TEMAS 11 y 12: DELITOS PATRIMONIALES-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:I. Delitos patrimoniales y socioeconmicos. II. El hurto y los delitos patrimoniales. a. Tipo bsico. b. Comisin habitual de faltas de hurto. c. Tipos agravados. d. Furtum possessionis. III. Robo con fuerza en las cosas. a. Consideraciones poltico-criminales. b. Elementos tpicos. c. Modalidades. d. Tipos agravados.IV. Robo con violencia o intimidacin. a. Elementos tpicos.b. Tipos agravados. c. Tipo atenuado. d. Concursos. V. Figuras afines a los delitos de hurto y robo. a. Extorsin. b. Robo y hurto de uso de vehculos. c. Usurpacin.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I. DELITOS SOCIOECONMICOS Y PATRIMONIALESA. CONCEPTO DE PATRIMONIO Ha de sealarse la existencia de tres concepciones tradicionales diferentes del patrimonio, a saber: La jurdica:El concepto jurdico de patrimonio lo entiende integrado por el conjunto de derechos patrimoniales de una persona. Una concepcin tal comporta un crculo vicioso: la dificultad de ofrecer un concepto de patrimonio se soslaya mediante la referencia a los derechos patrimoniales; pero subsiste la dificultad de determinar qu derechos han de ser calificados de ese modo. CRTICAS:La principal objecin que cabe oponer al concepto jurdico de patrimonio reside en que entonces debera entenderse que el objeto de proteccin de los delitos comprendidos en el Ttulo XIII incluye la prdida de bienes o derechos sin valor econmico y con ello ampliar desmesuradamente el concepto tpico de perjuicio patrimonial. De tal suerte, habra que estimar que comete estafa el que, mediante engao, obtiene una cosa a cambio de una contraprestacin del mismo valor. La econmica:El concepto econmico de patrimonio atiende al poder fctico del sujeto y al valor econmico de los bienes o situaciones. Desde este punto de vista, el patrimonio podra definirse como conjunto de valores econmicos de los que, de hecho, dispone una persona. CRTICAS:El concepto econmico del patrimonio incurre en dificultades nuevas, pues si se aceptase como vlido a efectos penales, implicara en ciertos casos, el otorgamiento de proteccin penal a posiciones patrimoniales ilegtimas (drogas ilegales, armas prohibidas, obras de arte sustradas,). La econmico-jurdica (mixta): Parece necesario optar por un concepto mixto econmico-jurdico de patrimonio. Una concepcin tal: Implica la limitacin de los bienes y derechos patrimoniales a los econmicamente valuables. Exige que sean posedos por el sujeto en virtud de una relacin reconocida por el ordenamiento jurdico.En la actualidad, y siguiendo a la doctrina mayoritaria alemana, se ha expuesto el llamado concepto personal o funcional de patrimonio, que parte de su condicin de instrumento de realizacin de la personalidad y, desde una perspectiva subjetiva del individuo, lo vincula, ms que a su valor econmico, a la idea de utilidad como satisfaccin de necesidades o persecucin de fines del individuo. En consecuencia, sobrevalora el dao subjetivo que pueden producir las diversas conductas lesivas. Y, nuestro Cdigo atiende al dato objetivo del valor econmico, por lo que no resulta til como criterio nico, pues adems su aceptacin supondra una ampliacin extraordinaria de la intervencin del Derecho Penal. Patrimonio como suma de elementos o como universalidad Delimitado el sentido en que ha de entenderse el patrimonio como objeto de proteccin penal procede abordar la cuestin de si: Existen delitos que representen ataques al patrimonio como totalidad (como universitas iuris).o si, Las diversas infracciones a que hace referencia implican slo una lesin de alguno o algunos de los elementos que lo componen. En la doctrina espaola: Algunos autores como Daz Palos, Rodrguez Devesa y Muoz Conde han defendido la idea de que no existen delitos contra el patrimonio como totalidad, sino delitos que atacan elementos particulares del patrimonio. Otros autores como Antn Oneca, Bajo Fernndez y Zugalda sostienen que algunos delitos, singularmente las estafas, requieren el menoscabo del valor total del patrimonio y, por consiguiente, representan ataques al mismo entendido como universalidad. Parece que la cuestin ha de resolverse en favor de la primera de las posturas expuestas, esto es, entendiendo que ninguno de los delitos comprendidos en el Ttulo XIII constituyen un ataque al patrimonio globalmente entendido, sino que todos ellos lesionan elementos patrimoniales singulares. El hecho de que se requiera un perjuicio ha de entender que se cumple por el mero hecho de que, a consecuencia del delito, se haya detrado del patrimonio un elemento valioso. La circunstancia de que, eventualmente, dicha detraccin no provoque una disminucin del valor total del patrimonio resulta irrelevante. Ejemplo: La prdida producida en un elemento patrimonial determinado, a causa de un fraude, provocase un beneficio fiscal de cuanta superior a la defraudada, el incremento del patrimonio total a consecuencia de la defraudacin no enervara la existencia del delito de estafa. El orden socioeconmico El Ttulo XIII del Cdigo Penal de 1995, aade, junto al trmino patrimonio, el orden socioeconmico. Como ha expuesto Tiedemann, el Derecho Penal Econmico ha experimentado una notable expansin en las ltimas dcadas, correspondindose ahora con la nocin de delitos contra la economa. De modo que el delito econmico se dirige: Contra intereses patrimoniales individuales. Contra intereses supra-individuales, sociales o colectivos de la vida econmica. En consecuencia, el bien jurdico protegido no es, por tanto, en primer trmino el inters individual de los agentes econmicos sino el orden econmico estatal en su conjunto, el desarrollo de la economa, en pocas palabras, la economa poltica con sus ramas especficas (sistema financiero, sistema crediticio). Por esta razn, hoy se acude a un concepto amplio de Derecho Penal Econmico, impulsados por esta tendencia expansiva, incluyndose en su seno: Los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social. Los delitos contra los derechos de los trabajadores. La delincuencia cometida en el ejercicio de una profesin (ocupational crime)En resumen, se protegen diversos aspectos, que esencialmente pueden sintetizarse en los siguientes: El orden econmico supranacional (especialmente en el mbito de la Unin Europea la competencia y la Hacienda Comunitaria). El trfico econmico nacional con el exterior (control de cambios, contrabando, trfico de armas). La Hacienda Pblica. La fijacin de precios en determinadas materias y sectores. El marco poltico-econmico de la actividad empresarial (competencia desleal, publicidad engaosa; insolvencias punibles, descubrimiento y revelacin de secretos industriales y comerciales, abuso de informacin, proteccin del medio ambiente, derechos de los trabajadores). Los instrumentos de la actividad empresarial (balances fiscales y mercantiles, los medios e instrumentos de pago, manipulaciones informticas).En definitiva, el Derecho Penal Econmico se refiere al conjunto de normas jurdico penales que protegen el orden socioeconmico. ste, como objeto de proteccin, puede entenderse en: Sentido estricto, como participacin estatal en la economa. Sentido amplio, como el conjunto de normas protectoras de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios. As, en este segundo sentido, tambin sera alterado cuando una infraccin contra un bien patrimonial individual, lesiona o pone en peligro adems, o en segundo trmino, la produccin, distribucin o consumo de bienes y servicios. Pero el orden socioeconmico en sentido amplio, nunca aparece directamente como bien jurdico protegido en las diversas figuras delictivas. Pero igualmente, tampoco puede hablarse en puridad de objeto de proteccin cuando nos referimos al orden socioeconmico en sentido estricto, salvo que con ello queramos referirnos al vago inters del Estado en un correcto y equilibrado desarrollo de la economa de mercado libre y de la economa planificada. As pues, el orden socioeconmico, y aun en su nocin estricta, no representa ms que una idea, o si se quiere constituye un bien jurdico categorial, que deber precisarse, o concretarse en intereses, o bienes jurdicos especficos en cada tipo delictivo (as, podr hablarse del derecho de crdito, de la libre competencia, de la propiedad intelectual e industrial). Y en este sentido, debe hacerse el mximo esfuerzo posible para su correcta diferenciacin de los delitos patrimoniales de naturaleza individual.B. CUESTIONES GENERALES:i. Excusa absolutoria de parentesco (art. 268) Es una institucin que afecta a la punibilidad, eximiendo a determinadas personas de responsabilidad penal, pero no civil, por las infracciones estrictamente patrimoniales en las que no intervenga ningn gnero de violencia o intimidacin (causa personal de exclusin de la pena). El fundamento consiste en que existe un mbito privado en el que no parece justificado que el poder pblico intervenga, si no existe ataque contra otros bienes jurdico-penales (integridad, vida). Los principios limitadores del ius puniendi (intervencin mnima, carcter fragmentario) y la dificultad de reconciliacin cuando haya intervenido el Derecho penal aconsejan la no intervencin (STS 334/2004). Artculo 268 1. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin. 2. Esta disposicin no es aplicable a los extraos que participaren en el delito. mbito personal de aplicacin. Slo se aplica entre: a) Los cnyuges, siempre que:a. No estn separados legalmente o de hecho.b. No se encuentren en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad matrimonial. Se aplica tanto al matrimonio heterosexual como al homosexual. La exencin carece de razn cuando ha desaparecido la afectio maritatis y toda convivencia marital. Son problemticos los supuestos en que se comete el delito entre una pareja casada, incursa en trmites de separacin o divorcio pero que, a pesar de ello, conviven juntos. b) Los ascendientes (hijos para con sus padres o abuelos, ); c) Los descendientes (padres para con sus hijos o nietos, ); d) Hermanos (bien sea por naturaleza o por adopcin).Segn el ATS 15/Dic/2000 en este caso no es necesario acreditar la convivencia. Es de aplicacin la excusa entre hermanos aunque la relacin afectiva no pueda calificarse como fraternal, no pudiendo efectuarse una interpretacin extensiva contra reo.e) Afines en primer grado (siempre que convivan juntos: cuados, yernos, nueras, suegros). Aunque el tenor literal no lo contempla, la jurisprudencia mayoritaria ha aceptado la aplicacin de este rgimen a los supuestos de personas ligadas por anloga relacin de afectividad: El ATS 1/Marzo/2005 ha sealado que a los efectos del art. 268 las relaciones estables de pareja son asimilables a la relacin matrimonial, siempre que no concurra una situacin de separacin legal o de hecho (STS 91/2005). Las relaciones personales deben concurrir al momento de