Separación de hecho

y su incidencia en la liquidación de

sociedad conyugal

•“Estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos”

Separación dehechoKemelmajer de Carlucci

• “Es la situación que se origina con la decisión de los cónyuges de interrumpir la vida en común, ya sea por voluntad de ambos, ya sea porque uno de ellos le impuso su decisión al otro, manteniéndose en tal estado sin motivos justificados y sin que haya mediado una resolución judicial que avale tal proceder”

Chechile

“... porque precisamente se caracteriza por no estar prevista legalmente. Y, paradojalmente, lo que en realidad

es una situación que trastoca fundamentalmente los pilares de la vida matrimonial,

es tratada por la ley, en líneas generales, con los mismos efectos que el estado de convivencia matrimonial perfecta”.

Problemas que planteaKemelmajer

¿Disuelve la sociedad conyugal?

• Separación Judicial de Bienes (Art. 1291 C.C.)- por abandono de hecho de la convivencia

matrimonial (Art. 1294 C.C.)- Concurso o mala administración (Art. 1294 C.C.)- Interdicción de uno de los cónyuges (Art. 1290 C.C.)• Nulidad del matrimonio (Art. 1291 C.C.)• Muerte de uno de los cónyuges (Art. 1291 C.C.)• Ausencia con presunción de fallecimiento (Art. 30,

Ley 14.394)• Separación Personal (Art. 1306 C.C.)• Divorcio Vincular (Art. 1306 C.C.)

Causales de disolución de la sociedad conyugal

Requiere de dos elementos de carácter subjetivo:

a.- Inocencia en el abandono por parte del peticionante

b.- Culpabilidad del abandonante autor de la ruptura de la convivencia

Abandono de la convivencia matrimonial

• “se configura por la interrupción unilateral e injustificada de la cohabitación por parte de un cónyuge. En consecuencia, no es suficiente determinar cuál de los cónyuges dejó el hogar común sino también valorar las circunstancias que mediaron la interrupción de la convivencia.” (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche 1989, aprobada por unanimidad)

¿Qué se entiende por abandono de hecho?

No se podría plantear la acción autónoma de separación judicial de bienes por abandono de hecho de la convivencia matrimonial. En cuyo caso, para lograr la finalización del régimen de comunidad, deberá promoverse la acción de separación personal o divorcio vincular.

¿Y si ambos cónyuges pactaron el cese de la convivencia?

“Ninguno de los esposos puede solicitarla. Debiera

sustituirse la causal de abandono de hecho de la

convivencia matrimonial por la de separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de

unirse, como elemento objetivo”.

Conclusión de lege ferenda XII Jornadas Nacionales de

Derecho Civil (Bariloche 1989)

Efectos que produce la separación

de hecho en la liquidación de sociedad conyugal

No es causal de disolución de la sociedad conyugal.

Sin embargo, es causal de interrupción

de la ganancialidad salvo para el inocente (Gowland)

Art. 1306 3º párrafo C.Civil

“Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable”

¿Y si no hay atribución de culpas en la sentencia de separación personal

o divorcio vincular? Tiene incidencia la separación de

hecho al momento de la liquidación de sociedad conyugal?

¿Por qué pertenecen a la sociedad como

gananciales los bienes existentes a la

disolución de ella si no se prueba que

pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio o

los adquirió después por herencia, legado o

donación?

“Porque los esposos viven juntos, porque forman una

unidad de espíritu y de trabajo y porque ambos colaboran,

aunque de distinto modo y esfuerzo, en la formación del

patrimonio conyugal” (Guaglianone)

¿Cómo se compadece un régimen de bienes en donde

su fundamento esencial radica en la convivencia y el

esfuerzo común de los cónyuges con la separación

de hecho en donde esa colaboración ha desaparecido?

• CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO (ART. 1261)

• DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

PERIODO DE INDIVISIONPOSCOMUNITARIA

• LIQUIDACIÓN

• PARTICIÓN

BIENES PROPIOSHOMBRE

BIENES GANANCIALES

HOMBRE

BIENES PROPIOS

MUJER

BIENES GANANCIALES

MUJER

GANANCIALES DE

AMBOS

BIENES DEL HOMBRE

BIENESDE LAMUJER

Jurisprudencia vinculante

C. Nac. Civil, en pleno, 29-09-1999

• “Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en el art. 204 y 214 inc. 2 del C.C., sin que se haya dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el párrafo tercero del art. 1306, respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho”

Qué implica?

