sumario - wke.espdfs.wke.es/0/1/6/7/pd0000100167.pdfdineraria de la baja patrimonial que sufre la...

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Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

LA LEY 5685/2014

¿Con IVA o sin IVA?Jesús FERNÁNDEZ ENTRALGOMagistrado de la Audiencia Provincial de Madrid

La diferencia entre el delito y la falta de hurto depende de que la cuantía de lo sustraído (o el valor de lo hurtado) exceda —o no— de 400 €. El párrafo segundo del art. 365 LECrim. dispone que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público. En la práctica se plantea si —como interpreta la STS, Sala Segunda, 1015/2013, de 23 de diciembre— ha de formar parte de él el importe correspondiente al IVA.

I. LA CuANTíA COmO FRONTERA ENTRE EL DELITO y LA FALTA DE huRTO

D ispone el párrafo primero del art. 234 CP:

«... El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su

dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.»

Por su parte, el art. 623 establece:

«... Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses:

1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros...»

Los cuatrocientos euros marcan, pues, la frontera entre el delito y la falta.

Sin embargo, ambos preceptos expresan lingüísti-camente la idea de modo diferente.

El primero de ellos refiere a «la cuantía de lo sus-traído», mientras que el segundo lo hace a «el valor de lo hurtado».

II. A VuELTAS CON EL LENGuAJE

En el uso vulgar del lenguaje —consultado, para ello, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua— «cuantía» significa, ante todo, «porción de una magnitud» o «cierto número de unidades», pero también «porción indeterminada de dinero». Sólo adquiere sentido cuando se pone en conexión con un objeto medido.

La expresión utilizada por el precepto acaso reve-le que inconscientemente se tenía la imagen de la sustracción de una cantidad de dinero, pero hay que establecer un significado que sirva para

JurisprudenciaIncidente de oposición en el procedimiento hipotecario 18

DoctrinaArtificios procesales para reclamar cuotas de urbanización 7

TRIBUNA

Año XXXV • Número 8380 • Jueves, 18 de septiembre de 2014

sumario¿Con IVA o sin IVA?Jesús FERNÁNDEZ ENTRALGO 1

Artificios procesales para reclamar cuotas de urbanización a terceros adquirentes en los sistemas de cooperación y compensación: jurisdicción civil, arbitraje y naturaleza de la afección urbanísticaFrancisco BENGOETXEA ARRIETA 7

Ámbito del incidente de oposición en el procedimiento hipotecario: solo puede alegarse la abusividad de las cláusulas que se estén ejecutando, no la de cualquier cláusula pactada en la hipoteca 18Condenados por prevaricación en la adjudicación de obras de remodelación de una sede municipal el ex Alcalde y el ex Concejal de Servicios Centrales de Santa Cruz de Tenerife 18

n Tribuna

n Doctrina

n Jurisprudencia

lasentenciadeldíaEl autor de una obra tiene interés legítimo en que dicha obra no se asocie a una parodia de la misma que transmita un mensaje discriminatorio

Ponente: Prechal, Alexandra 15

Tribunal Justicia de la Unión Europea

www.diariolaley.es2 18 de septiembre de 2014

otras posibles hipótesis de apoderamiento de cosas u objetos materiales diferentes de aquél.

«Cuantía de lo sustraído» contiene una elip-sis que hay que llenar de contenido.

Puesto que la «cuantía» aludida en el art. 234 se concreta en un número (cua-trocientos) de unidades monetarias (euros), interpretado intersistemáticamente este precepto en relación con el art. 623, habrá que concluir que se trata del número de unidades monetarias (euros) que expresa el valor del objeto hurtado.

Así se reconoce de algún modo en el Dic-cionario citado, cuando, en la acepción de «cuantía» en el uso jurídico del lenguaje, le atribuye el significado de «valor de la mate-ria litigiosa»; lo que no termina de resolver el problema puesto que es sobradamente sabido que existen muy variadas reglas en los diferentes subsistemas jurídicos (sustan-tivos y procesales) para concretar ese valor.

Con ello no quedan resueltos los problemas, porque habrá que dotar de concreto signi-ficado al significante «valor». Combinando las dos primeras acepciones enunciadas en aquel Diccionario, se entenderá por tal el «grado de utilidad o aptitud de las cosas, para satisfacer las necesidades o proporcio-nar bienestar o deleite», «cualidad (...) en virtud de la cual se da por poseerlas cierta suma de dinero o equivalente...».

III. DE LA LINGüíSTICA A LA ECONOmíA

La primera se corresponde con lo que se denomina «valor en uso» y reenvía a la utilidad funcional —objetiva o subjetiva— de un objeto; la segunda, en cambio, es inseparable del contexto del «mercado» en que se intercambian bienes y servicios. La superación de la economía basada en el trueque o permuta se produce cuando interviene el dinero como unidad conven-cional de medida del valor de las cosas. El «valor en cambio» ya no expresa el que algo tiene para una persona determinada, sino el precio medio resultante del conjun-to de intercambios concretos de cantidades diferentes de un bien o un servicio, que se producen en el mercado. Dejando a un lado los sorprendentes hallazgos de la Psicolo-gía de las decisiones económicas, ese precio que traduce el valor en cambio se forma objetivamente anaquel contexto. En él ya no tiene cabida el antes llamado «valor de afección» (eminentemente emocional y por eso variable para cada persona) que actualmente el art. 113 desplaza al distin-to plano de la indemnización del perjuicio moral, sentimental.

Sobre ese precio opera (en las sucesivas fases de comercialización del producto) el impues-to sobre el valor añadido de cada operación; que, tratándose de su compraventa, cobra el vendedor repercutiéndolo sobre el compra-dor (hasta llegar al final de la cadena) y que aquél habrá de ingresar luego puntualmente en el Tesoro Público.

La cuantía de dinero que sirve para deslindar cuándo un hecho constituye delito y cuándo una falta, en tipos de apoderamiento ilícito, partiendo de una «cifra de corte» (en este caso, cuatrocientos euros) legalmente esta-blecida según criterios de política criminal, ha de equivaler a la suma de sustitución de la baja que en su patrimonio representa la desaparición del objeto sustraído. Esa cuantía representa el valor que había llegado a adqui-rir en poder del dueño. Las expectativas de beneficio que éste pueda haber concebido pertenecen a una dimensión distinta.

he aquí una fundamental diferencia de punto de vista. La tenencia de un bien o la prestación de un servicio pueden importar en función de su «valor en uso», esto es, de la utilidad tópi-ca e inmediata que reportan a su poseedor; pero éste puede atender al beneficio que pue-de obtener reintroduciéndolas en el mercado lucrándose el vendedor con la diferencia del precio de venta sobre el precio de compra. En tal caso al intermediario interesa el «valor en cambio», «de transacción».

Por eso, la determinación de la cuantía del valor de la cosa sustraída (y en que se estima la ilícita reducción del patrimonio de la víc-tima) puede resultar problemática cuanto el hurto tiene por objeto un bien que se encuen-tra ofrecido en venta al público.

IV. VINIENDO A LO PRImERO...

Tanto el delito como la falta de hurto se encuentran en el marco de los delitos y de las faltas «contra el patrimonio»: los primeros en el Título XIII del Libro II del CP, y las segundas, en el Título II de su Libro III.

En ambos casos, la cuantificación pecuniaria del valor de lo sustraído ha de partir de un punto de vista estático del patrimonio de la víctima.

El «valor de lo hurtado», la «cuantía de lo sustraído» equivalen a la cuantificación dineraria de la baja patrimonial que sufre la víctima.

El bien hurtado constituía un elemento del activo patrimonial que había sustituido a una cantidad de dinero pagada para adquirirlo o al equivalente dinerario del esfuerzo personal hecho para conseguirlo y, en su caso, incre-mentar su valor intrínseco.

Si se pretendiera que, en concepto de restau-ración de la pérdida patrimonial se pagara una cantidad superior a su precio de adquisición —«revalorizado», en caso de haber sido obje-to de un tratamiento complementario de mejora de sus condiciones anteriores— (esto es, la precisa para sustituirlo tal como ha lle-gado a ser), se produciría un enriquecimiento injustificado de la víctima.

La cuantía del valor de lo sustraído se con-traerá por tanto a su estricto precio de coste (precio pagado al vendedor), y en el que se incluye, por supuesto, el importe del IVA repercutido por el proveedor sobre el com-prador. Si el tenedor actual lo ha reelaborado mejorándolo, la cuantificación de esa mejora habrá de sumarse a las partidas precedentes. Todo ello constituye el «valor patrimonial estático actual» de la cosa.

V. LA SuSTRACCIóN DE uN bIEN DESTINADO A Su VENTA AL PúbLICO

Para el consumidor final, ese valor queda definitivamente estabilizado; pero para el comerciante intermediario, su tenencia no es intransitiva sino transitiva. Está destinada a ser revendida a un tercero, ya sea consumidor final o nuevo intermediario.

La actividad de reventa genera nuevos costes de comercialización.

Cuando se trata de grandes empresas, de extensas áreas («superficies») comercia-les, esos costes, referidos a una mercancía concreta, se reducen a una parte alícuota (a menudo, sólo una bagatela) dentro de los «gastos generales» del establecimiento, cuya determinación puede ser poco menos que imposible dentro de las cifras que se manejan en él, aunque de alguna manera pasan a inte-grar, juntamente con el margen de «beneficio comercial», el precio de venta al público, des-de el punto de vista económico puro.

Intentando resolver algunos de estos pro-blemas, el art. 365 LECrim., en su vigente redacción (dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación pro-cesal para la implantación de la nueva Ofici-na Judicial), dispone que «... [cuando] para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjui-cio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el Capítulo VII de este mismo Título. El Secretario Judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judi-

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cial, el Secretario Judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regu-lación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados...».

A continuación añade en su párrafo segundo: «... La valoración de las mercancías sustraí-das en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público...».

Aunque los términos empleados sugieren subliminalmente la idea de «grandes alma-cenes» como entorno de aplicación del precepto (que supondría una perversa acep-ción —aludida por QuINTANO RIPOLLÉS en otro contexto— del «sentido reverencial del dinero», sobre el que se extendió Ramiro de maeztu), el significante «establecimientos comerciales», a falta de otra precisión, per-mite la asignación de un alcance semántico mucho más extenso.

Se trata, por consiguiente, de una norma que se refiere, desde luego, a la prueba de un ele-mento que forma parte de la estructura del tipo objetivo de la infracción penal («... para la calificación del delito o de sus circunstan-cias...») pero también para determinar «... el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse...».

En suma, no se dispone (como se pudiera inferir de una lectura superficial del precep-to comentado) que «la cuantía dineraria del valor de la cosa» sea necesariamente la de su «precio de venta al público», sino que éste servirá de punto de referencia para calcular pericialmente aquél.

VI. RELACIóN ENTRE PRECIO DE VENTA AL PúbLICO y REPERCuSIóN, SObRE EL CONSumIDOR, DEL ImPuESTO SObRE EL VALOR AñADIDO

Si el establecimiento comercial procediera con buena técnica (en la que está compro-metida la protección de los consumidores y usuarios), debiera desglosar con claridad lo que constituye el «precio de venta al públi-co» en sentido estricto (que se forma por la suma del precio de costo más el margen del beneficio comercial) y el importe del impues-to sobre el valor añadido repercutido sobre el comprador, para dar el «precio total de compra por el público».

Es preciso enfatizar esta diferencia entre «precio de venta al público» (importe de la transacción comercial que sirve de base imponible para la aplicación del impuesto sobre el valor añadido) y «precio de compra por el público», la cantidad que el comprador ha de pagar para adquirir la mercancía, que será superior a aquél como consecuencia de

la adición del porcentaje correspondiente al impuesto.

Si el delito de hurto pretende tutelar la pro-piedad contra las disminuciones ilegítimas (por sustracción) del activo patrimonial, la «pérdida» real que sufre la persona expo-liada equivale al importe del precio pagado por el bien sustraído más la parte alícuota de los costes generales de comercialización. El beneficio comercial no debiera incluirse, en buena técnica, en la partida del «daño» emergente, sino en la del «perjuicio» por lucro cesante, que ya no atañe a lo punitivo sino al ámbito de la responsabilidad civil. En efecto, el vendedor —salvo excepciones— no acude al mercedo de consumo para reponer la mercancía sino a su proveedor al por mayor y a precios distintos y más reducidos.

