente el concepto del normativismo en el Derecho Penal contemporáneo y su relación con la teoría causal de la acción y la teoría final de la acción. Una vez establecida esta relación, el autor evaluará si, al igual que ocurre con las citadas teorías, el normativismo admi-te la existencia de elementos ónticos (ejercicio de la voluntad) o si esta puede construir sus conceptos sin consideración alguna de estos elementos. Este último punto de análisis se realizará de acuerdo a la construcción conceptual exclusivamente norma-tivista de dos reconocidos autores: Roxin y Jakobs.

Palabras clave: Normativismo; causalismo; finalismo; teo-ría causal de la acción; teoría final de la acción; elemento óntico.

AcercA del normAtivismo y del nAturAlismo en lA teoríA de lA Acción 9

acerca del normativismo y del naturalismo en la teoría de la acción(*)

Karl Heinz Gössel (**)

El desarrollo del Derecho Penal moderno es visto con frecuen-cia bajo el punto de vista de una secuencia e incluso separación de categorías del causalismo al finalismo y luego al normativismo(1). Una consideración semejante puede resultar; sin embargo, inexac-ta. Explicar esta cuestión, ante todo aclarar el concepto normativis-mo, es necesario. Esto demostrará anticipadamente que el Derecho Penal nunca ha renunciado a la formación normativa del concepto, y, que, en vez de ello, solamente ha cambiado el contenido y el significado del concepto normativo (apartado 1). Seguidamente se tratará sobre la practicabilidad de la formación normativa del sistema (apartado 2).

(*) Traducción inédita al español del texto original alemán titulado Über Normativismus und Naturalismus in der Handlungslehre, a cargo de José Antonio Caro John y Miguel Polaino-Orts, ambos Doctores de la Universidad de Bonn.

(**) Catedrático emérito de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Universidad de Erlan-gen-Nürnberg). Magistrado emérito del Tribunal Superior de Justicia de Baviera.

(1) Cfr. por ejemplo, la exposición de JAKOBS, Günther,. Strafrecht Allgemeiner Teil. 2da. edición. 1991. 6 apartado: partiendo de un concepto causal de acción (numeral 6 y siguientes) y pasando por la concepción finalista llega este autor a una comprensión de la acción como problema de imputación (numeral 24), cuya función “resulta de la función de la pena” (numeral 1) y con ello de una finalidad jurídico-penal. De manera semejante procede ROXIN, el cual pretende determinar el concepto de acción en fun-ción de valoraciones jurídico-penales (Strafrecht Allgemeiner Teil. 4ta. edición. Tomo 1. § 8, 42-44). Debe mencionarse aquí a PUPPE, quien constata “la aparición de una Nuevo pensamiento normativista en la ciencia del Derecho penal” (NK-Puppe, 2da. edición. § 14, 19).

KArl Heinz Gössel10

1. El normativismo desde la teoría causal de la acción

1.1. Normativismo

¿Qué significa normativismo, y qué significa normativo? A pesar de la brevedad obligatoria de estas líneas, una respuesta con base en algunas reflexiones filosóficas no puede ser eludida. El punto de par-tida se apoya en el idealismo subjetivo, fundado por Berkeley, según el cual el mundo existe solo en nuestras representaciones: “el mundo entero de los objetos” se vuelve “en el mundo de las meras represen-taciones”(2), de manera que el sujeto crea todo objeto en el mundo me-diante su representación(3). En consonancia con ello, la filosofía de los valores del siglo XX consideró la realidad –tal como Küpper repetidas veces lo ha advertido– “en cierto modo como una masa amorfa que adquiere su forma recién a través el observador”(4). En ese sentido, al referirse Sauer a comienzos del siglo XX a los objetos de la ciencia y de la ciencia del Derecho Penal sostuvo que “nosotros mismos produ-cimos las cosas, nosotros somos los creadores del mundo, el mundo es nuestra obra”(5), llegando consecuentemente a la conclusión de que “solo con el método normal (referido a la norma) superan problemas jurídico-penales, como la omisión, etcétera”(6). En esto se muestra el contenido esencial del actual normativismo, cuyos representantes parten de la admisión de que “la formación del sistema jurídico-penal no se anuda a realidades ónticas preexistentes (acción, causalidad, estructuras lógico-objetivas, etcétera), sino más bien está presidida exclusivamente por finalidades jurídico-penales”(7). Asimismo, “el ba-samiento en la misión del Derecho Penal y no en el ser (o en la estruc-tura) de los objetos del Derecho Penal, conduce a la renormativización de los conceptos”(8). Dicho de otro modo: el Derecho Penal es libre de crear sus conceptos conforme a las finalidades jurídico-penales admi-tidas, y ello con independencia de la estructura y el contenido de los correspondientes hechos a regular.

