LAS SOCIEDADES IRREGULARES

LAS SOCIEDADES IRREGULARESEn una economa de mercado como la nuestra, el trfico jurdico resulta de vital importancia, ya que de ello depender la generacin de riqueza influyendo en la economa de cada uno de los actores y del pas mismo.Saber con quin se contrata se convierte en una necesidad a veces no muy tomada en cuenta, ya que los actores se guan por la buena fe de los contratantes; de lo contrario, el costo de las transacciones se elevara demasiado haciendo ineficiente el mercado. Sin embargo se dan algunas situaciones donde la buena fe al contratar se ve perturbada; por ejemplo cuando se inicia una transaccin con una empresa aparentemente formal y en orden pero que -incluso a veces con desconocimiento de sus propios representantes- se encuentra inmersa en una situacin de irregularidad. Qu hacer frente a ello?La normativa sobre las sociedades irregulares tiene su antecedente ms cercano en la Ley General de Sociedades anterior, as encontramos en su artculo 22 una mencin a la nulidad de sociedades inscritas y en los artculos 385 al 397 especificaciones en lo referido a la sociedad irregular.En la actualidad el tema se encuentra contemplado e el artculo 423 de la actual Ley general de Sociedades.LAS SOCIEDADES IRREGULARES1)Marco terico, problemtica y propuestas.1.1)Constitucin de una Sociedad.Habra que preguntarnos primeramente qu entiende la Ley General de Sociedades (LGS) por sociedad. La regulacin que trata de acercarse de la definicin es el artculo 1; sin embargo se limita a sealar ciertas caractersticas comunes de los tipos de sociedades. No obstante existir numerosas posiciones doctrinales acerca de la naturaleza jurdica de las sociedades, en la actualidad casi en todos los pases predomina la tesis contractual. Incluso, a pesar de no estar sealada expresamente, nuestra LGS mantiene un origen constitutivo de la naturaleza contractual. As seala Montoya Manfredi, Ulises a pesar de no haberse optado por el reconocimiento de la naturaleza contractual de la sociedad, la LGS no ha podido abandonar tal postura.De acuerdo a los artculos 5, 6 y 7 de la LGS, para la constitucin de una sociedad debe primeramente hacerse una escritura pblica la cual contiene el pacto social y los estatutos. El pacto social contiene la declaracin de voluntad de los socios dirigida a constituir la sociedad. La sociedad adquirir personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro y se mantiene hasta que se inscriba su extincin. Es clara la norma al sealar la personera jurdica se adquirir solo desde el momento en que se inscribe en los registros pblicos. EL artculo 7 LGS regula la validez de los actos realizados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el registro, condicionndolas a su ratificacin por la misma sociedad dentro del plazo de 3 meses siguientes a su inscripcin.De lo sealado se puede inferir que la personera jurdica se produce de manera constitutiva con el registro. As la falta del acto constitutivo har que no exista un patrimonio social diferenciado, encontrndose un mero fondo comn (3) . Finalmente, es de resaltar que incluso jurisprudencialmente se ha sealado el carcter constitutivo de la inscripcin de la sociedad en los registros pblicos, as en 1996, casacin 970-96/LIMA se seala que toda sociedad annima como persona jurdica, tiene como acto constitutivo la inscripcin en Registros Pblicos del contrato social que debe constar en escritura pblica.1.2)Qu es una sociedad irregular?Es la situacin en la que se encuentra una empresa a causa de ciertos supuestos, trayendo como consecuencia que los administradores, directores y socios tengan que responder de manera personal, ilimitada y solidaria frente a los acreedores de la empresa.Nuestra LGS considera a la sociedad irregular como un gnero dentro del cual podemos ubicar como especies a las sociedades de hecho, a las sociedades en formacin que devienen en irregulares, las sociedades que siguen operando pese a haber incurrido en alguna causal de disolucin, las sociedades que se hayan transformado irregularmente, etc.1.3)Clases de sociedades irregulares.1.3.1)Sociedad irregular en formacin:Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las formalidades propias de su inscripcin, es decir, antes de adquirir la personera jurdica.Algunos autores sealan que los nicos actos que puede realizar este tipo de sociedades son los relacionados estrictamente a formalizar y tramitar lo necesario para constituir la empresa, sin embargo somos de la opinin, concordante con Elas La Rosa (4) de que la empresa no slo puede hacer esos trmites, sino que mientras se encuentren dentro de los plazos previstos por la norma pueden paralelamente realizar actividades propias del objeto social. Esto se ve concordado con las normas tributarias, donde la SUNAT exige para el otorgamiento del RUC la escritura pblica de constitucin y no excluyentemente la Partida Registral donde conste inscrita la sociedad y desde ese momento se entiende que se ejercen