Por lo mismo, el «precio de venta al público» nunca puede incluir el impuesto sobre el valor añadido repercutido sobre el comprador y sí en cambio el que el suministrador repercutió sobre el vendedor víctima de la sustracción. y la tasación pericial deberá desglosar ambas partidas para, sobre el resultado de la pericia pueda el órgano jurisdiccional fijar «la cuan-tía» de la sustracción.

Se ha invocado, en ocasiones, en apoyo de esa inclusión, lo establecido en el art. 2 a) Directiva 98/6/CE, de protección de los con-sumidores, y en el art. 4.1 RD 3423/2000, de 15 de diciembre, con el que se corresponde el art. 20 RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Con-sumidores y usuarios y otras leyes comple-mentarias (modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo).

En este precepto (epigrafiado Información necesaria en la oferta comercial de bienes y

servicios) se dispone que «... [las] prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contex-to, al menos la siguiente información: (...) El precio final completo, incluidos los impues-tos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario...». Nótese que en el concepto de «precio final completo» se incluyen los impuestos, como una partida separada del que constituiría el «precio comercial de venta», que sería en estrictos términos el «precio de venta al público». Estas normas persiguen el objeti-vo de asegurar que el consumidor dispondrá de una información clara, precisa y detallada sobre el precio de venta, esto es, la cantidad que ha de pagar por la compra del producto en cuestión [el «precio de compra»], por lo que no es extrapolable a la protección penal del patrimonio de las personas y, más concre-tamente, frente a la sustracción de alguno de los elementos que integran su activo.

Este punto de vista coincidiría con lo argu-mentado por el ATC, Pleno, 72/2008, de 26 de febrero, a propósito del art. 365.2 LEC.

Importa no olvidar que se trataba de discernir si este último podía ser tachado de incons-titucional, por regular sedicentemente, en una norma incluida en el subsistema procesal penal y carente de la calidad de «ley orgáni-ca», un elemento estructural del tipo objetivo del delito de hurto.

El Tribunal Constitucional deja claras las consecuencias de esta perspectiva a efectos


de valorar la compatibilidad del precepto cuestionado con nuestra Ley Fundamental:

«... Una lectura de los tipos penales conte-nidos en los arts. 234 CP —delito de hurto —y 623.1 CP —falta de hurto—, en que se establece la correspondiente sanción para la conducta de quien, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, tomare las cosas mue-bles ajenas de más o de menos de 400 €, pone de manifiesto, como acertadamente señala el órgano judicial cuestionante, que ni se trata de normas penales incompletas o en blanco, que, de acuerdo con la jurisprudencia consti-tucional, pueden ser concretadas mediante normas que no revistan carácter orgánico, ni de un supuesto de normas penales que remi-tan la regulación de elementos normativos complementarios del tipo penal a otras nor-mas, técnica constitucionalmente admitida en la STC 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 10. Ahora bien, tampoco cabe apreciar, en contra de lo que sostiene el órgano judicial, que la norma cuestionada venga a integrar los preceptos penales citados, estableciendo un elemento nuclear del tipo concretando la conducta infractora. En efecto, la totalidad de los elementos que describen las infracciones penales de hurto y la cuantía de las penas es-tán contenidos directamente en los arts. 234 y 623.1 CP. Por tanto, son normas con rango de ley orgánica las que establecen taxativa-mente no sólo los elementos integrantes de estas conductas, sino también que la delimi-tación entre el delito y la falta de hurto radica en que la cuantía de lo sustraído exceda o no de los 400 €.

A partir de ello se pone de manifiesto que la norma cuestionada, al establecer que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará aten-diendo a su precio de venta al público, tam-poco viene a regular una definición auténtica del concepto cuantía de 400 €, aplicado al objeto del hurto, sino que se limita a fijar un criterio para la valoración probatoria de este concreto elemento en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales. Este carácter de mero criterio de valora-ción probatoria, además, está en perfecta concordancia con el hecho de su ubicación sistemática en el art. 365 LECrim., en el que se regula la tasación pericial del valor de la cosa objeto de delito.

Por consiguiente, aunque no cabe negar que la cuantía de 400 € es un elemento que di-ferencia el delito de la falta de hurto y, en esa medida, supone un presupuesto para la mayor o menor incidencia de la sanción en el art. 17.1 CE, sin embargo, la norma cues-tionada ni define un elemento del delito, ni tampoco extiende la aplicación del tipo pe-nal de hurto a nuevas conductas, supuesto que también se ha afirmado que es materia reservada a la ley orgánica (STC 119/1992,

de 18 de noviembre, FJ 2). Así pues, desde la interpretación restrictiva del alcance de la re-serva de ley orgánica que tradicionalmente ha defendido la jurisprudencia constitucional, no puede afirmarse que la norma cuestiona-da afecte directamente al derecho de libertad reconocido en el art. 17.1 CE, ya que no deter-mina los supuestos y las condiciones en que la privación de libertad es legítima...»

muchas interpretaciones de este Auto lo han hecho decir lo que realmente no dice. En definitiva, se limita a concluir que no se pue-de afirmar que lo dispuesto por el art. 365.2 LECrim. sea inconstitucional, por falta de cobertura legal con rango de ley orgáni-ca en la medida en que —de acuerdo con la interpretación de los órganos judiciales que propusieron cuestión sobre este extre-mo— establecía un criterio imperativo para integrar uno de los elementos estructurales del tipo objetivo del injusto (la cuantía del valor de lo sustraído) y ello repercutía sobre la pena a imponer; porque sólo proporciona un punto de referencia (el precio de venta al público) para su cálculo, sin afirmar, por cierto, que en ese concepto de «precio de venta al público» se haya de incluir la parte correspondiente al IVA.

La SAP madrid, Secc. 30.ª, 66/2014, de 7 de febrero, además de contener una interesan-te pincelada sobre el carácter de «crimina-lidad acumulativa» (Kumulationsdelikte) de las sustracciones en grandes almacenes, hace una síntesis de las diferencias interpre-tativas en torno a este problema.

Explica cómo, tras la introducción del párra-fo segundo del art. 365 LECrim., por LO 15/2003, de 25 de noviembre:

«... [Se] planteó la reflexión en torno a que esta modificación no era exclusivamente pro-cesal sino que conduciría a concluir que, le-galmente, el valor de las mercancías hurtadas en el comercio abierto al público ha de ser el precio marcado como precio de venta por el comerciante. Ciertamente se piensa al produ-cir la reforma en un tipo de delincuencia en la que no alarma el caso individual, cuanto las grandes cifras.

Inmediatamente en la práctica judicial se pasó a descontar el importe correspondiente al IVA que no se consideraba una parte del precio, sino una cantidad que por su origen y natu-raleza era, y es, evidentemente un gravamen cuya base imponible es precisamente el precio de venta al público. Así se diferencia ante todo entre precio de venta al público y precio total a pagar que resulta de la suma del primero y del porcentaje correspondiente al impuesto, poniendo de manifiesto una diferencia entre el valor de venta al público y el valor pericial fijado para los objetos hurtados, acogiendo los Tribunales la inferior cuantía.

Estas resoluciones se mueven en la tesis de considerar que en la valoración que debe dar-se a los objetos sustraídos por el acusado debe estarse al valor efectivo o real, el de venta al público, que es el valor de mercado del que debemos restar el valor del IVA. Efectivamen-te parece lógico pensar que siendo el perjudi-cado un comerciante destinado a la venta de los productos sustraídos, la ponderación de los principios civiles que presiden el resarcimiento de daños y perjuicios, el principio de restitución íntegra y el de no enriquecimiento injusto, jus-tifican que se le reconozca, como valor del pro-ducto, su coste de adquisición y el importe de la ganancia que no ha obtenido al habérseles sustraído la mercancía y no tenerla bajo su dis-ponibilidad física pues, ni la ha podido vender, ni ha podido obtener la ganancia que esa tran-sacción le genera, ni tampoco pudo, al menos hasta que se le devuelva su valor, adquirir otro similar que estime su misma actividad comer-cial. Por ello debería, en esta tesis, reconocer-se como concepto indemnizatorio el valor del beneficio industrial que habría obtenido con la venta de los productos.

Pero esa consideración del valor de la mer-cancía sustraída de cara a la responsabilidad civil no puede equipararse al valor por el que se mide la punición de la conducta. En este caso debe atenderse al valor real de los objetos sus-traídos, con exclusión por tanto del IVA.

Y debe atenderse al valor real de las mercan-cías y no al puramente comercial porque los márgenes comerciales dependen de factores objetivos como pueden ser el territorio, la ciu-dad, los impuestos, los alquileres, las tempora-das estacionales, etcétera, factores todos ellos que modifican el precio de algunos productos, que varían por tanto en función del momento de su venta o del lugar, lo cual tendría valores diferenciales que provocarían la aplicación del delito o la falta mermando así la seguridad jurí-dica, afectando al principio de legalidad.

Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído en este tipo de infracciones patrimoniales se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito. La obligación fijada por el art. 365 LECrim. de contar con ese dato no obstante no es superflua ni innecesaria. Habrá que partir de ese precio para luego deducir de él todo lo que no sea valor de la cosa y desde luego los impuestos, dado que no habiéndose producido la venta no nace todavía obligación tributaria alguna que atender.»

VII. LA STS, SALA SEGuNDA, 1015/2013, DE 23 DE DICIEmbRE

No se puede desconocer que la STS, Sala Segunda, 1015/2013, de 23 de diciembre, ha resuelto el problema recordando que «...



es notoria la doctrina de (...) [ese Tribunal casacional] (STS 360/2001, de 27 de abril), conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos corres-pondientes...»

Esa única sentencia invocada como preceden-te, la 360/2001, de 27 de abril, no tiene rela-ción en realidad con el problema que ahora se aborda. La Sala de instancia había calificado el hecho como estafa intentada, rebajándola a la condición de falta del art. 623.4 CP al entender que el valor de la defraudación no superaba las 50.000 pesetas. A su juicio de las 53.000 indicadas había de descontarse por lo menos el margen comercial del estableci-miento, que aun cuando no se conoce —dice la sentencia— bastaría que fuese de un 10 %, y sin duda es superior —añade— para que el valor de los efectos no superara la cantidad de 50.000 pesetas a partir de lo cual hay que calificar los hechos como delito y no como falta.

La sentencia 360/2001 no comparte este cri-terio porque «... [identifica] equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas

con el valor de su coste, expresión económi-ca fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipo-tético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito...».

La identificación entre «cuantía» de la cosa y su «precio de venta» (valor en cambio, sujeto, por cierto, a fluctuaciones respecto del mismo objeto en función de las oscilacio-nes de coyuntura e incluso de temporada) es sin duda muy respetable y puede ser tenido en cuenta como orientación para cuantificar el perjuicio derivado de la sustracción, pero no para cuantificar el importe de su pérdida como merma del patrimonio de la víctima, que es la perspectiva para ponderar la grave-dad de la apropiación ilícita.

Fácilmente se advierte que el supuesto de hecho valorado en ella no es el mismo que afronta la sentencia 1015/2013, por lo que no

cabe su cita como precedente de apoyo para incluir el IVA en la formación del «precio de venta al público» y menos de la cuantía del valor de la cosa sustraída.

Pero continúa: «... Este es también el criterio sostenido, como regla general, en la Consulta 2/2009, [de 21 de diciembre] de la Fiscalía General del Estado y en la redacción actual del art. 365 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece expresamente que: “La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará aten-diendo a su precio de venta al público”, precio que indudablemente incluye el IVA, conforme a la normativa del impuesto, como se razona profusamente en la referida Consulta...».

En un escenario institucionalmente ordena-do, la Fiscalía General del Estado alegaría, como argumento de autoridad el criterio jurisprudencia y no a la inversa. Quede cons-tancia del hecho, sin extraer —por cortesía institucional— otras consecuencias.

Por lo demás, en la Consulta invocada se enunciaban una serie de conclusiones.

La primera es del siguiente tenor: «... El Tri-bunal Constitucional, por medio del Auto del

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Pleno de 26 de febrero de 2008, ha declarado manifiestamente infundadas las dudas sobre la constitucionalidad de la norma contenida en el párrafo segundo del art. 365 LECrim. planteadas por la Audiencia Provincial de Sevilla, en cuanto hace referencia a la posi-bilidad de atender, en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, a su precio de venta al público. Al entender del Tribunal Constitucional, la interpretación del precepto conforme a su tenor literal, la sencillez de su redactado y su clara vocación simplificadora, proporcionan un criterio de valoración objetivo susceptible de ser tenido en cuenta en un marco espe-cífico de la realidad —las sustracciones de mercancías exhibidas en establecimientos comerciales—, que hace posible la determi-nación del valor de las mismas sin que sea preceptiva la realización, en todo caso, de un informe de tasación pericial...».

