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Trabajo Fin de Grado
REGÍMENES ESPECIALES DE TRABAJADORES
EXTRANJEROS EN ESPAÑA:
AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y
TRABAJO
Alumno: David Melero Zurita
Mayo, 2018
ÍNDICE
Resumen/abstract
1. Análisis sistemático-evolutivo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social......................................5
2. Vínculo jurídico-legal de inmigración y mercado de trabajo.............................................7
3. Derechos y libertades de los extranjeros............................................................................10
3.1. Derecho a la documentación.......................................................................................10
3.2. Derecho de reunión y asociación................................................................................11
3.3. Derecho de sindicación y huelga.................................................................................12
3.4. Derecho a la educación...............................................................................................13
3.5. Derecho a la vivienda..................................................................................................15
3.6. Derecho a la asistencia sanitaria..................................................................................16
3.7. Otros derechos.............................................................................................................17
4. Régimen especial de la mujer extranjera víctima de violencia de género..........................18
4.1. Introducción................................................................................................................18
4.2. Acreditación de las situaciones de violencia de género y derechos económicos de las
mujeres en situación administrativa irregular.............................................................19
4.3. Situación de las mujeres en situación administrativa irregular...................................20
5. Régimen especial de los investigadores extranjeros..........................................................21
5.1. Introducción................................................................................................................21
5.2. Ámbito de aplicación..................................................................................................22
5.3. Tramitación de la autorización de residencia y trabajo...............................................23
5.4. Reagrupación familiar de los investigadores..............................................................25
5.5. Extinción de la autorización........................................................................................26
6. Régimen especial de los profesionales altamente cualificados..........................................27
6.1. Introducción................................................................................................................27
6.2. Concepto de trabajador altamente cualificado............................................................28
6.3. Derechos de los titulares de la autorización de residencia y trabajo...........................30
6.4. Requisitos para la concesión de la autorización de residencia y trabajo.....................30
6.5. Causas de denegación de la solicitud de residencia y trabajo.....................................32
6.6. Procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo.....................32
6.7. Extinción de la autorización de residencia y trabajo...................................................34
7. Régimen especial de los trabajadores de temporada..........................................................35
7.1. Introducción................................................................................................................35
2
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7.2. Régimen aplicable en la ley de extranjería..................................................................36
7.3. Situación actual...........................................................................................................39
8. Régimen especial de trabajadores transfronterizos ...........................................................40
8.1. Introducción................................................................................................................40
8.2. Concepto de trabajador transfronterizo.......................................................................40
8.3. Régimen aplicable y efectos........................................................................................41
8.4. Situación actual...........................................................................................................43
9. Reflexiones finales.............................................................................................................44
10. Bibliografía.........................................................................................................................45
3
RESUMEN
El régimen jurídico-legal que regula la normativa en materia de extranjería es
relativamente joven ya que tiene su origen en el año 1985 y a partir de ese momento han
surgido nuevas leyes y reformas que han dado lugar a la actual Ley de Extranjería. El principal
objetivo de esta norma es garantizar los derechos y libertades de las personas extranjeras que
llegan al territorio español sea cual sea su motivo. Todo ello, llegando a una plena cohesión e
integración social de la persona extranjera en la sociedad española.
Las personas extranjeras procedentes de terceros países tienen reconocidos derechos
fundamentales y si cumplen las normas establecidas, tendrán el mismo trato que los españoles.
Estos derechos están relacionados principalmente con la Declaración de los Derechos
Humanos y la Constitución Española. Existen colectivos que requieren un régimen jurídico
especial ya que reúnen ciertas características que les hacen más vulnerables que otros
extranjeros.
ABSTRACT
The legal regime governing the legislation on aliens is relatively young since its origins
in 1985 and thereafter have emerged new laws and reforms that have given rise to the current
Aliens Act. The main objective of this standard is to ensure the rights and freedoms of foreign
persons who reach the Spanish territory whatever their reason. All this is coming to a full
cohesion and social integration of the foreign person in Spanish society.
Foreign persons from third countries have recognized fundamental rights and if they
comply with the rules laid down, will have the same treatment as the Spaniards. These rights
are primarily related to the Declaration of human rights and the Spanish Constitution. There are
groups that require a special legal regime that meet certain characteristics that make them more
vulnerable than other foreigners.
4
1. ANÁLISIS SISTEMÁTICO-EVOLUTIVO DE LA LEY ÓRGANICA 4/2000, DE 11 DE
ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN
ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL
Con el paso del tiempo, ha ido aumentando el número de personas inmigrantes
extranjeras procedentes de distintos países en busca de trabajo y ello ha ido ligado a un
aumento de la dimensión extranjera en la estructura de la sociedad española. En este contexto
fue necesario la creación de una regulación jurídico-legal para controlar la política inmigratoria
en nuestro país, pero no era fácil debido a las características de la inmigración ya que no era
constante ni uniforme en el tiempo1.
En un primer momento se constituyó la Ley Orgánica 7/1985 que regulaba la política
jurídica inmigratoria en España. Pero como momento clave en la regulación de la inmigración
en España se creó la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros y su Integración Social, donde se equiparaba a las personas extranjeras con las
personas nacionales reconociéndose multitud de derechos y que trajo aspectos muy positivos
para el ordenamiento jurídico-legal de la inmigración y extranjería. En cualquier caso, la
situación administrativa regular o irregular de la persona extranjera quedó en un segundo plano.
Tras un pequeño período de tiempo y casi sin evaluar la nueva política y conocer su
aplicación y efectos, se propuso una reforma del texto legal mediante la Ley Orgánica 8/2000,
de 22 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Esta reforma supuso un
retroceso a la política restrictiva de la Ley Orgánica 7/1985, ya que la persona que presentase
una situación irregular quedaba desprotegida totalmente e incluso se les negaba algunos
derechos fundamentales. Dicha reforma lo que buscaba era la reducción de personas
inmigrantes en situación irregular.
En el año 2003, se produjo una nueva reforma del texto legal, mediante la Ley Orgánica
14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Dicha reforma no
afectó al marco jurídico-legal de los derechos. Los objetivos de esta reforma fueron la mejora
de los procedimientos de gestión y la integración de la persona extranjera a través del contrato
de trabajo que reconocía la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales.1 Palomar Olmeda, A., (2010),Apuntes sobre el desarrollo legal postconstitucional de la r egulación de extranjería en España, en Tratado de Extranjería. Aspectos civiles, penales, administrativos y sociales, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, p. 108.
5
Además, se pretendía la incorporación al texto legal de la doctrina de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de marzo de 20032.A partir de este momento, se produjo una cierta
estabilización de la normativa durante seis años, aunque no significó que la regulación
político-jurídica se ajustase a la realidad. Por ello y casi con un año de tramitación y debates, se
produjo la última reforma de la ley a través de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de
reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social. Esta reforma supuso un cambio muy
significativo ya que contenía modificaciones sustanciales y profundas del articulado ya que
introducía artículos nuevos, además de precisiones técnicas y aclaraciones.
Los motivos de carácter jurídico político fueron diversos. En primer lugar, el
reconocimiento de los derechos fundamentales con independencia de la situación irregular o
regular de la persona. Esta medida estuvo motivada por las Sentencias 236 y 259/20073.Dichas
sentencias estuvieron motivadas por los diversos recursos presentados por el Parlamento de
Navarra y del Letrado de la Junta de Andalucía ya que consideraban una violación y restricción
de los derechos fundamentales de las personas. En segundo lugar, la incorporación al
ordenamiento jurídico español de distintas Directivas europeas. Y por último, la entrada en
vigor del Convenio N.º 197 del Consejo de Europa, sobre la trata de seres humanos.
Para conseguir una adaptación reglamentaria de la ley, se constituyó el Real Decreto
557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Dicha norma reglamentaria se aprobó con retraso debido fundamentalmente a la situación de
crisis y empleo, a la numerosa cantidad denormas laboralesde Seguridad Social que se
introdujeron y, sin olvidar, el consenso y minuciosidad que se pretendía conseguir en busca de
una estabilización en materia de extranjería e inmigración en España. El reglamento responde a
la consolidación de un modelo basado en la regularidad y unido al mercado de trabajo, a la
integración e igualdad de los derechos y deberes4, al fortalecimiento de las administraciones
derivando poder a las Comunidades Autónomas en materia de integración social y de
2Dicha sentencia afectó de forma significativa a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al considerar que el Gobierno estableció nuevos requisitos que no estaban fijados cuando se aprobó la Ley.3Triguero Martínez, L. A., (2008), El estatuto jurídico-laboral del trabajador extranjero inmigrante, Albacete, Bomarzo, pp. 60-68.4Aguelo Navarro, P, y Chueca Sancho, Á, (2011),El nuevo reglamento de la ley de extranjería,Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 26, pp. 84-85.
6
procedimientos administrativos, y a la inclusión de mecanismos de fomento y garantía de
movilidad para lograr un mayor rigor, transparencia y objetividad en los procedimientos.
2. VÍNCULO JURÍDICO-LEGAL DE INMIGRACIÓN Y MERCADO DE TRABAJO
El vínculo entre la política de inmigración y el mercado económico de trabajo es
inseparable ya que la política jurídica de inmigración se encuentra subordinada a la
racionalidad económica. Las personas inmigrantes son reguladas en función de la situación
económica del país y de las necesidades del mercado de trabajo, es decir, “el Estado interviene
activamente en el control de los flujos migratorios determinando la capacidad de acogida
atendiendo a las necesidades del mercado laboral”5.
En el artículo 2 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social habla de la política
migratoriaen los siguientes términos:
“1. Corresponde al Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 149.1.2.ª de la
Constitución, la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política de
inmigración, sin perjuicio de las competencias que puedan ser asumidas por las Comunidades
Autónomas y por las Entidades Locales.
2. Todas las Administraciones Públicas basarán el ejercicio de sus competencias vinculadas
con la inmigración en el respeto a los siguientes principios:
a) la coordinación con las políticas definidas por la Unión Europea;
b) la ordenación de los flujos migratorios laborales, de acuerdo con las necesidades de la
situación nacional del empleo;
c) la integración social de los inmigrantes mediante políticas transversales dirigidas a toda la
ciudadanía;
d) la igualdad efectiva entre mujeres y hombres;
e) la efectividad del principio de no discriminación y, consecuentemente, el reconocimiento de
iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en
España, en los términos previstos en la Ley;
5 Rojo Torrecilla, E. y Gamas Roda, F., (2010), Las reformas en materia de extranjería en el ámbito laboral: consolidación del modelo con reformulación de políticas, Revistas Temas Laborales, núm. 104, p. 15.
7
f) la garantía del ejercicio de los derechos que la Constitución, los tratados internacionales y
las leyes reconocen a todas las personas;
g) la lucha contra la inmigración irregular y la persecución del tráfico ilícito de personas;
h) la persecución de la trata de seres humanos;
i) la igualdad de trato en las condiciones laborales y de Seguridad Social;
j) la promoción del diálogo y la colaboración con los países de origen y tránsito de
inmigración, mediante acuerdos marco dirigidos a ordenar de manera efectiva los flujos
migratorios, así como a fomentar y coordinar las iniciativas de cooperación al desarrollo y
codesarrollo.
