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Bogotá D.C. Doctor JOSÉ ANDRÉS O´MEARA RIVEIRA Director General AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE andres.mancipe@colombiacompra.gov.co notificacionesjudiciales@colombiacompra.gov.co Asunto: Radicación: 21-251854 Trámite: 396 Evento: 0 Actuación: 440 Folios: 18 Referencia: Concepto de abogacía de la competencia (artículo 7 de la Ley

1340 de 2009) frente al proyecto de circular con el asunto: “Obligatoriedad de los Acuerdos Marco de Precios estructurados por La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente - y aplicación del Decreto 310 de 2021.” (en adelante el “Proyecto”).

Respetado Doctor O´Meara: En respuesta a la comunicación del asunto radicada por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente (en adelante “CCE”), esta Superintendencia rinde concepto de abogacía de la competencia sobre el Proyecto de la referencia con base en los documentos aportados por CCE con el radicado número 21-312624 1 el pasado 6 de agosto de 2021. Para el efecto, primero, se describirá el fundamento legal de la función de abogacía de la

1 Trámite acumulado al radicado del asunto del presente concepto y cuyo objeto es: “Su Petición junio 24 de

2021. Rad. 21-57971-2-0 de 2021-02-24. Decreto 310 de 2021 (Reglamenta el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019). Remisión Proyecto de Circular. P20210624005544”

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RADICACION: 21-251854- -4-0

DEPENDENCIA: 1007 GRUPO DE TRABAJO

DE ABOGACÍA DE LA C

TRAMITE: 396 ABOGACIA COMPETENCIA

ACTUACION: 440 RESPUESTA

FECHA: 2021-08-23

16:30:35

EVENTO: SIN EVENTO

FOLIOS: 18

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competencia; segundo, se expondrán los antecedentes así como las razones presentadas por el regulador para la expedición del Proyecto; tercero, se describirá la estructura de la iniciativa regulatoria en los términos en los que la entiende esta Superintendencia; cuarto, se presentará el respectivo análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica y, finalmente, se presentarán algunas conclusiones. 1. FUNDAMENTO LEGAL DE LA FUNCIÓN DE ABOGACÍA DE LA

COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019:

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta."

De igual manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre los actos administrativos de las autoridades regulatorias el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” 2 . (Subrayado fuera del texto original)

2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

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Adicionalmente, es importante mencionar que los conceptos de abogacía cumplen labores preventivas de protección de la libre competencia. El Consejo de Estado ha indicado que el objeto de abogacía de la competencia es que el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria. También pretende evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades o se incremente el costo social de la regulación. La abogacía de la competencia no interfiere en la autonomía de los reguladores y su objetivo tampoco es sugerir medidas regulatorias. Dentro de las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC”) se encuentra la de formular recomendaciones que esta autoridad considera pertinentes de cara a los proyectos de regulación. En este sentido, el regulador mantiene la decisión final de expedir el acto administrativo acogiendo o no las recomendaciones de esta Superintendencia3. Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 indicó la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del análisis de abogacía de la competencia en la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica. En este sentido, la autoridad regulatoria correspondiente deberá consignar expresamente si consultó a la Superintendencia y si esta entidad emitió recomendaciones o no. 2. ANTECEDENTES NORMATIVOS A continuación, se exponen algunos antecedentes normativos del Proyecto. 2.1 Ley 1150 de 20074 Por medio del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se establecen distintas reglas para la contratación pública a través de las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. Aquel artículo prevé que una de las causales de contratación bajo la modalidad de selección abreviada es la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas.

3 Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 mediante el cual se decreta la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte e identificada con el radicado No.: 11001-03-24-000-2016- 00481-00. 4 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.

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En cuanto a la naturaleza de aquellos bienes y servicios, establece que “corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”5. Por otra parte, esta norma dispone que para la adquisición de estos bienes y servicios, las entidades deben hacer uso de los procedimientos de contratación específicos establecidos en esta Ley. Al respecto, señala que “Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos”6. 2.2 Decreto 1082 de 20157 El Decreto 1082 de 2015 estableció que los Acuerdos Marco de Precios (en adelante “AMP”) corresponden a un “Contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en este”8. Como parte fundamental de los AMP, aquel Decreto establece también que CCE debe publicar el catálogo para AMP, de manera tal que las Entidades Estatales, en la etapa de planeación del proceso de contratación, están obligadas a verificar si existe un AMP vigente con el cual puedan satisfacer la necesidad identificada 9 . De conformidad con esta norma, aquel catálogo de AMP debe contener (i) la lista de bienes y/o servicios sobre los cuales recae el AMP, (ii) las condiciones de la contratación que están amparados por un AMP y (iii) la lista de contratistas que son parte del AMP10.