Esta interpretación de la doctrina constitu-cional es tan respetable como doblemente discutible; en primer lugar, porque finalmente entiende que la regla del art. 365.2 contie-ne una definición legal o auténtica de lo que ha de considerarse cuantía de lo sustraído o valor de lo hurtado (contra lo que —por lo visto— interpreta al Tribunal Constitucional); y en segundo, porque —como era de esperar, tratándose de cuestión «de legalidad ordina-ria»— la sentencia no se extendió a aclarar si el precio de venta al público incluye el incre-mento correspondiente a la repercusión del IVA.

Las demás contienen instrucciones de actua-ción de los Fiscales cuando se plantee el pro-blema.

El Tribunal casacional continúa:

«... Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta espe-cífica materia en las diferentes Audiencias, cir-cunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Su-premo, pues mientras unas Audiencias Provin-ciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición —al que se sumaban los gastos de transporte—, otras sos-tenían que ese valor venía determinado por el precio —sin más adjetivaciones—, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del impuesto sobre el valor añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio.

El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008, despejó de-finitivamente las dudas acerca de la constitucio-nalidad del citado párrafo segundo del art. 365 de la LECrim. Afirma el Alto Tribunal que la nor-ma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que rea-lizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valo-ración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

En consecuencia, despejadas las dudas de cons-titucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta mate-ria, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente....»

Esta conclusión tergiversa chocantemente el sentido del fallo de la sentencia del Tribunal Constitucional, porque, en definitiva, conclu-ye que lo dispuesto por el art. 365.2 LECrim. no es incompatible con nuestra Constitución porque se limita a establecer un factor (el pre-cio de venta al público, sin fijar el contenido del concepto) a qué atenerse al concretar el valor de la cosa sustraída.

VIII. EL ALCANCE DE LA INTERPRETACIóN FIJADA POR LA SENTENCIA 1015/2013

Esta sentencia causó un gran impacto en la práctica judicial.

Sin embargo, aunque constituye sin duda un precedente de autoridad, es difícilmente invocable como auténtica doctrina jurispru-dencial en apoyo de la inclusión del IVA en el valor de la cosas sustraída, no sólo porque hasta ahora no ha sido reiterada por otras posteriores, sino porque sus reflexiones, sin duda autorizadas y respetables, son, en cuanto a este extremo, meramente inciden-tales (obiter dicta) sin relación estricta con la cuestión litigiosa ni, por lo mismo, expresan la razón decisora (ratio decidendi) ya que en realidad, están desarrolladas al hilo de una cuestión muy distinta, a saber, la inclusión del importe de este impuesto en el precio de los terminales adquiridos «a efectos de

indemnización»; terreno, éste, en el que ya no se trata de fijar la merma patrimonial experi-mentada sino el perjuicio colateral producido por la estafa (que de eso se trataba en el caso revisado), extremo en el que era por demás lógico que se incluyera esta partida.

En cuanto a la cita del Auto del Pleno del Tri-bunal Constitucional, el igual que ocurre con la Consulta antes examinada, la interpreta-ción que se hace en esta sentencia es, cuando menos, discutible.

Por un lado, esta resolución no entra en el fondo del problema, sino que se limita (en términos que recuerdan las sentencias «interpretativas» o «manipulativas» del Tri-bunal Constitucional italiano, técnica luego importada por el español, en sintonía con la bibliografía especializada más autorizada) a precisar su alcance de pauta orientativa de la tarea de los peritos tasadores, sin conte-ner una interpretación «auténtica» —o, si se prefiere, una aplicación de la técnica de las ficciones— para fijar la significación de los términos del art. 235; de manera que no se identifican los conceptos de «cuantía del valor de la cosa» sustraída y su «precio de venta al público», sino que se deja abierta la posibilidad de que este segundo sea tomado como punto de referencia por los peritos.

Por otra parte, el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional ni siquiera alude de pasada a la justificación de que en ese precio de venta al público se incluya el importe repercutido del IVA.

IX. CONCLuSIóN

No existen razones concluyentes para inter-pretar que, para fijar el valor de la cosa hur-tada, haya que atender al precio de venta al público incrementado con la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

La interpretación fijada por la STS, Sala Segunda, 1015/2013 parte de un discutible entendimiento del ATC, Pleno, 72/2008.

En la medida en que existe una duda razo-nable sobre la anterior interpretación, habrá que optar por el término de la alternativa más favorable a la persona acusada, inclinando a excluir el importe del impuesto sobre el valor añadido aplicado al precio de venta (en sentido estricto) del objeto sustraído, para determinar la cuantía de su valor a efectos de discernir si éste rebasa el umbral dinerario de lo delictivo. n



DoctrinaArtificios procesales para reclamar cuotas de urbanización

LA LEY 5676/2014

Artificios procesales para reclamar cuotas de urbanización a terceros adquirentes en los sistemas de cooperación y compensación: jurisdicción civil, arbitraje y naturaleza de la afección urbanísticaFrancisco bENGOETXEA ARRIETASocio de Ramón y Cajal Abogados

En el presente trabajo se exponen, desde de la práctica procesal, dos situaciones reales e inusuales, que todavía están pendientes de resolución firme ante la jurisdicción civil, en las que el tercer adquirente de unas fincas se ha encontrado, sorpresivamente, con i) una demanda por impago de cuotas de urbanización debidas por el anterior propietario en el sistema de cooperación, y ii) la ejecución forzosa de un laudo arbitral que condenó a la Junta de Compensación al pago de ciertas obras de urbanización. En ambos casos, ha surgido una de las cuestiones en las que últimamente más se encuentra ocupada la doctrina y jurisprudencia: la naturaleza legal y el alcance de la afección urbanística que recae sobre fincas adquiridas por terceros, normalmente, entidades financieras o sus gestoras, a los que se les reclaman cuotas de urbanización adeudadas por uno o varios propietarios anteriores.

I. INTRODuCCIóN. DESCRIPCIóN DE LOS SuPuESTOS ANALIZADOS

E n este apartado se incluye un resumen de los hechos y fundamentos jurídicos en los que se basan las dos reclama-

ciones analizadas: i) una demanda por impago de cuotas de urbanización debidas por el an-terior propietario en aplicación del sistema de cooperación, y ii) la ejecución forzosa, fren-te al tercer adquirente, de un laudo arbitral que condenó a una Junta de Compensación al pago de unas obras realizadas durante la urbanización. Nótese que el tercer adquirente no ha sido parte del procedimiento arbitral.

1. Reclamación civil por impago de cuotas de urbanización debidas por el anterior propietario en el sistema de gestión urbanística por cooperación

Nos encontramos en la Comunidad de ma-drid y es de aplicación el sistema de coope-ración, en el que las obras de urbanización

se ejecutaron por una serie de propietarios que asumieron la función de urbanizadores mediante la suscripción con el Ayuntamiento de un convenio urbanístico (en adelante el Convenio). Todo ello al amparo del art. 246 Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de madrid (en adelante LSm).

En cuanto al fondo, la demanda de pago de cantidad, equivalente a las cuotas de urbani-zación no abonadas por los anteriores pro-pietarios de las fincas, se fundamenta, prin-cipalmente, en que el nuevo propietario se ha subrogado en los derechos y deberes de los anteriores, tal y como establece el art. 19.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 (en adelante TRLS/08), aprobado por el RDLeg. 2/2008, de 20 de junio:

«1. La transmisión de fincas no modifica la si-tuación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los estable-cidos por la legislación de la ordenación terri-torial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma.

El nuevo titular queda subrogado en los de-rechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real.»

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que i) el Convenio establece el siguiente meca-nismo de pago de las cuotas de urbanización: si los propietarios que optaron por pagar en metálico no cumplían, los urbanizadores de-bían abonar sus derramas al contratista y, una vez finalizada la urbanización, debían hacer efectivos sus créditos mediante una modifi-cación del proyecto de reparcelación, y así detraer de las fincas del deudor la edificabi-lidad equivalente a la cuantía debida. En el Convenio no se prevé la posibilidad de que los urbanizadores exijan en metálico, y mucho menos en vía civil, las cuotas de urbanización debidas, y ii) sobre las fincas de resultado nunca se inscribió la afección al cumplimiento de las obligaciones de urbanizar prevista en el art. 19.1 del RD 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueba el Reglamento hipotecario urbanístico (en adelante Rhu).

2. Ejecución forzosa de un laudo arbitral que condenó a la Junta de Compensación al pago de ciertas obras realizadas durante la urbanización. Se solicita la ampliación de la ejecución del laudo a las fincas de los miembros de la Junta

El contrato de obras de urbanización sus-crito entre la Junta de Compensación y el contratista se sometió a arbitraje. una vez firme el laudo (en adelante, el Laudo) por el que se condenó a la Junta al pago de cier-tas cantidades, y habiéndose declarado por el Juzgado infructuosa la ejecución forzosa iniciada contra la Junta; la actora solicitó la ampliación de la ejecución contra todos los propietarios de fincas en función del porcen-taje que le corresponde a cada finca en la cuenta de liquidación definitiva de los costes de urbanización establecida en el proyecto de reparcelación.

Es decir, se solicita la ampliación de la eje-cución del Laudo a las fincas de terceros adquirentes para hacer frente al pago de la cantidad a la que ha sido condenada la Junta de Compensación, y ello con fundamento en el art. 538.2.3.º LEC, que establece:

«Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afec-ción derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concre-tará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.»


Como puede concluirse de la lectura del ar-tículo, la sorpresa del tercer adquirente eje-cutado fue mayúscula cuando, sin haber sido parte en el procedimiento arbitral, se le otorga un plazo de alegaciones de diez días antes de que se despache ejecución sobre sus fincas.

Veamos a continuación ambos supuestos y los argumentos que de contrario se pueden utilizar para defender los intereses de ter-ceros adquirentes, normalmente, entidades financieras o sus gestoras, a los que se les reclaman cuotas de urbanización adeudadas por uno o varios propietarios anteriores. Esta es la situación habitual en la que se encuen-tran estas entidades, ya que los acreedores no formalizan sus reclamaciones hasta que confirman que las fincas se han adjudicado a terceros solventes, con evidente quiebra del principio de buena fe.

II. EN EL SISTEmA DE COOPERACIóN mADRILEñO NO ES POSIbLE RECLAmAR AL PROPIETARIO EN LA JuRISDICCIóN CIVIL. Su RECLAmACIóN SóLO PuEDE REALIZARSE A TRAVÉS DE LA REPARCELACIóN FORZOSA, VíA DE APREmIO O EXPROPIACIóN. SóLO ES COmPETENTE LA JuRISDICCIóN CONTENCIOSO-ADmINISTRATIVA

En este apartado se exponen los argumentos principales de la declinatoria de jurisdicción y la contestación a la demanda. El argumen-to sobre la naturaleza y alcance de la afec-ción urbanística sobre las fincas de resultado y terceros adquirentes, se analiza en el ap. 3 siguiente, al ser común a los dos supuestos analizados en este trabajo.

1. Características generales del sistema de cooperación

En el sistema de cooperación (público) el protagonismo del proceso de ejecución no recae en los propietarios como en el sistema de compensación (privado), sino que es el Ayuntamiento quien asume la responsabi-lidad de ejecutar las obras de urbanización, bien contratándola con terceros o bien cons-tituyendo una sociedad urbanizadora. Véase los arts. 115.1 y 116.1 LSm y arts. 186 y 187 del Reglamento de Gestión urbanística (en adelante RGu) aprobado mediante el RD 3288/1978, de 25 de agosto.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de enero de 1996, dictada en el rec. 5943/1991, resume de forma muy sencilla las diferencias que existen entre los distintos sistemas de gestión urbanística:

«Debe precisarse que, en general, para eje-cutar el planeamiento, una vez delimitado un polígono o unidad de actuación es cuando deberá establecerse quién urbaniza y costea la urbanización y cómo ha de procederse al reparto de cargas y beneficios derivados de la ordenación urbanística. Si se financia el planeamiento con cargo al dinero público y se ejecuta por la Administración las obras correspondientes, se está ante el sistema de expropiación. Si la Administración, mante-niendo inalteradas las propiedades privadas, realiza las operaciones de ejecución de la urbanización coactivamente con cargo a los propietarios, se está en el sistema de coope-ración [art. 131 de la Ley del Suelo]. Y si son los propietarios quienes reparten entre ellos los beneficios y cargas derivados del planea-miento, urbanizando a su costa (art. 126.1 de la Ley del Suelo), se estará ante el sistema de compensación.»