(2) HARTMANN, Nicolai. Einführung in die Philosophie. 6ta. edición. p. 38.(3) Ibídem.; p. 78.(4) KÜPPER, Georg. Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik. 1990. p. 17.(5) SAUER, Wilhelm. Grundlagen des Strafrechts. 1921. p. 19, citado por KÜPPER. Ibíd.; p. 16.(6) SAUER, Wilhelm. Allgemeine Strafrechtslehre. 3era. edición. 1955. p. 6.(7) ROXIN. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4ta. edición. Tomo I. § 7, 26.(8) JAKOBS. Opus citatum; p. 7.

índice GenerAl 11

índice General

Presentación..............................................................................

Acerca del normativismo y del naturalismo en la teoría de la acción

Karl Heinz Gössel

1. El normativismo desde la teoría causal de la acción ............1.1. Normativismo ................................................................1.2. Causalismo ....................................................................1.3. Finalismo .......................................................................

2. Practicabilidad de los sistemas normativos ..........................2.1. Unilateral construcción normativa y óntica de con-

ceptos ............................................................................2.2. La formación normativa del sistema de Roxin ..............2.3. La construcción normativa del sistema de Jakobs ........

Sobre la prescripción de la acción penal Iván Meini

1. Planteamiento del problema .................................................2. ¿Es la acción penal lo que prescribe? ..................................3. La razón de ser de la prescripción de la acción penal ..........

3.1. La justificación de la prescripción desde la perspectiva de los fines de la pena: ¿afecta el paso del tiempo a los fines de la pena? ...........................................................

3.2. La justificación de la prescripción desde la perspectiva de la seguridad jurídica: ¿afecta el paso del tiempo a la seguridad jurídica? ........................................................

3.3. La justificación de la prescripción desde la perspectiva de la dificultad probatoria: ¿afecta el paso del tiempo a la actividad probatoria? .................................................

3.4. Toma de postura ............................................................

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4. Interrupción de la prescripción de la acción penal y plazo extraordinario ........................................................................4.1. ¿Por qué se interrumpe la prescripción de la acción pe-

nal? ................................................................................4.2. Tratamiento jurídico de la interrupción de la prescrip-

ción ................................................................................5. Suspensión de la prescripción de la acción penal ...............6. ¿Aplicación retroactiva de las reglas sobre prescripción? ....7. Conclusión y recomendaciones de lege ferenda ..................

La obediencia debida en derecho penal ¿órdenes ilícitas vinculantes?

Iván Meini

1. Introducción ..........................................................................2. Sobre la juridicidad como presupuesto de autoridad ............3. Sobre el concepto de orden jurídica .....................................4. La exigencia legal y dogmática de órdenes vinculantes

como presupuesto de la eximente de obediencia debida .....5. Valoración de las propuestas en torno a la naturaleza de la

obediencia debida .................................................................5.1. Orden lícita vinculante. La eximente de obediencia de-

bida como causa de atipicidad ......................................5.2. Orden ilícita vinculante. La eximente de obediencia de-

bida como causa de de justificación .............................5.3. Orden ilícita no vinculante. La eximente de obediencia

debida como error de prohibición ..................................5.4. Orden ilícita no vinculante. La eximente de obediencia

debida como causa de no exigibilidad de otra conducta 6. El propio punto de vista ........................................................

6.1. Cumplimiento del contenido de órdenes ilícitas. La fun-cionalidad y operatividad de la Administración Pública como interés jurídico .....................................................

6.2. Toma de postura sobre el artículo 19.8 del Código de Justicia Militar y Policial .................................................

6.3. Toma de postura frente al artículo 20.9 del Código Penal .............................................................................

7. Resumen y conclusiones ......................................................

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Criterios de la legítima defensa: Análisis en torno a un Dictamen del Ministerio Público

José Carlos Angulo

1. El dictamen materia de análisis ...........................................1.1. Antecedentes o hechos probados .................................1.2. Fundamentos del dictamen y fallo .................................

