Poder Judicial de la Nacin

En Buenos Aires a los 11 das del mes de Julio de dos mil siete, reunidos los Seores Jueces de Cmara en la Sala de Acuerdos fueron trados para conocer los autos SWARC FLORA contra PIEIRO SUSANA SILVIA Y OTROS sobre SUMARIO (expediente N 54.773/2001) en los que al practicarse la desinsaculacin que ordena el art. 268 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin result que la votacin deba tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Caviglione Fraga y Monti.Estudiados los autos la Cmara plantea la siguiente cuestin a resolver:

Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 177/197?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I.- La causa1. Se present a fs. 69/78 Flora Swarc promoviendo juicio contra: 1) Susana Silvia Pieiro; 2) Mara del Carmen Pieiro; y 3) Zipiano S.R.L. por la suma de dlares estadounidenses veinticinco mil seiscientos cincuenta (u$s25.650), con lo que en ms o menos resulte de la instruccin probatoria. Ello, por los daos y perjuicios derivados de la resolucin del contrato de compraventa del fondo de comercio de las personas fsicas demandadas.

Explic que el 9.2.2000, con intermediacin de la inmobiliaria Zipiano S.R.L., suscribi un boleto de compraventa del negocio de estacin de servicio -sin expendio de combustible, con lavado manual de automotores, caf bar y despacho de bebidas- cito en Amenbar 2650 PB, de la Capital Federal, propiedad de las Sras. Pieiro (v. instrumento copiado a fs. 2/3).El precio total acordado fue de u$s28.000 a pagar del siguiente modo: u$s9.300 integrados al momento de la firma del boleto 9.2.2000- y u$s18.700 el da de la toma de posesin del negocio que las partes han fijado en principio para el da 9 de Marzo del ao 2000 (v. clusula 2). Manifest la accionante que las demandadas no cumplieron con dicha obligacin y que a pesar de otorgarles ciertas prrrogas, tal como se desprende de las cartas documento copiadas a fs. 7/21, la posesin nunca le fue dada bajo pretextos que consider insustanciales. Transcribi el intercambio epistolar habido. Les atribuy responsabilidad por la falta de tradicin del fondo de comercio que era la obligacin principal de las accionadas Pieiro. De otro lado, consider obligada tambin a la inmobiliaria Zipiano S.R.L., puesto que incumpli con su deber de verificar que el fondo de comercio fuera de titularidad de las demandadas. Y adujo que no tiene derecho a percibir retribucin alguna.Reclam en concepto de indemnizacin: u$s9.300 entregados a la intermediaria como adelanto a cuenta del precio; u$s9.300 por aplicacin de la clusula penal fijada en la clusula dcima; u$s1.750 abonados en concepto de comisin a la inmobiliaria; y u$s5.000 por prdida de chance. 2. Corrido el traslado de la demanda, a fs. 98/102, se presentaron Mara Silvia Pieiro y Mara del Carmen Pieiro Camia, contestndola y solicitando su rechazo con costas.

Luego de formular una pormenorizada negativa de los hechos alegados por la actora, expresaron que Zipiano S.R.L. debe restituir la sea de u$s9.300 abonada por la actora. Seal que esta ltima, a su vez, ha perdido todo derecho a su reintegro por incumplimiento del contrato, con ms intereses y costas. Explicaron que la demora en la tradicin del fondo de comercio fue por exclusiva culpa de la intermediaria, ya que aqulla incumpli con las obligaciones que le correspondan. Alegaron, asimismo, que la actora careca de los fondos necesarios para abonar el saldo del precio de la operacin, ya que ni siquiera pudo pagar la tasa de justicia de este pleito conforme da cuenta el juicio sobre Beneficio de litigar sin gastos-. Sostuvieron que por ello aprovech la dilacin de la entrega del fondo de comercio para dar por resuelto el pacto de compraventa. Apreciaron aplicable, en tal sentido, la teora de los actos propios. II.- La sentencia de primera instanciaEn el pronunciamiento de fs. 177/197 el sentenciante de grado recept el reclamo formulado por la actora y conden a: 1) Susana Silvia Pieiro y Mara del Carmen Pieiro Camio a abonarle la suma de u$s18.600 y $1.750; y 2) Zipiano S.R.L. a reintegrarle la suma de u$s9.300 y $1.750. Ello, con ms los intereses all determinados. Asimismo, dispuso la pesificacin de la condena en moneda extranjera, en los trminos fijados por el decreto 214/02.Para decidir en tal sentido, el a quo consider resuelto el 9.7.2000 el pacto de compraventa habido entre las partes e imput responsabilidad a las accionadas Pieiro por la falta de entrega de la posesin del fondo de comercio. Expuso que las demandadas no arrimaron elementos de juicio suficientes que permitieran atribuirle exclusiva culpa a la codemandada Zipiano S.R.L. Por lo dems, estim que deben responder las vendedoras por el incumplimiento del intermediario, ya que fueron ellas quienes lo eligieron para la concrecin de la transferencia.