También el Tribunal Supremo, en su senten-cia de 13 de octubre de 1983, completa del siguiente modo las diferencias legales que existen entre los sistemas de cooperación y compensación:

«El deber de costear la urbanización varía según sistema de ejecución del Plan, pues si es el de compensación, los propietarios, constituidos en Junta de compensación, llevan directamente a cabo y a sus expensas la urbanización a tenor de lo establecido en el art. 126-1 de la Ley del Suelo desarrollado por los arts. 175 al 178 del Regl. de Gestión, pero si el sistema fuese de cooperación, la Administración urbaniza y repercute su coste a los propietarios, la cual puede alcanzar hasta el 90 % de los costes, ya que la Administración participa en estos en la proporción del 10%, que es además la cuota de aprovechamiento medio que le corresponde según el art. 186-2 del Reglamento de Gestión, y en el supuesto de sistemas de cooperación, incluso puede exigir anticipaciones a cuenta de los gastos que hayan de producirse, pudiendo llegar a exigirlas por la vía de apremio a tenor del art. 132.2 de la Ley del Suelo y el 189 del Regl. de Gestión, es decir que la diferenciación es suficientemente neta como para distinguir los dos sistemas de actua-ción (…).»

A la vista de estas sentencias, debemos con-cluir que los sistemas de cooperación (público) y compensación (privado) tienen dos regíme-nes urbanísticos claramente diferenciados y con procedimientos distintos para resolver las cuestiones que se surjan respecto a los propietarios que no abonan las cuotas de ur-banización. Esta diferencia de regímenes, nos permitirá acreditar que, en el caso estudiado, el demandante sólo busca la vía civil para huir del derecho administrativo, ya que éste con-tiene soluciones a su reclamación que parecen no convenirle.

OPINIóN

L a situación económica y la constante transferencia de fincas a terceros, ya sean adjudicados bancarios o inversores, está generando un sinfín de reclamaciones de urbanizadores, juntas de compensación e, incluso, Ayuntamientos, para hacer efectivo el pago de cuotas de urbanización pendientes, lo que, en muchos casos, se hace con quiebra del principio de

buena fe y la seguridad jurídica, ya que han esperado a que las adquieran terceros solventes sin reclamar a los propietarios anteriores.

Entendemos, dada la posición que está manteniendo la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en la jurisdicción civil los acreedores deben ser más diligentes para hacer efectivas las deudas de urbanización mediante la constancia registral de sus reclamaciones o de las sentencias a su favor, todo ello antes de que caduque la afección urbanística de las fincas y se transmitan a terceros.

No obstante, en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, los Tribunales Superiores de Justicia están adop-tando una posición restrictiva, amparada por el Tribunal Supremo, y están aplicando el art. 19.1 TRLS/08 sin tener en cuenta la posible caducidad de la afección urbanística frente a terceros adquirentes de las fincas. Por tanto, la elección de la vía civil puede parecer, en principio, más rápida, pero puede entrañar más riesgos que acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.



En cuanto a la forma en que los propietarios deben cumplir con su obligación de abonar las cuotas de urbanización que les correspondan, el sistema de cooperación puede implicar la reparcelación forzosa de todos los terrenos afectados para que sea efectiva la equitati-va distribución de beneficios y cargas, inclu-yéndose los costes de urbanización y gestión del sistema. Es decir, que el Ayuntamiento apruebe un proyecto de reparcelación en el que algunos de los propietarios abonen al responsable de la urbanización las cuotas de urbanización cediéndole parte de su edifica-bilidad (art. 115.2 LSm).

Otro medio para hacer efectiva una cuota de urbanización impagada en el sistema de co-operación, es la expropiación de la finca afec-ta. Así lo establece el art. 195 RGu:

«El incumplimiento de las cargas y obligaciones de los propietarios en los sistemas de compensa-ción y cooperación, en los supuestos previstos en este Reglamento, podrá dar lugar a la aplicación de la expropiación forzosa, en los términos que se establecen en el mismo.»

Esta previsión del RGu se completa con la previsión de su art. 65 que establece que el incumplimiento de las obligaciones del pro-pietario de abonar las cargas de urbanización (art. 58 RGu) podrá dar lugar a la expropiación de sus terrenos en beneficio de la Administra-ción o la Junta de Compensación, según el sis-tema de gestión urbanística aplicable.

En cuanto al último de los mecanismos exis-tentes, esto es, en el caso de que los propieta-rios opten por pagar en metálico las obras de urbanización, el Ayuntamiento es el único que podría exigir su pago por la vía administrativa de apremio. Véase los arts. 58, 65 y 189.2 RGu.

2. Identificación de las ventajas que busca el demandante al huir de la jurisdicción contencioso-administrativa y residenciar su reclamación en la jurisdicción civil

A continuación exponemos los principales beneficios que busca el demandante residen-ciando su reclamación en la vía civil, a pesar de resultar competente la jurisdicción contencio-so-administrativa tal y como luego veremos.

A) Trata de obviar la naturaleza pública de las cuotas de urbanización que le impide reclamar-las en la jurisdicción civil. No es una deuda inter privatos

En el sistema de cooperación aplicable las cuotas de urbanización reclamadas no son deudas inter privatos, sino que se califican como ingresos de derecho público de natu-raleza parafiscal. En efecto, en nuestro caso, el demandante trata de obviar la naturaleza

de exacción de derecho público de las cuo-tas de urbanización que, en el sistema de co-operación, sólo pueden hacerse efectivas en metálico mediante la vía de apremio y en los términos que establece el RGu.

Así lo afirma la STS de 11 de julio de 2007, dictada en el recurso de casación núm. 8887/2003 (LA LEy 79666/2007). En con-creto establece:

«1.º) las cuotas de urbanización no son tributos (en ninguna de sus categorías de impuestos, ta-sas o contribuciones especiales) sino ingresos de derecho público de naturaleza parafiscal; 2.º) la delegación del ejercicio de competencias exige un acto expreso y formal y para su eficacia debe ser publicado en el diario oficial que correspon-da conforme al art. 13 de la LPAC 30/1992; 3.º) la gestión y cobro de las cuotas de conservación, urbanización y mantenimiento que nos ocupan corresponde, en período voluntario, a la Entidad Urbanística de Conservación o a la persona jurí-dica o entidad en quien delegue, y la gestión en vía de apremio al Ayuntamiento de... en base al art. 70.1 del Reglamento de Gestión Urbanística o a aquella otra Entidad Local en quien aquel quiera delegar, conforme al art. 7 de la Ley de Haciendas Locales; 4.º) hasta el 1 de enero de 1999, con la modificación que de este último precepto hizo la Ley 50/1998, no podían dele-garse las facultades de gestión relativas a cuotas Urbanísticas dada la falta de cobertura legal al respecto.»

En conclusión, en nuestro caso, el demandan-te ha obviado interesadamente la naturaleza pública —exacción de derecho público no tri-butaria— de las cuotas de urbanización que reclama en la vía civil. Todo ello siendo cono-cedor de que se está vulnerando la normativa urbanística que atribuye a la Administración la dirección del sistema de cooperación y la obligación de iniciar la vía de apremio si el ur-banizador —en este caso el demandante— pre-tende el cobro en metálico, lo que, en última instancia, siempre residenciaría el conflicto en la jurisdicción contencioso-administrativa.

B) El demandante trata de impedir la aplicación del principio de responsabilidad subsidiaria res-pecto a las cuotas de urbanización debidas por el anterior propietario de la finca

El demandante, al acudir a la jurisdicción civil está ejerciendo, en realidad, una acción solida-ria en lugar de subsidiaria, que es la prevista en el sistema de cooperación.

Así es, la STSJ Cataluña de 13 de febrero de 2003, dictada en el rec. 2337/1998 (LA LEy 31126/2003), realiza una gran exposición de la normativa aplicable a la reclamación de cuotas de urbanización en el sistema de cooperación y concluye que i) en caso de impago, la única vía efectiva en el sistema

de cooperación para el cobro en metálico de la cuota de urbanización es la vía de apremio conforme al art. 65 RGu, y ii) la responsabili-dad subsidiaria de un adquirente posterior en el pago de una cuota de urbanización debida por el anterior propietario sólo es viable si se declara fallido en la vía administrativa al anterior propietario. En concreto, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nos enseña en esta sentencia:

«Ahora bien, dejando de lado esa vertiente de garantía, lo verdaderamente decisivo es centrar el caso en la órbita del procedimiento para hacer efectivo las correspondientes cuotas de urbani-zación que, en ausencia de pago voluntario, no es otro que la vía de apremio a que se remite el art. 65 del Reglamento de Gestión Urbanística.

De ahí que si las cuotas de urbanización de autos se acordaron en su momento para el correspondiente titular de los terrenos debió seguirse el correspondiente procedimiento de apremio al titular de la finca de autos en ese momento y si la parte actora adquirió esos te-rrenos posteriormente sólo, una vez declarado fallido el titular anterior, el procedimiento con derivación de la correspondiente responsabi-lidad podía seguirse contra el titular subsi-guiente. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que si se produce la infructuosidad de esa vía de apremio cupiera dirigirse contra titulares posteriores —previa declaración de fallido de los titulares precedentes y con derivación de responsabilidad a los posteriores sucesivamen-te— y siempre con la afectación real a que se ha hecho mención.»

El TSJ Cataluña, en su sentencia de 2 de mayo de 2012, rec. 336/2009, reitera este principio de subsidiariedad. Por tanto, en el supuesto analizado, el demandante no ha escatimado en medios y explicaciones para justificar la responsabilidad, por subrogación legal, del tercer adquirente en el pago de las cuotas de urbanización pendientes conforme al art. 19.1 TRLS/08. No obstante, se ha olvidado de lo más elemental, que la eventual responsabi-lidad del tercer adquirente, en el sistema de cooperación, es subsidiaria, y sólo es posible si se acredita que ha sido infructuosa la recla-mación realizada por la vía de apremio contra el anterior propietario de la finca, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Por tanto, es patente la ventaja que busca el demandante al acudir a la jurisdicción civil.

C) El objetivo de acudir a la vía civil también es impedir la correcta aplicación y valoración de las normas administrativas de prescripción específicas del sistema de cooperación urba-nística

La acción civil ejercitada genera indefensión porque pretende impedir la correcta valo-ración por la jurisdicción contencioso-ad-


ministrativa de la normativa administrativa realmente aplicable.

En cuanto a la eventual prescripción, la de-mandante ha utilizado la vía civil como si se tratara una deuda entre privados cuando, realmente, como hemos visto, nos encon-tramos ante una deuda de naturaleza públi-ca no tributaria —la obligación de abonar las cuotas de urbanización conforme al art. 19 TRLS/08—. Esta diferencia en la calificación de la deuda reclamada no es sutil porque el Juez civil no está acostumbrado, a diferencia de la jurisdicción contencioso-administrati-va, a reconocer una prescripción conforme al art. 128.1 RGu, que establece un plazo de prescripción de cinco años desde la aproba-ción del proyecto de reparcelación, y no el general de quince años del art. 1964 CC.

Así lo afirma el TSJ madrid, en su sentencia de 21 de octubre de 2011, dictada en el re-curso de apelación núm. 245/2011 (LA LEy 304888/2011):

«Esta Sala, como ya estableció en su sen-tencia de 15 de mayo de 2010, rec. 92/2010, considera que dicho art. 128 del Reglamento de Gestión Urbanística limita a cinco años las obligaciones derivadas de un proyecto de urba-nización, concretamente desde el momento en que se aprueba el proyecto de reparcelación. Por ello, desde que se produce la cesión de la urbanización al ayuntamiento, paso siguiente a esa aprobación, se considera el proyecto ce-rrado y cada parte asume sus propias obligacio-nes, cuyo cumplimiento sólo procede exigirlo en ese plazo de cinco años establecido en dicha norma legal.

En consecuencia, se han de rechazar de plano las alegaciones del ayuntamiento apelante de que no cabe plazo de prescripción o que éste ha de ser de 15 años, en cuanto obligación perso-nal, pues en este caso sólo es aplicable el citado reglamento de gestión.