llevarse a cabo la conducta tpica. Es excusa altamente personal por lo que no es aplicable a los extranei que participen en el delito, y ello con independencia de su grado de participacin. Ejemplo: Si intraneus es el autor y extraneus es un partcipe (inductor, cooperador necesario, cmplice), es posible castigarlo porque existe un hecho principal antijurdico y la excusa absolutoria slo afecta a la punibilidad.1. Justificacin Los supuestos especiales en que la justificacin presenta una problemtica propia en el mbito de los delitos estudiados se hallan representados por los casos de robo y hurto famlicos. Los criterios generales sentados por la jurisprudencia mayoritaria (SSTS 9/Dic/1985 y 8/Abril/1988) en los supuestos de hurtos y robos cometidos por hambre es la siguiente: exigen, para la estimacin de esta modalidad de estado de necesidad: Realidad, gravedad e inminencia del mal. Que se acte a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo del delito o su familia. Que no se trate de mera estrechez econmica, ms o menos agobiante. Que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar, poda utilizar. Que no haya otra solucin que la de proceder de modo antijurdico. Que las cosas o bienes obtenidos sean aplicados a la satisfaccin de las necesidades primarias del reo o de su familia, sin que se haya tomado ms de lo estrictamente indispensable. Desde el punto de vista de la justificacin de la conducta el criterio sentado en la resolucin transcrita es correcto; pero, el Tribunal Supremo olvida que el estado de necesidad no opera slo como causa de justificacin, sino que tambin puede aplicarse como excusa, fundada en la no exigibilidad del comportamiento adecuado a la norma. Una excusa no precisa que se pruebe que se han agotado todos los recursos en la esfera personal, profesional y familiar. Y puede muy bien cimentarse en una situacin de estrechez econmica agobiante. Por consiguiente, los requisitos sealados por el Tribunal Supremo determinan la posibilidad de estimacin del estado de necesidad justificante; pero, su ausencia no excluye que pueda ser estimada tal circunstancia con efectos excusantes.2. Culpabilidad 1.La presencia del elemento subjetivo del injusto constituido por el nimo de lucro imposibilita la comisin imprudente de estos delitos (con la excepcin de los daos del art. 267 y blanqueo de capitales 301.3 que tambin pueden cometerse por imprudencia grave), que adems al no estar expresamente recogida por la Ley, no podr apreciarse en ningn caso. La jurisprudencia mayoritaria no requiere para apreciar el dolo que se tenga un conocimiento real de la cantidad o del valor de la cosa sustrada, no aceptndose que exista error (de tipo) en los casos en que la cantidad sustrada sea superior a la previsible. En la prctica se opera como si de una condicin objetiva de punibilidad se tratase, aunque formalmente en muchos casos la cuanta es un elemento que condiciona la tipicidad (si no se supera una cantidad estamos ante una falta, si se supera otra se aplican tipos agravados). En ciertos supuestos, aun cuando no hay pericial sobre el valor de la cosa, se ha entendido que por ser el valor notorio se puede calificar directamente como delito (STS 19/Julio/1993), aunque el in dubio pro reo debera hacer que en la mayora de supuestos slo se pueda calificar como falta (STS 11/Mayo/2001). En muchos delitos patrimoniales, debe concurrir un elemento subjetivo adicional: nimo de lucro: La doctrina minoritaria, lo equipara restrictivamente con el dolo de apoderamiento o de apropiacin. La jurisprudencia mayoritaria ampla el concepto, haciendo que nimo de lucro sea sinnimo de cualquier tipo de provecho, beneficio, ventaja o utilidad que se propone el agente, incluso las meramente contemplativas, de liberalidad o de ulterior beneficencia que puedan derivarse de la apropiacin del objeto. Adems, presume que concurre dicho nimo con el simple apoderamiento de una cosa con valor econmico apreciable, salvo que se pruebe que fue otro el nimo que persegua el agente al llevarlo a cabo, lo que podra permitir cambiar el ttulo de imputacin delictiva, si ese otro nimo se hubiese tenido en cuenta por el legislador para exigir otro tipo penal, como puede ocurrir con el propsito de hacerse pago de una deuda en la realizacin arbitraria del propio derecho, o ser sustituido por el nimo de daar El nimo de lucro se diferencia conceptualmente del nimo de uso sin nimo de apropiacin (animus utendi) como contenido propio del dolo de los delitos de hurto y robo de uso.2.En cuanto a la imputabilidad, revisten hoy especial importancia los supuestos de robos o hurtos llevados a cabo bajo el influjo de la drogadiccin. El Tribunal Supremo, en STS 22/Nov/1985, ha sentado los siguientes criterios: Como resumen de la anterior doctrina slo podr estimarse total o parcialmente inimputales los adictos a la ingestin de drogas cuando: Al cometer los hechos, el sujeto se halle bajo la influencia de la ingestin de los mismos, siempre que no fuesen preordenadas a la realizacin del hecho punible, con la secuela obligada de la alteracin de sus facultades intelectivas o volitivas. En el momento de la comisin del delito, el sujeto se encontrara en situacin de crisis o en estado carencial agudo, que tambin altere dichas facultades. Tales factores se hallen expresamente recogidos en los hechos probados, as como la intensidad de la alteracin. 3.Penalmente, en orden a la exigibilidad, debe tenerse presente lo dicho anteriormente respecto del estado de necesidad excusante.3. Actos preparatorios punibles (art. 269) Se declaran expresamente punibles los actos preparatorios (provocacin, conspiracin y proposicin) respecto a todos los delitos de robo, extorsin, estafa y apropiacin indebida. La pena a imponer ser la inferior en uno o dos grados a la sealada en el delito correspondiente. Artculo 269 La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos de robo, extorsin, estafa o apropiacin indebida, sern castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.4. Autora y participacin Para afirmar la autora no basta con acreditar la mera tenencia de una cosa sustrada. No es unnime la calificacin de divisin de tareas: Alguien se limita a vigilar las inmediaciones.En estos casos hay que probar que son verdaderas conductas de vigilancia y se califican, indistintamente, como coautora o cooperacin necesaria. Otros ayudan a huir.Idntico problema y solucin se ofrece a los casos de mero auxilio en la huida. Otros se apoderan o sustraen ilcitamente el objeto material. En la coautora opera la imputacin recproca: se imputan todas las conductas llevadas a cabo por cada uno de los coautores, aunque materialmente no se intervenga en la realizacin de la concreta conducta, siempre que no se trate de un supuesto de exceso.Slo son imputables las desviaciones que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles (STS 17/Oct/2001). 5. Delito continuado (art. 74) Es de gran aplicacin en delincuencia patrimonial, si concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales, se puede imponer la pena en atencin al perjuicio total causado (art. 74.2). Artculo 741. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el que, en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, ser castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena sealada para la infraccin ms grave, que se impondr en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondr la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondr, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensin que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.Consulta FGE 3/1999 vino a ofrecer una solucin a ciertos supuestos problemticos, acogindose jurisprudencialmente: En un delito continuado, la pena ser la que corresponda teniendo en cuenta el perjuicio total causado, impuesta en su mitad superior. Ante sucesivas faltas, siempre que concurran los requisitos del artculo 74.1, si el perjuicio total causado excede (actualmente) de los 400 , se podr solicitar la pena del delito en toda su extensin. Las reglas del art. 74 son aplicables conjuntamente con las reglas especficas de los delitos patrimoniales, excepto que el hecho revista notoria o especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustrados o defraudados, en cuyo caso, y salvo que en todos y cada uno de los diferentes hechos enjuiciados como delito continuado concurra tal circunstancia, se aplicar solo la agravacin prevista en el subtipo cualificado correspondiente. Si adems de la especial gravedad atendiendo al valor de lo sustrado o defraudado, concurre la agravante de que el hecho hubiere perjudicado a una generalidad de personas, se impondrn las reglas penolgicas del art. 74.2 para el delito masa. El art. 234.2 (con la pena del delito de hurto se castiga al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin descrita en el art. 623.1) supone una regla legal especial respecto al art. 74.II. HURTOA. CONCEPTO DE HURTO El artculo 234 contiene la figura de hurto:Artculo 234El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo ser castigado, como reo de hurto, con la pena de prisin de seis a dieciocho meses si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros. Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin descrita en el apartado 1 del artculo 623 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito.Los elementos que el hurto tiene en comn con el robo (sujetos activo y pasivo, conducta tpica, objeto material, nimo de lucro, ausencia de consentimiento del dueo y bien jurdico) se analizarn en el siguiente apartado. Tras la Reforma de 1995 es discutible sostener que el hurto es una figura subsidiaria del robo, pues no queda delimitado negativamente, al menos de forma explcita, frente al robo. Adems, el Ttulo XIII comienza con el Captulo I De los hurtos. Esto permite contemplar al hurto como figura principal frente al robo, que aparecera as como modalidad especialmente cualificada del hurto. Ya se expuso que la violencia, la intimidacin o la fuerza en las cosas que tipifi can una sustraccin como robo son las dirigidas a lograr la consumacin del acto de apoderamiento, por lo que las llevadas a cabo con posterioridad a la perfeccin de ste no impiden la califi cacin de hurto, en concurso real con lesiones, amenazas, coacciones o daos, en su caso (as STS 17 enero 1997). A ello hay que aadir que, segn se vio, no toda fuerza material dirigida a consumar el apoderamiento es fuerza en las cosas en el sentido del artculo 238, sino slo la que se utiliza para lograr el acceso al lugar cerrado (mueble o inmueble) que protege el objeto de la sustraccin. En consecuencia, cualquier otro tipo de acto de fuerza no determinar la califi cacin de robo; la conducta bsica seguir siendo hurto, en concurso con los daos causados. Y, en sentido inverso, se destacaron una serie de conductas que, pese a no