5 Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. 6 Ibid. 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”. 8 Artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015. 9 Artículo 2.2.1.2.1.2.9. del Decreto 1082 de 2015. 10 Artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

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2.3 Ley 1955 de 201911 El artículo 41 de la Ley 1955 de 2019 modificó el Parágrafo 5 de la Ley 1150 de 2007 en cuanto a la obligatoriedad del uso de los AMP para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes. En este sentido, estableció que el uso de AMP será obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Así mismo, dispuso que corresponde al Gobierno Nacional reglamentar las condiciones bajo las cuales se hace obligatorio el uso de acuerdos marco de precios, en los siguientes términos: “El Gobierno nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”12. 2.4 Concepto de Abogacía de la Competencia No. 20-246311 El 17 de julio de 2020, el Departamento Nacional de Planeación sometió a consideración de esta Superintendencia una versión inicial del proyecto de Decreto “Por el cual se reglamenta el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019, sobre las condiciones para implementar la obligatoriedad y aplicación de los Acuerdos Marco de Precios y se modifican los artículos 2.2.1.2.1.2.7. y 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”. Aquel proyecto tenía como propósito establecer la forma en que se hace obligatorio el uso de AMP para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estableciendo que la implementación de nuevos AMP estaría precedida por la elaboración de un estudio de agregación de demanda, señalando también la manera en que se implementaría el plan operativo de despliegue para el ingreso gradual de las entidades a la Tienda Virtual del Estado Colombiano (en adelante “TVEC”). La Superintendencia emitió concepto de abogacía de la competencia frente al proyecto de Decreto presentado, recomendando “Eliminar del texto propuesto para el artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015, que el estudio de agregación de demanda que debe hacerse con anterioridad a la implementación de los nuevos Acuerdos Marco de Precios, tenga en cuenta la necesidad de promover el desarrollo empresarial en las entidades territoriales a través de las medianas y pequeñas

11 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». 12 Artículo 41 de la Ley 1955 de 2019.

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empresas locales únicamente, sino la de todas las empresas medianas y pequeñas que quieran competir en uno o varios mercados relevantes relacionados”13. Aquella recomendación fue acogida por el Departamento Nacional de Planeación en una nueva versión del proyecto puesta en consideración de esta Superintendencia, la cual fue objeto del trámite de Abogacía de la Competencia bajo el número de radicado 21-57971.

2.5 Concepto de Abogacía de la Competencia No. 21- 57971 El pasado 10 de febrero de 2021, el Departamento Nacional de Planeación remitió ante esta Autoridad una nueva versión del proyecto de Decreto presentado inicialmente bajo el número de radicado 20-246311. Aquella versión acogió la recomendación formulada inicialmente por esta Entidad, e incorporó cambios adicionales, los cuales fueron objeto de revisión por parte de esta Superintendencia. Así las cosas, algunos de los cambios sustanciales identificados por la Autoridad de Competencia estaban relacionados con los eventos en los cuales, aun existiendo un acuerdo marco de precios, las entidades estatales podrían acudir al mecanismo alternativo de compra en Bolsa de Productos para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes14. De manera específica, la nueva versión del proyecto estableció que, para acudir al mecanismo de compra en Bolsa de Productos, sería necesario que a través de este procedimiento se obtuviesen precios inferiores al promedio de los valores finales de las operaciones secundarias, materializadas en órdenes de compra colocadas por las entidades compradoras en la TVEC, durante los seis (6) meses anteriores, incluyendo los costos generados por concepto de comisionistas de bolsa, dentro de otros gastos. Así mismo, estableció que en los eventos en que no existiese un AMP, las entidades estatales debían estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la Bolsa de Productos para la adquisición respectiva, frente a la subasta inversa o a la promoción de un nuevo AMP15. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio emitió concepto de abogacía, formulando las siguientes recomendaciones: “Incluir en la circular mencionada en el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015, que se pretende modificar a través del artículo 1 del Proyecto, las reglas de decisión o criterios de selección del mecanismo para adquirir bienes y

13 Concepto de Abogacía de la Competencia identificado con numero de radicado 20-246311. 14 Concepto de Abogacía de la Competencia identificado con el número de radicado 21-57971. 15 Ibid.