Dichos principios muestran que el legislador apuesta por una inmigración controlada y
basada en un control sociopolítico y en la capacidad del país.Se ha pretendido dar más poder a
las Comunidades Autónomas para consolidar el Estado Social autonómico, pero han surgido
problemáticas y en concreto con las Comunidades Autónomas de Andalucía y Cataluña en la
relación a la autorización de trabajo inicial. El debate se centró en si los Estatutos de las
Comunidades Autónomas estaban realizando tareas que eran constitucionalmente atribuidas
exclusivamente al Estado. Finalmente, por su carácter económico laboral y la lógica jurídica-
política ha de atribuirse a los Estatutos la autoridad de conceder a las autorizaciones iniciales de
trabajo de las personas extranjeras inmigrantes.
La dimensión de la realidad social ha de estar marcada por unas medidas jurídico-
políticas para la entrada y permanencia de personas extranjeras en España. En este sentido, el
Real Decreto 557/2011 regula las situaciones específicas de las personas extranjeras tanto de
las que ya se encuentran en el país como las que tienen intención de venir. Por ello, dicho
reglamento pretende facilitar la regulación y tramitación de los procedimientos, así como la
relación entre las autorizaciones y los visados.
En el segundo principio relaciona el flujo migratorio laboral con la situación nacional de
empleo. Este acto viene con el fin de favorecer al trabajador nacional y comunitario frente a la
persona extranjera procedente de un país tercero ya que antes de que éste puede acceder a un
puesto de trabajo de iguales características, los servicios públicos de empleo han de comprobar
que no existe ningún nacional ni comunitario que se ajuste al perfil del puesto de trabajo. En
definitiva, se debería favorecer la libre circulación de trabajadores ante un puesto de trabajo sin
dejar a la persona extranjera en un segundo plano a la hora de acceder al mercado laboral. Para
8
conseguir esa igualdad de acceso al mercado nacional es necesario un correcto funcionamiento
y coordinación de los mecanismos que articulan la entrada al mercado laboral para que se ajuste
a la realidad social de la inmigración.Gracias al acercamiento y convergencia de la realidad
social y la norma del texto legal, se ha conseguido un nuevo bloque normativo regulador de la
inmigración y la extranjería permitiendo ajustarse a la realidad. Para que no vuelva a suceder, el
poder público tiene por delante un desafío en relación al marco jurídico regulador de la
inmigración.
Otra cuestión a tener en cuenta, es que las personas inmigrantes extranjeras, una vez que
acceden al mercado laboral, se encuentras en trabajos donde predominan la escasa cualificación
y la precariedad laboral. Esto se traduce en contratos fundamentalmente temporales, con
salarios mínimos y condiciones de trabajo que atentan contra la dignidad y calidad en el trabajo.
Todo ello sin olvidar la escasa o nula protección laboral. Este contexto se ha agravado en los
últimos años debido a la crisis económica nacional e internacional y ha supuesto que la brecha
laboral se incremente no sólo en las condiciones laborales, sino también en la empleabilidad
debido a la escasa demanda de trabajo. Para resolver dicho problema, el poder político jurídico
ha llevado a cabo medidas restrictivas y selectivas. Por un lado, ha restringido de forma drástica
y cuantitativamente las necesidades del mercado de trabajo nacional respecto a la inmigración
extranjera y ha mercantilizado a las personas inmigrantes extranjeras impulsando el retorno a
sus países de origen. Por otro lado, ha puesto en marcha nuevos mecanismos de selección para
regular la entrada, permanencia y salida de las personas extranjeras, en especial a los
trabajadores extranjeros altamente cualificados6.
3. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS
3.1. DERECHO A LA DOCUMENTACIÓN
6Ushakova, T., (2010), La directiva dela tarjeta azul de la Unión Europea como instrumento de política activa de gestión migratoria, Revista Tribuna Social, núm. 236-237, pp. 57-69.
9
El derecho a la documentación se encuentra enmarcado en el artículo 4 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y
su Integración Social:
“1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de
conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades
competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en
España.
2. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para
permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad
de extranjero, que deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en
España o desde que se conceda la autorización, respectivamente. Estarán exceptuados de
dicha obligación los titulares de un visado de residencia y trabajo de temporada.
3. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación, salvo en los supuestos y con
los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero,
sobre Protección de la Seguridad Ciudadana”.
El derecho a la documentación hace referencia al deber de conservar, por la persona
inmigrante extranjera, la documentación que acredite su identidad, dejando a un lado el deber
de obtener y estar en posesión del mismo. La persona extranjera debe de estar en posesión de la
acreditación del país de origen como la acreditación de su estancia en España. El extranjero
tiene la obligación de estar en posesión de la Tarjeta de Identidad de Extranjero (TIE)7.Pero ello
presenta un problema ya que en ciertos países no dan ningún tipo de documentación o el caso
de los menores que llegan a España sin documentación lo que lleva a que se desconozca su
edad, nombre, procedencia, etc. Por lo tanto, las autoridades españolas tienen el deber de
expedir a cada persona extranjera su documentación correspondiente en la que consten sus
datos personales.
Como se ha señalado anteriormente, este derecho no lo recoge y sería el momento
adecuado para dar entrada a un auténtico derecho a la documentación donde se tengan en
cuenta las circunstancias de cada persona extranjera y donde se debería de proteger a los
colectivos más indefensos como son los menores de edad.Existen una gran variedad de
7 La Tarjeta de Identidad de Extranjero acredita la identidad de la persona y la concesión de permanencia en territorio español por un período superior a seis meses.
10
documentos como pueden ser: de entrada y permanencia, de autorización para trabajar, de
residencia, etc. Dentro del derecho a la documentación, nos encontramos también, cuando se
trata de un proceso de regularización. Por otro lado, los tipos de documentación van a variar en
función de si se trata de un trabajador transfronterizo, un refugiado, un trabajador altamente
cualificado, entre otros. La información recogida en dichos documentos puede llegar a ser
compleja ya que hay que atender a las circunstancias en las que se encuentre el extranjero.
Como señala el artículo 4 de laLOEX, la persona extranjera tiene la obligación de
conservar y el derecho a no ser privado de la documentación. En concreto, ha de estar en
posesión de dos tipos de documentos: los que acrediten su identidad y los que aleguen que se
encuentra de forma legal en España. Los documentos que hacen referencia a la identidad son el
Documento Nacional de Identidad (DNI), el pasaporte o cualquier otro utilizado por el país de
origen. En cuanto a los que acreditan su situación legal en el país, el documento único y
exclusivo es la Tarjeta de Identidad de Extranjero (TIE).
La LOEX prevé dos tipos de causas por las que se prive a una persona de
documentación. En primer lugar, las causas establecidas en la propia LOEX como consecuencia
de una sanción y, en segundo lugar, las causas que se deriven de la Ley Orgánica 1/1992, de 21
de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana8.
3.2. DERECHO DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN
El derecho de reunión está recogido en el artículo 7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social:
“1. Los extranjeros tienen el derecho de reunión en las mismas condiciones que los españoles.
El derecho de reunión se adapta a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
reconoce dicho derecho a todas las personas extranjeras de igual manera a las leyes que lo
regulan para los españoles. No se antepone ninguna limitación pero han de respetarse ciertos
criterios establecidos por el Tribunal Constitucional. Aunque este derecho sea reconocido con
total amplitud, podrá estar sujeto a las restricciones que sean necesarias en interés de la
seguridad nacional, el orden público o para proteger la salud o la moral de los demás y sus
propios derechos.
8 BOE núm. 46, de 22 de febrero de 1992.
11
En derecho de asociación viene recogido en el artículo 8 de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social
que señala que“Todos los extranjeros tienen el derecho de asociación en las mismas
condiciones que los españoles”.El poder jurisdiccional español recoge, con carácter universal,
el derecho de asociación reunión, sindicación y huelga con independencia de la situación
administrativa en la que se encuentre la persona extranjera.
3.3. DERECHO DE SINDICACIÓN Y HUELGA
El derecho de sindicación y huelga se reconoce en el artículo 11 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social:
“1. Los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización
profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles.
2. Los extranjeros podrán ejercer el derecho a la huelga en las mismas condiciones que los
españoles”.
Teniendo en cuenta el punto de vista técnico-jurídico y su reconocimiento como
derecho constitucional, este derecho es ilimitado y todas las personas, extranjeras o no, pueden
hacer uso del mismo con independencia de su situación administrativa. Existen excepciones
para los Institutos Armados y los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar. También
existen restricciones cuando suponga un peligro para seguridad nacional y el orden público.
La libertad de sindicación se encuentra respaldada por el Convenio núm. 87 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de
sindicación, y por el Convenio núm. 98 del mismo organismo que estipula el derecho de
sindicación y de negociación colectiva. También se encuentra respaldada por el artículo 10.1 de
la Constitución Española. La negociación colectiva es contenido esencial de la libertad de
sindicación y se configura como un derecho social de libertad colectiva que supone un deber de
respeto y e no intromisión estatal9.
La huelga, al igual que el derecho a la libertad sindical, es un derecho fundamental de
todos con independencia de la situación de cada persona pero que está sujeto a la condición de
9 Moreno Pérez, L. L., (2002), El derecho a la negociación colectiva, Granada, Comares, p. 626.
12
persona trabajadora. La Constitución Española recoge el derecho a la huelga en su artículo 4.1
y las personas extranjeras tienen idéntico tratamiento de este derecho que las nacionales,
aunque en la práctica existe una precaria relación entre el trabajador y el empresario que
condiciona el ejercicio del mismo.
Para la eficacia de este ejercicio ha desempeñado un papel fundamental la
jurisprudencia, en concreto la STC 11/1981 y, en general, toda la doctrina del más Alto
Tribunal.No debemos olvidar, que la huelga es un derecho social porque se encuentra
constituido como un derecho de igualdad que tiene como misión disminuir el desequilibrio
existente entre trabajador y empresario para alcanzar, en la medida de lo posible, un Estado
social. Este derecho es un instrumento para remover obstáculos que dificultan la igualdad
sustancial y conseguir una participación en el conjunto de decisiones sociopolíticas que
aparecen en la vida social de cada persona.
3.4. DERECHO A LA EDUCACIÓN
El derecho a la educación queda recogido en el artículo 9 de la Ley 4/2000, de 11 de
enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social:
“1. Los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que
incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de
dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria.
2. Los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España tienen derecho a la
educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa.
3. Los poderes públicos promoverán que los extranjeros puedan recibir enseñanzas para su
mejor integración social.
4. Los extranjeros residentes que tengan en España menores a su cargo en edad de
escolarización obligatoria, deberán acreditar dicha escolarización.