representar, hablando en sentido natural, uso de fuerza, tenan legalmente la consideracin de tal (escalamiento, uso de llaves falsas, sustraccin de objetos cerrados para violentarlos fuera del lugar del apoderamiento): en tales casos, la califi cacin procedente ser la de robo, no la de hurto, por expresa declaracin legal. Se castiga con la pena de prisin de seis a dieciocho meses, siempre que la cuanta de lo sustraido exceda de 400 euros, segn la modifi cacin operada por la LO 15/2003, de 26 de noviembre.B. ELEMENTOS EN COMN CON EL ROBO:Los delitos de hurto y robo tienen en comn una serie de elementos (STS 26/Nov/2001): Los sujetos activo y pasivo. La esencia de la conducta tpica, consistente en un acto de apoderamiento. El objeto material, que en todo caso ha de ser una cosa mueble. El nimo de lucro. El requisito negativo de la ausencia de consentimiento del dueo.i. Sujetos:Respecto a los sujetos: Sujeto activo puede ser cualquiera, excepto el dueo de la cosa o cosas sustradas que es, precisamente, titular del bien jurdico protegido. Sujeto pasivo del delito es el dueo de la cosa, el titular del bien jurdico protegido. Salvo naturalmente lo dispuesto ahora en el art. 236. Artculo 236Ser castigado con multa de tres a doce meses el que, siendo dueo de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aqulla excediere de 400 euros.ii. Conducta tpica: El acto de apoderamiento a) Caractersticas:El acto de apoderamiento, descrito como toman en el hurto y se apoderan en el robo, designa un comportamiento propio y activo de desplazamiento fsico de la cosa mueble desde la esfera del patrimonio del sujeto pasivo hasta la del sujeto activo. El desplazamiento fsico de la cosa: No precisa que sta haya salido del espacio sobre el que se proyecta el poder patrimonial del ofendido; pero s que haya quedado sustrada a ese poder del propietario. En consecuencia, la sustraccin, puede ser: El alejamiento de la cosa. La ocultacin de la cosa, en los casos en que la ocultacin baste para separar la cosa de la custodia de su titular e incorporarla al del autor. No se requiere un contacto manual del autor con la cosa, es decir una accin de coger. El desplazamiento puede llevarse a cabo utilizando: Cualesquiera clases de instrumentos: Mecnicos. Animales. Humanos. Sin embargo, se debe puntualizar que en el empleo de otra persona para llevar a cabo el acto de apoderamiento: Dar lugar a que el sujeto sea autor de los delitos de hurto o robo, si el que fsicamente toma la cosa es un mero instrumento del que pretende apoderarse de ella. Si quien la tom fsicamente realiza tal acto como propio, ser autor del delito y aquel en cuyo beneficio acte tendr la condicin de partcipe (inductor, cooperador o cmplice). Problemticos son los supuestos en que la cosa es entregada por error a quien se apodera ilegtimamente de ella. Algunas sentencias del Tribunal Supremo han conceptuado esta conducta como hurto. Sin embargo, como seala RODRGUEZ RAMOS, tal califi cacin es desafortunada porque no es viable un hurto omisivo y, en estos casos, el sujeto no toma una cosa, sino que se limita a apropirsela tras recibirla. b) Iter criminis PROBLEMA: El momento consumativo de los delitos de robo y hurto, pues dicho momento tendr lugar cuando se entienda que el autor se ha apoderado de las cosas muebles en el sentido requerido por los tipos. SOLUCIONES HISTRICAS: Se sustentaron al respecto dos tesis extremas: Teora de la contrectatio: Seala que basta con coger la cosa e, incluso, en sus versiones ms rgidas, tocarla. Teora de la illatio: Exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueo y a la entera disposicin del autor. DOCTRINA ESPAOLA: En esta es unnime el criterio que entiende que la consumacin, en los delitos de robo y hurto, tiene lugar cuando el autor, en el curso de la sustraccin, ha logrado una mnima disponibilidad sobre la cosa sustrada. La aceptacin de este criterio tiene importantes consecuencias, pues es necesario que: El autor coja la cosa y huya con ella (ablatio). Haya tenido, siquiera sea en el curso de esa huida, una mnima disponibilidad sobre la cosa sustrada. JURISPRUDENCIA ESPAOLA: Sostiene de modo uniforme el mismo criterio, refirindose a la suficiencia de una disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa (STS 19/Oct/1998). As pues es posible la tentativa. La jurisprudencia dominante se inclina por: Delito consumado si la persecucin tiene lugar despus de descubrir el hurto, es decir, cuando el agente pudo hipotticamente disponer de lo sustrado. Puede decirse que la disponibilidad, aunque momentnea, conlleva la consumacin.Para la consumacin no se requiere en ningn momento que el sujeto activo llegue efectivamente a lucrarse con la cosa hurtada. Delito en tentativa cuando se inicia la persecucin desde el momento del apoderamiento. Puede decirse que constituyen tentativa: El no llegar a tocar la cosa. El apoderamiento material sin disponibilidad: Por sorprendimiento in fraganti. Seguido de persecucin ininterrumpida.Cabe la tentativa cuando: En contra de las expectativas del sujeto activo no existe objeto material (meter la mano en un bolso que resulta estar vaco). Lo sustrado carece de valor econmico (ttulo-valor caducado). Cuestin interesante: La calificacin que debe darse a la sustraccin del billete de lotera antes del sorteo. La jurisprudencia y la doctrina dominante califican el hurto: Por el valor del billete en s, si ste despus no obtuvo premio. Por el de la cuanta del premio si result posteriormente premiado. La solucin terica ms correcta sera, por tanto, aceptar el concurso real entre el hurto por la cuanta del importe del billete antes del premio y el hurto por la cuanta del premio una vez cobrado, o una tentativa del mismo si no llega a cobrarse (por ej., porque es detenido justo en el momento del cobro); pero en la prctica es comprensible que se castigue slo por el importe del premio, dada la escasa cuanta que normalmente tiene el billete de lotera en s, si no llega a ser premiado.iii. Objeto material El objeto material en los delitos de robo y hurto se halla constituido por las cosas muebles ajenas dotadas de valor econmico, aunque sean de ilcito comercio (STS 11/Junio/2002). Examinaremos separadamente los conceptos de:a) Concepto de cosa mueble:Existe una unanimidad doctrinal y jurisprudencial acerca de la falta de coincidencia del concepto penal de cosa mueble y el correlativo concepto civil. As lo expresa la STS 4/Julio/1986: El objeto material es la cosa mueble ajena sobre que recae la accin del sujeto activo, entendindose por tal todo objeto del mundo exterior susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento, concepto funcional a efectos penales no necesariamente coincidente con el de cosa mueble en el orden civil. A efectos civiles se consideran bienes muebles no slo los que por naturaleza lo son, sino tambin otros a los que se otorga el rgimen de tales, en virtud de su incorporacin o destino (o del objeto sobre el que recaen, si se trata de derechos). La condicin de muebles recae sobre todas las cosas susceptibles de apropiacin que no tengan la consideracin de inmueble.Tales conceptos no son aptos para concretar el contenido de la expresin cosas muebles en los delitos de hurto y robo. Para que pueda afirmarse que existe cosa mueble basta con que se trate de algo: Material. Aprehensible. Susceptible de ser trasladado de un lugar a otro. Lo que rena tales caractersticas podr ser objeto de la accin tpica de apoderamiento y todo aquello que las rena podr ser cosa mueble a efectos penales. El concepto penal de cosa mueble es, comparado con el civil: Ms amplio, porque todo objeto corporal susceptible de aprehensin y traslacin tendr carcter penal de cosa mueble, con independencia de que civilmente lo sea o no. Ms estricto, porque de l quedan excluidos los objetos incorporales, sean derechos o energas.Ejemplo: Un rbol o una estatua incorporada a un edificio pueden ser objeto de hurto o robo, porque son susceptibles de apoderamiento en el sentido penal del trmino. En cambio, el calor, la energa elctrica, las prestaciones de un aparato telefnico y, en general, todo lo que carezca de corporidad, no. En cuanto a los lquidos y gases, aunque no son, precisamente, sustancias incorpreas se mantiene en la doctrina de que slo pueden constituir objeto material del robo o del hurto cuando se hallan envasados, es decir, recogidos en un recipiente que permita su traslacin. En los dems casos, la sustraccin ilegtima de tales elementos integrar el delito del artculo 255 CP (defraudaciones del fluido elctrico y anlogas). Desde luego, en el concepto penal de cosa mueble se integran los animales, a los que en el derecho privado se denomina semovientes.b) Concepto de ajenidad:DOCTRINA: Rodrguez Muoz y Rodrguez Devesa, el requisito de que la cosa haya de ser ajena presupone que tenga propietario y que el propietario no sea sujeto activo del delito. Segn estos, en orden al concepto de propiedad y al de propietario, hay que atenerse al Derecho civil. Bajo Fernndez opina que la ajenidad de la cosa se caracteriza por que: No sea propia. No sea susceptible de adquirirse legtimamente por ocupacin. JURISPRUDENCIA:El Tribunal Supremo considera ajenas las cosas extra commercium, an en los casos en que no exista ningn derecho de propiedad sobre ellas, lo que sucede con las drogas, objeto de trfico ilcito. Sin embargo, tal criterio implica otorgar proteccin penal a partes del patrimonio integradas ilegtimamente en l (STS 26/Enero/1984). Los artculos estancados (de los estancos) o de ilcito comercio pueden tener un propietario legtimo y, en estos casos, la sustraccin ser constitutiva de hurto o robo o, si se trata de gneros estancados, puede estimarse que pertenecen al Estado, en virtud del monopolio que la Ley le otorga. Pero, en el caso de que no exista ningn dueo legtimo, no cabr castigar penalmente la sustraccin, por la sencilla razn de que el Derecho penal no puede proteger situaciones patrimoniales ilcitas: de otro modo, el ordenamiento jurdico entrara en contradiccin consigo mismo (STS 25/Feb/1991). Por otra parte, el criterio jurisprudencial de que no es preciso que se halle determinado quin es el propietario de la cosa apropiada, no significa que no sea necesario que haya un propietario. En los supuestos de indeterminacin del mismo se produce la condena por hurto o robo en tanto en cuanto se tiene la seguridad de que lo hay, aunque no se pueda precisar quin es. Por ltimo, en cuanto a la herencia yacente, el hecho evidente de que las cosas muebles que la componen pueden ser objeto de hurto y de robo no conduce a negar la exigencia de que exista un dueo legtimo, para entender ajena la cosa, sino ms bien a cuestionar que el dueo a efectos penales se identifique exactamente con el propietario civil (vid. STS de 4 de julio de 1988). El carcter de ajenas falta en las: Res derelictae (cosas abandonadas, art. 460.1 CC). Res nullius (art. 610 CC). Res communes omnium (cosas de todos).En estos casos, las cosas de que se trata no tienen dueo alguno y el acto de apoderarse de las mismas no puede comportar ninguna especie de lesin patrimonial. Una especial consideracin merecen los casos de copropiedad o condominio, en los que la ajenidad de la cosa resulta discutible. Al efecto se han manifestado diversas posturas: Groizard: Sostiene que la sustraccin de las cosas posedas en rgimen de condominio no puede castigarse como hurto o robo, porque faltara el nimo e intencin de lucro. Doctrina mayoritaria: Distingue entre los diferentes casos de condominio: En un perfecto condominium iuris romanum, en que la cosa pertenece por partes ideales a todos los condminos (pro indiviso), el apoderamiento realizado por uno de ellos suele quedar fuera de la esfera penal. Cuando media real reparto de porciones conocidas o de frutos individualizables en cantidad o especie, como en algunos supuestos de aparcera y arrendamiento, la sustraccin de los que excedan de la propia cuota dar lugar al delito de hurto. Muoz Conde: Sostiene que, incluso si el copropietario se apodera slo de la cuota que le corresponde antes de que se proceda a la divisin, pero perjudicando el valor econmico del todo, cabe hablar de hurto. La ajenidad en este caso debe ser entendida como falta de legitimacin para disponer de las cosas posedas en comn sin el permiso de la otra parte.SOLUCIN: Los tipos de robo y hurto, literalmente interpretados, exigen que las cosas sean ajenas, y este requisito no se cumple cuando lo que resulta ajeno es meramente una porcin matemtica de las mismas. Pero hay que aadir que no guarda relacin con la ajenidad y s con el acto de apoderamiento: All donde rijan los arts. 392 y ss. CC no podr hablarse de robo ni de hurto, porque faltar el desplazamiento posesorio necesario para integrar el tipo de estos delitos dada la existencia de una previa (co-) posesin del condueo. La falta del art. 623.4 cabe en bienes comunales o de propios y no en casos de autntico condominio. En consecuencia, las sustracciones llevadas a cabo por coherederos, consocios o condueos, resultarn atpicas.c) El valor econmico. El valor de la cosa es elemento indispensable para que sta pueda ser objeto material de los delitos de robo y hurto. El valor se entiende en sentido econmico, aludindose al valor en trminos de mercado, como valor de cambio de las cosas o bienes de que se trate. Aunque objeto material del robo o del hurto solamente pueden ser las cosas corpreas, el valor que se atribuya a las mismas puede resultar de aspectos o dimensiones puramente ideales. Ejemplo: El valor de una obra de arte no depender del coste de sus componentes materiales, sino, precisamente, del aprecio que merezca como tal y, por lo tanto, de su importancia esttica. Es preciso atender a supuestos que plantean especiales dificultades, no sin sealar el art. 365 LECrim: La valoracin de las mercancas sustradas en establecimientos comerciales se fijar atendiendo a su valor de venta al pblico. 1) Ttulos-valores El documento en el que se materializan es cosa mueble. El problema radica en que tal documento carece de valor: el valor reside en el derecho que incorpora. La doctrina y la jurisprudencia suelen entender que, con la sustraccin de un ttulo: El autor hurta o roba el valor del derecho incorporado cuando la mera posesin del ttulo lo habilita para ingresar en su patrimonio el contenido econmico del derecho: tal sucede en los ttulos al portador. En los dems casos, se estima que el robo o el hurto recaen slo sobre el valor material del ttulo y que, la ulterior apropiacin del contenido econmica del derecho, requerir una conducta defraudatoria, a calificar, en su caso, como estafa. Sin embargo, tal criterio no parece del todo aceptable, pues existen: Documentos al portador en los que la apropiacin del contenido econmico del derecho incorporado a ellos requiere la ulterior negociacin del ttulo (cheques, letras de cambio). En otros casos, el valor de halla ligado al ttulo de tal modo que el apoderamiento del mismo implica ya, sin ulteriores requisitos, la apropiacin del valor (dinero, sellos de correos). All donde la apropiacin del valor representado por el ttulo no tenga lugar por el simple apoderamiento del mismo, sino que requiera una ulterior negociacin, no cabr hablar de hurto o de robo ms que por el valor intrnseco del documento y no por el que el documento pueda representar. La conducta constituir robo o hurto si el documento sustrado tiene algn valor intrnseco y su cuanta se regir por ese valor; pudiendo constituir, adems, estafa, si aparentando la legtima posesin del mismo, se negocia y se adquiere fraudulentamente el valor incorporado a l. Sin embargo, cuando el apoderamiento del documento implique la apropiacin inmediata, no slo del valor intrnseco, sino tambin del incorporado, ser ste el que determine la cuanta del robo o del hurto. El mismo criterio habr de aplicarse en el caso de los llamados ttulos-valores impropios: En algunos casos (entradas de cines o teatros, billetes de ferrocarril) el valor del derecho que confi eren se halla tan ntimamente ligado a la posesin del ttulo que la sustraccin de ste implica la del valor incorporado a l. En los dems la sustraccin recae solamente sobre el valor intrnseco del ttulo y la apropiacin del valor representado por ste podr en su caso implicar una defraudacin. 2) Cosas extra commercium El problema radica en si puede afirmarse que posean un valor econmico. En este sentido se ha afirmado que el hecho de que la cosa tenga o no valor no depende de que se la excluya en el lcito comercio de los hombres, sino de que se le confiera en el mercado. JURISPRUDENCIA: Se han estimado cosas muebles susceptibles de hurto o robo: Las mquinas para efectuar falsificaciones. Las drogas. Los objetos procedentes de robos anteriores. Las cosas sagradas. Partes del cuerpo humano, incluso a la sangre, si se halla envasada, o al propio cadver.Debe recordarse que tales objetos han de tener dueo legtimo para que su sustraccin pueda estimarse penalmente relevante, dueo que puede ser el Estado. De otro modo, se propiciara una interpretacin contradictoria del ordenamiento jurdico, puesto que el Derecho a la vez dara cobertura a cosas obtenidas con infraccin del mismo.En consecuencia, las cosas extra commercium, en tanto tengan un valor de mercado (aunque, en este caso se trate del mercado negro), pueden ser objeto de robo o de hurto. 3) Prueba del valor El valor de las cosas ha de quedar probado en juicio, as como su montante exacto (cuanta de la sustraccin). La falta de prueba de la cuanta de lugar a la determinacin alternativa, conforme al principio in dubio pro reo.iv. nimo de lucro Las figuras de robo y hurto contienen la referencia a un tipo subjetivo, el nimo de lucro, que representa un elemento subjetivo del tipo de los respectivos delitos, segn criterio unnime de la doctrina, dado que el injusto del hecho queda configurado por: La sustraccin de la cosa. Un coeficiente psquico, representado por el propsito de lucrarse con ella. a) Concepto El nimo de lucro puede definirse como la intencin de obtener una ventaja patrimonial directa (un incremento del patrimonio) como correlato del apoderamiento de las cosas ajenas. Sin embargo, en los delitos de robo y hurto hay que abordar el problema de si basta con la intencin de obtener cualquier clase de ventaja patrimonial para estimar concurrente el nimo de lucro requerido por los delitos de robo y hurto; o si es preciso que esa ventaja, que con su realizacin se persigue, consista justamente en la apropiacin de la cosa. La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria se inclinan por caracterizar el nimo de lucro en trminos amplios, como animus lucri faciendi gratia (STS 3/Feb/1981), entendindolo como propsito de enriquecimiento, ganancia econmica, provecho o ventaja. PROBLEMA: Sin embargo la diferencia con el robo y hurto de uso de vehculos de motor ajenos, que, radica precisamente en el nimo, se volatilizara. El art. 244 CP exige que la sustraccin tenga lugar sin nimo de apropirselo, y lo hace as porque, de concurrir el nimo de apropiacin (animus rem sibi habendi) la conducta constituira robo o hurto. Por otra parte, razonando a partir del bien jurdico, ha de llegarse a la conclusin de que, siendo los robos y hurtos atentados contra la propiedad, el nimo requerido por los respectivos tipos ha de ser el de apropiacin defi nitiva de las cosas sustradas. Una lnea jurisprudencial que identifica el nimo de lucro con el clsico animus rem sibi habendi (STS 28/Dic/1998). Cabe aadir que: Es indiferente que se acte con propsito de obtener beneficio para s mismo o para otro. Los mviles de liberalidad o pura beneficencia no son suficientes para enervar la existencia del nimo de lucro, si el que acta se propone apoderarse definitivamente de la cosa. El nimo de lucro queda excluido por el nimo de hacerse pago con la cosa sustrada, cuando el que realiza la sustraccin es un acreedor del propietario de la misma (STS 22/Dic/1998). b) Prueba La prueba indiciaria es muy importante y ha de ser sometida a un escrutinio riguroso para que pueda desvirtuar la presuncin de inocencia. Especial relevancia tiene dicha prueba en los elementos internos, como el nimo de lucro que han de inferirse de la constelacin de circunstancias de toda ndole que rodean la realizacin del hecho. No obstante, en un gran nmero de resoluciones se ha afirmado que el nimo de lucro se presume por el solo hecho de la sustraccin, sin que sea necesaria una prueba ulterior. Un elemento del tipo, como es sin duda el nimo de lucro, no puede presumirse en trminos genricos, pues una tal presuncin equivaldra a una presuncin legal de culpabilidad que sera inconstitucional. Lo que s resulta necesario, es el recurso a las praesumptiones hominis o pruebas indirectas a la hora de acreditar elementos anmicos, porque tales elementos no pueden ser objeto de constatacin inmediata y, por consiguiente, han de inferirse del conjunto de datos del comportamiento externo. v. Ausencia de consentimiento del dueo De manera explcita en el art. 234, e implcita en el art. 237, se exige que la sustraccin de cosas muebles tenga lugar sin el consentimiento del dueo. La doctrina mayoritaria entiende que: Dueo es el propietario de la cosa, y por tanto sujeto pasivo del delito. Es relevante, a los efectos tpicos de los delitos que se examinan, nicamente el consentimiento otorgado por persona capaz de transmitir el dominio y en condiciones aptas para llevar a cabo tal transmisin. Conclusin, el consentimiento es una causa de justificacin, cuya mencin en las fi guras legales no representa ms que una redundancia. Sin embargo, esta tesis resulta inadmisible: El consentimiento prestado por el propietario que carece de facultad de disposicin de la cosa. El consentimiento otorgado mediante engao o bajo cualquier otro supuesto que lo haga ineficaz para transferir el dominio.Excluira la tipicidad de la conducta y solamente en los casos en que dicho consentimiento se obtiene con violencia o intimidacin cabra mantener la calificacin de robo. Por tanto, si el propietario consiente, aunque su consentimiento no sea apto para transferir el dominio, la conducta podr quedar impune o realizar el tipo de una defraudacin; pero no ser susceptible de ser calificada como hurto o robo.El consentimiento que destipifica la sustraccin puede ser, como el consentimiento justificante, expreso o presunto, con tal de que efectivamente concurra.III. EL DELITO DE HURTO A. CONCEPTO:El artculo 234 contiene la figura de hurto:Artculo 234 El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo ser castigado, como reo de hurto, con la pena de prisin de seis a dieciocho meses si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros. Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin descrita en el apartado 1 del artculo 623 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito. Los elementos que el hurto tiene en comn con el robo (sujetos activo y pasivo, conducta tpica, objeto material, nimo de lucro, ausencia de consentimiento del dueo y bien jurdico) han sido ya analizados. La violencia, la intimidacin o la fuerza en las cosas que tipifican una sustraccin como robo son las dirigidas a lograr la consumacin del acto de apoderamiento, por lo que las llevadas a cabo con posterioridad a la perfeccin de ste no impiden la calificacin de hurto, en concurso real con lesiones, amenazas, coacciones o daos, en su caso.Se castiga con la pena de prisin de 6 a 18 meses, siempre que la cuanta de lo sustraido exceda de 400 euros, segn la modificacin operada por la LO 15/2003. B. LA FIGURA VICARIA DE HURTO La LO 5/2010 introdujo un segundo prrafo al art. 234 CP, que dice: Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin descrita en el apartado 1 del articulo 623 de este cdigo, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura de delito. No sern subsumibles en l las infracciones constitutivas de falta, reguladas en el articulo 623, si han sido sancionadas independientemente como infracciones leves pues lo contrario dara lugar a un indeseable bis in dem. La nica finalidad poltico-criminal del precepto parece ser aplicar la pena de prisin prevista para el delito de hurto a los llamados descuideros. Un problema arduo se plantea debido al plazo de un ao, superior a los seis meses de prescripcin de las faltas. Si no se computan a efectos de este tipo las faltas prescritas se produce una incorrecta interpretatio abrogans del plazo del precepto. Si por el contrario, se computan, solucin que parece inevitable, se pone de manifiesto lo desacertado y contradictorio de la nueva redaccin. Esta figura coexiste con la figura del delito continuado (art. 74) si no se han llegado a cometer los tres hechos, y siempre que se cumplan los requisitos de esa figura delictiva. Si se cometieran ms de tres faltas en un ao, se castigaran separadamente las que excedan de la tercera. En la prctica se est aplicando preferentemente la continuidad delictiva y no la figura de hurto habitual.C. LAS FIGURAS AGRAVADAS DE HURTO Artculo 235 El hurto ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos: 1. Cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico. 2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico, siempre que la sustraccin ocasionare un grave quebranto a ste, o una situacin de desabastecimiento. 3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustrados, o se produjeren perjuicios de especial consideracin. 4. Cuando ponga a la vctima o a su familia en grave situacin econmica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la vctima. 5. Cuando se utilice a menores de catorce aos para la comisin del delito.a) Anlisis de las figuras agravadas:1. Valor artstico, histrico, cultural o cientfico (art. 235.1) Encuentra su fundamento en el art. 46 CE. Cosas de relevante inters histrico, artstico o cultural:Estamos ante elementos normativos de contenido social (lo que entiende la jurisprudencia mayoritaria), por lo que no es precisa la declaracin administrativa previa de inters o valor artstico, histrico o cultural: lo relevante es que pertenezcan al acervo cultural de todos los espaoles, al margen de su titularidad dominical e incluso del carcter de la persona que los posea. La doctrina se halla dividida: Quintero Olivares o Huerta Tocildo entienden que se trata de un elemento normativo pendiente de valoracin. Bajo Fernndez, se trata de un elemento normativo ya valorado en las disposiciones pertinentes y, en particular en la Ley del Patrimonio Histrico Espaol. Segn se adopte una u otra postura se exigir, o no, la previa resolucin administrativa que declare el valor histrico, artstico o cultural. De hecho, la LPH reconoce que los bienes inventariados son slo una categora de bienes protegidos.La jurisprudencia es proclive a prescindir de ese requisito. En consecuencia, la determinacin de lo que posee un relevante inters histrico, artstico o cultural habr de llevarse a cabo por el intrprete, atendiendo a las valoraciones sociales imperantes en el momento de la aplicacin del precepto. Cosas de valor cientfico:El concepto de bienes de valor cientfico tambin es concepto normativo de contenido social, que no incluye a los derechos de creacin y uso de ideas con valor cientfico (stos se protegen en los delitos contra la propiedad industrial e intelectual).2. Primera necesidad o destinos a un servicio pblico (235.2):Las cosas de primera necesidad son las que sirven para satisfacer necesidades bsicas: alimento, vivienda, vestido, medicamentos Se aprecia esta agravante, siempre que se produzca una grave situacin de desabastecimiento, lo que la hace prcticamente inaplicable, salvo en casos muy sofisticados (hurto de una medicina escasa, hurto que tenga lugar en circunstancias que no permitan reponer las existencias). Son cosas destinadas a un servicio pblico las que sirven para el desempeo de una funcin pblica (cables y postes telefnicos, tendido de ferrocarriles), con independencia del carcter pblico o privado del titular de las mismas. Se aprecia esta agravante, siempre que se produzca una perturbacin grave (no se exige la paralizacin) del mismo. La concurrencia con el delito de desrdenes pblicos determina la inaplicabilidad de la agravacin en todos los casos en que la sustraccin recaiga sobre objetos destinados a alguno de los servicios pblicos que se enumeran en el artculo 560, debiendo estimarse un concurso ideal de delitos entre el hurto y los desrdenes. 3. Especial gravedad (235.3) La especial gravedad viene determinada por: El valor de los efectos sustrados. La entidad de los daos, esto es, por la importancia de la lesin del patrimonio perpetrada. La ley no fija la cuanta a partir de la cual deba estimarse la circunstancia. En consecuencia, la concrecin deber efectuarse por los Tribunales, atendidas las circunstancias econmicas del momento histrico de que se trate. El Tribunal Supremo seala que, para fijar un lmite objetivo a partir del cual opere la agravacin, que hay que tener en cuenta (STS 22/Feb/2001): El poder adquisitivo de la moneda. La realidad social.Esta circunstancia se aplicaba antes de la LO 5/2010 cuando se superaban los 36.060 . Con la reforma del art. 250.1.5 cabe la posibilidad de que los Tribunales reconsideren esta cuanta y propongan aplicar la agravacin en el hurto cuando el valor de lo sustrado supere los 50.000 .4. Grave situacin econmica o familiar y Abuso de las circunstancias personales de la vctima (235.4).Se formulan alternativamente dos causas distintas de agravacin: Grave situacin econmica o familiar: Para que esta causa de agravacin pueda desplegar sus efectos habr de ser conocida por el culpable. La gravedad de la situacin econmica puede referirse a: Personas fsicas: Se dar en casos de sustraccin de dinero (aunque la cantidad no integre la agravacin anterior) a personas con escaso poder adquisitivo (pensionistas, jubilados, parados). Se considera la afectacin al patrimonio en funcin de la capacidad econmica de su titular. Personas jurdicas (aunque stas no tienen familia): la situacin de bancarrota de una persona jurdica repercutir siempre, en ltima instancia, sobre las economas de personas fsicas y podr ser estimada como materializacin del fundamento agravatorio de esta circunstancia. A los efectos de esta circunstancia, la vctima puede ser: El sujeto pasivo del delito. Cualquier tercero perjudicado. Abuso de las circunstancias personales de la vctima: Consiste en cualquier abuso, esto es, aprovechamiento, de toda circunstancia personal de la vctima. Debern incluirse todos los supuestos en los que una situacin personal de la vctima, suponga una especial ventaja para el sujeto activo. Es decir, que se aproveche una determinada posicin de debilidad (ser ciego, paraltico, incapaz, persona privada de sentido,). En consecuencia, la agravacin no descansa en el mayor contenido de injusto, sino en el aprovechamiento de significativas ventajas en la comisin del hurto. 5. Cuando se utilice a menores de catorce aos para la comisin del delito (235.5).Es un caso de autora mediata por utilizacin de instrumento sin culpabilidad (causa de inimputabilidad) especialmente incriminado como tipo agravado por el particular desvalor de accin que supone que el autor mediato busque su impunidad, a la par que involucra al menor en comportamientos delictivos.b) Penalidad: La pena en caso de agravacin ser siempre nica: prisin de 1 3 aos. Ha de reconocerse que estas circunstancias configuran tipos cualificados y no son compensables con las atenuantes genricas. Por tanto, cuando concurran ms de una, las restantes se valorarn segn lo previsto en el artculo 66.1, pero nunca a efectos del artculo 66,3.D. HURTO DE LA POSESIN (art. 236) El artculo 236 contiene lo que histricamente se denomin furtum possesionis:Artculo 236Ser castigado con multa de tres a doce meses el que, siendo dueo de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aqulla excediere de 400 euros.Con el furtum possessionis se protege la posesin de las cosas muebles que se ha transmitido o confiado a persona distinta a la del titular, por lo que se protege el legtimo derecho del poseedor de bienes muebles.Antes se consideraba incluido dentro de las estafas, sin embargo, el precepto fue reformado atendiendo a la doctrina mayoritaria que afirmaba que se trataba de una conducta de apoderamiento, de un hurto. La conducta tpica es la sustraccin, entendida como desposesin del legtimo tenedor. El resultado tpico es el perjuicio del legtimo poseedor (o de un tercero de mejor derecho), sin que se comprenda la referencia al valor de la cosa (400 ) como criterio de