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servicios de características técnicas uniformes por parte de entidades estatales16 cuando no exista un acuerdo marco de precios para el bien o servicio requerido. Remitir el presente concepto a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para que la circular mencionada en el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7. del Decreto 1082 de 2015, que se pretende modificar a través del artículo 1 del Proyecto, sea sometida al análisis de abogacía de la competencia. Especificar en el artículo 2 del Proyecto, a través del cual se pretende modificar el artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015, que el estudio que soporta la escogencia del mecanismo de compra pública de bienes y servicios de características técnicas uniformes cuente con la debida publicidad durante la etapa precontractual del correspondiente proceso de selección, cuando exista o no un acuerdo marco de precios para el bien o servicio requerido”17. 2.6 Decreto 310 de 202118 El 25 de marzo de 2021, el Departamento Nacional de Planeación expidió el Decreto 310 de 2021, mediante el cual fueron acogidas las recomendaciones formuladas por la Superintendencia de Industria y Comercio en los conceptos de Abogacía de la Competencia identificados con los números de radicado 20-246311 y 21-57971.

De esta forma, el Decreto modificó el artículo 2.2.1.2.1.2.7. del Decreto 1082 de 2015, estableciendo la obligación a cargo de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes de común utilización a través de AMP, previendo también varias disposiciones relacionadas con la implementación del plan operativo de despliegue para el ingreso de las entidades a la TVEC, así como la necesidad de que CCE elabore un estudio de demanda agregada de manera previa a la promoción de un nuevo AMP19. Así mismo, el Decreto modificó el artículo 2.2.1.2.1.2.12., reglamentando aquellas situaciones por las que, independientemente de que exista o no un AMP para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes,

16 Excepto las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan. 17 Concepto de Abogacía de la Competencia identificado con numero de radicado 21-57971. 18 “Por el cual se reglamenta el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019, sobre las condiciones para implementar la obligatoriedad y aplicación de los Acuerdos Marco de Precios y se modifican los artículos 2.2.1.2.1.2.7. y 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”. 19 Artículo 2.2.1.2.1.2.7., del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 310 de 2021.

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las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrían optar por acudir a mecanismos alternativos de contratación previstos en la ley. Así, establece que en las situaciones en las que no existan Acuerdos Marco de Precios, las entidades deben estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la Bolsa de Productos para la adquisición respectiva frente a la subasta inversa o a la promoción de un nuevo AMP con CCE para tales bienes o servicios, incluyendo el análisis de factores como el proceso de selección del comisionista, los costos asociados a la selección, el valor de la comisión y de las garantías20. Así mismo, establece que “El estudio mencionado deberá dar cuenta de la forma en que la Entidad Estatal garantiza los principios y objetivos del sistema de compras, contratación pública, los postulados de la función administrativa y de la gestión fiscal. Este estudio deberá consignarse expresamente en los documentos del Proceso de Selección y se deberá garantizar su oportuna publicidad a través del SECOP”21. Por otra parte, el Decreto establece que, aun cuando exista un AMP, las entidades podrán acudir al mecanismo de compra en Bolsa de Productos en los eventos en que, a través de este, se obtuviesen precios inferiores al promedio de los valores finales de las operaciones secundarias, materializadas en órdenes de compra colocadas por las entidades compradoras en la TVEC, durante los seis (6) meses anteriores, incluyendo los costos generados por concepto de comisionistas de bolsa, entre otros22. Así mismo, por medio del Decreto se estableció la siguiente

obligación a cargo de CCE: “La Agencia Nacional de contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, a través de la circular de que trata el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7. del presente Decreto definirá los lineamientos generales, así como los criterios objetivos y medibles a los cuales deberán sujetarse las entidades estatales para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes a través de Bolsas de Productos, independientemente de que exista o no un Acuerdo Marco de Precios vigente”23.

20 Artículo 2.2.1.2.1.2.12., del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 310 de 2021. 21 Ibid. 22 Ibid. 23 Parágrafo 1 del Artículo 2.2.1.2.1.2.12., del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 310 de 2021.