2. Delimitación del objeto materia de análisis ...........................3. Análisis o comentario del dictamen: la legítima defensa y

sus alcances .........................................................................3.1. Noción y fundamentación de la legítima defensa ..........3.2. Los presupuestos de la legítima defensa: Contenido y

estructura ......................................................................3.3. Los límites de la legítima defensa permitida .................3.4. Elemento subjetivo en la legítima defensa ....................3.5. Legitima defensa de terceros o auxilio necesario .........3.6. Excesos en la legítima defensa .....................................3.7. Suposición errónea de la concurrencia de los presu-

puestos de la legítima defensa o la legítima defensa putativa ..........................................................................

4. A modo de conclusión ...........................................................

¿Usura en el Perú?Roger Yon

1. Introducción ..........................................................................2. Antecedentes históricos. El interés convencional (compen-

satorio o moratorio) en el Perú .............................................3. Primera consideración: análisis del tipo penal de usura pre-

visto en nuestro ordenamiento .............................................3.1. Tipo objetivo ..................................................................3.2. Tipo subjetivo ................................................................

4. Segunda consideración: transgresión al principio de mínima intervención en la tipificación de la usura .............................

5. Tercera consideración: transgresión del principio de legali-dad en la tipificación de la usura ..........................................5.1. El principio de legalidad ................................................

6. El tipo de usura como ley penal en blanco ...........................7. La técnica de la remisión ......................................................

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Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios en la legislación nacional, con referencia

especial al artículo 209 del Código PenalLuis Lamas Puccio

1. Introducción ..........................................................................2. Antecedentes ........................................................................3. El bien jurídico objeto de protección penal ...........................4. Delito de fraude concursal doloso ........................................5. Delito de ocultamiento de bienes ..........................................6. Delitos de simulación, adquisición o realización de deudas,

enajenaciones, gastos o pérdidas en agravio de los acree-dores .....................................................................................

7. Delitos de favorecimiento ilícito de acreedores ....................

El valor de la infracción administrativa en la determinación del riesgo permitido

en el Derecho Penal EconómicoDino Caro

1. Introducción ..........................................................................2. La accesoriedad administrativa en el Derecho Penal Econó-

mico ......................................................................................3. El bien jurídico-penal ............................................................4. El riesgo permitido ................................................................5. Nuestra postura ....................................................................

Responsabilidad penal de los órganos de representación de las personas jurídicas. Consideraciones sobre

la cláusula del actuar en lugar de otroRenzo Antonio Vinelli

Nicolás Bellido

1. Introducción ..........................................................................2. Alcance de la cláusula del actuar en lugar de otro: Delitos

especiales propios ................................................................3. Fundamento dogmático del actuar en lugar de otro .............

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4. El ámbito de aplicación ........................................................4.1. El actuar en lugar de otro como problema derivado de

la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. ....4.2. El actuar en lugar de otro como problema derivado de

la inactividad del representado. .....................................4.3. El actuar en lugar de otro como un problema de res-

ponsabilidad por el hecho ajeno. ...................................4.4. El actuar en lugar de otro como un problema de esci-

sión de los elementos del tipo en los delitos especiales propios. ..........................................................................

5. Teorías sobre la naturaleza de la cláusula de “el actuar en lugar de otro”. .......................................................................5.1. Fundamento Formal: Teoría de la representación:........5.2. Fundamento material del actuar en lugar de otro .........

6. Supuestos de representación previstos en el artículo 27 del Código Penal ........................................................................6.1. Actuar como órgano de representación autorizado de

una sociedad o como socio representante ....................6.2. Realizar el tipo legal de un delito ..................................

7. Algunos problemas relevantes .............................................7.1. ¿La cláusula del actuar en lugar de otro es aplicable

cuando el representante de la persona jurídica resulta ser otra persona jurídica? ..............................................

7.2. ¿La cláusula del actuar en lugar de otro abarca al re-presentante legal de la persona natural? ......................

7.3. ¿Tiene aplicación la cláusula del actuar en lugar de otro en los delitos especiales impropios? ......................

7.4. ¿Es aplicable la fórmula del actuar en lugar de otro a los supuestos de delitos con tendencias subjetivas egoístas? .......................................................................