La educación supone uno de los principales pilares para que las personas inmigrantes
consigan la integración en nuestro país, eso sí, la integración no supone una educación sino la
no discriminación en el acceso a la cultura y a los mecanismos establecidos para ello. En el
artículo 27 de la Constitución Española se encuentra regulado el derecho a la educación.
La educación para menores de 16 años implica el acceso a la enseñanza de forma gratuita,
básica y obligatoria. Los deberes y derechos fundamentales de los alumnos se recogen en el
13
artículo 6.3 de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación (LOE). La educación infantil (artículo 3.3
LOE), es un derecho básico pero de carácter voluntario y no obligatorio.
En cuanto a los extranjeros mayores de 18 años, la educación secundaria ya no es
obligatoria ni gratuita y comprende el bachillerato y todos los estudios de formación media,
mientras que la educación superior comprende los estudios universitarios, la formación de
grado superior y las enseñanzas artísticas y deportivas. Las condiciones de acceso a la
enseñanza son equitativas a los criterios que deben superar los españoles.
Si analizamos el artículo 9.2 LOEX, la educación para mayores de 18 años está sujeta a
la autorización de residencia por lo que no todos los extranjeros podrán acceder a la enseñanza
de estudios postobligatorios. El legislador de basa en que este criterio se lleva a cabo para que
el extranjero permanezca durante sus estudios en territorio español, mientras que hay otra parte
que es un modo llevado a cabo por la política de extranjería para sancionar al extranjero
irregular. Por último, los extranjeros tienen derecho a obtener sus títulos académicos, tanto
primarios como secundarios, y a acceder al sistema púbico de becas en igualdad de condiciones
que los españoles.
El apartado cuarto de este artículo, hace mención a que la obligación de los padres o
tutores extranjeros de acreditar la escolarización de sus hijos o pupilos al renovar su
autorización o al solicitar la residencia. No se trata de una previsión discriminatoria ya que los
extranjeros en situación administrativa irregular no pueden renovar ni su autorización ni
ampliar su residencia temporal. La principal medida que busca este apartado es garantizar el
derecho a la escolarización de los menores.
3.5. DERECHO A LA VIVIENDA
El derecho a la vivienda se encuentra regulado en el artículo 13 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social:
“Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a los sistemas públicos de ayudas en
materia de vivienda en los términos que establezcan las leyes y las Administraciones
14
competentes. En todo caso, los extranjeros residentes de larga duración tienen derecho a
dichas ayudas en las mismas condiciones que los españoles”.
Las ayudas establecidas para favorecer el acceso a una vivienda son una obligación de
las administraciones públicas recogidas en el artículo 47 de la Constitución Española. Dicho
artículo impide la igualdad absoluta entre españoles y extranjeros a la hora de acceder a una
vivienda. El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la
Ley Orgánica 4/2200, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España y su Integración Social establece que los residentes extranjeros de larga duración (más
de cinco años de residencia en España) tendrán las mismas condiciones de acceso que las
personas nacionales.El artículo 148.1 apartado tercero señala que en materia de vivienda, las
Comunidades Autónomas podrán asumir ciertas competencias.
A nivel europeo, surgió el Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo adoptado por el
Consejo Europeo en 2008 como respuesta a la idea de una política común de inmigración para
Europa. Los estados europeos deben de ayudar al máximo a los extranjeros para potenciar todo
lo posible sus capacidades y para ello es fundamental la mejora de la gestión de la diversidad
inherente para la inmigración y la cohesión social.
Las medidas llevadas a cabo en materia de derecho a la vivienda no han sido suficientes,
entre otras cosas, por la elevada competencia sobre vivienda y urbanismo en los estados
miembros. Para favorecer esa cohesión social e integración, la Unión Europea ha fomentado la
renovación urbana, mejora de la eficiencia energética de los edificios, protección de los
consumidores y del medio ambiente, y lucha contra la discriminación tanto directa como
indirecta.
3.6. DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA
El derecho a la asistencia sanitariase encuentra recogido en el artículo 12 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y
su Integración Social:
“Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la
legislación vigente en materia sanitaria”.
15
La asistencia sanitaria de los extranjeros queda encuadrada en el marco del Sistema
Nacional de Salud10, pero hay que tener en cuenta el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril,
de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar
la calidad y la seguridad de sus prestaciones. Su fin es acercar las diferentes prácticas
sociosanitarias y en función de los colectivos extranjeros.Las personas extranjeras que
dispongan de su autorización de residencia y que se encuentren empadronadas, tienen acceso al
sistema sanitario español en las mismas condiciones que los españoles.
Los extranjeros que se encuentren en situación administrativa irregular no pueden
acceder al Régimen General de la Seguridad Social, aunque existen excepciones. La excepción
al derecho a la asistencia sanitaria es la situación de urgencia o enfermedad grave o accidente y
siempre hasta que la persona se recupere de la misma. Por ello, hay que tener en cuenta que se
entiende por urgencia, por enfermedad grave y por alta médica.La urgencia es un problema de
salud que haya surgido de forma repentina e imprevisible causando un peligro para la vida de la
persona extranjera. Respecto a la enfermedad grave, se han de considerar todas aquellas
patologías establecidas como graves11. En lo referente al alta médico, ésta plantea una cuestión
que en la actualidad no tiene respuesta. Dicha cuestión es saber con qué exactitud la persona
extranjera se encuentra recuperada de sus dolencias cuando recibe el alta médica. En muchos
casos, el paciente recibe el documento de alta médica del centro sanitario porque ya se
encuentra recuperado parcialmente y nos es necesaria su permanencia en dicho centro. La
cuestión es que dicha persona extranjera no se encuentra recuperada aunque haya recibido el
alta médica.
Hay otra excepción posible que es la deacreditar carencia de recursos económicos
suficientes,encuadrándosea la persona extranjera dentro de la asistencia sanitaria de la
Seguridad Social de las personas sin recursos económicos suficientes.
Otro colectivo que se encuentra protegido es el de las mujeres embarazadas. El
legislador, de modo general e inclusivo, estableció que todas las mujeres extranjeras
embarazadas tienen derecho a la asistencia sanitaria con independencia de la situación
10Monereo Pérez, J. L. y Molina Navarrete, C., (2002), Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería e Integración Social, Granada, Comares, p. 232.11Mercader Uguina, L., Á., La protección social de los trabajadores extranjeros, en Derechos y libertades de los extranjeros en España, Tomo II, p. 1206.
16
administrativa que acrediten y de su inscripción o no en el padrón municipal. Dicha cobertura
cubre los gastos sanitarios correspondientes al período de embarazo, parto y postparto.
3.7. OTROS DERECHOS
La ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros
en España y su Integración Social establece multitud de derechos para equiparar en la mayor
medida de los posible a la persona extranjera con la persona nacional. Dichos derechos se
encuentran regulados a su vez por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se
aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades
de los Extranjeros en España y su Integración Social.Además de los derechos mencionados
anteriormente, podemos encontrar:
Artículo 5: Derecho a la libertad de circulación.
Artículo 6: Participación pública.
Artículo 10: Derecho al trabajo y a la Seguridad Social.
Artículo 14: Derecho a la Seguridad Social y a los Servicios Sociales.
Artículo 15: Sujeción de los extranjeros a los mismo impuestos que los españoles.
Artículo 16: Derecho a la intimidad familiar.
Artículo 20: Derecho a la tutela judicial efectiva.
Artículo 21: Derecho al recurso contra los actos administrativos.
Artículo 22: Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
4. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA MUJER EXTRANJERA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE
GÉNERO
4.1. INTRODUCCIÓN
La protección de las mujeres víctimas de violencia de género viene recogida en el
artículo 31 bis de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social:
17
“1. Las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación
administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28
de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las
medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.
2. Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se
pusiera de manifiesto su situación irregular, no se incoará el expediente administrativo
sancionador por infracción del artículo 53.1.a), y se suspenderá el expediente administrativo
sancionador que se hubiera incoado por la comisión de dicha infracción con anterioridad a la
denuncia o, en su caso, la ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente
acordadas.
3. La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el apartado anterior, podrá
solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del
momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto,
Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género.
4. Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia condenatoria o con una
resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género,
incluido el archivo de la causa por encontrarse el imputado en paradero desconocido o el
sobreseimiento provisional por expulsión del denunciado, se notificará a la interesada la
concesión de las autorizaciones solicitadas.
Las mujeres víctimas de violencia de género se encuentran en nuestro país en una
situación deespecial dificultadrespecto al resto de personas extranjeras, por ello es que la LOEX
establece un artículo especial para este colectivo en términos de residencia temporal y trabajo.
La continua preocupación del legislador por asegurar la protección de las mujeres víctimas de
violencia de género se refleja en la reforma LO 10/2011, de 27 de julio, por el que se modifican
los artículo 31 bis y 59 bis de la LOEX.
No hay que olvidar que todas las mujeres víctimas de violencia de género tendrán pleno
ejercicio de sus derechos con independencia del país de origen, religión o cualquier otra
condición tal y comoviene regulado en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Una gran paso que se ha
generado hacia la protección de este colectivo, es la posibilidad que tienen las mujeres que
sufren malos tratos de regularizar su situación administrativa, si fuera necesario. De este modo,
esta circunstancia no es un impedimento para denunciar a los agresores.
18
4.2. ACREDITACIÓN DE LAS SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y
DERECHOS ECONÓMICOS DE LAS MUJERES EN SITUACIÓN
ADMINISTRATIVA IRREGULAR
Ya se conocen la multitud de derechos establecidos para las mujeres víctimas de
violencia de género, pero es necesario un avance en el marco jurídico legalrespecto ala acción
protectora de las mujeres víctimas de violencia de género en situación administrativa irregular.
Para que una mujer sea encuadrada dentro del colectivo que sufre violencia de género es
necesario acreditar una orden de protección a favor de la víctima o un informe del Ministerio
Fiscal. Dicho informe debe contemplar indicios de violencia de género a favor del denunciante.
En la inserción de dicha persona, se tendrá en cuenta la situación de violencia sufrida y su
repercusión social.
Los derechos económicos de las mujeres víctimas de violencia de género se encuentran
regulados en el Capítulo IV de la Ley Orgánica1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género en sus artículos 27 y 28. Además, las ayudas
económicas se desarrollan en el Real Decreto 1452/2005, de 2 de diciembre. Dichas ayudas
económicas se encuentran al margen de la Seguridad Social y están dirigidas a mujeres víctimas
de violencia de género con escasos recursos económicos y que por sus circunstancias tienen
especial dificultad para acceder al mercado laboral. Las mujeres que tengan derecho a están
ayudan han de cumplir los siguientes requisitos:
Carecer de rentas que no superen el 75% del Salario Mínimo Interprofesional,
excluyendo las dos pagas extraordinarias.
Acreditar dificultad para acceder al empleo a través de un informe expedido por el
Servicio Público de Empleo en el que se muestren las circunstancias que impidan la
inserción profesional de dicha persona.
Estas prestaciones económicas son de difícil acceso para las mujeres en situación
administrativa irregular ya que es necesaria la residencia legal en igualdad de condiciones que
las mujeres españolas. Esta situación hace que las mujeres tengan dificultades para salir del
entorno de la violencia de género.