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3. RAZONES PRESENTADAS POR EL REGULADOR PARA LA EXPEDICIÓN DEL PROYECTO

El artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 del 201524 establece que: (i) Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública están obligadas a adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes de común utilización a través de los AMP previamente justificados, diseñados, organizados y celebrados por CCE y (ii) El uso obligatorio de los AMP organizados y celebrados por CCE por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se hará de manera gradual. Teniendo en cuenta lo anterior, CCE estructuró el Proyecto en desarrollo de la siguiente competencia otorgada por el numeral 2 del citado artículo: “2 La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- dispondrá mediante circular, la cual publicará en su página web, un plan operativo de despliegue detallado para el ingreso gradual de las entidades, el cual contendrá las fechas exactas de ingreso y el desarrollo de un programa de capacitación dirigido a las entidades compradoras (…)”. (Destacado fuera del texto original) 4. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

El Proyecto cuenta con tres objetivos: 4.1 Establecer el régimen de ingreso gradual y progresivo de las entidades estatales a la TVEC con el fin de hacer uso efectivo de los AMP diseñados y suscritos por CCE. Dicho ingreso se prevé por grupos de entidades estatales25 priorizadas, una vez hayan recibido la capacitación respectiva. 4.2 Establecer los criterios, variables y reglas de decisión que deben aplicar las entidades estatales26, en la etapa de planeación de sus procesos de contratación, para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes de común utilización cuando consideren que el mecanismo de selección del respectivo contratista debe ser distinto al AMP27.

24 Modificado por el artículo 1° del Decreto 310 del 25 de marzo de 2021. 25 Las sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 26 Las sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 27 Lo anterior teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2 del Decreto 310 de 2021 frente a que CCE debe definir “lineamientos generales, así como los criterios objetivos y medibles a los cuales deberán sujetarse las entidades estatales para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes a través de Bolsas de Productos, independientemente de que exista o no un Acuerdo Marco de Precios vigente” (destacado fuera del texto original).

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Específicamente, CCE establece que la entidad estatal debe:

1. Validar la disponibilidad del bien o servicio requerido en los catálogos de bienes y servicios ofrecidos dentro de los AMP vigentes en la TVEC. Una vez realizada dicha verificación, si la entidad estatal evidencia que el AMP vigente satisface su necesidad, se encontrará en la obligación de utilizarlo y, por consiguiente, de efectuar la adquisición de dicho bien o servicio a través de la TVEC28.

2. Analizar si existe una disponibilidad simultánea de los mismos bienes y/o

servicios que requiere, tanto en la Bolsa de Productos como en los AMP. En caso de existir en ambos mecanismos de compra, la entidad estatal podrá analizar la viabilidad de adquirirlos a través de la Bolsa de Productos únicamente si logra establecer que obtendrá precios inferiores a las operaciones secundarias materializadas con ocasión de las órdenes de compra colocadas por las entidades compradoras a través de la TVEC durante los últimos seis (6) meses. Para el efecto, deberá sustentar su decisión con base en los siguientes criterios: a. Debe calcular y analizar los promedios de los precios de cierre de las

operaciones secundarias de los AMP en la TVEC de los últimos seis (6) meses. Para el efecto, CCE elaborará y publicará en su página web, dentro de los diez (10) días hábiles de cada mes, un boletín de precios de las transacciones de cada acuerdo marco de precios en la plataforma para que las entidades estatales tengan a su disposición los promedios ponderados de los precios de los bienes y servicios adquiridos en los últimos seis meses.

b. Con lo anterior, la entidad estatal deberá comparar los precios de cierre de los bienes y servicios publicados por CCE en el citado boletín mensual, con los precios de cierre de los mismos bienes y servicios correspondientes al mercado. Esta comparación de precios debe ser:

28 Cfr. Numeral 1.1 del Proyecto aportado al expediente 21- 251854: “sin perjuicio de la residual posibilidad de la Entidad de adquirir sus bienes o servicios de características técnicas uniformes y común utilización, a través de las modalidades para el efecto descritas por el artículo 2 de la Ley 1150, en el exclusivo caso de presentarse, acreditarse y demostrarse por parte del ente comprador, la ocurrencia de los supuestos del artículo 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2° del Decreto 310 de 2021”.