actividades propias del giro del negocio.Entonces surge la pregunta qu tiene que pasar para que esta sociedad en formacin se convierta en irregular?. En un principio se quiso dar una respuesta un tanto subjetiva sealando que depender de los actos que realicen y verificar si efectivamente quienes la conforman tienen la intencin de llevar a cabo la formacin de la persona jurdica. En nuestra legislacin se ha optado por sealar un criterio objetivo que es el vencimiento de ciertos plazos.As, conforme al artculo 423 LGS la sociedad en formacin ser irregular cuando contine operando una vez transcurrido el plazo legal para el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin y/o para su inscripcin en el registro.Los socios deben:a)Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor a los sesenta das constados desde que los socios fundadores han firmado el pacto social, tratndose de constitucin simultnea.b)Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor de treinta das desde que la asamblea design al o los firmantes de dicha escritura, tratndos e de constitucin por oferta a terceros; y.c)Solicitar la inscripcin de la sociedad en el Registro en un plazo no mayor a los treinta das desde que se otorga la escritura pblica de constitucin, ya sea que estemos en una constitucin simultnea o por oferta a terceros.1.3.2)Sociedad de hecho.Es la agrupacin de personas que realizan actividades negociales sin contar con una base instrumental de constitucin (pacto social o estatuto) o, contando con algn documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a algn tipo societario admitido por ley. No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio con espritu y comportamiento societario.El artculo 423 LGS seala que es aquella situacin de hecho que resulta de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito.Se dara cuando dos o ms personas acuerdan vender un producto, usan un nombre comercial y aparentan una sociedad pero sin formalizarse legalmente. Estaramos frente a una empresa y no frente a una sociedad.SOCIEDAD DE HECHO

Una sociedad es, en el mbito del derecho, una agrupacin entre dos o ms personas que se obligan en comn acuerdo a realizar aportes para concretar una actividad comercial. Las ganancias generadas por dicha actividad deben ser repartidas entre los socios.Se conoce como sociedad de hecho (SH) a aquella agrupacin que no est constituida bajo ningn tipo en particular y que no tiene una instrumentacin. Se trata, por lo tanto, de una unin de facto entre dos o ms personas para explotar de manera comn una actividad comercial.Las sociedades de hecho tienen capacidad limitada (no pueden registrar bienes muebles e inmuebles a su nombre) y existencia precaria (cualquiera de los socios puede pedir la disolucin en cualquier momento). Cabe destacar que la sociedad de hecho se suele concretar de palabra ya que los contratos no son un requisito indispensable para su formacin.Una sociedad de hecho, por otra parte, no tiene estatuto, lo que facilita su creacin. Otra ventaja es que, por lo general, aplican para un rgimen tributario ms econmico en comparacin a las sociedades annimas o las sociedades de responsabilidad limitada.Pese a que su institucin no es irregular, tiene una estructura ms informal que las sociedades registradas. Por eso, acceder a crditos u otros prstamos es ms complicado para ellas. Y las cuestiones legales tambin pueden resultar ms difciles de resolver, a causa de una falta de amparo por parte de la ley para ellas.Ejemplo de sociedad de hecho: dos hermanos deciden importar insumos informticos y comercializarlos en una determinada ciudad. Para esto, establecen una sociedad de hecho (Tecnoinsumos S.H. de Juan y Martn Gmez) donde acuerdan invertir 5.000 dlares cada uno, trabajar la misma cantidad de horas y repartir las ganancias en partes iguales.Relaciones con o sin inters societarioUna sociedad de hecho se diferencia de una S.R.L y de una S.A en que no responde a las formas previstas para la formacin de stas. Si bien tiene un objeto social, no rene las condiciones que se necesitan para ser amparada por la ley del mismo modo en que las otras lo hacen. El objetivo principal de una sociedad de hecho es alcanzar ganancias o utilidades que le permitan soportar las prdidas; sin embargo, carecen de un contrato social registrado.Entre las condiciones que se estiman antes de la formacin de este tipo de sociedad, se establece que ninguno de los socios ni miembros de la sociedad podrn invocar derechos que se encuentren enmarcados en lo que la ley establece como contrato social. Adems, todos los que formen parte de la misma deben dar cuenta de las ganancias y prdidas y de cada una de las operaciones que all se realicen.La disolucin de la sociedad puede llevarse a cabo si uno de los socios as lo requiere. Por ltimo, en lo que respecta a juicios de terceros; stos pueden accionar contra toda la sociedad o incluso contra uno o alguno de sus miembros de forma particular.Es importante sealar