19
A nivel autonómico, en el caso de Andalucía, estas ayudas las desarrolla la Consejería de
Igualdad y Bienestar Social aunque contemplan las mismas restricciones que a nivel nacional.
Las mujeres que sufren violencia de género que se encuentren residiendo legalmente en España
y estén inscritas como demandantes de empleo, podrán acceder a la prestación económica
denominada Renta Activa de Inserción regulada por el Real Decreto 1369/2006, de 24 de
noviembre, sobre el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales
necesidades económicas y dificultad para encontrar un empleo. Esta ayuda económica va
encaminada a aumentar las posibilidades de inserción laboral de las personas desempleadas.
Para poder acceder a esta prestación hay que cumplir una serie de requisitos:
Acreditar una situación de violencia de género.
Estar inscrita como demandante de empleo.
Carecer de rentas que superen el 75% del Salario Mínimo Interprofesional.
No tener derecho a prestaciones por desempleo.
De este modo, quedan excluidas las mujeres que sufren violencia de género que no
acrediten estar residiendo en España de forma regular.
4.3. SITUACIÓN DE LAS MUJERES EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA IRREGULAR
La legislaciónque regula la situación de las mujeres víctimas de violencia de géneroes,
por un lado, la LOEX que regula a las personas extranjeras así como sus sanciones por
incumplir la ley y, por otro,la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género que busca la protección y el reconocimiento
de los derechos de las personas que sufren violencia de género.
La LOEX establece, además de la autorización de residencia, de forma provisional la
autorización de trabajo desde el momento en que se dicte la orden de protección o el informe
del Ministerio Fiscal. Si se produce la condena penal del agresor, dicha autorización de
residencia y trabajo podrán ser definitivas siempre y cuando haya indicios de violencia de
género.Cabe también mencionarel “Plan de Atención y Prevención de la Violencia de Género
en la población extranjera inmigrante 2009-2012”. Este manual contempla la información y
medidas necesarias para atender a este colectivo de mujeres12.El objetivo es evitar la violencia
así como la atención de las mujeres contra agentes sociales que puedan afectarlas.
12 Este Plan fue aprobado por el Consejo de Ministros el 9 de enero de 2009.
20
5. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS INVESTIGADORES EXTRANJEROS
5.1. INTRODUCCIÓN
El régimen jurídico de los investigadores extranjeros se encuentra regulado en el
artículo 38 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social:
“1. Tendrá la consideración de investigador el extranjero cuya permanencia en España tenga
como fin único o principal realizar proyectos de investigación.
2. Las entidades dedicadas a la investigación, públicas o privadas podrán ser autorizadas por
el Estado o por las Comunidades Autónomas, según corresponda, como organismos de
investigación para acoger a investigadores extranjeros.
3. La situación del extranjero en régimen de investigador será la de autorización de residencia
y trabajo.
4. Los extranjeros admitidos con estos fines podrán impartir clases o realizar otras actividades
compatibles con su actividad principal de investigación, con arreglo a la normativa en vigor.
5. Todo extranjero admitido en calidad de investigador en otro Estado miembro de la Unión
Europea que solicite realizar parte de su investigación en España durante un periodo superior
a tres meses podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo.
Este artículo hace referencia fundamentalmente a la autorización de residencia y trabajo
de este colectivo que fue introducido por primera vez en la reforma de la Ley de Extranjería del
año 2009. El principal precedente se produjo con la publicación de la Resolución de la
Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración donde se recogía un procedimiento especial
para los extranjeros que tuvieranel fin de realizar trabajos de investigación y desarrollo, además
de trabajos docentes o de interés social.Las fuentes reguladoras de este colectivo son el artículo
38 bis de la LOEX así como los artículos 73 al 84 y 163 del Real Decreto 557/2011, de 20 de
abril, por el que se aprueba el reglamento de la LOEX.
5.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Ya que se trata de un régimen especial, hay que tener claro diversos conceptos para
conocer quién se encuentra dentro de este supuesto y cuáles son los requisitos que tiene que
cumplir. Para ello es necesario conocer el concepto de investigador extranjero y de centro de
21
investigación, además de las actividades que se encuentran contempladas en el régimen
especial.
El investigador extranjero es la persona, procedente de un país tercero, que tenga como
fin realizar tareas de investigación en el territorio español y que se encuentre dentro del
convenio firmado con un centro de investigación. En el artículo 75.1 b) del Reglamento de la
LOEX establece que el investigador debe poseer una titulación superior y que dicha titulación
esté relacionada con la actividad investigadora que va a realizar en España.
Por su parte, un centro de investigación es una entidad pública o privada que cumpla los
requisitos establecidos reglamentariamente y que sea autorizada por el Estado o las
Comunidades Autónomas. Sin olvidar que su tarea o fin principal sea de investigación. Dicha
autorización es de carácter temporal (mínimo cinco años) aunque si se pacta, el período puede
ser inferior.
En el artículo 73.2 del Reglamento de la LOEX señala, debido al poco desarrollo
reglamentario general, que tendrán consideración de centro de investigación cualquier persona
física o jurídica, pública o privada, con un establecimiento en el territorio español donde se
realicen labores de investigación y desarrollo siempre y cuando obtenga su autorización. Hay
ciertos centros de investigación que quedan exentos de solicitar dicha autorización y son:
Universidades inscritas en el Registro de Universidades, Centro y Títulos (RD
1509/2088).
Organismos públicos que dependan de las Comunidades Autónomas o del Estado.
Centros tecnológicos inscritos tal y como se refleja en el RD 2093/2008, de 19 de
diciembre.
Dichos centros son entidades sin ánimo de lucro y con personalidad jurídica, constituidas y
residentes en España y cuyo objeto sea el beneficio de la sociedad y el aumento de la
competitividad empresarial a través del desarrollo de actividades de I+D+i.
La duración de la autorización está prevista en diez años.Paralos centros que se encuentran
exonerados de pedirla, se prevé que dicha autorización sea permanente.La LOEX estable las
actividades de investigación recogidas dentro de este régimen especialpero la definición que
recoge tanto la propia ley como el reglamento sobre el concepto de investigación son muy
22
genéricas. La Orden CIN/1795/2011 define investigación como cualquier trabajo creativo que
aumenta el volumen de conocimientos tanto humanos, sociales y culturales. Aunque no se
establece de forma clara que actividades de investigación se encuentran sujetas al régimen
especial, podemos encontrar tres elementos que califican el tipo de investigación:
El marco del proyecto de investigación.
El marco del convenio de acogida del centro de investigación
El marco de la investigación ha de dar lugar a una relación laboral entre el centro y el
investigador
5.3. TRAMITACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO
El artículo 38 bis no regula ningún procedimiento para realizar la solicitud de autorización
de residencia y trabajo, pero el propio reglamento de la LOEX si lo establece. En primer lugar y
en referencia a la residencia, establece una serie de requisitos que ha de cumplir el investigador
(artículo 76.1 del reglamento de la LOEX):
El investigador no se encuentre en situación administrativa irregular.
No posea antecedentes penales en los últimos cinco años.
No se rechazable por países con los que España tenga firmado un convenio.
El investigador haya abonado la tasa de tramitación de la autorización de residencia.
En el artículo 76.2 del reglamento de la LOEX establece unos requisitos que ha de cumplir
el investigador en cuanto a la actividad:
El organismo de investigación ha de estar facultado para firmar el convenio.
El organismo de investigación ha de estar al corriente de sus obligaciones frente a la
Seguridad Social así como formalizar la inscripción del investigador en el sistema de
Seguridad Social.
Firma entre el investigador y el organismo de investigación del correspondiente
convenio para garantizar la actividad durante el período de la autorización así como el
propio contrato laboral.
El investigador ha de contar con la cualificación profesional adecuada con la actividad
que va a desarrollar.
El investigador debe haber abonado la tasa de tramitación de la autorización de trabajo.
23
Teniendo en cuenta que han de cumplirse todos los requisitos anteriormente mencionados,
la solicitud de autorización ha de realizarse en el modelo oficial y ha de entregarse en el órgano
competente de la provincia donde se va a iniciar la actividad. Para demostrar el cumplimiento
de los requisitos, la solicitud debe ir acompañada de los siguientes documentos (artículo 77.2
del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX):
El NIF y el documento que acredite la representación legar del centro de investigación
en favor de la persona que formaliza la solicitud.
Copia del pasaporte completo.
Convenio firmado entre el centro de investigación y el investigador, que debe incluir la
memoria del proyecto y el contrato laboral que vincula a ambas partes.
Documentación que acredite la cualificación profesional del investigador en relación al
proyecto que va a realizar.
Una vez presentada la solicitud ante el órgano competente, la solicitud quedará registrada
de forma informática para que los órganos competentes conozcan de la solicitud a tiempo real
para iniciar su tramitación. En dicho proceso de tramitación, se procederá a la comprobación de
la información respecto a la obligación de estar al corriente con la obligación de la Seguridad
Social así como obtener informes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil. Los
informes serán emitidos en el plazo de diez días a través de medios electrónicos. El órgano
competente para la tramitación de la solicitud de residencia y trabajo del investigador es la
Administración General del Estado o el de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Una vez finalizada la tramitación, se emitirá una única resolución en el plazo de cuarenta y
cinco días desde que se presentó la solicitud, por lo que tanto el Estado como las Comunidades
Autónomas han de coordinarse para que ambas administraciones firmen la resolución. Si la
solicitud fuese denegada, la resolución ha de contener todos los motivos de la denegación y los
posibles recursos que puede llevar a cabo así como donde puede realizarlos.Una vez emitida la
resolución, el órgano competente grabará la resolución en la aplicación informática.
La duración de la autorización de residencia y trabajo va a estar condicionada por la
duración del proyecto de investigación pero no a la totalidad del proyecto, sino a las tareas que
vaya a realizar dentro del mismo. El artículo 74.2 del reglamento de la LOEX establece un
máximo y un mínimo de la autorización de residencia y trabajo. Por tanto, establece que no se
concederá para menos de tres meses ni por más de cinco años de duración.
24
El investigador, una vez acabado el plazo, no ha acabado con sus tareas de investigación,
podrá prorrogar su autorización. La LOEX establece el carácter anual de la prórroga y el propio
reglamento lo confirma pero establece además la posibilidad de que el investigador se pueda
acoger a una autorización de residencia de larga duración. El propio investigador debe presentar
la solicitud de renovación además de la documentación que dictamine que cumple los requisitos
al igual que presentó en su autorización inicial. La autorización de renovación ha de presentarse
antes de que expire la autorización inicial pero cabe la posibilidad de que pueda presentarla
dentro de los noventa días naturales siguientes a la finalización. El órgano correspondiente
resolverá en el plazo de tres meses. Si se acepta la renovación, ésta comenzaría a contar al día
siguiente al de caducidad de la anterior autorización. El investigador tendrá el plazo de un mes
desde la notificación de la renovación para solicitar la renovación de la tarjeta de identidad.