7.5. Utilidad de la fórmula del actuar en lugar de otro para solucionar los supuestos denominados de autoría me-diata por utilización de un instrumento doloso no cuali-ficado .............................................................................

7.6. ¿Es aplicable la fórmula del actuar en lugar de otro para los supuestos en los cuales el sujeto realiza actos de participación y no de autoría? ..................................

8. Comentario final ....................................................................

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El error de tipo como reverso del doloJosé Leandro Reaño

1. Prolegómenos .......................................................................2. Las notables innovaciones del Código Penal en materia de

error de tipo: la opción por un régimen de tratamiento dife-renciado del error y la supresión de la referencia a la “com-petencia” sobre el error. ........................................................

3. La determinación del dolo y la exclusión del error de tipo ....4. La apreciación del error de tipo. Un ejemplo de la jurispru-

dencia peruana .....................................................................5. Los objetos del error de tipo .................................................

5.1. El error sobre los elementos esenciales .......................

Límites a la atribución de responsabilidad por delitos tributarios cometidos en el ámbito empresarial

José Leandro Reaño

1. Aproximación a la regulación penal en materia tributaría. ....2. Fundamentos de la atribución de responsabilidad por delitos

tributarios ..............................................................................3. Atribución de autoría por defraudaciones tributarias ............

3.1. ¿Delito común o delito especial? ..................................3.2. Actuar en lugar de otro y levantamiento del velo ..........

4. Intervención de sujetos que carecen de la condición de deudores tributarios en defraudaciones fiscales ..................4.1. En general, sobre la participación del extraneus en de-

litos tributarios cometidos en el marco de la actividad empresarial ....................................................................

4.2. En particular, las conductas neutrales de intervención en delitos tributarios ......................................................

5. Supuestos de atipicidad por actos de ingeniería fiscal y negocios en fraude de ley .....................................................

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Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del “caso Montesinos”. Especial referencia a

la calidad del interesado en el tráfico de influencias: ¿comprador de humo, víctima o partícipe?

José Leandro Reaño

1. Aproximación inicial ..............................................................2. La calidad típica de funcionario público ................................3. La consumación en los delitos de corrupción de funciona-

rios ........................................................................................4. La existencia de una asociación delictiva .............................5. El rol del particular en los delitos especiales de función ......6. El papel del interesado en el delito de tráfico de influen-

cias ......................................................................................6.1. Consideraciones generales en torno al bien jurídico y al

tipo de lo injusto ............................................................6.2. Críticas a la posición que rechaza la punibilidad del in-

teresado ........................................................................6.3. Toma de postura ...........................................................

El solicitante en las influencias traficadas,¿todos son culpables?

Julio Rodríguez

1. Introducción ..........................................................................2. Generalidades ......................................................................

2.1. Ubicación sistemática ....................................................2.2. Bien jurídico tutelado .....................................................2.3. Clasificación del tipo penal ............................................2.4. Los juicios de imputación ..............................................

3. Los elementos del tipo penal ................................................3.1. Autor, cómplice e instigador ..........................................3.2. La imputación objetiva ...................................................3.3. La acción típica .............................................................3.4. La imputación subjetiva .................................................

4. Corolario ...............................................................................

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El final de la historia: ¡el interesado en el tráfico deinfluencias es impune!

Julio Rodríguez

1. Introducción ..........................................................................2. Generalidades ......................................................................3. La complicidad ......................................................................4. La instigación ........................................................................5. La imputación objetiva ..........................................................6. El comportamiento típico ......................................................7. Las influencias reales o simuladas .......................................8. La ventaja, promesa, donativo o beneficio ...........................9. El agravante ..........................................................................10. La imputación subjetiva .......................................................11. Conclusiones .......................................................................

La reparación como sanción jurídico-penalJulio A. Rodríguez Delgado

1. Introducción ..........................................................................2. Indemnización o reparación o resarcimiento o compen-

sación ...................................................................................3. ¿Reparación o pena privativa de libertad? ...........................

3.1. Aspectos generales .......................................................3.2. ¿Tercera vía? ................................................................3.3. La retribución y la reparación ........................................3.4. La prevención especial y la reparación .........................3.5. La prevención general y la reparación ..........................

4. También la víctima ................................................................5. Bien jurídico tutelado y reparación .......................................6. Forma de la reparación .........................................................7. Concluyendo .........................................................................

Índice analítico...........................................................................

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