Hizo lugar a la pretensin de la accionante y dispuso: que ambas partes devuelvan la sea entregada; que la inmobiliaria restituya la comisin recibida; y que las vendedoras accionadas abonen el monto correspondiente por la aplicacin de la clusula penal acordada para el caso de incumplimiento del contrato (v. clusula dcima). Rechaz lo procurado en concepto de prdida de chance. Impuso las costas a las demandadas vencidas, en la proporcin de sus condenas.

III.- Los recursosDe esa sentencia apelaron las codemandadas Pieiro a fs. 200. Su expresin de agravios luce a fs. 223/249. Ello mereci rplica de la contraria a fs. 251/254.Se tuvo por no interpuesto el recurso de apelacin de fs. 207 por no haber sido ratificada por Zipiano S.R.L. la presentacin realizada por cierto gestor en tal oportunidad, conforme la previsin del Cpr. 48 (v. fs. 255).IV.- La solucin1. Encuadre conceptual

El fondo de comercio es un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente se presenta como un organismo, con perfecta unidad, por los fines que tiende, que no son otros que la obtencin de beneficios en el orden comercial e industrial (Fernndez - Gmez Leo, Tratado Terico-Prctico de Derecho Comercial, T. 1, pg. 394, Depalma, Bs. As., 1987).

El artculo 1 de la ley 11867 declara elementos constitutivos de un establecimiento de comercio o fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones, existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artstica.

La transferencia del fondo de comercio es un acto, complejo, que engloba una serie de relaciones y contratos, y que se encuentra sujeto a un procedimiento especial destinado a resguardar el inters de acreedores y terceros en general. Cuando por cualquier ttulo se ceda la propiedad (o uso y goce) existir transferencia para la ley 11867, aunque el contrato entre las partes (cedente y cesionario) se rija, segn sea el caso, por las normas relativas a la compraventa, cesin de crditos o derechos, donacin, etc. As, la ley 11867 regula la transferencia con respecto a los acreedores y terceros en general, mientras que el contrato queda subordinado a la autonoma de la voluntad de las partes y al derecho comn, sin perjuicio de la necesaria y lgica influencia que la preceptiva especial es capaz de ejercer sobre l (Zunino Jorge O., Fondo de Comercio, pgs. 266/267, Astrea, Bs. As., 1982).2. Las crticas ensayadas por las accionantes pueden sintetizarse del siguiente modo: (a) consider que, contrariamente a lo dicho por el magistrado de grado, la inmobiliaria codemandada fue designada intermediaria con acuerdo de la compradora; (b) apreci fundada y suficiente la defensa introducida en punto a que la frustracin del negocio fue por exclusiva culpa de Zipiano S.R.L.; (c) cuestion que se juzgara rescindido el contrato por aplicacin de la regulacin propia de la compraventa mercantil, cuando ello debi decidirse segn las previsiones de la ley 11867 mxime si an no se haba dado cumplimiento con lo estipulado en el artculo 7-; (d) objet que se le mandara tambin a su parte restituir la sea recibida por la inmobiliaria y que el juzgador manifestara que, en todo caso, debi reconvenir contra ella; (e) reproch que el monto de condena excediera lo pedido por la reclamante y cit en tal sentido la ley 24283; (f) estim improcedente la aplicacin de la clusula penal; y (g) entendi, por fin, que debieron fijarse los rubros indemnizatorios en moneda nacional y sin capitalizar los rditos.(i) La responsabilidad de las vendedorasSe agravian las Sras. Pieiro porque el a quo las responsabiliz por la frustracin de la operacin de compraventa de su fondo de comercio, cuando ello sucedi por exclusiva culpa de Zipiano S.R.L. Consideran que no debi estimarse resuelto el negocio si mediaba incumplimiento de los pasos determinados en la ley 11867 puntualmente refieren al artculo 7-, y que en atencin a ello tampoco pudo considerrselas obligadas a abonar la clusula penal establecida en el artculo dcimo ni a dar por rescindido el pacto realizado con la actora.Como qued dicho en el marco terico delineado supra, an cuando la relacin entre compradora y vendedora de un fondo de comercio se ve teida por la regulacin propia dispuesta para su transferencia en la ley 11867, lo cierto es que entre aqullas se configura una autntica compraventa mercantil.