que la relacin de hecho de dos individuos que comparten un mismo hogar, en un contexto de vida marital, no constituye una sociedad de hecho, por lo que no debera existir una distribucin equilibrada del capital si dicha relacin se disolviera. De todas formas, en algunos juicios, se acepta esta denominacin a fin de que ambas personas reciban una parte y no beneficiar a una de ellas. Este inconveniente para relacionar una relacin de pareja con una sociedad de hecho tiene una clara explicacin, las uniones afectivas no tienen el inters de suscitar ganancias o realizar actividades destinadas a la obtencin de las mismas, por lo tanto no tienen un objetivo societario.Supuestos en que se configura una Sociedad Irregular El artculo 423 de la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (12.09.97) establece seis supuestos en los cuales se configura la irregularidad de una sociedad.A continuacin detallamos los seis supuestos antes mencionados:1.Transcurridos sesenta das desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin. 2.Transcurridos treinta das desde que la asamblea design al o los firmantes para otorgar la escritura pblica sin que stos hayan solicitado su otorgamiento. 3.Transcurridos ms de treinta das desde que se otorg la escritura pblica de constitucin, sin que se haya solicitado su inscripcin en el Registro. 4.Transcurridos treinta das desde que qued firme la denegatoria a la inscripcin formu-lada por el Registro. 5.Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de la Ley General de Sociedades.6.Cuando contina en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolucin prevista en la ley, el pacto social o el estatuto. En general podemos clasificar estos pre-supuestos en dos principales: El primero se presenta cuando la sociedad no ha llegado a constituirse o inscribirse en el Registro Pblico de Personas Jurdicas, tradicionalmente son conocidas como las sociedades de hecho; y el segundo supuesto se configura cuando ya la sociedad una vez constituida, es ms ha realizado actividades econmicas, sin embargo a raz de algn supuesto de irregularidad, a pesar que estar inscrita en Registros Pblicos, se convierte en una sociedad irregular.

Los numerales 1, 2, 3 y 4, nos sealan los plazos en los cuales los socios de una sociedad en formacin tienen para poder solicitar ya sea la escritura pblica de constitucin, su inscripcin en Registros Pblicos, o desde que fue denegada la inscripcin y no se subsan a tiempo. Como podremos observar estos supuestos indican la irregularidad de la sociedad por falta de diligencia de sus socios fundadores para completar o perfeccionar la constitucin de la sociedad con la inscripcin en Registros Pblicos. Estas sociedades de hecho se caracterizan por un acuerdo entre los socios de conformar una sociedad, e incluso empiezan a operar como tal en el mercado; sin embargo no tiene un sustento instrumental que le permita adecuarse a alguna de las formas societarias regidas por ley.La responsabilidad de los administradoresEl artculo 424 de la Ley General de Sociedades nos seala que los administradores, representantes y, en general,quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurdicos realizados desde que se produjo la irregularidad.En este caso la responsabilidad de los administradores es amplia, la cual comprende el cumplimiento de la respectiva obligacin, como tambin, la indemnizacin por los daos y perjuicios cuando corresponda.Por otra parte, tambin responden no slo frente a terceros sino tambin frente a lasociedad y a los socios. En estos casos, los administradores no gozan del beneficio deexcusin. (4)3.2. La responsabilidad de los socios Sobre la responsabilidad de los socios cabe distinguir dos situaciones, la primera de ellas, es en la sociedad de hecho. La responsabilidad de los socios en una sociedad de hecho ser de carcter solidario, e ilimitado frente a cualquier tercero que contrate o se perjudique por su irregularidad. Mientras que en la sociedad irregular, la responsabilidad solidaria e ilimitada la adquirir desde que la sociedad adquiere la condicin de irregularidad por hallarse inmersa dentro de una de las causales antes mencionadas.En cuanto al beneficio de excusin, sta no es aplicable a las personas que conforman una sociedad de hecho, ello es conforme de lo establecido en el segundo prrafo del artculo 424 de la Ley General de Sociedades que establece que si la irregularidad existe desde la constitucin, los socios tienen igual responsabilidad.Mientras que, en una sociedad irregular que ha devenido por alguna de las causales establecidas en los numerales 5 y 6 que sealamos en el punto II, los socios tendran el beneficio de excusin en tanto que existe un patrimonio social, ms an los acreedores al momento de contratar con sta conocen perfectamente que al momento de celebrar sus contratos lo realizan con una sociedad o persona jurdica, la misma que posee un patrimonio social. (5)La relacin frente a los socios y frente a tercerosEn este punto, conviene