delimitacin entre falta y delito, porque el resultado tpico no implica que el perjuicio sea superior a los 400 : siempre que se sustraiga cosa que tenga un valor de mercado de 400 , existir el resultado tpico. En casos de ausencia de tasacin de la cosa desposeda, no debera aplicarse el delito sino, en su caso, la falta (art. 623.2) El objeto material es una cosa mueble. El bien jurdico protegido es la legtima posesin. Los sujetos: El sujeto pasivo ser el legtimo poseedor de la cosa mueble. El sujeto activo se circunscribe a: El dueo o propietario, aceptado por la doctrina mayoritaria. El dueo entendido como el titular de otro derecho distinto de la propiedad (el del usufructuario frente al poseedor de mejor derecho, por ejemplo depositario) o en casos de condominio cuando un propietario sustrae la cosa comn. Admitido por la doctrina minoritaria. Un tercero, no siendo ni el dueo ni el legtimo poseedor, que sustrajere el bien mueble, actuando con el consentimiento del dueo.Respecto al consentimiento deben tenerse en cuenta las reglas generales, siendo preciso que est probado suficientemente y que el tercero conozca que la sustraccin es ilcita para tener responsabilidad. Nace un tipo pluripersonal cercano a los llamados delitos de convergencia, donde las conductas de los diferentes sujetos se dirigen unilateralmente a la consecucin de un fin unitario. El ttulo de responsabilidad del dueo que consiente en que otro se apodere de su propiedad, arrebatndosela a su legtimo poseedor, podr ser de coautora, complicidad, induccin y cooperacin necesaria. La penalidad: Se castiga con multa de 3 12 meses. Se diferencia con la realizacin arbitraria del propio derecho (art. 455) en que en el furtum possessionis no existe violencia, intimidacin o fuerza en las cosas como medio comisivo, presentado distinto tipo subjetivo. En casos en que el bien est embargado judicialmente y el propio propietario se haya designado depositario estaremos ante una malversacin impropia (art. 435.2).IV. DELITO DE ROBO:A. CONCEPTO DE ROBO El artculo 237 contiene el concepto legal de robo. Artculo 237 Son reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde stas se encuentran o violencia o intimidacin en las personas.Los robos son delitos complejos, autnomos y no meras agravaciones del hurto; pues en el hurto hay actuacin sin la voluntad del sujeto pasivo, aqu se acta contra su voluntad. Otros autores consideran que el delito de robo se halla estrechamente relacionado con el hurto, del que, en muchas ocasiones, no es ms que una figura agravada.Se configura el robo a partir de la estructura bsica del hurto (objeto material, conducta tpica nuclear, tipo subjetivo), empleando especiales medios comisivos para obtener el objeto material: violencia o intimidacin contra las personas, o fuerza en las cosas. El hurto es de aplicacin subsidiaria (ley general) cuando existan dudas acerca de la concurrencia de los elementos tpicos fuerza, violencia o intimidacin. Adems, en el robo no existen faltas ya que, junto al patrimonio, se afecta a la libertad o integridad fsica (carcter pluriofensivo), y ello con independencia del valor de lo sustrado.De la literalidad de precepto se infiere la existencia de dos clases de robo: El robo con fuerza en las cosas. El robo con violencia o intimidacin en las personas. Desde el Acuerdo TS 6/Oct/2000, se acepta apreciar la reincidencia entre el robo con fuerza en las cosas y el robo con violencia e intimidacin, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los dems elementos necesarios para su apreciacin. Si en un supuesto concurren circunstancias que permitiran calificar el hecho como robo con fuerza, con intimidacin y con violencia, se califica como robo con violencia.B. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS (art. 237, 238 y 239)a) Introduccin:En el art. 237 se da una definicin de robo con fuerza en las cosas y de robo con violencia o intimidacin. Pero es en otros artculos donde hay que buscar para completar sus elementos tpicos. Por lo que se refiere al robo con fuerza en las cosas dice el art. 238:Artculo 238 Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Escalamiento. 2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4. Uso de llaves falsas. 5. Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda.b) Concepto de fuerza en las cosas:El Tribunal Supremo ha entendido que el concepto de fuerza en las cosas se halla delimitado en los arts. 237 y 238 CP. Quiere decirse con ello que no toda fuerza, en el sentido usual del trmino, es apta para integrar este tipo de delito de robo y que no toda conducta tpica presupone fuerza en sentido natural. El concepto de fuerza no es descriptivo, sino normativo: se halla delimitado por el legislador. Existen dos delimitaciones: La delimitacin explcita que resulta de la enumeracin legal de sus diversas modalidades. La delimitacin implcita, que ahora tambin se explicita claramente en el nuevo artculo 237 y que ya era comnmente aceptada por la jurisprudencia: la fuerza caracterstica del robo ha de hallarse dirigida al ingreso en el lugar cerrado donde se encuentra la cosa que se pretende sustraer. Ms exactamente, este precepto expresa la exigencia de este requisito teleolgico o finalstico, al decir: para acceder al lugar donde stas se encuentran.Este elemento teleolgico, implica que el legislador parte del hecho de que el objeto de apoderamiento est en lugar o espacio cerrado. Por ello la doctrina mayoritaria intenta ofrecer interpretaciones, bien del art. 237, bien de los supuestos de fuerza que ponen el nfasis en que lo relevante es que el objeto material est protegido, aunque no se encuentre en lugar cerrado en sentido estricto, o no se pueda acceder fsicamente a l. Consecuencias de esta estructura son que: Slo quedan consumidos los daos que estn en relacin medio-fin con el apoderamiento (vis ad rem). Tpica es la fuerza para acceder a la cosa y no la fuerza sobre las propias cosas sustradas (vis in re / vis in rebus) que es ajena a la tipicidad del robo y debe calificarse como daos. Los casos de fuerza subsequens (fuerza posterior al acto de apoderamiento, ejemplo: eliminacin sistema de alarma consumada la sustraccin) o de evidente desproporcin (excesos) se castigarn separadamente (normalmente, concurso ideal en casos de exceso y concurso real en caso de fuerza posterior).Por consiguiente, el escalamiento empleado para subir a una cornisa u otro lugar abierto donde se halla un objeto; la fractura de pared para sustraer una estatua incrustada en ella; la rotura de la cadena que inmoviliza las ruedas de una motocicleta, etc., etc., no constituyen fuerza en el sentido de los artculos 237 y 238 del Cdigo Penal. La fuerza constitutiva del robo debe: Ser previa al apoderamiento. Constituir el medio por el que se realiza ste, sin que sea necesario que se halle finalsticamente dirigida a lograrlo. c) Modalidades de fuerza en las cosas:El robo con fuerza en las cosas puede cometerse por el empleo de cualquiera de las modalidades de fuerza previstas en el artculo 238 del CP. La concurrencia, en un solo hecho, de varias modalidades de fuerza da lugar a un nico delito de robo, caracterizado por todas las que concurran. Las distintas especies de fuerza en las cosas se hallan, pues, en una relacin de alternatividad no excluyente. 1. Escalamiento Al no definirse el trmino en el Cdigo, parece que haya de entenderse segn ese uso comn del lenguaje (subir con escala hasta un lugar elevado, trepar en el lenguaje comn). Sin embargo, una jurisprudencia constante vena interpretando el escalamiento como entrada al lugar del robo por va no destinada al efecto. Ejemplo: se castigaba como robo, y no como hurto, la entrada en un edificio por una ventana abierta, aunque se halle prcticamente a ras de suelo. El escalamiento, como las dems circunstancias del robo, ha de representar el quebrantamiento de las defensas opuestas por el propietario. Esa jurisprudencia ha cambiado, razonando sobre la base del fundamento de la agravacin, el ATS 29/Junio/2001, precisa que escalar no equivale a entrar por lugar no destinado al efecto, sino por va inslita distinta al acceso natural, por lo que no se considera escalamiento: La superacin de un muro de un metro. El acceso a travs de una ventana o balcn a nivel de calle.Ya que en ningn caso se emplea una destreza o habilitada relevante que venza la resistencia opuesta por el propietario, por lo que carece de fundamento la agravacin.Por tanto, permite diversas interpretaciones: Entrada por cualquier va no destinada al efecto, interpretacin que requiere que la entrada exija una destreza o esfuerzo de alguna importancia. Trepar, ascender o subir. Acceso a cosas que se encuentran fuera del alcance de su mano empleando cualquier medio de ayuda. Doctrina mayoritaria: Una interpretacin teleolgica equiparando esta conducta con el quebrantamiento defensas que ha puesto el propietario para proteger el objeto, siempre que se exteriorice una energa criminal comparable a la que caracteriza a la fuerza en las cosas; dicha energa existe en los casos de superacin violenta de obstculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad (STS 852/2002). Los casos de escalamiento de salida son hurto por no concurrir el elemento finalstico del art. 237.2. Fractura y rompimiento Concepto Los supuestos contemplados en el art. 238.2 y .3 son casos en que la fuerza en las cosas se caracteriza como fractura o rompimiento de algo. La fractura equivale al rompimiento y no se da all donde la fuerza ejercida por el objeto no produce rotura alguna (STS 22/Julio/1998). PROBLEMA JURISPRUDENCIAL: Para la jurisprudencia existe fractura en todo esfuerzo material y fsico empleado sobre los elementos o mecanismos de seguridad o cerramiento colocados por el dueo (STS 7/Feb/1986). En la solucin de los casos, el Tribunal Supremo ha operado con un concepto extensivo, entendiendo que existe fractura cuando se desmontan o se hacen ceder cristales, aun sin llegar a romperlos y en muchas otras hiptesis similares. En la jurisprudencia ms reciente aparecen resoluciones que aplican el criterio estricto (STS 22/Junio/2000: no hay fractura en el arqueo de cristales de una vitrina sin romperlos). Las fracturas o rompimientos slo podrn determinar la apreciacin del delito de robo con fuerza en las cosas cuando no constituyan el medio natural de apertura del objeto de que se trate. Ejemplo: El rompimiento de una hucha de barro, o el de los precintos que lleve una caja, no podrn estimarse como fuerza en las cosas en el sentido tpico del trmino, porque el interior del objeto no se entiende cerrado a los efectos del art. 238.3 si se halla en la situacin que, normalmente, permite su apertura.Sin embargo, en el caso de sobres o paquetes sellados, por expresa determinacin legal, la ruptura de los sellos se incardina en dicho precepto slo si requiere, en