Dicho contrato queda firme desde el momento en que acuerdan sobre el objeto, precio y modalidades de la operacin (Zunino Jorge O., Op. cit., pgs. 266). Y en el caso, ello se hallaba acordado por ambas partes, segn se advierte del instrumento nominado BOLETO DE COMPRAVENTA, copiado a fs. 2/3.

La tradicin constituye la obligacin principal del vendedor y, por ende, el ms importante derecho del adquierente, quien no asumir hasta ese momento la efectiva propiedad (Arts. 577 y 3265, Cd. Civil). La autonoma de la voluntad se mantiene en plena vigencia entre las partes; por lo tanto, la entrega del bien ha de ser exigible al vencimiento del plazo pactado, subordinado, claro est, al cumplimiento de la contraprestacin debida hasta ese momento (Zunino Jorge O., Op. cit., pgs. 283/84).

El eventual incumplimiento de los recaudos previstos en la ley 11867, hace a la oponibilidad de la transferencia de la casa, negocio o fondo de comercio frente a terceros (Rouillon Adolfo A. N., Cdigo de Comercio, pg. 936, La Ley, Bs. As., 2005).Lo correcto es la entrega de la posesin luego de cumplimentados todos los requerimientos formales que exige la transferencia de fondo de comercio, es decir, luego de inscripta en el Registro Pblico de Comercio.

Pero en la prctica es habitual que las partes acuerden y efectivicen la entrega en forma anticipada. En ese caso, el acto no ser nulo sino, como ya se dijo, inoponible a los terceros acreedores del fondo de comercio, y el adquirente responder hasta el precio abonado- por las deudas del fondo en forma solidaria con el vendedor por la falta de cumplimiento de los recaudos del procedimiento (conforme Rouillon Adolfo A. N., Op. cit., pgs. 936/37 y 955). En el sub lite, se acord que la entrega de la posesin del fondo de comercio se realizara el da 9 de Marzo del ao 2000 a las 18.00 horas (v. instrumento obrante a fs. 2/3). Ambas partes coinciden en que ello no fue concretado.

Luego, se sucedieron diversas gestiones tendientes a la efectivizacin de dicha entrega: a) El 23.3.2000 las partes acordaron una prrroga del trmino inicialmente fijado a los fines de la toma de posesin por parte de la compradora, que se extendi por 60 das a contar desde el 24.03.2000 (v. pieza obrante en fotoduplicado a fs. 6). b) Al vencimiento de la referida prrroga, el 26.5.2000 las vendedoras citaron a la actora a un reunin a realizarse el 2.6.2000 (v. carta documento copiada a fs. 7). c) Mediante misiva del 1.6.2000 la compradora intim a las Sras. Pieiro a la entrega de la posesin del fondo de comercio en un plazo de 15 das, bajo apercibimiento de considerar resuelto el acuerdo en los trminos de la clusula dcima ya citada- (v. fs. 8/9). d) Ello mereci respuesta de las vendedoras, quienes el 15.6.2000 requirieron previamente el ofrecimiento de las garantas necesarias para la concrecin del contrato de locacin del inmueble (v. fs. 10). e) El 23.6.2000 la actora rechaz tal solicitud, sin perjuicio de precisar cuales eran los inmuebles dados en garanta, y dio un nuevo plazo de 15 das para la tradicin del fondo de comercio reiterando el apercibimiento indicado en la carta documento del 1.6.2000 (v. fs. 11/14).

f) El 6.7.2000 las vendedoras informaron que la entrega de la posesin se realizara el 12.7.2000, cuando debera integrarse el saldo restante del precio (v. fs. 15).g) Aquella comunicacin fue rechazada por la actora, quien estim resuelto el contrato de pleno derecho, por culpa de las vendedoras (v. fs. 16/17).h) El intercambio epistolar finaliz con una ltima misiva de las vendedoras del 17.7.2000, en la que reiteraron que se hallaba a disposicin de la compradora la entrega de la posesin del fondo de comercio (v. fs. 18/19).