Igualmente, se ha de rechazar lo alegado sobre que el inicio de prescripción se ha de situar en la fecha de la liquidación pues el título para la exigencia de tal liquidación, en cuanto que se considera por el propio ayuntamiento que su objeto es una cuota de urbanización y por ello se le reclama a la actora en calidad promoto-ra de la misma, se encuentra en ese momento establecido por el reiterado reglamento de gestión urbanística al establecer con claridad un plazo de cinco años desde la aprobación del proyecto de reparcelación para la exigencia del cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo.»

En nuestro caso, el proyecto de reparcela-ción se aprobó hace más de cinco años, por lo que la acción civil ejercitada impide alegar en la vía contencioso-administrativa la pres-cripción de la deuda, tenga o no viabilidad,

conforme a la normativa urbanística aplica-ble (art. 128.1 RGu). La ventaja buscada es evidente.

D) También busca el demandante obviar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado que cuando se aplica el sistema de cooperación no es posible acudir a la vía civil

hasta este momento hemos puesto manifies-to i) las características legales del sistema de cooperación; ii) la naturaleza pública de las cuotas de urbanización que se reclaman, y iii) las tres vías administrativas que existen en el sistema de cooperación aplicable para hacer efectiva la obligación del propietario de abo-nar la urbanización —reparcelación forzosa, vía de apremio y expropiación—.

El demandante, al acudir a la jurisdicción civil, trata de evitar la posición del TS esta-blecida en su sentencia de 10 de febrero de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 1971/2005 (LA LEy 1536/2010), en la que afirma que en el sistema de cooperación no puede optarse por la vía civil para reclamar una cuota de urbanización. Así lo establece:

«En caso presente, no estamos ante un defecto de representación, que pudiera ser remediado por medio de certificaciones, como ha intere-sado la recurrente, sino con un problema de falta de legitimación activa para efectuar una reclamación judicial contra los intervinientes del proceso de las obras de urbanización, cuan-do la “Junta de Compensación” ha cesado en sus actividades, no para ser liquidada, sino para continuar con otro sistema, como es el de Co-operación, por lo que al margen de su situación interna, los derechos y obligaciones inherentes al proceso de desarrollo, se han transferido al Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama, el cual, en su caso, sería quién tendría la legiti-mación que se pretende ostentar.» (…)

De lo expresado, se deduce que la “Junta de Compensación” está disuelta legalmente por acuerdo firme de sus miembros, como tam-bién la circunstancia del conocimiento por sus miembros, antes de su disolución, de que la “Comisión Liquidadora” carecía de factibi-lidad jurídica.

En definitiva, la personalidad y representación de los derechos de los parcelistas había de ma-nifestarse a través de la “Asociación Adminis-trativa de Cooperación”, pero no mediante la “Comisión Liquidadora.” Se pretende por el recurrente el mantenimiento del sistema de compensación con la intervención de la “Co-misión Liquidadora”, durante la existencia del sistema de cooperación, sin embargo esta in-terpretación no es posible en derecho, ya que todas las consecuencias económicas han de plasmarse por el único sistema que pervive, el de cooperación, sin que sea posible elegir por

los parcelistas que una repercusión patrimonial se gestione por uno u otro medio, aunque sea en sus secuelas.»

E) Otro de los objetivos del demandante es infringir la naturaleza jurídico-administrativa del Convenio, lo que también nos conduce a la jurisdicción contencioso-administrativa

Nos encontramos ante el supuesto de que el tercer adquirente ha adquirido una finca cuyos propietarios anteriores no han abona-do las cuotas de urbanización, por lo que el demandante debería haber iniciado el meca-nismo coactivo de pago en especie previsto en el Convenio y que consiste en solicitar al Ayuntamiento la aprobación de una modifi-cación del proyecto de reparcelación en la que se adjudique al demandante una parcela con la edificabilidad equivalente a las cuotas de urbanización que reclama en metálico en la vía civil.

Cualquier cuestión sobre el cumplimiento, efectos y extinción del Convenio corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. y es así porque nos encontramos ante un convenio urbanístico de ejecución del pla-neamiento previsto en el art. 244 b) LSm, y cuya regulación principal se contiene en su art. 246. Además, el art. 243.4 LSm le otor-ga directamente naturaleza legal jurídico-administrativa.

A esta misma conclusión ha llegado el TS que, en su sentencia de 28 de noviembre de 2007, dictada en el recurso de casación núm. 10024/2003 (LA LEy 280789/2007), ha es-tablecido que deberá calificarse como con-venio urbanístico —y por tanto competente la jurisdicción contencioso-administrativa—, cuando, como en este caso, el contenido del convenio está vinculado al giro o tráfico es-pecífico de la Administración contratante y satisface el cumplimiento de una finalidad pública —la competencia urbanística del Ayuntamiento—. Así se expresa el Tribunal Supremo en un caso similar al presente:

«En resumen, el convenio es urbanístico (ce-sión anticipada de terrenos que han de ser cedidos como consecuencia de obligaciones urbanísticas), y, por lo tanto, típicamente pú-blico [art. 5.2 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, a la sazón vigente], por estar vinculado al giro o tráfico específico de la Administración contratante, satisfaciendo de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la Administración Local.

Por ello, es indudable que la Contencioso-Administrativa tiene jurisdicción para conocer de los pleitos en que, como en éste, se decida sobre la preparación, efectos y extensión de ese Convenio.»



En conclusión, parece claro que la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para conocer de la reclamación al existir un convenio urbanístico suscrito por el deman-dante que regula el procedimiento adminis-trativo a seguir para hacer efectiva la supuesta deuda que reclama, y de cuyas vicisitudes y efectos no puede conocer la jurisdicción civil, al tener el convenio naturaleza jurídico-admi-nistrativa conforme al art. 243.3 LSm.

F) El demandante también busca obviar que el Tribunal Supremo ha declarado que el cumpli-miento de obligaciones previstas en la legisla-ción urbanística es competencia de la jurisdic-ción contencioso-administrativa

A modo de conclusión, y si se tiene en cuenta que la exigencia de responsabilidad por impa-go de las cuotas de urbanización trae causa, esencialmente, de la normativa urbanística, debe conocerse la sentencia del Tribunal Su-premo en la que se afirma que i) ante la ausen-cia de relación contractual con la demandada y de una norma civil que ampare directamente la pretensión —como es nuestro caso—, y ii) que el verdadero núcleo para decidir la pre-tensión sea la interpretación y aplicación de la normativa urbanística —como también es nuestro caso—, resulta competente la juris-dicción contencioso-administrativa.

Así se establece por la STS, Sala de lo Ci-vil, 262/2007, de 28 de febrero (LA LEy 6578/2007), en su FD 2.º:

«Al existir una atribución competencial espe-cífica, claro está que la posible competencia del orden jurisdiccional civil queda inmedia-tamente descartada a la vista de lo que dispo-ne el art. 9.2 LOPJ en relación con el art. 3 a) LJCA, porque a falta de relación contractual entre los particulares y la empresa concesio-naria que pudiera justificar la reclamación directa de aquéllos contra ésta como nacida del contrato, y a falta igualmente tanto de una Ley sustantiva civil que ampare la reclamación como de cualquier acto u omisión ilícita o en que hubiera intervenido culpa o negligencia y causado “perjuicios”, resulta que la materia debatida no es propia de los Tribunales y Juzga-dos del orden civil, tampoco está expresamente atribuida a dicho orden y, en cambio, sí lo está a lo Contencioso-Administrativo, conclusio-nes que no vienen sino a corroborarse a la vista de lo dispuesto en los arts. 122.1 a) del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real De-creto 1346/1976, de 9 de abril, y 59.1 d) del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, sobre el derecho de los propietarios de las par-celas a reintegrarse de los gastos de instalación de las redes de suministro de energía eléctri-ca con cargo a las empresas que prestaren los servicios.»

Teniendo en cuenta que el supuesto de hecho que nos ocupa es muy parecido, no existe re-lación contractual entre la demandante y de-mandado, ni norma civil específica que auto-rice esta vía, y sí existe normativa urbanística que regula la exacción coactiva de las cuotas de urbanización que se reclaman conforme al sistema de cooperación (arts. 115 y 116 LSm y 58, 65, 189 y 195 RGu), resulta competente la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, como expondremos a continuación, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción se ha considerado competente.

3. Contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

En primer lugar, el Juzgado de Primera Ins-tancia e Instrucción desestimó la solicitud de declinatoria de jurisdicción porque, al igual que el ministerio Fiscal, entendió que:

«Sin embargo, del texto de la demanda y corre-lativa declinatoria, no se aprecia ni que se esté demandando a un ente de derecho público ni que se pretenda controlar ninguna actividad administrativa, sino simplemente la reclama-ción de unas cuotas de gastos de urbanización asumidos, según dice la demanda, en calidad de obligatio propter rem por su adquirente.»

En segundo lugar, el Juzgado de Primera Ins-tancia e Instrucción, desestimó en su integri-dad la demanda contra el tercer adquirente de las fincas porque i) no tenía constancia de la deuda de los anteriores propietarios al no constar afección registral alguna sobre las fin-cas —este asunto, como hemos adelantado, se expondrá en el ap. 3 siguiente—, y ii) por considerarse prescrita la deuda conforme al art. 128.1 RGu. Nótese que el juez civil ha apli-cado una norma administrativa alegando lex specialis. Esta sentencia ha sido recurrida en apelación por el demandante y está pendiente de sentencia.

III. EJECuCIóN DE uN LAuDO ARbITRAL QuE CONDENó A LA JuNTA DE COmPENSACIóN AL PAGO DE CIERTAS ObRAS DE uRbANIZACIóN. SE SOLICITA LA AmPLIACIóN DE LA EJECuCIóN DEL LAuDO A LAS FINCAS DE TERCEROS ADQuIRENTES mIEmbROS DE LA JuNTA. NATuRALEZA y ALCANCE DE LA AFECCIóN uRbANíSTICA

En el primer supuesto, nunca constó inscrita la afección urbanística sobre las fincas de resul-tado del tercer adquirente. En el segundo, las fincas sí estaban registralmente afectas a la urbanización y, antes de su caducidad, se so-licitó la ampliación de la ejecución del Laudo. No obstante, en el registro de la propiedad no constaba anotación de demanda o del Laudo. Además, al tercer adquirente se le notificó el auto ampliando la ejecución del Laudo sobre sus fincas después de caducada la afección por el transcurso del plazo legal.

Para analizar los dos supuestos, es necesario exponer la naturaleza legal y el alcance de la afección urbanística que recae sobre las fincas adquiridas por terceros, normalmente, entida-des financieras o sus gestoras, a los que se les reclaman cuotas de urbanización adeudadas por uno o varios propietarios anteriores. Veá-moslo a continuación.

1. Naturaleza y alcance de la afección registral al pago de las obras de urbanización

A) Naturaleza: la afección urbanística es una garantía real que recae sobre las fincas que no puede calificarse de hipoteca legal

En el ap. 1.1 se ha transcrito el art. 19.1 TRLS/08 en el que se establece que la transmi-


sión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario confor-me a esta Ley y los establecidos por la legisla-ción de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propie-tario, así como en las obligaciones por éste asu-midas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real.

Esta previsión legal, con el fin de garantizar la seguridad del tráfico jurídico-inmobiliario, se modula por el legislador en el art. 16.6 TRLS/08, en el que se establece:

«Los terrenos incluidos en el ámbito de las ac-tuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía real, al cumplimiento de los deberes de los apartados anteriores. Estos deberes se presumen cumplidos con la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización o de rehabilitación y regeneración o renovación urbanas correspondientes, o en su defecto, al término del plazo en que debiera ha-berse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de la liquida-ción de las cuentas definitivas de la actuación.»

En este sentido, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su resolución de 31 de enero de 2014, declara que la afección urbanística tiene efectos de garantía real y se extiende a los derechos constituidos con posterioridad a la constancia registral de la afección:

«La afección urbanística derivada de la ejecu-ción de los proyectos de reparcelación produce efectos de garantía real, según resulta de los arts. 16.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y 19 del Real Decreto 1093/1997 y es-ta afección se extiende no sólo a los titulares de derechos y cargas en la finca de resultado, por efecto de la subrogación legal operada, si-no también sobre aquellos constituidos sobre dicha finca con posterioridad a la constancia registral de la afección, con excepción del Es-tado en cuanto a los créditos a que se refiere el art. 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfe-chos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección.»