5.4. REAGRUPACIÓN FAMILIAR DE LOS INVESTIGADORES
Durante el período que el investigador esté realizando sus tareas en territorio español,
éste puede solicitar el reagrupamiento familiar para que sus familiares le acompañen en su
estancia. Dicha posibilidad se contempla en el artículo 83.1 del reglamento de la LOEX donde
se recoge la autorización de residencia temporal para los familiares de los investigadores. No
obstante, cabe indicar que los requisitos que han de cumplir son los generales, es decir, no
existe ninguna normal especial.
El procedimiento no tiene ninguna particularidaddistinta a la establecido en los artículos 18
bis de la LOEX y el 57 y siguientes del reglamento de la LOEX. Las principales
particularidades se encuentran en el artículo 83 del reglamento de la LOEX y son las siguientes:
La solicitud de reagrupación familiar se puede pedir al mismo tiempo que la
autorización de residencia y trabajo del investigador.
La solicitud de reagrupación familiar puede ser realizada por el propio investigador
extranjero o por el centro de investigación.
5.5. EXTINCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN
25
El artículo 38 bis en su octavo apartado, estable que una vez finalizado el convenio,
tanto el investigador como sus familiares podrán ser autorizados a permanecer en el territorio
español sin necesidad de un nuevo visado.
El artículo 163 del reglamento de la LOEX establece dos causas de extinción de la
autorización. En primer lugar se regulan las causas de extinción sin necesidad de
pronunciamiento administrativo. Aquí hay dos situaciones: cuando se extinga el plazo de la
autorización donde se tendrá que tener en cuenta la renovación y las prórrogas; y cuando las
autoridades crean necesario renovar con carácter extraordinario dentro de la declaración de un
estado de excepción. En segundo lugar, se establece la extinción de la autorización por
resolución administrativa. Esta situación se establece en tres casos:
1. Adquisición fraudulenta de la autorización de residencia y trabajo.
2. Cuando se incumpla alguno de los requisitos necesarios que ayudaron a su aprobación o
en el propio proceso de comprobación de los mismos.
3. Cuando el investigador resida en España para fines distintos para los que se le autorizo
su estancia.
Según lo establecido el artículo 28 de la LOEX y los artículos 20 y siguientes del
reglamento de la LOEX, una vez extinguida la autorización de residencia y trabajo, el
investigador junto con sus familiares deberán abandonar España. Si la extinción de la
autorización se ha producido por un procedimiento administrativo, la salida debe producirse en
el plazo que marque la resolución y en su defecto, en el plazo de quince días. Como se ha
mencionado anteriormente, una vez finalizado el período de autorización, el investigador y sus
familiares podrán obtener una autorización para residir y realizar una actividad lucrativa sin
necesidad de un nuevo visado.
6. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS PROFESIONALES ALTAMENTE CUALIFICADOS
6.1. INTRODUCCIÓN
El régimen especial de los trabajadores altamente cualificados está recogido en el
artículo 38 ter de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social:
26
“1. Se considerará profesional altamente cualificado a los efectos de este artículo a quienes
acrediten cualificaciones de enseñanza superior o, excepcionalmente, tengan un mínimo de
cinco años de experiencia profesional.
2. Los profesionales altamente cualificados según este artículo obtendrán una autorización de
residencia y trabajo documentada con una tarjeta azul de la UE.
3. Para la concesión de las autorizaciones destinadas a profesionales altamente cualificados
podrá tenerse en cuenta la situación nacional de empleo, así como la necesidad de proteger la
suficiencia de recursos humanos en el país de origen del extranjero.
4. El extranjero titular de la tarjeta azul de la UE que haya residido al menos dieciocho meses
en otro Estado miembro de la Unión Europea, podrá obtener una autorización en España
como profesional altamente cualificado.
5. Reglamentariamente se determinarán los requisitos para la concesión y renovación de la
autorización de residencia y trabajo regulada en este artículo”.
La sociedad tiene la idea equivocada de que la persona inmigrante viene a España
porque se encuentra en una situación de pobreza pero no siempre es así ya que hay muchos
extranjeros que vienen al territorio español para mejorar los sistemas productivos y la
investigación. Ello supone la pérdida de talento en los países menos desarrollados, lo que se
denomina “fuga de cerebros”. Mientras que los países desarrollados pueden invertir para que
sus nacionales regresen a casa, los países en desarrollo no tienen la misma capacidad para
fomentar dicho regreso. El camino a seguir por todos los países es el de lograr un intercambio y
circulación de competencia para que tanto los países de destino como los de origen salgan
beneficiados de este intercambio y así lograr un co-desarrollo de ambas partes13, para conseguir
unos beneficios equitativos de la migración de talento14. Los países de origen sufren la pérdida
de talento pero el aspecto positivo de ello es que evitan, en cierta medida, la superpoblación y
el desempleo15.
La Unión Europea ha sido históricamente un destino atractivo para los profesionales
altamente cualificados, pero en la actualidad la mayoría de los extranjeros que pisan territorio
europeo son personas sin cualificación o con cualificación media si lo comparamos con Estados
13Wickramasekara, P., (2005), Respuestas de la política a las migraciones cualificadas: retenciones, retorno y circulación, en Perspectivas sobre migraciones laborales, Ginebra, OIT, pp. 17 y ss.14Kuptsch, C., Fong, P., E., (2006), Competing for global talent, Ginebra, p.8.15 González Ramos, A., M., (2011), Atrayendo talento: Estrategias de Movilidad de los profesionales altamente cualificados en España, Sociología y tecnociencia, núm. 1, vol. 2, pp. 83-84.
27
Unidos y Canadá. Para revertir esta situación, los países miembros de la UE han de fomentar
una estrategia basada en incrementar los recursos en I+D16.
Los órganos europeos advierten de la necesidad de mantener el talento y por ello lleva a
cabo medidas como salarios más elevados o fondos de compensación basados en un código
ético. La realidad refleja todo lo contrario ya que no hay una solidaridad con los países de
origen que ven como sus profesionales se marchan y por consiguiente, no ven recompensado su
inversión en educación. Dicho fenómeno migratorio perjudica su crecimiento económico17.
El posible retorno de los profesionales altamente cualificados a su país de origen se hace
cada vez más difícil ya que dicho colectivo goza, en el país de destino, de los mismos derechos
que los nacionales.
6.2. CONCEPTO DE TRABAJADOR ALTAMENTE CUALIFICADO
Este régimen afecta a los trabajadores extranjeros de terceros países, es decir, a
nacionales de países que no pertenecen a la Unión Europea. La definición de trabajador
altamente cualificado viene recogido en el apartado primero del artículo 38 ter de la LOEX: “se
considerará profesional altamente cualificado a los efectos de este artículo a quienes acrediten
cualificaciones de enseñanza superior o, excepcionalmente, tengan un mínimo de cinco años de
experiencia profesional que pueda considerarse equiparable, en los términos que se
determinen reglamentariamente.”
De esta definición se pueden extraer dos aspectos fundamentales: por un lado, la
necesidad de acreditar una enseñanza superior y, por otro lado, una experiencia laboral
equivalente. Hay que entender que dichos profesionales emigran de su país para realizar un
trabajo por cuenta ajena, ya que por cuenta propia deberán se seguir otro procedimiento de
admisión.
Otro concepto que ha de estar claro es el de cualificación de enseñanza superior y ésta
viene definida en el artículo 85.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se
16Comella, J., Alsina, E., López, D., Guadalupe, M., A., Castellá, J., La movilidad entre Europa y Estados Unidos de América, La cuestión Universitaria, núm. 4.17Cruz Villalón, J., (2010), La política comunitaria de inmigración, en AA. VV., Escudero Rodríguez, R., Inmigración y movilidad de los trabajadores, Madrid, LA LEY, pp. 94-95.
28
aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades
de los Extranjeros en España y su Integración Social: “se entenderá por cualificación de
enseñanza superior aquélla derivada de una formación de enseñanza superior, de duración
mínima de tres años y que proporcione el nivel de cualificación necesario para ejercer una
profesión que exija un alto nivel de capacitación o para ingresar en un programa de
investigación avanzada.”
Si el trabajador altamente cualificado goza de una enseñanza superior o una experiencia
laboral equivalente puede disfrutar de la autorización de residencia y trabajo con la obligación
de realizar la actividad para la cual le fue concedida la autorización.La Directiva 2005/36/CE
del Parlamento europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento
de cualificaciones profesionales,establece unas limitaciones por las cuales excluye a nacionales
de terceros países de este régimen preferencial. Dichas restricciones son:
Que tengan la autorización para residir o la hayan solicitado.
Que gocen de protección en virtud de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de
abril de 2004; además de contar con la protección del Derecho nacional, las
obligaciones internacionales o los usos de Estado o haya solicitado la misma.
Que solicite residir como investigador para realizar un proyecto de investigación.
Que sea miembro de una familia perteneciente a la UE y que hayan ejercido su derecho
a la libre circulación dentro de los países miembros de la UE.
Que dispongan de un estatuto de residencia de larga duración en un país de la UE.
Que hayan sido admitidos como trabajadores de temporada en el territorio europeo.
La expulsión haya sido expedida por motivos de hecho o de derecho.
6.3. DERECHOS DE LOS TITULARES DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y
TRABAJO
Los profesionales altamente cualificados pueden disfrutar de la autorización de
residencia y trabajo a través de la tarjeta azul de la Unión Europea. Dicha autorización tendrá
una duración de un año tal y como establece el artículo 86.2 del Real Decreto 557/2011, de 20
de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX. La normativa española no limita la
movilidad del profesional en los dos primeros años mientras que la Directiva europea si lo
limita.
29
El apartado cuarto del artículo 38 ter de laLOEXestablece que si el trabajador altamente
cualificado ha permanecido más de 18 meses en cualquier estado miembro de la UE, puede
obtener la autorización de residencia y trabajo en España. Si se extingue la autorización de
residencia y trabajo del país de origen de la UE y la solicitud en España no ha sido resuelta, se
podrá conceder una autorización temporal.
Una vez los profesionales altamente cualificados obtengan la autorización, tienen el
derecho de ser tratados de igual manera que los nacionales (igualdad de trato y no
discriminación). En cuanto a la igualdad de trato en materia de Seguridad Social, los
profesionales que dispongan de la Tarjeta Azul de la Unión Europea tendrán los mismos
derechos, establecidos en el Derechos comunitario, que los nacionales de terceros países cuyo
estatuto presente aspectos transfronterizos.
6.4. REQUISITOS PARA LA CONCESIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y
TRABAJO
La autorización de residencia y trabajo tendrá una duración de un año pero se encuentra
sujeta a una serie de requisitos. La UE establece que los Estados miembros podrán regular la
admisión en función de sus necesidades dentro del mercado laboral. Por tanto, el Estado
español podrá verificar si el puesto de trabajo vacante no puede ser realizado por ningún
trabajador nacional o comunitario, ni por un trabajador nacional de un tercer país que resida en
España y forme ya parte del mercado nacional y comunitario.