efecto, el empleo de fuerza. Clases En la doctrina se distingue entre: Una fractura exterior del art. 238.2: Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. La pared se entiende como cualquier elemento que sirva para delimitar un espacio cerrado con independencia del material de construccin. Rompimiento, fractura y quebrantamiento significan violentar una cosa con esfuerzo o dejarla fuera de funcin mediante la fuerza ejercida sobre ella, lo que abarca a: Las cerraduras en cualquiera de sus elementos, cerrojos, picaportes, aldabas, candados y sus anillas de sujecin, cadenas de seguridad. Cualquier mecanismo de cierre o seguridad, ya sean mecnicos, elctricos o electrnicos. La utilizacin de utensilios a modo de palanca an cuando no se produzcan desperfectos definitivos. Fractura se entiende como: Despegar y desencajar los cristales de un escaparate. Sacar la persiana metlica de un comercio de su riel o gua. Al rompimiento se equipara la retirada de puertas y ventas sin fractura, interpretndose en este caso rompimiento como separacin con mayor o menor violencia (levantar una valla). Una fractura interior del art. 238.3: Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. Fractura es todo esfuerzo material y fsico sobre los objetos de seguridad o cerramiento que el propietario de las cosas muebles coloca para protegerlas, siendo considerado como fractura interior, que implica que no cabe apreciar la fuerza sobre el objeto mismo de la sustraccin. No es apreciable en los supuestos de: Arqueo de cristales de una vitrina, sin romperlos, para sustraer su contenido. Sustraccin de un ciclomotor que tena una cadena que bloquea la rueda.3. Llaves falsas (art. 238.4)Es un elemento normativo definido en el art. 239:Artculo 239 Se considerarn llaves falsas: 1. Las ganzas u otros instrumentos anlogos. 2. Las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infraccin penal. 3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artculo, se consideran llaves las tarjetas, magnticas o perforadas o los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnolgico de eficacia similar.La llave puede ser de cualquier material y cualquiera que sea el mecanismo de apertura o cierre, exigindose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuya utilizacin se logra acceder al lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se sustrae. Concepto de llaves falsas:El concepto de llave falsa que el legislador formula no coincide con el concepto vulgar, pues considera llaves objetos que en el lenguaje ordinario no reciben tal nombre (ganzas y otros instrumentos anlogos); y considera falsas a las que, evidentemente, no lo son (las legtimas sustradas al propietario) o pueden no serlo (cualesquiera otras). En consecuencia, puede afirmarse que el concepto de: Llave viene determinado por la funcin de apertura (no de ruptura) de un cierre mecnico. Seran llaves: Las tarjetas informatizadas mediante las que se abren cajas o puertas. Los mandos o instrumentos de apertura a distancia. Las llaves legtimas perdidas por el propietario. La falsedad requiere que la llave no sea de las destinadas por el propietario para abrir la cerradura o que, de serlo, le haya sido sustrada a ste. Clases de llaves falsas 1 Ganza e instrumento anlogo:La ganza es un alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio o llave, con el que pueden correrse los pestillos de las cerraduras. Se define por la funcin de abrir sin romper porque gira el mecanismo de cierre sin fracturarlo. Ser instrumento anlogo cualquier artificio que funcionalmente pueda servir para dicha finalidad Ejemplo: Moneda con hilo y papel celofn que una vez introducida en el aparato expendedor, puede volver a recuperarse tirando del hilo 2 Llaves legtimas perdidas u obtenidas ilcitamente. Abarca: Los casos de robo, hurto, retencin indebida, y cualquier accin engaosa, incluyndose la apropiacin indebida. Tanto los delitos como las faltas. El uso de llave legtima para el que no se est autorizado.Ejemplo: Supuesto de la llave que se deja a la vecina o portero, y un familiar de stos la coge para acceder al domicilio donde estn los objetos. No se castiga como infraccin patrimonial autnoma la sustraccin de la llave, por no tener entidad delictiva independiente, ya que lo verdaderamente buscado es el acceso a la casa, lugares u objetos donde se encuentran las cosas que se pretenden sustraer, por tanto, el autor no tiene un nimo de lucro independiente al que le gua a entrar en el lugar cerrado y que las llaves por s mismas no tienen valor econmico. 3 Cualquier llave no destinada por el propietario para abrir la cerradura violentada: duplicados, copias realizadas por el cerrajero de forma no autorizada 4 Tarjetas magnticas o perforadas y mandos o instrumentos de apertura a distancia (telemandos). La finalidad era solucionar el problema de muchos hoteles en los que se entrega una tarjeta para acceder a la habitacin, pero esta ampliacin ha servido para que la jurisprudencia mayoritaria calificase como robo con fuerza los casos de obtencin no autorizada de dinero en cajeros de entidades bancarias mediante tarjetas de crdito o dbito (STS 26/Dic/2000). Que una tarjeta de crdito o dbito puede entenderse como llave, es aceptable a la vista del art. 239, pero es ms discutible que en la retirada de fondos esa llave se utilice para acceder al lugar donde se encuentra la cosa, a que alude el art. 237. Y si se acepta esta tesis, no est claro que el perjudicado sea siempre el titular de la cuenta corriente. Para el TS accede al dinero quien: Se apodera de claves para acceder a objetos. Acciona un mecanismo que extrae el contenido. La doctrina minoritaria haba afirmado que, siendo la esencia del robo la exclusin activa de las especficas barreras de proteccin, en los cajeros, el propio dispositivo automtico opera como barrera de proteccin. La ms reciente jurisprudencia (desde STS 9/Mayo/2007) entiende que estos casos se tienen que calificar como estafa informtica (art. 248.2.a y posteriormente .c) porque: Se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. La introduccin del PIN constituye el dato que permite hablar de manipulacin informtica. 5 Instrumentos tecnolgicos de eficacia similar:Tambin sern llaves cualquier instrumento que permita, por la va tecnolgica que sea, abrir una cerradura o acceder a un lugar. Esta figura permitir la calificacin de llave falsa en los casos en que se utilicen con funciones de llave: Soportes USB. Pulseras o llaveros magnticos. Cdigos de barras. Cdigos QR (Quick Responde Barcode, un sistema para almacenar informacin en una matriz de puntos o cdigo de barras bidimensional) en distintos soportes. 6 La jurisprudencia est dividida en los casos en que se suprimen los mecanismos de seguridad en ropa u objetos en grandes almacenes o establecimientos similares, as como en los apoderamientos de motocicletas, ciclomotores o bicicletas rompiendo las cadenas que los sujetan a otros objetos.Se dice que el objeto sustrado no est dentro del candado, por lo que no se empleara fuerza para acceder al lugar donde se encuentra. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria lo consideran hurto. Slo cuando los productos estn expuestos en vitrinas cerradas, o en pequeos recipientes con cerradura autnoma estaramos en un supuesto de robo.4. Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda. Su fundamento radica en la especial proteccin que ha querido otorgarle el propietario o poseedor del edificio o lugar donde se halla el objeto del robo. Y no obstante esta especial proteccin, el sujeto activo vence la dificultad aadida, inutilizndola. Esta conducta que ha de entenderse como equivalente al rompimiento o fractura y a cualquier modo de desactivar su funcionamiento, esto es, de dejar sin operatividad o sin la operatividad a la que estaban destinados estos sistemas especficos. Por tanto, inutilizar equivale a impedir que funcionen correctamente, a desactivarlos. Ha de tratarse de sistemas especficos no siendo aplicable a los sistemas habituales de alarma o guarda, como un timbre de una vivienda. En consecuencia debe reservarse este concepto slo para los sistemas especialmente diseados para alertar o avisar de una entrada o acceso a un lugar determinado. Es indiferente que: La alarma o guarda consista en la emisin de seales acsticas, luminosas, electromagnticas o del tipo que sean. Su funcionamiento sea perceptible en el mismo lugar en donde se encuentran instaladas o estn conectadas a dispositivos de seguridad a distancia. Lo nico que se exige es que el sujeto tenga conocimiento de su existencia e intencin de inutilizarlas. La STS 25/Junio/1999 define los sistemas especficos de alarma o guarda como los que mediante sonido, seal luminosa o aviso telefnico, radiofnico o informtico advierten de la realizacin de una sustracin o los que protegen el acceso a los lugares en que se custodian bienes, como clulas fotoelctricas, proteccin de activacin automtica y similares. d) Penalidad:El artculo 240 contiene la pena para el tipo bsico del delito de robo con fuerza en las cosas:Artculo 240 El culpable de robo con fuerza en las cosas ser castigado con la pena de prisin de 1 3 aos.e) Concursos:El principal problema concursal es la relacin que media con el allanamiento de morada (art. 202) y el allanamiento de domicilio de persona jurdica (art. 203). La jurisprudencia mayoritaria seala que el robo, incluso en la modalidad agravada del art. 241, absorbe el allanamiento de morada porque el nimo de lucro absorbe el dolo de allanar, salvo que concurra el nimo de atentar contra la intimidad. Por tanto, si el ataque a la privacidad va ms all del necesario para cometer el robo, estamos ante concurso de delitos entre robo y allanamiento (ATS 19/Oct/1998).f) Las figuras agravadas:El artculo 241 dice que:Artculo 241 1. Se impondr la pena de prisin de 2 5 aos cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artculo 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al pblico o en cualquiera de sus dependencias. 2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o ms personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. 3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al pblico, sus patios, garajes y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicacin interior con l, y con el cual formen una unidad fsica.Estas causas de agravacin son elementos tpicos que determinan la concrecin de una serie de subtipos agravados. De suerte que cuando concurran ms de una, la primera cualificar el robo, y las restantes debern valorarse conforme al artculo 66,1, pero nunca podrn: Compensarse con atenuantes genricas. Apreciarse dentro del artculo 66.3. Estas causas de agravacin slo operan en relacin al delito de robo con fuerza en las cosas, pero no respecto al robo con violencia o intimidacin. Las figuras agravadas del robo con fuerza en las cosas: Existen dos grupos de causas de agravacin del delito de robo con fuerza en las cosas, ambos recogidos en el artculo 241.1: Las mismas causas que agravan el delito de hurto, es decir, por las descritas en el artculo 235. Las causas relativas a: La comisin del robo en casa habitada. La perpetracin del robo en edificio o local abiertos al pblico. Para ambas, se extiende la agravacin cuando se realice el robo en sus dependencias. 