La doctrina y la jurisprudencia han discutido con intensidad sobre si la afección urbanística tiene naturaleza de hipoteca legal expresa o tácita. En particular, este debate ha sido muy habi-tual en sede concursal. Al ser nuestro estudio eminentemente práctico, nos centraremos en las apreciaciones que ha realizado la Audiencia Provincial de madrid, que son muy didácticas.

En su sentencia de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de apelación núm. 415/2012 (LA LEy 204905/2013), declara que la obligación de urbanizar tiene natura-leza propter rem:

«Nos encontramos ante obligaciones de natu-raleza propter rem o por razón de la titularidad de una cosa (un inmueble) que ha sido afecta, en virtud de las facultades legales que se con-ceden a la Administración pública (que se van a gestionar por medio de una entidad urbani-zadora colaboradora, como lo es la Junta de Compensación), a un mecanismo de actuación urbanística, a través de un órgano de sustrato asociativo y de naturaleza jurídica mixta, que pasa a ostentar la gestión urbanística, el cual precisa ser dotado de financiación.»

En esta misma sentencia se descarta que la afección urbanística, sin perjuicio de que es una garantía real al margen del derecho con-cursal, sea una hipoteca legal expresa o tácita. En concreto, la Audiencia determina:

«Más sutil resulta el alegato de que el referido crédito pudiera merecer la clasificación como privilegiado, al equiparlo a una hipoteca legal tácita.

Las afecciones reales en materia urbanística están reguladas en la normativa extraconcur-sal. Por un lado, la propia afección al sistema de compensación debe constar en el Registro de la Propiedad mediante nota marginal (art. 5 del Real Decreto 1093/1997), a fin de dar publi-cidad al régimen al que se encuentra sometida la finca.

Ulteriormente, el acceso al Registro de la Pro-piedad del Proyecto de Compensación (instru-mento básico para la ejecución del sistema, que incluye la descripción de las operaciones urbanísticas a realizar y contiene las reglas de adjudicación de fincas, consecuencia de una reparcelación que responda a principios de equidistribución) conllevará la afección de las parcelas resultantes del sistema al cumplimen-to de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema de compensación.

El art. 105 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que es la normativa autonómica de especial aplica-ción, lo que contempla es una afección real, establecida por ley, con carácter general, de todos los terrenos incluidos en la unidad de actuación al cumplimento de los deberes legales y de las obligaciones inherentes al sistema de compensación, que debe constar mediante nota marginal en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, para que pudiéramos asignarle al crédito de la Junta de Compensación la clasifi-cación de privilegiado especial, en el marco de proceso concursal, que es el que aquí interesa, debería encajar en la previsión del art. 90.1.1.º de la Ley Concursal, en concreto, en el de ga-rantizado con hipoteca legal.

Sin embargo, no podemos considerar la garan-tía que ostenta la apelante como una hipoteca legal, pues sólo merecería la consideración de tal la admitida expresamente por la ley con tal carácter, según prevé el art. 158 de la Ley Hipo-tecaria. Así ocurre, por ejemplo, con los casos previstos en el art. 168 de la Ley Hipotecaria o en otros textos legales, en donde siempre será preciso que lo sean de modo expreso y con tal condición.

Tampoco podemos considerarla una hipoteca legal tácita (que no precisaría de título material ni de inscripción para su eficacia —art. 90.1.2.º de la Ley Concursal— sino sólo la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la norma legal), pues las afecciones urbanísticas no son garantías que operen al margen de la constan-cia registral, sino que se exige una plasmación de esa índole para que operen contra tercero y merezcan efecto erga omnes (así lo impone el art. 105 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid); tal reflejo tabular no se corresponde, por otro lado, con el carácter de una hipoteca legal.

El titular de una hipoteca legal debería gozar de un derecho de realización de valor para el pago de un crédito y, sin embargo, lo que im-plica la afección que aquí ha sido invocada por la parte recurrente, según la normativa auto-nómica que resulta de aplicación [art. 108.3 c) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid), no es de ese tipo (no se nos ha alegado aquí como aplicable al caso, por lo que no vamos a referirnos a ello, el apremio al que se refiere la previsión reglamentaria del Real Decreto 1093/1997], sino que en caso de impago por parte de un propietario integrado en la Junta de Compensación el mecanismo pa-ra actuar en su contra es que la Administración ostentaría la facultad de proceder a la expro-piación de la finca del moroso (contra el pago del justiprecio de la misma), pasando a ostentar entonces, en sede de dicho cauce administrati-vo, la mencionada entidad urbanística la con-dición de beneficiaria de aquélla.

La elección de la jurisdicción civil puede parecer, en principio, más rápida, pero también puede entrañar más riesgos que acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa



No discutimos la eficacia real que en el cauce extraconcursal pudiera merecer la afección ur-banística. Lo que ocurre es que dado el carácter restrictivo con el que el legislador ha configura-do las preferencias en el seno del concurso (así lo explicita en el art. 89.2 de la Ley Concursal) no pueden reconocerse privilegios que la ley no configure con la eficacia de tales a efectos con-cursales. En sede de estos últimos no se produce una equivalencia entre los conceptos de garan-tía real y el de privilegio especial concursal, de manera que puede darse la circunstancia de que el acreedor disponga de aquélla pero la misma no esté tipificada como privilegio en el concur-so. De ahí que la asignación de privilegios con un criterio de analogía, si ya es discutible con carácter general, no tiene adecuado encaje en sede concursal.

En esta misma línea se está inclinado de modo mayoritario la denominada jurisprudencia me-nor (sentencias de la sección 15.ª de la AP de Barcelona de 17 de marzo de 2011, de la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de julio de 2011, de la sección 9.ª de la Audien-cia Provincial de Valencia de 9 de noviembre de 2011 y sección 3.ª Audiencia Provincial de Córdoba de 15 de marzo de 2013).

En todas las resoluciones citadas se barajan, haciendo hincapié en cada caso en lo que se considera más relevante, como motivos de su decisión el carácter de numerus clausus de las hipotecas legales, el criterio restrictivo que debe presidir el reconocimiento de privilegios en sede concursal y la inexistencia de norma que equipare una afección real del tipo de la que aquí nos estamos ocupando a una hipoteca legal.»

Por tanto, puede concluirse que el legislador ha establecido que las fincas, y sólo las fincas objeto de la actuación de transformación, estén afectas al desarrollo urbanístico, reca-yendo sobre ellas una garantía real al pago de las cuotas de urbanización.

Esta garantía no es otra que la afección ur-banística regulada en el Rhu. Veremos a continuación que esta previsión del art. 19.1 TRLS/2008 de subrogación del tercer adqui-rente en los deberes del anterior propieta-rio no es absoluta y sin limitación de plazo. Así es, respecto de terceros adquirentes, la afección urbanística es una garantía erga onmnes sujeta a todas las vicisitudes regis-trales propias de su inscripción, cancelación y caducidad.

B) Alcance: la afección nace con la inscripción del proyecto de reparcelación. Su inscripción registral es constitutiva

Esta garantía real nace con la inscripción del proyecto de reparcelación. Así se establece en el art. 19 del Rhu:

«Quedarán afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, y de los demás de-beres dimanantes del proyecto y de la legisla-ción urbanística, todos los titulares del domi-nio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución, incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el art. 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfe-chos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección.

Dicha afección se inscribirá en el Registro de acuerdo con las siguientes reglas:

1. En la inscripción de cada finca de resultado sujeta a la afección se hará constar lo siguiente:

a) Que la finca queda afecta al pago del sal-do de la liquidación definitiva de la cuenta del proyecto.

b) El importe que le corresponda en el saldo de la cuenta provisional de la reparcelación y la cuota que se le atribuya en el pago de la liquidación definitiva por los gastos de urbani-zación y los demás del proyecto, sin perjuicio de las compensaciones procedentes, por razón de las indemnizaciones que pudieren tener lugar.

2. En caso de incumplimiento de la obligación de pago resultante de la liquidación de la cuen-ta, si la Administración optase por su cobro por vía de apremio, el procedimiento correspon-diente se dirigirá contra el titular o titulares del dominio y se notificará a los demás que lo sean de otros derechos inscritos o anotados sujetos a la afección. Todo ello sin perjuicio de que en caso de pago por cualesquiera de estos últimos de la obligación urbanística, el que la satisfaga se subrogue en el crédito con facultades para repetir contra el propietario que incumpla, co-mo resulta de la legislación civil, lo cual se hará constar por nota marginal.

3. No será necesaria la constancia registral de la afección cuando del proyecto de equidistri-bución resulte que la obra de urbanización ha sido realizada y pagada o que la obligación de urbanizar se ha asegurado mediante otro tipo de garantías admitidas por la legislación urba-nística aplicable.

4. En el proyecto podrá establecerse, con los requisitos que, en cada caso, exija el órgano actuante, que la afección no surta efectos respecto de acreedores hipotecarios poste-riores cuando la hipoteca tuviera por finalidad asegurar créditos concedidos para financiar la realización de obras de urbanización o de edificación, siempre que, en este último caso, la obra de urbanización esté garantizada en su totalidad.»

En este sentido, la DGRN, en su resolución de 5 de octubre de 2009 (LA LEy 192186/2009), ha confirmado que la afección urbanística nace con la inscripción del proyecto de re-parcelación:

«Por el contrario, para que las fincas queden afectas con carácter real al pago de los gastos de urbanización sí es necesario que se inscriba el instrumento de equidistribución. Así resul-ta del art. 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, que regula la afección de las fincas de resultado al cumplimiento de la obligación de urbanizar.»

C) Alcance: la garantía real que supone la afec-ción urbanística está sujeta a un plazo de cadu-cidad de siete años

En cuanto a la caducidad de la afección ur-banística, esto es, el momento en que se ex-tingue automáticamente la única garantía, de carácter real, que tiene a su disposición el res-ponsable de la urbanización para hacer efecti-vo su crédito, en el art. 20.2 RD 1093/1997, de 4 de julio, se establece un plazo de caducidad de la afección urbanística de siete años desde la inscripción del proyecto de reparcelación:

«La caducidad y cancelación de la afección a que se refiere el artículo anterior se sujetará a las siguientes reglas:

1. La afección caducará a los siete años de su fecha. No obstante, si durante su vigencia se hubiera elevado a definitiva la cuenta provi-sional de liquidación del proyecto de reparce-lación o compensación, dicha caducidad tendrá lugar por el transcurso de dos años, a contar de la fecha de la constatación en el Registro de la Propiedad del saldo definitivo, sin que, en nin-gún caso, pueda el plazo exceder de siete años desde la fecha originaria de la afección.

2. La afección podrá cancelarse antes de su fe-cha de caducidad: (…).»

Así lo ha declarado la DGRN en su resolución de 1 de octubre de 2013 en la que, al inscri-birse una ejecución hipotecaria, se canceló la afección urbanística previa porque durante su vigencia no se había trabado embargo o ano-tación preventiva que evitara su caducidad. Así se pronuncia esa Dirección General:

«En el presente expediente, se inscribe la escri-tura otorgada en ejecución del procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 de la Ley Hi-potecaria, como consecuencia de una hipoteca, anterior a la afección registral al cumplimiento de la obligación de urbanizar. Dicha inscripción se practica sobre la finca de resultado, por ha-berse inscrito la hipoteca con anterioridad el proyecto de equidistribución.


De acuerdo con lo dicho en el anterior funda-mento de Derecho, el adquirente es un titular de dominio cuya inscripción se ha producido sobre la finca de resultado, no habiendo inter-venido en el expediente de equidistribución, ni subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarle en la medida en que esté vigente y no haya ca-ducado en los plazos previstos en el art. 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.»

D) Alcance: sólo puede evitarse la caducidad automática de la afección urbanística si consta anotación de demanda, embargo o sentencia con fecha anterior al plazo de caducidad

Para evitar la caducidad automática —ope legis— de la afección urbanística que recaiga sobre las fincas de resultado, es necesaria la existencia de una anotación preventiva de demanda o embargo. Así se ha pronunciado la DGRN en la resolución de 1 de octubre de 2013 antes citada:

«Por lo expuesto, debe entenderse que no habiéndose tomado la anotación preventiva de embargo en el procedimiento de apremio administrativo dentro del plazo de vigencia de la afección por gastos de urbanización, y transcurrido el plazo de siete años de caduci-dad que reglamenta el art. 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, es procedente la can-celación de la afección urbanística caducada, al inscribirse la venta extrajudicial de la hipoteca inscrita con anterioridad.»