Si ambos alegan la causal objetiva, ninguno goza de los

derechos otorgados al inocente.

No hay culpables ni inocentes, y por ende ni sanciones ni beneficios.

SCBA, 13-05-2005• En este caso se trataba de un divorcio vincular por

la causal prevista en el art. 215 del Cód. Civil. (sin atribución de culpas)

• “En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad conyugal a pesar de la separación de hecho aunque sanciona al culpable”.

• “Resulta abusiva la conducta del cónyuge que pretende participar en los bienes adquiridos después de la separación de hecho sin voluntad de unirse, cuando es lo cierto que él comparte con el otro la responsabilidad de la decisión de poner fin a la convivencia, que, es la razón de esencia del efecto típico de la ganancialidad impuesta por la sociedad conyugal.”

Conclusiones• Cuando la sociedad conyugal se disuelve

por las causales de separación personal o divorcio vincular y no se han atribuido culpas (Arts. 203, 204, 205, 214 inc. 2, 215), o ambos hubiesen sido declarados culpables (Arts. 202 y 214 inc.1 C.C.), ninguno de los cónyuges participa de los bienes que con posterioridad a la separación de hecho hubiese adquirido el otro.

Otra cuestión ...¿Cómo se califican los bienes adquiridos por los cónyuges

durante el periodo comprendido entre la

separación de hecho y la disolución de la sociedad

conyugal por causal objetiva (presentación conjunta o

notificación de la demanda/citación a etapa

previa)?

Mendez Costa• “... El destino típico de los

gananciales obliga a calificar como anómalos a los bienes que son tales pero que no serán divididos al finalizar el régimen”.

“Son gananciales anómalos, aquellos bienes que han sido adquiridos a

título oneroso por uno de los cónyuges dentro del plazo de

vigencia del régimen patrimonial-matrimonial, pero

que no serán divididos de acuerdo con las reglas generales del sistema.”

(Gabriel Tavip)

Alberto Gowland“El art. 1306 del C.C., en su último párrafo, no disuelve per se la sociedad conyugal, sí interrumpe la ganancialidad para el que

fuese culpable de la separación de hecho. Es decir, la sociedad conyugal se mantiene vigente desde el matrimonio

hasta la separación de hecho, permanece latente en tal estado hasta la disolución y

ulterior liquidación. Pero ninguno de los esposos que han interrumpido la convivencia

sin voluntad de unirse de mutuo acuerdo, tiene derecho a participar en lo que adelante,

o sea a partir de la separación de hecho, adquiera el otro. Es decir, que los bienes que

adquieran los esposos que se reconocen mutuamente responsables de la separación

son bienes propios de los mismos.”

Eduardo SambrizziConsidera que estos bienes no pueden

considerarse gananciales anómalos porque esta no es una categoría receptada en el

articulado del código. Tampoco los considera propios, porque se dejaría de lado el contenido de las dos primeras partes del art. 1272 del Cód. Civil. Con fundamento en esta norma, y partiendo de la base de que la separación de

hecho no constituye una causal de disolución de la sociedad conyugal, entiende que los bienes

adquiridos a título oneroso con posterioridad a dicha separación, con bienes que tuvieron su

origen en ese periodo, son de carácter ganancial, puesto que, si no lo fueran, el cónyuge inocente no tendría derecho a participar de los que

aumentaron el patrimonio del esposo culpable, como en cambio, sí lo tiene, en virtud de lo dispuesto en el tercer párrafo del 1306.

Pero sólo tiene derecho el cónyuge inocente, y no el culpable, ni

tampoco aquellos con respecto a los cuales no se juzgó la culpa; a todos estos últimos la ley les niega ese derecho de participación, lo que

hace que al producirse la disolución de la sociedad conyugal, esos bienes

–de carácter ganancial- se conviertan automáticamente, en propios, lo que ocurre por el hecho de no ingresar en la división a la que

se refiere el artículo 1315 del Código.