1. Casa habitada o dependencias de la misma El concepto legal de casa habitada se encuentra en el art. 241.2: Todo albergue que constituya morada de una o ms personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. La ausencia accidental de los moradores no excluye la agravacin. Con esa base, el Tribunal Supremo la extiende a los robos cometidos fuera de temporada en residencias veraniegas o segundas viviendas. A pesar de que en tales casos la ausencia no es accidental, el ATS 11/Feb/2000 seala que la razn de la agravacin subsiste si se da la posibilidad real de que el morador se presente en cualquier momento. El art. 241.3 contempla el concepto legal de dependencias: Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al pblico, sus patios, garajes y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicacin interior con l, y con el cual formen una unidad fsica.Las notas bsicas son pues cualquier lugar: Cerrado. Contiguo. Comunicado con la morada o el edificio o local abiertos al pblico. Que conforme una unidad con el mismo. Se ha negado en caso de robos en trasteros de garaje que no forman una unidad con la vivienda. El fundamento de la agravacin radica en: El posible riesgo para las personas. La gravedad de la lesin de la intimidad. En casi todos los casos, el hecho determinante de la agravacin especfica constituir el allanamiento de morada consumido por ella, descartndose el concurso de delitos. La circunstancia no es de aplicacin a los autores que habiten la casa de que se trate. 2. Edificio o local abiertos al pblico o en sus dependencias El fundamento y el mbito de aplicacin de esta causa de agravacin se perfilan en la STS 8/Abril/1986: El fundamento se seala que los locales en los que autoridades y funcionarios ejercen sus funciones, deben merecer un halo de respeto inspirado en un propsito proteccionista de intereses o servicios de transcendencia social o pblica que all desarrollan, constituyendo el robo en tales edificios una especie de desacato local. El mbito de aplicacin depende del alcance del concepto de edificio o local abierto al pblico. Se entiende por edificio o local abierto al pblico aquel cuyo acceso no est limitado a determinadas personas sino que se encuentre libre para que pueda entrar quien lo desee. Lo decisivo es que pueda acceder cualquier persona sin necesidad de contar con el consentimiento expreso de su titular. El principal problema prctico es el de si se puede aplicar la agravacin slo en los intervalos de tiempo en que se permite el acceso libre a cualquier persona (horario de apertura) o en cualquier caso. Existen resoluciones en ambos sentidos.Para la jurisprudencia mayoritaria TS apertura tiene que entenderse en sentido fsico y no administrativo (ATS 22/Mayo/1997), por lo que es preciso que se trate de lugares efectivamente abiertos al pblico. Si el fundamento de la agravacin es el riesgo que puede derivarse para personas que puedan encontrarse en el interior, que normalmente no existe ms all de las horas de apertura; tambin podra aplicarse cuando, a pesar de no estar abierto al pblico, haya personas en el establecimiento: clientes, empleados reponedores, vigilantes, servicio de limpieza (Cons. FGE 11/1997).C. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS Tanto el art. 237 como el art. 242.1 mencionan y desarrollan esta clase de robo:Artculo 242 1. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas ser castigado con la pena de prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia fsica que realizase. 2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondr la pena de prisin de tres aos y seis meses a cinco aos. 3. Las penas sealadas en los apartados anteriores se impondrn en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la vctima o a los que le persiguieren. 4. En atencin a la menor entidad de la violencia o intimidacin ejercidas y valorando adems las restantes circunstancias del hecho, podr imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artculo.Cada uno de los delitos concurrentes, robo y atentados a la vida, integridad o libertad, se entendern consumados o intentados independientemente (STS 23/Sept/1997). a) Los conceptos de violencia e intimidacin Las caractersticas genricas, derivadas del propio concepto de robo del artculo 237 que presiden la configuracin de los diversos tipos contenidos en el artculo 242, son la violencia o la intimidacin. Violencia Se distinguen diversas clases de violencia: Violencia propia, que resulta de la aplicacin de la fuerza fsica. Violencia impropia, que consiste en el constreimiento de la voluntad por otros medios como narcticos, hipnotismo Violencia directa, que representa una inmediata vis in corpore. Violencia indirecta, reconocida por la jurisprudencia y la doctrina en el delito de coacciones, que se ejerce inmediatamente sobre cosas y slo de manera mediata puede repercutir sobre las personas. La violencia requerida por el robo es la: Propia: Que se requiere la violencia propia resulta claro porque: Slo ella es autntica violencia. Si con el trmino violencia se hubiera querido designar tambin la llamada impropia, no hubiera sido necesaria la ulterior referencia a la intimidacin. Directa: Se infiere de la caracterizacin legal: el Cdigo determina expresamente que se trata de violencia en las personas, que va acompaada de un acto de apoderamiento. Entonces cualquier gnero de violencia de cualquier entidad, con tal de que constituya medio comisivo del apoderamiento, es suficiente para integrar el delito de robo con violencia en las personas, segn el criterio mantenido por la jurisprudencia. As, en los casos de sustracciones realizadas por el procedimiento del tirn se estima generalmente el delito de robo, y no el de hurto, que slo puede apreciarse en los supuestos de violencia apenas perceptible. Adems de la exigencia ineludible de que la violencia en las personas, hay que sealar que el tipo no exige que recaiga sobre el titular de la cosa. La doctrina dominante dice que no importa sobre quin recae la violencia; puede ser un tercero que trata de impedir la sustraccin o, incluso, basta que se trate de una persona de la que el sujeto activo espere, fundadamente o no, que se puede oponer al apoderamiento. Jurisprudencia: Lo decisivo es que esa violencia personal constituya un medio de realizacin del acto de apoderamiento de la cosa. Si no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento no concurrir la conexin tpica que permite hablar de robo con violencia. Tal conexin tpica se dar siempre que la violencia opere como medio consumativo, aunque se trate de violencia sobrevenida con posterioridad a la aprehensin de la cosa. La violencia sobrevenida es una estructura jurisprudencial que se aplica a supuestos en los que, encontrndonos inicialmente ante una tentativa, antes de que se produzca la consumacin, se efecta por el sujeto activo un acto de violencia normalmente para garantizar su huida; muy frecuentemente contra vigilantes de seguridad o similares. Intimidacin El Tribunal Supremo define la intimidacin a partir del art. 1267 Cdigo Civil, entendiendo que se halla constituida por el anuncio de un mal inmediato grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un dao real o imaginario, una inquietud anmica apremiante por aprensin racional o recelo ms o menos justifcado (STS 24/Sept/1986), aadiendo que en cuanto al requisito de la importancia o relevancia de la accin intimidatoria hay que tomar en cuanta al hombre medio por lo que se debe excluirla cuando por su naturaleza slo hubiera asustado a un necio o pusilnime. Con ms exactitud podemos caracterizarla como: Vis compulsiva o psquica. Que causa temor en aquel al que se dirige. Al representar la amenaza explcita o implcita, de un mal. Este mal debe ser: Inmediato. De suficiente entidad para: Vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige. Provocar, inmediatamente, que ste entregue la cosa o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento.Se exige la amenaza de un mal suficiente para producir el temor deseado, pero no la idoneidad lesiva del medio o instrumento intimidatorio. Ejemplo: El Tribunal Supremo ha estimado que las pistolas, aunque no sean autnticas sino de imitacin, son instrumentos aptos e idneos para atemorizar y amedrentar a los ofendidos, los cuales, ante la imposibilidad de distinguir, ex improvisu, las armas de fuego reales de las meramente figuradas que tienen apariencia exterior de autnticas, tras su exhibicin seguida de conminacin, se sienten coaccionados por el temor, racional y fundado, a sufrir un mal inminente y grave. La intimidacin puede dirigirse contra el titular de la cosa o contra un tercero. Se distingue de la violencia en que sta representa una vis fsica dirigida contra las personas, mientras que, en la intimidacin, aun en la llevada a cabo mediante el uso de la fuerza material, no llega a haber acometimiento personal. Pueden concurrir ambas, violencia e intimidacin (si se agrede a una persona para intimidar a otras), la segunda queda consumida en la primera. La problemtica distincin entre el robo y las amenazas condicionales (cuando la condicin consista en la entrega de cosas muebles) ha de efectuarse atendiendo a: La inmediatez del mal. El carcter inmediato con que se exige la entrega de la cosa. Violencia e intimidacin:La intimidacin o la violencia tienen que: Estar en relacin de medio a fin con: El acto de apoderamiento patrimonial. La disponibilidad del bien (en los casos de violencia sobrevenida). Ser anteriores a la consumacin delictiva (ATS 21/Ene/2000). Esa intimidacin o violencia mnimas ya se subsumen en el castigo del robo en tanto que elemento tpico, como todo atentado contra la libertad e integridad necesario para la consumacin y que opere como medio para obtener la cosa que se sustrae. Si la violencia o intimidacin son posteriores a la consumacin patrimonial estaremos ante concursos reales. Tiene que existir una cierta proporcin entre: La violencia. El acto de apoderamiento patrimonial.De no darse, estamos ante un exceso que se castigar autnomamente.b) Tipo bsico (art. 242.1) Se contiene en el art. 242.1: El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas ser castigado con la pena de prisin de 2 5 aos, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia fsica que realizase.Respecto a esta figura bsica, se construye: Una figura agravada (art. 242.2). Una figura atenuada (art. 242.3). Debe i