La DGRN, en la resolución de 31 de enero de 2014 antes citada, afirma que i) el hecho de que las fincas no queden afectas por más de siete años se produce porque el legislador consideró que es un plazo suficiente para la ejecución de la urbanización y para exigir las cantidades correspondientes; ii) la fecha de ca-ducidad de la afección hay que contarla desde su inscripción, y iii) no cable prorrogarla:

«En cuanto al caso específico planteado, el re-curso no puede prosperar puesto que no existe previsión legal de prórroga de la nota marginal practicada, por lo que ésta caducará transcurri-do su plazo.»

E) Alcance: la afección urbanística caducada no perjudica a titulares posteriores que no ha-yan intervenido en la reparcelación o asumido voluntariamente las cuotas de urbanización pendientes

Otra cuestión clave de la resolución de 31 de enero de 2014 es que la afección urbanística caducada no puede perjudicar a los titulares

posteriores que no hayan intervenido en la reparcelación y que no hayan asumido volun-tariamente el pago de las cargas pendientes. Así se pronuncia la DGRN:

«Si bien dicha cancelación no conlleva la ex-tinción de la obligación legal del propietario de hacer frente a los gastos de urbanización puesto que en tanto que el suelo no haya sido objeto de la completa transformación urba-nística está vinculado al pago de los gastos de urbanización por imperativo legal, sin embar-go respecto a los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribución, y que no se hayan subro-gado voluntariamente en las cargas pendien-tes de urbanización, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarles en la medida en que resulte inscrita y no haya caducado.»

Por tanto, podemos observar que tanto la AP madrid como la DGRN, han definido muy bien la naturaleza legal y el alcance frente a terceros de la obligación de abonar las cuotas de urbanización pendientes, dando comple-to sentido al carácter de garantía real de la afección urbanística prevista en los arts. 16.6 TRLS/08 y 19 Rhu.

De lo contrario, una aplicación del art. 19.1 TRLS/08 frente a terceros, sin tener en cuenta el límite temporal de la caducidad de la afec-ción, haría quebrar el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE. Sobre todo cuando la Administración pública y los operadores urba-nísticos tienen medios jurídicos más que sufi-cientes para hacer constar en el Registro de la Propiedad cualquier vicisitud que se produzca respecto al pago de las cargas de urbanización. Lo que está ocurriendo es que se están dejan-do caducar las afecciones urbanísticas y, en muchos casos, el acreedor no ha reclamado en plazo o no ha solicitado la anotación en el Registro de esta contingencia antes de que se produzca la caducidad de la afección.

2. Fundamentos alegados en contra de la solicitud de ampliación de la ejecución del Laudo a las fincas del tercer adquirente

En nuestro caso, la caducidad de la afección urbanística de las fincas cuya ejecución se pretendía mediante la ampliación de la eje-cución del Laudo, operó automáticamente transcurrido el plazo de siete años desde la inscripción del proyecto de reparcelación. En consecuencia, conforme a los arts. 82 Lh y 353.3 Rh, que establecen la obligación del Registrador de la Propiedad de depurar las anotaciones e inscripciones que hayan cadu-cado por ministerio de la Ley cuando lo so-

licite su propietario, se aportaron al Juzgado nuevas certificaciones de dominio y cargas en las que constaba que sobre las fincas ya no recaía afección urbanística alguna, ya que caducó conforme al art. 20 Rhu.

En conclusión, al momento de notificarse al tercer adquirente el auto ampliando la ejecu-ción, las fincas ya no estaban especialmente afectas al pago de la deuda cuya ejecución se pretendía, y tampoco constaba en el Registro de la Propiedad anotación de la demanda o del Laudo antes de acordarse la ampliación de su ejecución. Por tanto, no concurre el requi-sito exigido en el art. 538.2.3.º LEC, debién-dose denegar la solicitud de ampliación de la ejecución forzosa del Laudo por caducidad de la afección urbanística. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no ha resuelto todavía.

IV. CONCLuSIONES SObRE EL ESTuDIO: SE ESTÁN COmETIENDO CIERTOS AbuSOS CON TERCEROS ADQuIRENTES DE FINCAS DE RESuLTADO RECLAmÁNDOLES CuOTAS DE uRbANIZACIóN NO AbONADAS POR ANTERIORES PROPIETARIOS

La situación económica y la constante trans-ferencia de fincas a terceros, ya sean adjudi-cados bancarios o inversores, está generando un sinfín de reclamaciones de urbanizadores, juntas de compensación e, incluso, Ayun-tamientos, para hacer efectivo el pago de cuotas de urbanización pendientes, lo que, en muchos casos, se hace con quiebra del principio de buena fe y la seguridad jurídica, ya que han esperado a que las adquieran ter-ceros solventes sin reclamar a los propietarios anteriores.

Entendemos, dada la posición que está man-teniendo la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en la jurisdicción civil los acreedores deben ser más diligentes para ha-cer efectivas las deudas de urbanización me-diante la constancia registral de sus reclama-ciones o de las sentencias a su favor, todo ello antes de que caduque la afección urbanística de las fincas y se transmitan a terceros.

No obstante, en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, los Tribunales Superiores de Justicia están adoptando una posición restrictiva, amparada por el Tribu-nal Supremo, y están aplicando el art. 19.1 TRLS/08 sin tener en cuenta la posible ca-ducidad de la afección urbanística frente a terceros adquirentes de las fincas. Por tanto, la elección de la vía civil puede parecer, en principio, más rápida, pero puede entrañar más riesgos que acudir a la jurisdicción con-tencioso-administrativa. n



1) El art. 5.3 letra k) de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de ma-yo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspec-tos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «parodia» que figura en dicha disposición, como excepción a los derechos de propiedad intelectual, constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión cuyas características esenciales son, por un lado, evocar una obra existente, si bien diferenciándose percep-tiblemente de ésta, y, por otro, plasmar una manifestación humorística o burlesca. Por tanto, el concepto de «parodia», en el sentido de dicha disposición, no se supedita a requisitos que impliquen la necesidad de que la parodia tenga un ca-rácter original propio, más allá de la presencia de diferencias perceptibles con respecto a la obra original parodiada, pueda razonablemente atribuirse a una persona que no sea el propio autor de la obra original, incida sobre la propia obra original o mencione la fuente de la obra parodiada.

2) En este contexto, la aplicación en una situación concreta de la excepción por parodia debe respetar un justo equilibro entre, por un lado, los intereses de los titulares de los dere-chos de autor y otros derechos afines contemplados en los arts. 2 y 3 de la Directiva y, por otro, la libertad de expresión del usuario de una obra protegida que invoque la excepción por parodia.

3) Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, ha-bida cuenta de todas las circunstancias del litigio principal, si la aplicación de la excepción por parodia, suponiendo que el dibujo controvertido en el litigio principal responda a las mencionadas características esenciales de la parodia, respeta ese justo equi-librio. No obstante, el Tribunal, en referencia a la alegación de los demandantes de que el dibujo controvertido transmitía un mensaje discriminatorio que llevaba a que la obra protegida se asociase a tal mensaje, señala que si así sucede efectivamente, lo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente, los titulares de los derechos previstos en los arts. 2 y 3 de la Directiva tienen en principio interés legítimo en que la obra protegida no se asocie a ese mensaje.

SENTENCIA

(...)

Sobre las cuestiones prejudiciales

Primera cuestión prejudicial

14.

Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la unión como del principio de igualdad que el tenor de una disposición de Derecho de la unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sen-tido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la unión Eu-ropea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposición y el objetivo que

El autor de una obra tiene interés legítimo en que dicha obra no se asocie a una parodia de la misma que transmita un mensaje discriminatorio

La parodia como excepción a los derechos de propiedad in-telectual. Concepto autónomo de parodia en el Derecho de la Unión y características esenciales de la misma. Aplicación de la excepción. Justo equilibro entre los intereses de los titulares de los derechos de autor y otros derechos afines y la libertad de expresión de quienes invoquen la excepción. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en cada caso si la aplicación de la excepción respeta ese justo equilibrio.

Un miembro de un partido político flamenco distribuyó calenda-rios en una recepción de Año Nuevo organizada por la ciudad de Gante (Bélgica). En la cubierta de los calendarios se reproducía un dibujo que guardaba parecido con el representado en la portada de un cómic. En esta, uno de los personajes principales, cubierto por una túnica blanca, lanzaba monedas que una muchedum-bre se afanaba por recoger, mientras que en el calendario, dicho personaje era sustituido por el alcalde de la ciudad de Gante y quienes recogían las monedas llevaban burka o eran personas de color.

El autor del cómic y otros interpusieron una demanda solicitando que se condenase a los demandados (el político y una organi-zación que financiaba a su partido) a cesar en cualquier uso del dibujo. Los demandados opusieron que el dibujo controvertido constituía una caricatura política, que se enmarcaba en la parodia admitida por la legislación belga.

El órgano jurisdiccional que conocía del litigio en apelación deci-dió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una serie de cuestiones prejudiciales.

En respuesta a tales cuestiones, el Tribunal declara lo siguiente:

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Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Tribunal Justicia de la Unión Europea

TJUE, Gran Sala, S 3 Sep. 2014.

Ponente: Prechal, Alexandra

LA LEY 106258/2014


la normativa de que se trate pretende alcanzar (sentencia Padawan, C-467/08, Eu:C:2010:620, apartado 32 y jurisprudencia citada).

15.

De dicha jurisprudencia resulta que el concepto de «parodia», que figura en un precepto de una directiva que no efectúa ninguna remisión a los Derechos nacionales, debe considerarse un concepto autónomo del Derecho de la unión y ha de interpretarse de manera uniforme en el territorio de ésta (véase, en este sentido, la sentencia Padawan, Eu:C:2010:620, apartado 33).

16.

No pone en entredicho esta conclusión el carácter facultativo de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29. En efecto, una interpretación según la cual los Estados miem-bros que hayan establecido tal excepción tienen libertad para precisar sus parámetros de forma no armonizada, susceptible de variar de un Estado miembro a otro, sería contraria al objetivo de dicha Directi-va (véanse, en este sentido, las sentencias Padawan, Eu:C:2010:620, apartado 36, y ACI Adam y otros, C-435/12, Eu:C:2014:254, apar-tado 49).

17.

Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 debe inter-pretarse en el sentido de que el concepto de «parodia» que figura en dicha disposición constituye un concepto autónomo del Derecho de la unión.

Cuestiones prejudiciales segunda y tercera

18.

mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribu-nal de Justicia de qué modo debe entenderse la excepción por parodia, prevista en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29. En particular, pregunta si el concepto de parodia depende del cum-plimiento de ciertos requisitos que enumera en la segunda cuestión prejudicial.

19.

Procede recordar que, al no existir en la Directiva 2001/29 una de-finición del concepto de parodia, la determinación del significado y del alcance de este término debe efectuarse, según reiterada juris-prudencia del Tribunal de Justicia, conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utiliza y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (véase, en este sentido, la sentencia Diakité, C-285/12, Eu:C:2014:39, apartado 27 y jurisprudencia citada).

20.

Por lo que respecta al sentido habitual del término «parodia» en el lenguaje corriente, consta, como señala el Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, que la parodia tiene por características esenciales, por un lado, evocar una obra existente, si bien diferencián-

dose perceptiblemente de ésta, y, por otro, plasmar una manifestación humorística o burlesca.

21.

No se desprende del sentido habitual del término «parodia» en el lenguaje corriente, ni tampoco, y así lo señalan acertadamente el Go-bierno belga y la Comisión Europea, del tenor del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 que este concepto se supedite a los requisitos mencionados por el órgano jurisdiccional remitente en su segunda cuestión, que hacen referencia a la necesidad de que la parodia tenga un carácter original propio, más allá de la presencia de diferencias perceptibles con respecto a la obra original parodiada, pueda razonablemente atribuirse a una persona que no sea el propio autor de la obra original, incida sobre la propia obra original o men-cione la fuente de la obra parodiada.

22.

No cuestiona esta interpretación el contexto en que se inscribe el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, que estable-ce una excepción a los derechos previstos en los artículos 2 y 3 de dicha Directiva y que, por tanto, debe ser objeto de una interpreta-ción estricta (véase, en este sentido, la sentencia ACI Adam y otros, Eu:C:2014:254, apartado 23).

23.