La secuencia detallada precedentemente da cuenta, por un lado, de la buena predisposicin de la compradora para concretar la tradicin del fondo de comercio, de su permisividad para extender el plazo inicialmente fijado y de su tolerancia a las dilaciones de las contrarias (v. puntos a, c y e)-; y, de otro, de las sucesivas infracciones de las vendedoras en el cumplimiento de la principal obligacin a su cargo en virtud de la compraventa celebrada con la aqu accionante (v. puntos b, d y f).

Cualquier defensa esgrimida por las accionadas en punto a la falta de cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 7 de la ley de transferencia de fondo de comercio, carece aqu de relevancia. Es que, como qued dicho supra, tal aspecto afectara nicamente a la compradora quien, frente a la ausencia de cualquier explicacin, pareciera que acept la tradicin del fondo de comercio sin el acatamiento de las reglas legales previstas, responsabilizndose por las consecuencias que ese incumplimiento podra acarrear y aceptando la inoponibilidad de tal enajenacin a los acreedores del fondo. Ninguna facultad tienen las vendedoras para impedirle a la actora que asuma tal condicin, mxime cuando empearon su palabra y prometieron realizar la entrega de la posesin de lo adquirido por la compradora, sin condicionar ello al perfecto cumplimiento de las reglas legales impuestas por la citada ley 11867 (v. clusula 2, fs. 2). Lo cierto es que la ltima intimacin de la compradora fue recibida por las vendedoras el 24.6.2000 (v. fs. 11/14) y aquellas ltimas no cumplieron con el plazo de entrega all fijado; o al menos no arrimaron ningn elemento de juicio que permitiera inferir que el da 10 de julio de 2000 no el 9 de julio puesto que fue feriado nacional- procuraron realizar la tradicin del fondo de comercio. Y parece ms que suficiente el plazo transcurrido desde la fecha original determinada para efectuar la tradicin hasta que la compradora dio por resuelto el contrato ms de cuatro meses-.

Result, pues, ajustada a derecho la rescisin comunicada por la accionante fundada en el probado incumplimiento por parte de las vendedoras de su obligacin principal, consistente en la entrega de la posesin de lo adquirido. Se encontraba autorizada a ello en los trminos estipulados por la clusula dcima, inciso B) del acuerdo celebrado con las Sras. Pieiro.De modo que cabe confirmar lo decidido por el juez de la anterior instancia en cuanto mand a las vendedoras a abonar a la accionante la suma resultante por aplicacin de la clusula penal determinada en la citada clusula dcima (u$s9.300).

(ii) Sin embargo, asiste razn a las apelantes en punto a la improcedencia de la condena a restituir la sea percibida por la inmobiliaria Zipiano S.R.L. Es que es esta ltima quien debe reembolsar a la accionante la suma de dinero recibida en tal concepto. Cabe sealar inicialmente que su designacin como tal fue decidida tanto por la compradora como por la vendedoras (v. clusula segunda, fs. 2). Y citada a juicio, no respondi demanda. La incontestacin de la demanda por parte de esta coaccionada import el incumplimiento de la carga impuesta por el Cpr. 356 inc. 1, lo cual autoriza a tener por ciertos los hechos alegados por la actora en su demanda -en tanto no se advierte de la secuela de la causa la existencia de otros que los contradigan eficazmente- e impone declarar reconocida la autenticidad de la documentacin acompaada.

Teniendo en cuenta dicha situacin procesal, puede afirmarse que Zipiano S.R.L. percibi la mentada suma de u$s9.300 en concepto de sea. Su obligacin a restituirla deriv de la frustracin del negocio habido entre las partes, operada el 10.7.2000. No slo porque ello as fue pactado por las participantes del negocio en el que intermedi (clusula dcima), sino porque la operacin no pudo concretarse por incumplimiento de la parte vendedora y debe entonces reintegrarse ese dinero a la compradora.

De modo alguno puede considerarse que la accionante hubiese perdido el arras integrado, por aplicacin de la disposicin del artculo 475 del Cdigo de Comercio, toda vez que no medi arrepentimiento de sta sino incumplimiento de la vendedora.Por lo dems, tiene dicho esta Sala que la sociedad intermediaria en la firma de un boleto de compraventa de un fondo de comercio, debe ser condenada a entregar al comprador la suma que ste abonara en caso de rescisin del contrato, si dicho importe qued en poder de la entidad, y no del vendedor, ya que no puede restituir algo que nunca percibi (esta Sala, in re: Salomone Calos O. y otro c. Giller Ada u otro, del 3.7.1991; publicado en LL 1993-B, 347).