Revisión Jurisprudencial

C.N.Civ, Sala B, 28/10/2005 “Hinckelmann, Marcela c/ Gutierrez Guido Spano, Miguel” (RDF 2006-III-

75)• Plataforma Fáctica.- La cuestión debatida por el tribunal de

alzada radicó en la inclusión o no dentro de los bienes gananciales a ser partidos por los ex cónyuges divorciados por la causal prevista en el art. 214 inc. 2 del C.C., de acciones de sociedades comerciales iniciadas por uno de ellos luego de la separación de hecho.-

Agravios de la actora.-• Se agravia invocando error en el juzgador de

primera instancia en cuanto no ha declarado como gananciales sujetos a liquidación el 99% de las acciones de “La Matera S.A.”, y el 25% de las acciones de “La Capilla S.A.”, fundando su queja en el art. 1271 del C.C., que establece la presunción de ganancialidad, afirmando que en función de esta norma la sentencia tenía que haber atribuido el carácter de gananciales a estas acciones, en atención a que el demandado no ha probado de qué forma o con qué medios o fondos adquirió las mentadas acciones.

Doctrina del Fallo.- (Mizrahi)• La sanción del art. 1306 párrado 3º no ha

sido tal vez la de introducir una disolución (total o parcial) de la sociedad conyugal, sino la de imponer al cónyuge culpable una sanción.-

• El dictado del plenario ..., a implicado extender la aplicación del tercer párrafo del art. 1306 C.C., a los supuestos en que se decreta el divorcio por la causal del art. 214 inc. 2º del C.C., cuando no se ha introducido la cuestión de la inocencia o la culpabilidad. Esta situación determina que ninguno de los esposos tendrá derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho aumentaron el patrimonio del otro.

• Se advertirá que no obstante que no se verifica en puridad con la separación de hecho una disolución de la sociedad conyugal, la realidad es que los bienes “gananciales”, adquiridos con posterioridad al hecho fáctico de la ruptura serán en el mejor de los casos “gananciales anómalos”; esto es, no sujetos a división entre los esposos conforme a la regla del art. 1315 C.C. En todo caso, serán bienes gananciales que se estimarán como propios o, si se quiere, bienes gananciales no repartibles.

• Estimo que la accionante se equivoca con el precedente razonamiento, pues aunque se postule que la sociedad conyugal persiste tras la separación de hecho, ello no impide que la calificación de los bienes adquiridos con posterioridad a ella se realice de una manera diferenciada.

• Entre la celebración del matrimonio y la disolución de la sociedad conyugal acontecida con la notificación de la demanda de divorcio, no todos los bienes gananciales adquiridos durante dicho período merecerán la misma categoría o calificación; y es aquí donde se produce el yerro de la actora. Efectivamente, los bienes adquiridos desde la celebración del matrimonio y hasta la separación de hecho, serán digamos bienes gananciales “puros” o bienes gananciales “propiamente dichos”. En consecuencia, estarán alcanzados por la regla del art. 1315 C.C., que obligará, en su hora, a la división “por partes iguales entre marido y mujer”.

• En cambio, desde la ruptura de la unión fáctica y hasta la disolución de la sociedad conyugal, los bienes que aumentaron el patrimonio de cada cónyuge serán gananciales anómalos o no sujetos a división. Tal acerto ello hace que se desplace la aplicación del antes citado art. 1315 C.C., y que entre en juego la regla del art. 1306 párrafo 3º y su interpretación por el tribunal en pleno. Por ende, esta última norma impedirá a cada cónyuge participar de los bienes adquiridos por el otro.

Doctrina del fallo en relación a la prueba del origen de los fondos utilizados para la adquisición de

los bienes gananciales “anómalos”

• La presunción de ganancialidad del art. 1271 del C.C., permite tener por acreditado que el demandado incorporó a su patrimonio bienes gananciales “anómalos”, esto es, no sujetos a partición.

• Para desvirtuar la precedente conclusión, la actora tenía que haber acreditado que se produjo en la especie una suerte de subrogación real; vale decir, que tales paquetes accionarios fueron adquiridos con fondos o frutos provenientes de bienes gananciales pertenecientes a la época en que se verificaba la convivencia; acreditación que la apelante no ha realizado.