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i. Integral: debe incluir los costos asociados al análisis del proceso

de selección del comisionista29.

ii. Simétrica: debe incluir un análisis simétrico o comparable entre las cantidades adquiridas, el valor unitario de los bienes o servicios a adquirir, el lugar de ejecución, gastos de instalación o puesta en operación y los costos de distribución.

iii. No debe desmejorar lo incluido en los AMP: en ninguno de los

casos, los bienes y servicios adquiridos por medio de la Bolsa de Productos deben desmejorar las especificaciones técnicas de los bienes y servicios incluidos en los catálogos de los acuerdos marco de precios con iguales o mejores garantías.

c. Determinar, en caso de optar por la utilización del mecanismo de compra

pública a través de Bolsa de Productos, que su utilización resulta más ventajosa, teniendo en cuenta si su uso implica erogaciones adicionales por concepto de costos indirectos30.

d. Se deben comparar los plazos correspondientes a cada uno de los mecanismos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, con el fin de determinar cuál de ellos representa la mejor opción de valor por dinero31 para atender la necesidad de la entidad estatal, teniendo en cuenta: (i) la celeridad en el perfeccionamiento del contrato; (ii) el número de profesionales o funcionarios que participan en el proceso de contratación; y (iii) la carga administrativa y la consecuente optimización en trámites internos en la elaboración de los documentos previos y del proceso de selección.

29 Cfr. Numeral 3.2.1.1 del Proyecto aportado al expediente 21-251854: “Específicamente los costos: como lo son: (i) los costos asociados a la selección (gastos o tarifas administrativas); (ii) el valor de la remuneración a comisionistas de Bolsa; y (iii) el valor de garantías adicionales a las establecidas por el Decreto 1082 de 2015 en los artículos 2.2.1.2.3.1.1. a 2.2.1.2.3.1.19. entre otras, para evitar la generación de daños patrimoniales al Estado”. 30 Costos tales como: contrato de comisión, garantías líquidas, tarifas administrativas, compensaciones y liquidaciones o la denominación que se le diere a los costos generados por la utilización del mecanismo. 31 De acuerdo con CCE: “Valor por dinero es una expresión de origen anglosajón (value for money) en el Sistema de Compra Pública está referida a la optimización de los recursos públicos en términos de tiempo, dinero y capacidad del talento humano y de la eficiencia en los procesos para satisfacer las necesidades de las Entidades Estatales y cumplir su misión”. Definición disponible en: https://colombiacompra.gov.co/content/que-es-valor-por-dinero#:~:text=Valor%20por%20dinero%20es%20una,de%20las%20Entidades%20Estatales%20y

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e. Se debe determinar si la utilización del mecanismo alternativo de compra

pública implica para la entidad estatal o para el proveedor, la necesidad de constituir otro tipo de garantías adicionales o diferentes a las contenidas en el Decreto 1082 de 2015 en sus artículos 2.2.1.2.3.1.2. al 2.2.1.2.3.1.17.

3. Evaluar la no existencia de un AMP para los bienes y/o servicios que

pretenda adquirir, y en caso de identificar que el mismo no ha sido celebrado, solicitar la estructuración de un nuevo AMP que incluya tales bienes y/o servicios. Teniendo en cuenta que el solo hecho de solicitar la estructuración de un nuevo acuerdo marco de precio “no implica la existencia posterior inmediata del mismo”32, la entidad estatal se encontrará habilitada para, en el entretanto, adelantar el procedimiento de selección a través del cual satisfaga su necesidad, empleando cualquiera de los mecanismos consagrados por la normatividad vigente en la materia, según corresponda. Una vez suscrito el AMP solicitado, la entidad se encontrará obligada a usarlo33.

Los anteriores criterios, variables y lineamientos, deberán observarse por la entidad estatal en su etapa de planeación contractual, lo cual deberá materializarse de forma documental y ser divulgado a través de publicación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP34. 4.3 Definir el plan operativo asociado al proceso de implementación obligatoria de los AMP por parte de un grupo de municipios 35 con Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (en adelante “PDET”) 36 , producto de un análisis técnico y económico de abastecimiento estratégico realizado por CCE mediante el cual evidenció una mayor eficiencia en el gasto público37 derivada de la implementación

32 Cfr. Numeral 1.2 del Proyecto aportado al expediente 21-251854. 33 Conforme lo establecido por el artículo 2.2.1.2.1.2.9. del Decreto 1082 de 2015 y lo consignado en el Proyecto. 34 Conforme lo establecido por el inciso final del párrafo segundo del artículo 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015. 35 Municipios relacionados en la tabla 1 del Proyecto aportado al expediente 21-251854. Pág, 19 36 De acuerdo con la Agencia de Renovación del Territorio, los PDET se construyeron en 170 municipios que fueron priorizados por ser los territorios más afectados por el conflicto armado, con mayores índices de pobreza, presencia de economías ilícitas y debilidad institucional. Mapa de ubicación disponible en: https://www.renovacionterritorio.gov.co/Publicaciones/municipios_pdet_subregiones 37 Cfr. Numeral 4 del Proyecto aportado al expediente 21-251854. Pág, 19.