La concesión de la autorización de residencia y trabajo, como se ha mencionado
anteriormente, para profesionales altamente cualificados está acompañada del cumplimiento de
unos requisitos que se pueden dividir en dos grupos: requisitos vinculados con la residencia y
requisitos vinculados a la actividad a desarrollar. Los requisitos relacionados con la residencia
son:
El trabajador ha de encontrarse regularmente en territorio español.
Carencia de antecedentes penales en España y en cualquier territorio donde el trabajador
haya residido durante los últimos cinco años.
No figurar con rechazable en ningún país con los que España tenga firmado un
convenio.
Abonar la tasa de solicitud de la autorización de residencia habitual.
30
Los requisitos relativos a la actividad que se va a desarrollar son los siguientes:
El empleador ha de presentar el contrato de trabajo donde se indique que el trabajador
va a realizar la actividad durante el período de tiempo para el que se concede la
autorización de residencia.
Las condiciones laborales han de ser las previstas en la normativa vigente y los
convenios colectivos aplicables a la actividad que se va a desarrollar, así como el salario
bruto en función de su categoría profesional.
El empleador ha de dar de alta al trabajador en su correspondiente régimen de la
Seguridad Social así como estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de
Seguridad Social.
El empleador debe de contar con medios económicos y materiales suficientes para llevar
a cabo la actividad y hacer frente a las obligaciones establecidas en el contrato de
trabajo.
El trabajador ha de tener los conocimientos y la capacidad necesaria para desarrollar la
actividad para la cual es contratado.
Abonar la tasa relativa a la autorización de trabajo.
La situación nacional actual debe permitir la contratación del trabajador en función del
artículo 65 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de la LOEX.
6.5. CAUSAS DE DENEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE RESIDENCIA Y TRABAJO
El artículo 90.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social establece una serie de causas por las que se
puede denegar la autorización de residencia y trabajo:
El incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos para la concesión de la
misma.
Los documentos presentados sean falsos o hayan sido obtenidos de forma fraudulenta.
Cuando el empleador haya sido sancionado mediante resolución por infracciones graves
o muy graves durante los últimos doce meses
31
En los supuestos en los que el empresario haya sido condenado por delitos relacionados
con los derechos de los trabajadores. Además de los delitos cometidos contra Hacienda
Pública y la Seguridad Social.
La Directiva europea estable en su artículo 8, la denegación de la autorización con el fin
de preservar los mercados de trabajo de los países de origen. Esta causa hace referencia
a la necesidad de preservar la mano de obra en los sectores donde existe una escasez de
trabajadores de acuerdo con lo establecido en los Acuerdos internacionales.
6.6. PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LA AUROTIZACIÓN DE RESIDENCIA Y
TRABAJO
Los artículo 88 y 89 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social recoge el procedimiento general para la
concesión de la autorización de residencia y trabajo así como el procedimiento especial cuando
las Comunidades Autónomas tienen la competencia para conceder este tipo de autorización.
En el procedimiento general corresponde al empleador presentar la solicitud de la
autorización de residencia y trabajo ante el órgano competente para tramitarlo dentro de la
provincia donde se vaya a realizar la actividad.Como norma general ha de ser el empleador
quien presente la solicitud, pero según la UE cabe la posibilidad de que sea el trabajador quien
realice esta acción.
La solicitud de la autorización de residencia y trabajo ha de estar acompañada de la
siguiente documentación:
El NIF y el documento público que otorgue la representación legal en el caso de que la
empresa esté constituida como persona jurídica. En el caso de estar constituida como
persona física no es necesario la presentación del NIF si se accede por el Sistema de
Verificación de Datos de Identidad.
El modelo oficial del contrato de trabajo.
Documentación que acredite los medios económicos, materiales y personales para hacer
frente a la actividad y a las obligaciones.
Copia del pasaporte o documento de viaje del trabajador.
32
Necesidad de acreditar la capacitación del trabajador para desarrollar la actividad para la
que es contratado.
Certificado del Servicio Público de Empleo por el que se acredita la insuficiencia de
demandantes para cubrir el puesto.
Una vez recibida la solicitud, el órgano competente la registrará y la grabará en la
aplicación para que los organismos implicados tengan conocimiento de la solicitud a tiempo
real. A continuación, se procederá a la verificación de los documentos y del cumplimiento de
todas las obligaciones tributarias, así como aquellas derivadas de Seguridad Social. Además, la
Dirección General de la Policía y la Guardia Civil y el Registro Central de Penados emitirán
informes en el plazo de diez días a través de medios informáticos.
A partir de este momento, el órgano competente emitirá la resolución en el plazo de 45 días
desde que se presentó la solicitud. La resolución será notificada al empleador para que éste, si
lo desea, pueda presentar recurso contra dicha resolución. También será notificado al trabajador
para el cual se esté realizando la solicitud. En la resolución ha de aparecer tanto los recursos
que puedan llevarse a cabo, como los plazos establecidos para los mismos.
El procedimiento cambia sustancialmente cuando las Comunidades Autónomas tienen la
competencia en admitir este tipo de autorización. Dicho procedimiento se regula en el artículo
89 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX
y establece el traspaso de las competencias ejecutivas en materia de autorización para los
profesionales altamente cualificados. Dicho proceso presenta las siguientes normas:
Todo procedimiento constará de una única solicitud y de una única resolución.
La normativa autonómica establecerá el órgano competente al cual ha de presentarse la
solicitud.
La resolución emitida por el órgano autonómico competente ha de estar en concordancia
con las reglas establecidas por la Administración General del Estado. Además, dicho
órgano introducirá la resolución en el sistema informático para que la Administración
General del Estado tenga conocimiento de ella a tiempo real.
El órgano autonómico comprobará el correcto abono de las tasas así como el
cumplimiento por parte del empleador de sus obligaciones tributarias y de Seguridad
Social. En este caso, le corresponde a la Administración General del Estado recabar los
informes de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil y del Registro
Central de Penados.
33
Tanto la Administración General del Estado como el órgano competente de la CCAA
deberán coordinarse para emitir una resolución conjunta que deberá ir firmada por
ambas partes. La labor de comunicación a los interesados corresponde al órgano
autonómico.
Si la resolución en desfavorable, deberá contener los motivos por los que se deniega la
autorización de residencia y trabajo del profesional altamente cualificado.
Los recursos pertinentes podrán presentarse ante cualquiera de los órganos firmantes de
la resolución.
6.7. EXTINCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO
Los motivos de extinción de la autorización de residencia y trabajo se recogen en el
artículo 164 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos u Libertades de los Extranjeros en
España y su Integración Social. Las causas de extinción de la autorización pueden distinguirse
en función de: sin necesidad de pronunciamiento administrativo y aquellas donde sea necesario
una resolución expedida por el órgano competente.
Cuando la autorización se extingue no es necesario ningún pronunciamiento por parte de la
administración y las causas de extinción por este motivo se recogen en el artículo 164.1 del
Real Decreto 557/2011, de 201 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX:
Finalización del tiempo para el que fue concedida la autorización de residencia y
trabajo.
Obligación por parte del trabajador extranjero a renovar de forma extraordinaria su
autorización de residencia y trabajo en virtud de lo establecido en el artículo 24 de la
Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, sobre estados de alarma, excepción y sitio.
Las causas de extinción de la autorización de residencia y trabajo de los profesionales
altamente cualificados vienen recogidas en el artículo 164.2 del Real Decreto 557/2011, de 20
de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX:
Obtención de forma fraudulenta de la autorización.
Carencia de los requisitos que motivaron la concesión de la autorización o la
comprobación de que éstos no existieron.
Cuando el trabajador extranjero realice actividades en el territorio español distintas a
aquéllas para el cual fue autorizado.
34
7. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES DE TEMPORADA
7.1. INTRODUCCIÓN
En el artículo 42 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social está regulado el régimen
especial de los trabajadores de temporada:
“1. El Gobierno regulará reglamentariamente la autorización de residencia y trabajo para los
trabajadores extranjeros en actividades de temporada o campaña que les permita la entrada y
salida del territorio nacional, así como la documentación de su situación, de acuerdo con las
características de las citadas campañas y la información que le suministren las Comunidades
Autónomas donde se promuevan.
2. Para conceder las autorizaciones de residencia y trabajo deberá garantizarse que los
trabajadores temporeros serán alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas.
3. Las Administraciones públicas promoverán la asistencia de los servicios sociales adecuados.
4. Las ofertas de empleo de temporada se orientarán preferentemente hacia los países con los
que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios.
En nuestro país la agricultura, al igual que el sector servicios, supone una gran fuente de
ingresos en ciertas épocas del año donde el número de puestos de trabajo aumentan de forma
notable. Ejemplo de ello es la temporada de la recogida de la aceituna o el turismo en verano,
donde es necesaria la contratación de más personas ya sean nacionales o extranjeras. Por lo
tanto, podemos definir a un trabajador de temporada como aquella persona que va a un país por
motivos laborales durante un tiempo limitado y regresando al país de origen una vez finalizado
dicho período. Además hay que diferenciar los términos “campaña” y “temporada”. El primero
hace referencia a actividades de carácter agrario18 mientras que el segundo es un término más
abierto que abarca multitud de actividades como pueden ser la elaboración de productos
durante un tiempo limitado o la prestación de un servicio en un momento determinado del año.
De este modo podemos diferenciar a los trabajadores extranjeros que poseen la autorización de
residencia y trabajo, los cuales disfrutan de igualdad de condiciones que los trabajadores
18 Martín Valverde, A., (1985), Mercado de trabajo agrícola y legislación social en el medio rural, en Temas Laborales, Sevilla, núm. 2, p. 2.
35
nacionales previo cumplimiento de una serie de requisitos; de los trabajadores extranjeros que
se encuentran en situación administrativa irregular.
El artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores recoge los derechos de los trabajadores
tanto nacionales como extranjeros sin diferenciación alguna pero en el artículo 7 apartado c) del
propio Estatuto de los Trabajadores condiciona el acceso al empleo de los extranjeros al
requisito de obtener la autorización de residencia y trabajo.
7.2. RÉGIMEN APLICABLE EN LA LEY DE EXTRANJERÍA
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social ha sido la primera en especificar a los
trabajadores de temporada a través de un régimen especial diferenciado. Por un lado, el
Gobierno se compromete a regular la entrada y salida de este grupo de trabajadores y, por otro
lado, la Administración trata de vigilar la obligación por parte del empresario de proporcionar
al trabajador extranjero un alojamiento que cumpla las condiciones mínimas de habitabilidad
durante el tiempo que el trabajador realice el trabajo para el que es contratado.En cambio, las
prestaciones sociales corresponden a la Administración y éstas pueden ser realizadas, no sólo
por la Administración Central, sino también por las administraciones autonómicas y las locales.