preguntarnos acerca de la validez de aquellos contratosque celebran los terceros con una sociedad irregular. Hemos visto en los prrafos anteriores, que ante cualquier incumplimiento la sociedad irregular, tanto sus administradorescomo sus socios son responsables de manera solidaria e ilimitada frente a stos, ademsdel resarcimiento por los daos que pueda originar.Cabe precisar entonces, en este extremo, que los contratos que celebren los terceros con la sociedad irregular son plenamente vlidos.Cobra particular importancia que los estatutos y el pacto social de la sociedad son tambin vlidos entre los socios, pero no son oponibles a los terceros, y menos an no los pueden perjudicar, sino todo lo contrario, los terceros pueden usar o utilizar el estatuto y el pacto social para todo aquello que los favorezca.RegularizacinEs evidente que el carcter de sociedad irregular no es conveniente para sus socios, ya que la responsabilidad ilimitada de la misma no resulta del todo atractiva para iniciar las actividades de una empresa, es por ello que tanto los socios, los acreedores de la sociedad y de los socios o los administradores pueden solicitar tanto su regularizacin como su disolucin.En cuanto al tema de la regularizacin de la misma, sta se realiza conforme al artculo 119 de la Ley General de Sociedades, la cual es convocada por la va judicial, ante el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso (salvo la causal por no adecuacin).Por otra parte, tambin queda expedito el derecho de separacin del socio si es que la sociedad no accediera a regularizarse o disolverse; sin embargo la responsabilidad solidaria e ilimitada la seguir manteniendo hasta que efectivamente se realice la separacin de la sociedad.Administracin y representacinTeniendo en cuenta, por un lado que los estatutos y el pacto social son exigibles entre los socios, como tambin que los contratos que celebren la sociedad irregular con terceros son plenamente vlidos es admisible pensar que la administracin de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios.En este supuesto, el artculo 429 de la Ley General de Sociedades ha establecido la presuncin que los socios y administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, estn facultados para realizar actos de carcter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares. Esta presuncin se basa en el hecho de que la sociedad irregular puede no contar con representantes o administradores, dado que no los ha designado en su estatuto o pacto social o estos han renunciado.De acuerdo con Elas Laroza nos comenta que la regla general es que rige lo previsto en el pacto social, en el estatuto o en los convenios entre los socios, cuando stos existen, lo cual ocurre en la inmensa mayora de las sociedades irregulares y en muchas sociedades de hecho. Por ejemplo, en el estatuto de una sociedad annima irregular se habrn designado, casi siempre, los directores y representantes. Luego, en esa sociedad, an siendo irregular, los socios con frecuencia no son los administradores ni los representantes. En la medida en queno acten como tales, la responsabilidad de los socios no es ilimitada y solidaria, salvo en los supuestos expresamente previstos por el artculo 424, que no se dan en todos los casos. En conclusin, en esta sociedad irregular las responsabilidades en que incurren los administradores no son las mismas que afectan a los socios. (6)Disolucin y liquidacinEn el proceso de disolucin de una sociedad irregular cualquier socio o administrador o gerente convoca para que en un plazo mximo de treinta das se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolucin.En este ltimo supuesto si no se efecta la convocatoria, ella se har por el juez del domicilio social. Ahora bien, si la junta general no se rene o si reunida no adopta el acuerdo de disolucin o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador o director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolucin de la sociedad. (7)La Ley General de Sociedades, por su parte, ha establecido que la disolucin de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los La sociedad irregular en caso de estar inscrita en Registros Pblicos deber inscribir la disolucin de la misma en dicho registro, asimismo este hecho no configura un impedimentopara sus acreedores ejerzan las acciones legales correspondientes para hacer efectivas las obligaciones que se tuvieran pendientes.Finalmente, en cuanto a su liquidacin, sta se sujeta a lo sealado en su pacto social, y en las disposiciones relativas sobre liquidacin en la Ley General de Sociedades.

BIBLIOGRAFA1) Art. 1 LGS : Quienes constituyan la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas.2)Montoya Manfredi, Ulises, en Derecho Comercial, tomo I, lima 1998, pg 405.3) Aquino Espinoza Herve Michell, en Actualidad Jurdica N 133, pg. 230.4) Enrique Elas en Derecho Societario Peruano, 2003, Trujillo-Per. Pg 908.5) Luis Alberto Aliaga Huaripata en Dilogo con la jurisprudencia N 73