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obligatoria de AMP por parte de los municipios que cuentan con recursos del OCAD Paz38 y del Sistema General de Regalías39. Específicamente, el numeral 4 del Proyecto expone en la Tabla 1 el listado de 118 de 170 municipios PDET 40 que a partir del año 2021 estarán obligados a implementar AMP. Por otra parte, en la Tabla 2, expone el listado de los 52 municipios PDET que no se encuentran incluidos en el ingreso anticipado, pero que voluntariamente podrán utilizar la TVEC y los AMP vigentes41. 5. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE

COMPETENCIA ECONÓMICA Una vez revisado el Proyecto y los demás documentos adjuntos a la solicitud de concepto de Abogacía de la Competencia del asunto, esta Superintendencia analizará, de cara a la libre competencia económica, las directrices previstas por parte de CCE para establecer la obligatoriedad progresiva de los AMP y la aplicación del Decreto 310 de 2021. Es preciso señalar que, adicionalmente, dicho análisis se llevará a cabo teniendo en cuenta los estudios técnico-económicos42 aportados por el Departamento Nacional de Planeación al trámite de abogacía identificado con el número de radicado 21-57971, los cuales contienen la explicación

38 Órgano colegiado de administración y decisión - OCAD, específicamente destinado para la aprobación de proyectos de inversión relacionados con la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y creado por el Acto Legislativo No. 04 del 8 de 2017. 39 Sistema que tiene por objeto determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. 40 Los 52 restantes entidades territoriales continuarán con el régimen de ingreso señalado en el Decreto 310 de 2021, sin perjuicio de las acciones que se señalarán a continuación. 41 Cfr. Proyecto aportado al expediente 21 -251854. Pág., 22. “Para el efecto, la Consejería Presidencial para la Estabilización y Consolidación, la Agencia de Renovación del Territorio, y la Agencia Nacional de Contratación Pública, formularán en conjunto una estrategia para que puedan adquirir los bienes y servicios que requieran, a través de nodos con los municipios señalados en la Tabla 1 para superar los obstáculos de conectividad”. 42 Mencionados en el numeral 3 del artículo 8 del Decreto 2897 de 2010: “Artículo 8°. Documentos que la autoridad debe suministrar a la Superintendencia de Industria y Comercio. Cuando una autoridad informe sobre un proyecto de acto administrativo que se proponga expedir con fines regulatorios y pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, deberá poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio: 1. El proyecto de acto administrativo que se propone expedir. 2. La respuesta dada al cuestionario a que se refiere el artículo 5º y las opciones de regulación de que trata el numeral 2 del artículo 6° del presente decreto, cuando sea el caso, 3. Los estudios técnico-económicos realizados sobre el proyecto, los cuales deberán incluir el análisis a que se refiere el numeral 3 del artículo 6º del presente decreto. 4. Las observaciones y sugerencias que haya recibido de terceros interesados si las hubo” (destacado fuera del texto original)

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económica y técnica que justifica su expedición. Lo anterior, en la medida en que la expedición del Proyecto corresponde al cumplimiento exclusivo de lo ordenado por el Decreto 310 de 2021. 5.1 Sobre la objetividad de los lineamientos para estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la Bolsa de Productos o un AMP Esta Superintendencia resalta la objetividad de los criterios, variables y reglas de decisión tenidas en cuenta dentro del Proyecto para seleccionar el mecanismo de adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes de común utilización. Así, se observa que dicha objetividad elimina posibles asimetrías de información en el proceso de selección de tal mecanismo en el “entretanto”, al que hace referencia la Sección 3.3. del Proyecto, el cual corresponde al periodo de tiempo entre la solicitud de la estructuración de un nuevo AMP a CCE por parte de la entidad estatal, y la suscripción del mismo por parte de CCE, en los eventos en que no exista un AMP vigente, como se menciona en el numeral 4.2 del presente concepto. Es de observar que en aquel periodo de tiempo, si bien las entidades podrán acudir a mecanismos alternativos de contratación previstos en la normatividad vigente, de manera que puedan adquirir los bienes y servicios necesarios para suplir temporalmente la necesidad identificada a través de procedimientos distintos al AMP43, dicha selección debe estar precedida de un estudio en que la entidad compare e identifique las ventajas de utilizar aquellos mecanismos alternativos, y que dé cuenta de la forma en que, a través de estos, la misma garantiza los principios y objetivos del sistema de compras, contratación pública, los postulados de la función administrativa y de la gestión fiscal44. Aquel estudio, a su vez, debe estar consignado en los documentos del proceso de selección y publicado a través del SECOP45. Lo anterior, en el entendido en que, por tratarse de un escenario en el que no existe un AMP vigente, en dicha situación, las entidades estarían obligadas a cumplir con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo

43 Cfr. Numeral 3.3 del Proyecto aportado al expediente 21-251854. Pág., 17.: “Teniendo en cuenta que el solo

hecho de solicitar la estructuración de un nuevo acuerdo marco de precio no implica la existencia posterior inmediata del mismo, la entidad estatal se encontrará habilitada para -en el entretanto- adelantar el procedimiento de selección a través del cual satisfaga su necesidad, empleando cualquiera de los mecanismos consagrados por la normatividad vigente en la materia, según corresponda”.

44 Conforme lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015. 45 Ibíd.

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2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 310 de 202146. En este orden de ideas, el Proyecto, en conjunto con la normatividad vigente, contribuye a la obtención de mayor valor por el dinero en las compras públicas de tales bienes y servicios, así como a una mayor objetividad en la selección del procedimiento de contratación para estas adquisiciones. Al respecto, el consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante “OCDE”), recomienda que las entidades estatales desarrollen procedimientos que, satisfaciendo las necesidades de la administración pública y de los ciudadanos, impulsen la eficiencia a lo largo de todo del ciclo de la contratación. Para tal fin deberán: “Definir los requisitos con claridad y evitar las medidas predecibles”47. De esta forma, recomienda que las especificaciones deben diseñarse de tal forma que eviten sesgos, sean claras y no sean discriminatorias. En tal virtud, el Proyecto contempla criterios objetivos y medibles que permiten elegir de manera clara el mecanismo de adquisición óptimo en los términos del mandato legal establecido en el Decreto 310 de 2021 para la compra de este tipo de bienes y servicios. Por otra parte, en cuanto a los escenarios en que la entidad encuentre que existe un AMP vigente, vale la pena resaltar que realizar una comparación de precios objetiva, integral y simétrica entre la Bolsa de Productos y los AMP, teniendo en cuenta no solo los costos de uso de la Bolsa de Productos sino los costos de la selección del comisionista, evita la toma de decisiones ineficientes en términos de la relación “calidad – precio” en la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte del Estado. Por consiguiente, es importante tener en cuenta que “los procesos de contratación deben estar diseñados para favorecer el máximo número de participantes posibles,

46 “ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.12 Planeación de una adquisición en la bolsa de productos. Cuando no exista un Acuerdo Marco de Precios para el bien o servicio requerido, las entidades estatales deben estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos para la adquisición respectiva frente a la subasta inversa o a la promoción de un nuevo Acuerdo Marco de Precios con la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- para tales bienes o servicios, incluyendo el análisis del Proceso de Selección del comisionista, los costos asociados a la selección, el valor de la comisión y de las garantías. El estudio mencionado deberá dar cuenta de la forma en que la Entidad Estatal garantiza los principios y objetivos del sistema de compras, contratación pública, los postulados de la función administrativa y de la gestión fiscal. Este estudio deberá consignarse expresamente en los documentos del Proceso de Selección y se deberá garantizar su oportuna publicidad a través del SECOP”. (Resaltado fuera del texto original).

47 OCDE 2012, Recomendación del Consejo de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública. Recomendación VII. Numeral 3 Pág.9.