La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre19, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración
Social realiza cambios en los apartados 1 y 2 del artículo 42. En el primer apartado se añadeuna
referencia a la documentación necesaria para acreditar su situación.Dicha modificación es
importante ya que se pone en concordancia con el artículo 4 del mismo texto que habla del
derecho a la documentación. En el segundo apartado, excluye de la obligación de obtener la
autorización de residencia y trabajado a aquellos trabajadores que tengan en su poder el “visado
de residencia y trabajo de temporada” en concordancia con el artículo 4.2 de la LOEX.
Del mismo modo, se suspende la resolución del plazo de dos meses como máximo desde la
notificación hasta que se presente el visado y la persona pueda entrar en territorio español. El
visado debe ir acompañado de la siguiente documentación:
Pasaporte ordinario con vigencia de 4 meses.
19BOE núm. 299 de 12 de diciembre.
36
Certificado de antecedentes penales.
Certificado médico.
Contrato de trabajo que contenga todos los aspectos recogidos en el artículo 2.2 del Real
Decreto 1659/1998, de 24 de julio tales como fecha, partes, salario, etc.).
Firma del compromiso de retorno. Si se incumple este requisito, se podrá denegar al
trabajador extranjero la autorización para trabajar durante tres años. Si por el contrario
lo cumple, el Gobierno se compromete a favorecer su contratación en las próximas
actividades.
Las especialidades que se recogen en el procedimiento para obtener el visado son:
La solicitud del visado se presenta ante el órgano de selección para trabajadores que
quieren ser contratados en el mismo período.
Si el trabajador actúa con una representación distinta a la de la empresa, ésta será
asignada por la Oficina de Extranjería (Dirección General de Inmigración), por la
Comunidad Autónoma (Consejería o Sección de Trabajo e Inmigración de la Misión
Diplomática y, en su defecto, lo designará la Oficina Consular.
La acreditación debe ir acompañada del sello de la entidad.
El plazo de emisión es de cinco días aunque excepcionalmente se puede ampliar a
quince días cuando haya un número excesivo de solicitudes. Esta circunstancia ha de
comunicarse a la Dirección General de Inmigración.
La duración de los trabajos de campaña o temporada será de un máximo de 9 meses durante
12 meses consecutivos sin posibilidad de prórrogas, excepto cuando el empresario justifique y
acredite circunstancias de necesidad de continuar con la actividad y dicha actuación no se
contradiga con la legislación vigente.
La validez del visado será del mismo período que la autorización de residencia y trabajo,
con un máximo de nueve meses para trabajos de campaña. El empresario tiene la obligación de
dar de alta al trabajador en la Seguridad Social y si no es así, podrá extinguir la autorización.
Además, el empresario debe de comunicar las causas de dicha acción y si no son suficientes,
podrán ser denegadas futuras solicitudes que presente sin olvidar la sanción correspondiente.
Existe una excepción para los trabajadores de montaje de equipos productivos, cuyo visado
puede extenderse hasta doce mensualidades, exigiéndose al trabajador la Tarjeta de Identidad
37
de Extranjeros si su trabajo se prolonga más de tres meses. En este caso, el empresario debe de
dar de alta al trabajador en la Seguridad Social en el mismo momento en que entre en el País.
Por su parte, la incorporación de las administraciones autonómicas y locales en la colaboración
de la concatenación de los trabajadores de temporada ha supuesto una ampliación de
competencias de los ayuntamientos y agentes sociales. Esta medida permite a sindicatos y
patronal tener un conocimiento completo de la planificación de los trabajos de temporada y así
poder identificar aquellas tareas y trabajos que se adecuan a esta modalidad contractual.
La principal novedad, tras la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX, es la
posibilidad de que un trabajador o grupo de trabajadores de otro país puedan ejercer su
actividad para la misma empresa en España. Para darse esta situación han de cumplirse una
serie de requisitos, tanto por parte del trabajador como por parte del empresario. Por parte del
trabajador:
Ser trabajador extracomunitario mayor de 16 años y residir en el país donde se ubica la
empresa.
La actividad debe tener una duración mínima de un año y haber sido realizada por el
trabajador al menos nueve meses.
La empresa debe garantizar las condiciones de trabajo establecidas en la legislación
laboral.
La contratación debe ser permitida en la situación nacional de empleo salvo que el
empresario acredite que la actividad requiere conocimiento directo de la empresa.
La empresa debe cumplir las siguientes normas:
Debe estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
Cumplimiento de la normativa aplicable a las condiciones de trabajo.
Solicitar en el plazo de 3 meses el visado ante la Oficina de Extranjeros y, en los
siguientes 3 meses, deberá pedir el alta en la Seguridad Social siempre y cuando ésta lo
permita.
Solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes a contar desde el
alta en la Seguridad Social si el tiempo de permanencia va a ser superior a 6 meses.
7.3. SITUACIÓN ACTUAL
38
La mayoría de las contrataciones temporales realizadas en territorio español,
contemplan a trabajadores extranjeros extracomunitarios. El legislador pretende proteger a este
colectivo de extranjeros con una cierta estabilidad jurídica de contratos y autorizaciones de
corto período de tiempo, pero lo que la situación actual refleja, es una continua migración de
retorno lo que se traduce en idas y vueltas prolongadas. Todo ello supone una segmentación e
inestabilidad de las personas extranjeras que vienen a España.
El principal objetivo a conseguir es combinar la temporalidad de este tipo de contratos
con la estabilidad a través de la permanencia indefinida en el país y regresando al país de origen
solo cuando sea necesario.
8. RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES TRANSFRONTERIZOS
8.1. INTRODUCCIÓN
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social recoge en su artículo 43, el texto normativo que
enmarca a los trabajadores transfronterizos:
“1. Los trabajadores extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad
en España y regresen a su lugar de residencia diariamente deberán obtener la correspondiente
autorización administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las
autorizaciones de régimen general, siéndoles de aplicación en cuanto a los derechos de
seguridad social lo establecido en el artículo 14.1 de esta Ley
2. Reglamentariamente se establecerán las condiciones para la autorización de residencia y
trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios, de acuerdo con la normativa
vigente”.
39
El dilema que existe en esta modalidad laboral afecta tanto a nivel nacional como a
nivel europeo. Por una parte, se pretende la apertura y desregulación de personas y bienes entre
los países que forma la UE; pero por otra parte, se limita de forma considerable la circulación
de personas de países terceros lo que fomenta la desigualdad y discriminación. Ante ello, la
regulación del trabajo de personas extracomunitarias se divide en dos vertientes: la regulación
internacional, comunitaria y estatal; y la incorporación de las Comunidades Autónomas y
Entidades Locales. La intervención de los organismos de las CCAA y entidades locales nace de
la necesidad de compaginar la normativa de extranjería con los Estatutos de Autonomía y de
dar a las CAA competencias en temas de inmigración.
8.2. CONCEPTO DE TRABAJADOR TRANSFRONTERIZO
El Derecho internacional y comunitario hace referencia al término de trabajador
fronterizo mientras que el legislador español usa el término de trabajador transfronterizo. La
diferencia entre ambas expresiones va a estar determinada en función de los sujetos a los que se
haga referencia. El trabajador fronterizo hace referencia a una persona comunitaria que presta
su actividad en un país miembro de la UE; mientras que trabajador transfronterizo refleja a una
persona extracomunitaria que realiza su servicio en un país de la UE y que regresa a su país una
vez acabado el mismo. Independientemente del término, de ambas definiciones se desprende la
separación de dos elementos como son la residencia habitual y el lugar de trabajo20.
La definición se contempla en el artículo 43, en su apartado primero, de la Ley Orgánica
2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. La principal
novedad es la incorporación del derecho a la Seguridad Social lo que supone una mejora en el
sistema de protección del trabajador.
España limita con otros países tanto comunitarios como extracomunitarios. Por un lado,
están las fronteras comunitarias tales como Francia y Portugal, y por otro lado, están las
fronteras extracomunitarias que son Andorra y Marruecos (limítrofe con las ciudades
autonómicas de Ceuta y Melilla. En definitiva, este régimen especial es de aplicación para
trabajadores extracomunitarios procedentes de Marruecos y Andorra ya que el resto de países
son comunitarios.
20Desdentado, A., Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid,núm. 64, p. 34.
40
8.3. RÉGIMEN APLICABLE Y EFECTOS
La regulación aplicable y su ámbito de aplicación va a ser muy distinto en función de si
se tratan de trabajadores comunitarios o extracomunitarios, siendo el ordenamiento jurídico
más estricto para las personas de terceros países. Las condiciones que ha de cumplir el
trabajador extracomunitario para entrar en territorio español se recogen en el artículo 25.1 de la
LOEX y son: necesidad de adquirir la autorización de residencia y trabajo; ir acompañado del
pasaporte o documento que acredite su identidad; entrar por los puntos habilitados; y, por
último, ir acompañado del visado si así lo requiere. El objetivo es reconducir la inmigración
laboral hacia un control de las fronteras. Dicho control es difícil de conseguir debido a la
proximidad territorial y a las relaciones de vecindad, por ello España tiene establecidos
acuerdos con Andorra y Marruecos.
En cuanto a la duración de la autorización de esta modalidad de prestación de servicios
varía en función del tipo de trabajador. Si se trata de un trabajador por cuenta propia, la
duración mínima será de tres meses y la duración máxima no podrá exceder de un año.
Mientras que para los trabajadores por cuenta ajena no se establece un tiempo determinado. El
artículo 184.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, de reforma de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social estable que la autorización de trabajo podrá prolongarse siempre y cuando
continúe la relación laboral o actividad por cuenta propia y se mantengan las condiciones que
motivaron la concesión de la autorización.
El traspaso de poder a las Comunidades autónomas ha supuesto la tramitación de
autorizaciones iniciales de trabajo de extranjeros. En concreto, esta actuación sólo afectaría a la
Comunidad Autónoma de Cataluña que tiene la competencia en materia laboral de los
trabajadores extranjeros procedentes de Andorra. En cambio, para los trabajadores procedentes
de Marruecos, la competencia es del Estado ya que Ceuta y Melilla no tienen asumida la misma
en sus respectivos estatutos de autonomía.
Los trabajadores extracomunitarios han de proveerse, de forma obligatoria una vez que
le es concedida la autorización para este tipo de actividad, de la Tarjeta de Identidad de
41
Extranjero que deberá aportar a la entrada y salida del territorio español junto a su
pasaporte.Los requisitos que han de cumplir este colectivo de trabajadores son:
Carecer de antecedentes penales.
No estar de como rechazable en ningún país con el que España tenga firmado un
convenio.
El empleador debe tener medios económicos suficientes.
El trabajador extranjero debe poseer la Tarjeta de Identidad de Extranjero.
La persona extranjera ha de tener los conocimientos suficientes para desempeñar la
actividad laboral.
Tanto si la actividad es por cuenta ajena como por cuenta propia, los trabajadores deben
de estar dados de alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social (general o
autónomos).
Si se trata de un trabajador por cuenta ajena, a estos requisitos habrá que añadirle la
certificación de que el puesto de trabajo no ha sido requerido por ningún trabajador
español o comunitario, además de la presentación por parte del empresario del contrato
de trabajo.