Habr entonces de receptarse este aspecto recursivo, condenando nicamente a la inmobiliaria Zipiano S.R.L. a la devolucin de la suma de u$s9.300 recibida de parte de la accionante en concepto de sea, adecundose dicho monto de acuerdo a las pautas fijadas en la sentencia de primera instancia y con ms los rditos all tambin determinados a contar desde el 10.7.2000.

(iii) Ninguna consideracin merecen los agravios relativos a la exclusiva culpa de Zipiano S.R.L. por el fracaso de la compraventa del fondo de comercio, puesto que aqu la rescisin del contrato por decisin de la compradora ha sido considerada procedente por el sealado incumplimiento de las demandadas Pieiro (acpite i).

Tampoco su pretensin de que los rditos no sean capitalizados. An cuando el escrito de las apelantes no cumple en este sentido con las directivas del Cpr. 265, dir que coincido con lo decidido por el magistrado de grado. Claramente no ha sido dispuesto por aqul el anatocismo de los intereses, sino que, para su cmputo se estableci la tasa determinada en el fallo plenario S.A. La Razn s. quiebra s. inc. de pago de los profesionales (art. 288) del 27.10.1994; doctrina que, por lo dems, ha de ser seguida por los Tribunales Comerciales de la Nacin en los trminos del Cpr. 303.La cuestin concerniente a la condena extra petita tambin ha sido superada con el desarrollo realizado en los acpites precedentes, ajustndose la condena de autos a lo efectivamente peticionado por la reclamante.(iv) Resta, por fin, el tratamiento del recurso en cuanto reproch que los importes de la condena fueran consignados en moneda extranjera.Los fundamentos esgrimidos por la recurrente no desvirtan la decisin brindada en la sentencia en crisis. Es que, como se desprende del instrumento de fs. 2/3, la operacin fue consignada en dlares estadounidenses y en tal divisa fue integrada la sea por parte de la compradora.

De modo que encuentro acertado el temperamento jurisdiccionalmente asumido por el a quo, quien con fundamento en la normativa legal vigente sobre pesificacin, mand transformar dichas obligaciones en los trminos del decreto 214/02.Desestmase este agravio formulado por las codemandadas Pieiro.

(v) Costas

Teniendo en cuenta el resultado al que se arriba, las costas de ambas instancias se distribuirn en la siguiente proporcin: 70% a cargo de las demandadas Pieiro y el 30% restante a cargo de la actora.

Si bien esta ltima result sustancialmente vencedora en su planteo conceptual, medi resistencia de su parte en punto a la pretensin recursiva de las demandadas Pieiro concerniente a la liberacin del pago de cierta suma de dinero (u$s9.300) que, en rigor, debe abonar Zipiano S.R.L.

Con base entonces en lo previsto por los artculos 68 in fine y 71 del Cdigo de Procedimientos, es prudente tal distribucin de las costas.

V.- Conclusin

Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al acuerdo modificar parcialmente la sentencia apelada con el alcance del considerando IV, acpites i y ii. Las costas sern distribuidas conforme lo dispuesto en el considerando IV.v. As voto.

Por anlogas razones los Seores Jueces de Cmara doctores Caviglione Fraga y Monti adhieren al voto que antecede.

Con lo que termin este acuerdo que firmaron los Seores Jueces de Cmara doctores: Bindo B. Caviglione Fraga, Jos Luis Monti y Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mi. Jorge a Jurez. Es copia del original que corre a fs. del libro de acuerdos N Exma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala C.

Buenos Aires, julio de 2007.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se modifica en forma parcial la sentencia recurrida con el alcance del considerando IV, acpites i y ii.

Las costas sern distribuidas conforme lo establecido precedentemente (considerando IV.v.).

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana acta conforme los dispuesto en la Resolucin N 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15.11.06 de esta Cmara de Apelaciones.

(Szwarc Flora c. Pieiro Susana Silvia y otros s. sumario; n54.773/2001; Com. 5 Sec. 9; pg. 4)(Szwarc Flora c. Pieiro Susana Silvia y otros s. sumario; n54.773/2001; Com. 5 Sec. 9; pg. 13)