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evitando restricciones en el mercado y garantizando la mejor relación calidad precio” 48 (Resaltado fuera del texto original). Lo anterior coincide con lo manifestado por CCE en cuanto a que “Para generar competencia, es muy importante que las Entidades Estatales verifiquen, en la fase de planeación, el cumplimiento de los requisitos que quieren incorporar a los pliegos de condiciones (…) En caso de que pocos proveedores puedan cumplir con las condiciones estudiadas, la Entidad Estatal debe buscar nuevos requisitos que garanticen una buena relación precio-calidad y una mayor participación de proveedores” 49 (Resaltado fuera del texto original). Adicionalmente, es necesario destacar que, para efectos de acudir al mecanismo de compra en Bolsa de Productos, aun existiendo un AMP, el Proyecto exige a las entidades realizar un análisis de los promedios de los precios de cierre de la operación secundaria del acuerdo marco disponible en la TVEC de los últimos seis (6) meses, el cual debe incluir, como mínimo, los costos asociados al análisis del proceso de selección del comisionista, tales como (i) los costos asociados a la selección por conceptos de gastos o tarifas administrativas, (ii) el valor de la remuneración a comisionistas de Bolsa y (iii) el valor de garantías adicionales a las establecidas por el Decreto 1082 de 2015 en los artículos 2.2.1.2.3.1.1. a 2.2.1.2.3.1.19 50 . Así mismo, se observa que los bienes y servicios adquiridos mediante esta modalidad de contratación no puede desmejorar las especificaciones técnicas de los bienes y servicios incluidos en los catálogos de los AMP, y, además, para acudir a este mecanismo, se obliga a las entidades a evaluar factores adicionales tales como la eficiencia administrativa del mecanismo a seleccionar51. A juicio de esta Superintendencia, las reglas de decisión señaladas anteriormente permiten que tanto las entidades públicas como los potenciales proveedores de bienes y servicios cuenten con información clara y objetiva respecto de las reglas de decisión para la selección del mecanismo de adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes. En efecto, desde el punto de vista de las entidades, esto podría generar una mayor eficiencia en las operaciones de compra, en la medida en que promovería una mejor relación calidad - precio. Así mismo,

48 Martínez, Eva (2014). “La defensa de la competencia en los procesos de contratación pública: hacia una mayor participación de las pequeñas y medianas empresas en los mercados públicos”. Anuario Aragonés del Gobierno Local. PP 389-432 | ISSN 2172-6531. 49 Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía de competencia en las compras públicas. Pág., 12. 50 Cfr. Numeral 3.2.1.1. del Proyecto aportado al expediente 21-251854.

51 Cfr. Numerales 3.2.1.3., 3.2.2., 3.2.3, del Proyecto aportado al expediente 21-251854.

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desde el punto de vista de los potenciales proveedores, la claridad sobre estas reglas de decisión les permitirá contar con información suficiente para tener una expectativa real sobre sus posibilidades de ser seleccionados en estos procesos de contratación, evitando así cualquier eventual renuencia a participar en dichos procesos por una falta de claridad acerca de las variables para la elección del mecanismo correspondiente. Al respecto, esta Autoridad manifestó anteriormente que “Este mayor nivel de certeza evita posibles fallas de mercado o asimetrías de información, pues la entidad estatal informaría a todos los interesados las razones objetivas que justifican el mecanismo escogido para adquirir bienes y servicio de características técnicas uniformes, permitiendo una comparación informada para los agentes interesados que les permitirá determinar si están en condiciones de participar en una compra pública determinada”52. Así las cosas, para esta Entidad la información contenida en el Proyecto es suficiente para que los agentes interesados lleven a cabo una comparación informada que les permita participar en los procesos de compras públicas señaladas, generando incentivos claros y predecibles para participar en los distintos procesos de compra pública de bienes y servicios de características técnicas uniformes.

Finalmente, se debe tener presente que la redacción de los requisitos de un proceso de contratación pública “afecta el número y tipo de proveedores que atrae el proceso y, por ende, incide sobre el éxito del proceso de selección. Cuanto más claros sean los requisitos, más sencilla será su comprensión para los participantes potenciales y más confianza tendrán cuando preparen y presenten ofertas”53. En consecuencia, esta Superintendencia resalta dichas cualidades en el Proyecto por las razones anteriormente expuestas. 6.CONCLUSIÓN:

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Superintendencia no encuentra elementos que despierten preocupaciones en relación con la incidencia que pueda tener el Proyecto de regulación sobre la libre competencia económica en los mercados involucrados.

52 Concepto de Abogacía de la Competencia identificado con el número de radicado 21-57971. 53 OCDE 2012, Recomendación del Consejo de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública. Recomendación VII. Numeral 3 Pág.9.

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Finalmente, agradecemos a CCE que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico amperez@sic.gov.co Cordialmente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Elaboró: Carolina Medina B. / Santiago Blanco A. Revisó: Ana María Pérez Herrán. Aprobó: Juan Pablo Herrera Saavedra

Es importante para nosotros conocer su percepción sobre la atención de su solicitud, por esta razón lo invitamos a evaluar el servicio de la Superintendencia de Industria y Comercio siguiendo el siguiente enlace:

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

Firmado digitalmente por JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Fecha: 2021.08.23 17:32:37 -05'00'