En efecto, la interpretación del concepto de parodia debe, en cual-quier caso, permitir salvaguardar el efecto útil de la excepción esta-blecida y respetar su finalidad (véase, en este sentido, la sentencia Football Association Premier League y otros, C-403/08 y C-429/08, Eu:C:2011:631, apartado 163).

24.

Por lo tanto, el hecho de que el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 constituya una excepción no tiene por consecuencia reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante requisi-tos, como los enumerados en el apartado 21 de la presente sentencia, que no se desprenden ni del sentido habitual del término «parodia» en el lenguaje corriente, ni del tenor de dicha disposición.

25.

Por lo que respecta al objetivo que persigue el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, deben recordarse aquellos que se propone conseguir la Directiva en general, entre los que figura, como se deriva de su tercer considerando, el de proceder a una armonización que contribuya a la aplicación de las cuatro libertades del mercado interior y se inscriba en el respeto de los principios generales del De-recho y, en particular, el derecho de propiedad, incluida la propiedad intelectual, la libertad de expresión y el interés general. Ahora bien, consta que la parodia constituye un medio adecuado para expresar una opinión.

26.

Asimismo, como se desprende del trigésimo primer considerando de la Directiva 2001/29, las excepciones a los derechos establecidos en los artículos 2 y 3 de dicha Directiva, previstas en el artículo 5 de ésta, pre-



tenden mantener un «justo equilibrio» entre los derechos e intereses de los autores, por un lado, y los de los usuarios de prestaciones protegidas, por otro (véanse, en este sentido, las sentencias Padawan, Eu:C:2010:620, apartado 43, y Painer, C-145/10, Eu:C:2011:798, apartado 132).

27.

Se deriva de lo anterior que la aplicación en una situación concreta de la excepción por parodia, conforme al artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, debe respetar un justo equilibro entre, por un lado, los intereses y derechos de las personas contempladas en los ar-tículos 2 y 3 de dicha Directiva y, por otro, la libertad de expresión del usuario de una obra protegida que invoque la excepción por parodia, con arreglo al referido artículo 5, apartado 3, letra k).

28.

Para determinar si en una situación concreta la aplicación de la ex-cepción por parodia, conforme al artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, respeta este justo equilibrio, procede tener en cuenta todas las circunstancias del asunto.

29.

De este modo, por lo que respecta al litigio de que conoce el órgano jurisdiccional remitente, debe hacerse referencia a la alegación de Vandersteen y otros de que, con la sustitución de los personajes que recogían las monedas en la obra original por personas con burka o personas de color, el dibujo controvertido en el litigio principal trans-mite un mensaje discriminatorio que lleva a que la obra protegida se asocie a tal mensaje.

30.

Si así sucede efectivamente, lo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente, procede recordar la importancia del principio de no discriminación por razón de la raza, el color o el origen étnico, como lo concreta la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO L 180, p. 22), y lo confirma, en particular, el artículo 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la unión Europea.

31.

En estas circunstancias, los titulares de los derechos previstos en los artículos 2 y 3 de la Directiva 2001/29, como Vandersteen y otros, tienen en principio interés legítimo en que la obra protegida no se asocie a ese mensaje.

32.

Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, habida cuenta de todas las circunstancias del litigio princi-pal, si la aplicación de la excepción por parodia conforme al artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, suponiendo que el dibujo controvertido en el litigio principal responda a las caracterís-ticas esenciales indicadas en el apartado 20 de la presente sentencia, respeta el justo equilibrio al que se refiere el apartado 27 de esta misma sentencia.

33.

Procede responder, por tanto, a las cuestiones segunda y tercera que el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que la parodia tiene por caracterís-ticas esenciales, por un lado, evocar una obra existente, si bien diferenciándose perceptiblemente de ésta, y, por otro, plasmar una manifestación humorística o burlesca. El concepto de «parodia», en el sentido de dicha disposición, no se supedita a requisitos que impliquen la necesidad de que la parodia tenga un carácter ori-ginal propio, más allá de la presencia de diferencias perceptibles con respecto a la obra original parodiada, pueda razonablemente atribuirse a una persona que no sea el propio autor de la obra original, incida sobre la propia obra original o mencione la fuente de la obra parodiada.

34.

En este contexto, la aplicación en una situación concreta de la ex-cepción por parodia, conforme al artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, debe respetar un justo equilibro entre, por un lado, los intereses y derechos de las personas contempladas en los ar-tículos 2 y 3 de dicha Directiva y, por otro, la libertad de expresión del usuario de una obra protegida que invoque la excepción por parodia, con arreglo al referido artículo 5, apartado 3, letra k). n

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abusiva y se reclamase su cumplimiento, en el momento en que se aplicase, el tribunal correspondiente realizaría el control de oficio. Además, si el ejecutado considera que otra cláusula es abusiva puede acudir al procedimiento ordinario y para evitar el posible perjuicio derivado de la mayor tardanza de este procedi-miento frente al hipotecario, puede pedir una medida cautelar para evitar los daños que se le causen en la aplicación de dicha cláusula.

En cuanto a las cláusulas impugnadas, el Juzgado rechaza el ca-rácter abusivo: a) de la cláusula de vencimiento anticipado; b) de la cláusula de liquidación unilateral; c) del principio de respon-sabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 CC, y d) de la cláusula de interés variable.

Por el contrario, considera abusiva la cláusula que fijaba un in-terés moratorio del 19 % por su carácter desproporcionado en comparación con el resto de tipo de intereses establecidos en el ordenamiento jurídico español y el tipo de interés legal del dinero que había en el momento de la celebración del contrato. En cuan-to a las consecuencias de esa declaración de abusividad, establece que no es de aplicación la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que permite recalcular los intereses moratorios que sean abusivos porque ello es contrario a la prohibición de integración de las cláusulas abusivas que fija el derecho comunitario. De este modo, declarada la nulidad de la cláusula, los únicos intereses moratorios que se pueden aplicar son los legales establecidos en el art. 1108 CC, que se aplican a todas las obligaciones de en-trega de capital donde no hay interés pactado, que es donde se encuentra el supuesto de autos dado que el interés moratorio pactado ha sido anulado.

Ámbito del incidente de oposición en el procedimiento hipotecario: solo puede alegarse la abusividad de las cláusulas que se estén ejecutando, no la de cualquier cláusula pactada en la hipoteca

Denegación del planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE ni de cuestión de inconstitucionalidad. Nulidad de la cláusula de la hipoteca que fijaba el interés moratorio. Apli-cación del interés legal establecido en el art. 1108 CC.

El Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona estima par-cialmente el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria y declara nula la cláusula de la hipoteca que fija un interés mora-torio del 19 %.

En primer lugar, la sentencia rechaza el planteamiento de cues-tión prejudicial ante el TJUE respecto a la disp. trans. 4.ª L 1/2013, de 14 de mayo, ya que entiende que el plazo de un mes esta-blecido en la misma para plantear el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria no vulnera la normativa de consumidores. Rechaza también el planteamiento de cuestión de inconstitucio-nalidad contra el art. 695.4 LEC ya que el art. 35 LOTC exige que de la constitucionalidad o no de la norma dependa el fallo que se va a dictar en el procedimiento donde se plantea la cuestión, y en este caso, la posible abusividad de las cláusulas impugnadas no depende de que la resolución que se dicte se pueda recurrir o no en apelación en aplicación del art. 695.4 LEC.

Estudia después el ámbito del incidente excepcional de oposición en el procedimiento hipotecario y concluye que en el mismo so-lo se puede analizar la abusividad de las cláusulas que se estén ejecutando en el procedimiento, sin que este incidente se pueda entender como una puerta abierta para alegar la abusividad de cualquier cláusula pactada en la hipoteca. Lo contrario, además de desnaturalizar este procedimiento, atentaría contra el princi-pio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva tanto de las partes como de los terceros afectados por la validez de las cláusulas en el supuesto, por ejemplo, de contratación de seguros en que hay partes interesadas que no están ni pueden estar en el procedimiento hipotecario. Si hubiese otra cláusula

Condenados por prevaricación en la adjudicación de obras de remodelación de una sede municipal el ex Alcalde y el ex Concejal de Servicios Centrales de Santa Cruz de Tenerife

Adjudicación de las obras a una empresa determinada bajo la aparente cobertura de un contrato de mantenimiento y conservación, prescindiendo del procedimiento establecido por la legislación de contratos del sector público. Resolucio-

Juzgado de Primera InstanciaJPI n.º 20 de Barcelona, A 20/2014, de 15 Ene.

Ponente: Ortega Atienza, Rocío

LA LEY 88849/2014

ww

w.diariolaley.es


Tribunal SupremoTS Sala Segunda, de lo Penal, S 597/2014, de 30 Jul.

Ponente: Saavedra Ruiz, Juan

LA LEY 94370/2014

ww

w.diariolaley.es




nes arbitrarias que levantan los múltiples reparos emitidos por la Intervención.

El TS ha condenado al ex Alcalde del Ayto. de Santa Cruz de Tenerife —aforado por su condición de senador de las Cortes Generales—, y al ex Teniente de Alcalde, por delito de prevari-cación, imponiéndoles una pena de ocho años de inhabilitación especial. Ha absuelto, por el contrario, a un tercer funcionario imputado por el mismo delito.

Según los hechos probados los condenados adjudicaron direc-tamente a la empresa IMES, S.A., sin tramitar expediente de contratación, las obras de remodelación de un antiguo Instituto de Educación Secundaria, donde se había proyectado instalar la nueva sede municipal. Dicha empresa se encargaba del mante-nimiento de los colegios y edificios municipales, y por su objeto no podía amparar las obras a realizar en el citado inmueble, ha-bida cuenta que las mismas, por su entidad, y desde un principio, implicaban la realización de una obra mayor y, como mínimo, una modificación sustancial del uso de la edificación.

Pone de manifiesto el Alto Tribunal que ninguna prueba prac-ticada en autos ha permitido tampoco estimar que la situación fuera de emergencia, lo cual, de conformidad con el art. 72 RDLeg. 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Re-fundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en aquellas fechas, hubiera eximido, en las condiciones previstas, de la obligación de tramitar el correspondiente expe-diente administrativo de contratación de obras.

Lejos de lo anterior, de lo insostenible de afirmar que se trataba de «obras menores», y de las advertencias puestas de manifiesto por la Intervención de Fondos del propio Ayuntamiento en los continuos reparos formulados a efectos de instar la suspensión de la tramitación del expediente, se desoyen todos, y el acusado dicta sucesivos Decretos permitiendo el pago de las facturas por obras encargadas acudiendo, sin más, a la vía de hecho, y prescindiendo de todo procedimiento; tal actuación sólo es explicable —concluye la Sala— si lo que se pretendía era pre-cisamente ocultar la irregularidad producida.

Los Decretos aprobados son resoluciones administrativas ar-bitrarias subsumibles en el art. 404 CP, y no meros actos de trámite, por cuanto levantan el reparo formulado por la Inter-vención de Fondos, aprueban los correspondientes documentos contables y permiten finalmente el pago al que dicho Servicio de Intervención se oponía; con ello, sin duda, tratándose de di-nero público, se afecta a los derechos de los administrados y de la colectividad en general.

En efecto, afirma la doctrina que la arbitrariedad aparece cuan-do la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contra-dicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún mé-todo aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista

objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o fun-cionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública con-forme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento jurídico aceptable.

Y en el caso, las decisiones del acusado y del cooperador nece-sario, que codecide y facilita el levantamiento de los reparos, responden a una arbitrariedad inicial que consistía en adjudicar las obras a una empresa determinada bajo la aparente cobertura de un contrato de mantenimiento y conservación, prescindiendo del procedimiento establecido por la legislación de contratos del sector público.

Respecto al tercer acusado, el Alto Tribunal estima que debe ser absuelto al considerar que de la prueba practicada no se puede concluir que actuara en connivencia con el fin delictivo de las dos primeras autoridades municipales.

Su actuación, como Director General, consistió fundamental-mente en la emisión de informes-propuestas para coadyuvar a la toma de la decisión final, debiendo ser calificados ini-cialmente como actos profesionales propios del funcionario responsable de un servicio municipal que sigue los trámites correspondientes.

La conclusión sobre su relevancia penal hubiera exigido una prueba decisiva de que su fin era ocultar las ilegalidades pro-ducidas en las adjudicaciones de las obras, o bien de que el contenido de tales informes fue dirigido o modificado con esta finalidad, lo que no consta, por lo que le es aplicable la doctrina de los actos neutrales del funcionario. n

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