En el caso de que el trabajador sea por cuenta propia, deberá cumplir los requisitos
anteriormente mencionados y los siguientes:
Cumplir los requisitos en la apertura y funcionamiento de su actividad en las mismas
condiciones que los nacionales.
Acreditar la inversión.
Disponer de recursos económicos suficientes para el mantenimiento de la actividad y de
su familia.
Adquirir el compromiso de generar empleo.
Cabe destacar, que el cumplimiento de todas estas condiciones no genera de forma
automática la concesión de la autorización de residencia y trabajo. Ésta ha de ser solicitada por
la vía ordinaria aportando la documentación necesaria para ello.
8.4. SITUACIÓN ACTUAL
Los trabajadores extranjeros transfronterizos han de cruzar diariamente por los puntos
habilitados para pasar de un Estado a otro por lo que están obligados a cruzar una frontera
42
internacional. La cuestión o dilema que surge en la actualidad es que la internacionalidad del
trabajador forma parte de la ubicación de la propia empresa que del propio contenido del
contrato de trabajo. Esta situación provoca desigualdad y desprotección ya que los derechos se
vinculan más a la residencia del trabajado que a las condiciones laborales. Una posible solución
a este problema podría ser la creación de convenios internacionales que regulasen estas
situaciones prevaleciendo los derechos de los trabajadores a los intereses empresariales o
estatales.
La globalización mundial no ha ido acompañada de una agrupación de los derechos
humanos y laborales que culminase en una regulación internacional de este tipo de actividades.
A nivel europeo no ha sido posible debido a la debilidad institucional y política y por ello
España, tras la reforma, ha intentado mantener la figura del trabajador transfronterizo y
ajustarse a la nueva situación empresarial para mantener así sus derechos laborales.
9. REFLEXIONES FINALES
La evolución de la política migratoria en España ha sido un proceso lento que ha sufrido
muchas modificaciones y reformas hasta llegar a la actual Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. La
legislación española ha querido dar poder a la persona extranjera y protegerla de posibles
amenazas cuando entren en el territorio español. Son multitud de derechos los que se les
reconocen a los nacionales de terceros países,estando gran parte relacionados con los Derechos
Humanos y con la Constitución Española tales como el derecho a la vivienda, a la educación, a
la asistencia sanitaria y la libre circulación, entre otros. Pero no todo son derechos ya que los
extranjeros han de cumplir una serie de obligaciones y deberes para poder disfrutar de una
plena igualdad con los ciudadanos españoles. Un aspecto fundamental para ello es regularizar
su situación administrativa ya que si no es así, muchos de estos derechos no pueden ser
reconocidos a estas personas. Esta idea viene reflejada en el artículo 4 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social que nos informa sobre el derechos de la documentación como factor clave
para permanecer en España.
43
Si bien es cierto que cuando una persona extracomunitaria llega a territorio español va a
tener más o menos dificultades en función del régimen regulatorio en que se enmarque. Prueba
de ello son las diferencias que existen entre los trabajadores de temporada y los trabajadores
altamente cualificados.
Las mujeres extranjeras que llegan a territorio español tienen garantizada, con
independencia de su situación administrativa, la protección y seguridad que se establece en la
legislación española. Prueba de ello es que las mujeres víctimas de violencia de género podrán
obtener una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales si el
procedimiento penal resuelve en contra del agresor. Además pueden pedir esa misma
autorización para sus hijos menores de edad con o sin discapacidad y para sus hijos mayores de
16 años que permaneciesen en España en el momento de la denuncia. Por último, para que todo
esto sea posible, la administración debe comprobar la existencia de pruebas que justifiquen la
existencia o no de violencia de género.
Por su parte, los trabajadores extranjeros dedicados a la investigación junto con los
centros de investigación han de firmar el convenio así como fijar las condiciones del proyecto
de investigación. La autorización de residencia y trabajo del investigador se renovará
anualmente si se cumplen los requisitos establecidos. El investigador puede solicitar la
reagrupación de sus familiares para que residan en España el tiempo que dure su investigación.
Como novedad, tanto el investigador como sus familiares pueden ser autorizados a residir en
España cuando se extinga el convenio y realizar una actividad lucrativa.
El régimen especial de los profesionales altamente cualificados viene a resaltar la
importancia de obtener la Tarjeta Azul de la Unión Europea, ya que este documento es
primordial para obtener la autorización de residencia y trabajo en España o en cualquier país
miembro de la UE. Si el trabajador extranjero ha permanecido más de un año y medio en un
país miembro de la UE, se le concederá la autorización de residencia y trabajo en España.
Por su parte, las autorizaciones de residencia y trabajo de los trabajadores de temporada serán
reguladas por el propio Gobierno español y dichas autorizaciones han de garantizar una
vivienda digna al trabajador. Dentro de este colectivo es imprescindible diferenciar los términos
“campaña” y “temporada”, ya que cada expresión encuadra una serie de actividades. El Real
Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
44
Integración Social establece la posibilidad de que una empresa pueda trasladar a sus
trabajadores de forma temporal a otro centro de trabajo perteneciente a la esa empresa pero
ubicado en otro país.
10. BIBLIOGRAFÍA
- Alfonso Mellado, C., L., Régimen especial de los investigadores, en Monereo Pérez, J., L.,
Fernández Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012), Comentario a la ley y al
reglamento de extranjería, inmigración e integración social (LO 4/2000 y RD 557/2011),
Granada, Comares S. L.
- Aguelo Navarro, P, y Chueca Sancho, Á, (2011),El nuevo reglamento de la ley de
extranjería,Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 26, pp. 84-85.
- Burgos Goye, C., Régimen especial de los trabajadores de temporada, en Monereo Pérez, J.,
L., Fernández Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012), Comentario a la ley y
al reglamento de extranjería, inmigración e integración social (LO 4/2000 y RD 557/2011),
Granada, Comares S. L.
- Burgos Goye, C., Trabajadores transfronterizos y prestación transnacional de servicios, en
Monereo Pérez, J., L., Fernández Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012),
Comentario a la ley y al reglamento de extranjería, inmigración e integración social (LO
4/2000 y RD 557/2011), Granada, Comares S. L.
- Comella, J., Alsina, E., López, D., Guadalupe, M., A., Castellá, J., La movilidad entre Europa
y Estados Unidos de América, La cuestión Universitaria, núm. 4.
- Cruz Villalón, J., (2010), La política comunitaria de inmigración, en AA. VV., Escudero
Rodríguez, R., Inmigración y movilidad de los trabajadores, Madrid, LA LEY, pp. 94-95.
- Desdentado, A., Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid,núm. 64, p. 34.
- Esteban de la Rosa, G., Derecho a la documentación, en Monereo Pérez, J., L., Fernández
Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012), Comentario a la ley y al reglamento
de extranjería, inmigración e integración social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Granada,
Comares S. L.
- Esteban de la Rosa, G., Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de
violencia de género, en Monereo Pérez, J., L., Fernández Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L.,
A. (coords.), (2012), Comentario a la ley y al reglamento de extranjería, inmigración e
integración social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Granada, Comares S. L.
45
- Fernández Áviles, J., A., Residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados, en
Monereo Pérez, J., L., Fernández Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012),
Comentario a la ley y al reglamento de extranjería, inmigración e integración social (LO
4/2000 y RD 557/2011), Granada, Comares S. L.
- García Blasco, J. y De Val Arnal, J., J., Derechos en materia de vivienda, en Monereo Pérez,
J., L., Fernández Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012), Comentario a la
ley y al reglamento de extranjería, inmigración e integración social (LO 4/2000 y RD
557/2011), Granada, Comares S. L.
-González Ramos, A., M., (2011), Atrayendo talento: Estrategias de Movilidad de los
profesionales altamente cualificados en España, Sociología y tecnociencia, núm. 1, vol. 2, pp.
83-84.
- Kuptsch, C., Fong, P., E., (2006), Competing for global talent, Ginebra, p.8.
- Martín Valverde, A., (1985), Mercado de trabajo agrícola y legislación social en el medio
rural, en Temas Laborales, Sevilla, núm. 2, p. 2.
- Mercader Uguina, L., Á., La protección social de los trabajadores extranjeros, en Derechos y
libertades de los extranjeros en España, Tomo II, p. 1206.
- Monereo Pérez, J. L. y Molina Navarrete, C., (2002), Comentario a la Ley y al Reglamento de
Extranjería e Integración Social, Granada, Comares, p. 232.
- Monereo Pérez, J., L. y Triguero Martínez, L., A., Libertad de sindicación y huelga, en
Monereo Pérez, J., L., Fernández Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012),
Comentario a la ley y al reglamento de extranjería, inmigración e integración social (LO
4/2000 y RD 557/2011), Granada, Comares S. L.
- Moreno Pérez, L. L., (2002), El derecho a la negociación colectiva, Granada, Comares, p.
626.
- Palomar Olmeda, A., (2010),Apuntes sobre el desarrollo legal postconstitucional de la r
egulación de extranjería en España, en Tratado de Extranjería. Aspectos civiles, penales,
administrativos y sociales, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, p. 108.
- Pérez Sola, N., Libertad de asociación, en Monereo Pérez, J., L., Fernández Avilés, J., A. y
Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012), Comentario a la ley y al reglamento de extranjería,
inmigración e integración social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Granada, Comares S. L.
- Pérez Sola, N., Libertades de reunión y asociación, en Monereo Pérez, J., L., Fernández
Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012), Comentario a la ley y al reglamento
46
de extranjería, inmigración e integración social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Granada,
Comares S. L.
- Rojas Rivero, G., P., Derecho a la educación, en Monereo Pérez, J., L., Fernández Avilés, J.,
A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012), Comentario a la ley y al reglamento de
extranjería, inmigración e integración social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Granada, Comares
S. L.
- Rojo Torrecilla, E. y Gamas Roda, F., (2010), Las reformas en materia de extranjería en el
ámbito laboral: consolidación del modelo con reformulación de políticas, Revistas Temas
Laborales, núm. 104, p. 15.
- Triguero Martínez, L. A., (2008), El estatuto jurídico-laboral del trabajador extranjero
inmigrante, Albacete, Bomarzo, pp. 60-68.
- Triguero Martínez, L., A., Derechos a la asistencia sanitaria, en Monereo Pérez, J., L.,
Fernández Avilés, J., A. y Triguero Martínez, L., A. (coords.), (2012), Comentario a la ley y al
reglamento de extranjería, inmigración e integración social (LO 4/2000 y RD 557/2011),
Granada, Comares S. L.
- Ushakova, T., (2010), La directiva dela tarjeta azul de la Unión Europea como instrumento
de política activa de gestión migratoria, Revista Tribuna Social, núm. 236-237, pp. 57-69.
- Wickramasekara, P., (2005), Respuestas de la política a las migraciones cualificadas:
retenciones, retorno y circulación, en Perspectivas sobre migraciones laborales, Ginebra, OIT,
pp. 17 y ss.
47
48