• Es más que evidente que no resulta posible invertir la carga de la prueba prevista por el art. 377 C.P.C.C.N. En otras palabras, no es dable presumir, como lo quiere la actora, el reemplazo de una cosa por otra, o sea, que las acciones de titularidad del demandado hayan sido adquiridas con fondos existentes con anterioridad al quiebre de la convivencia, cuando ningún elemento preciso se ha colectado en la causa.

• No existiendo tal prueba, no cabe duda que juega la regla general en el sentido de que esos bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho, lo han sido con fondos obtenidos luego de la mentada separación, y no antes. Ello es así, pues cuando el art. 1306 párrafo 3º C.C., dice que no se participa de los bienes que después de la separación aumentaron el patrimonio del otro, está presumiendo que tales bienes se adquirieron con fondos que también tuvieron su origen durante la vida separada. La prueba en contrario era precisamente la acreditación de la subrogación real (art. 1266 C.C.) ausente en estos actuados.

C. Nac. Civil, Sala B, 14-08-2008Plataforma fáctica.-En el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, el marido pretendía que al momento de efectuarse la partición se deduzca de la parte correspondiente a la señora, el 50% de lo abonado por él, con su trabajo, durante la separación de hecho, de una hipoteca que gravaba el inmueble en cuestión. (Recompensa)La separación personal había tramitado por la causal prevista en el art. 204 C.C. sin atribución de culpas.

•En Primera Instancia, se hizo lugar a la demanda de liquidación de sociedad conyugal, pero rechazó el planteo del marido.

Cuestiones que analiza el fallo:• Determinar el carácter de los bienes que

adquieren los cónyuges durante la separación de hecho, y fundamentalmente si deben ser objeto de división en el proceso de liquidación conforme a la directiva del art. 1315 C.C., ello cuando el quiebre de la unión no es atribuida a culpa de ninguno de los esposos por haber mediado entre ellos una separación personal o divorcio vincular por la pura causal objetiva.

• Si en estos supuestos puede llegar a operar la teoría de las recompensas o compensaciones entre los cónyuges en la oportunidad de la liquidación de la sociedad conyugal.

• Dilucidar cuál es la situación acontecida en estos actuados a tenor de las pruebas colectadas.

“… lo cierto es que la calificación de los bienes en el matrimonio debe hacerse de una manera diferenciada a partir del quiebre fáctico de la unión. Vale decir, que entre la celebración del matrimonio y la disolución de la sociedad conyugal acontecida con la notificación de la demanda de divorcio o separación personal, no todos los bienes habidos durante dicho período merecerán la misma categoría o calificación.”

Situación de los bienes con la separación de hecho sin atribución de culpas

• “Así las cosas, los bienes habidos desde que se contrajeron las nupcias y hasta la ruptura de la convivencia serán bienes gananciales “puros” o bienes gananciales propiamente dichos, y consecuentemente, estarán alcanzados por la directiva del art. 1315 del C.C., que obligará a su hora a la división por iguales partes entre marido y mujer”.

• En cambio, los bienes que se procuró cada esposo desde la separación de hecho y hasta la disolución de la sociedad conyugal, serán en el mejor de los casos bienes gananciales “anómalos” o no sujetos a división; y en tal virtud en estos supuestos el principio del citado art. 1315 del C.C., quedará desplazado, quedando sustituido por la directiva contenida en el art. 1306, tercer párrafo del mencionado ordenamiento”

• “… El criterio interpretativo que he desarrollado en las líneas anteriores es el que en definitiva adoptó la Cámara que integro. (…) Esto significa que, en casos como los de autos, ninguno de los cónyuges tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho haya adquirido el otro. Ahora bien, siguiendo la directiva del art. 1306, 3º párrafo del C.C., por supuesto que todos los pagos que pudieron haber efectuado los cónyuges después del quiebre de la convivencia, se han de presumir que se solventaron con fondos obtenidos después de la separación; fondos que –aunque se los califique como gananciales- serán en todo caso de naturaleza anómala no sujetos a división, dejando a salvo desde luego la prueba en contrario. (…) El mencionado artículo 1306, tercer párrafo, del Código, precisamente, cuando señala que no se participa en los bienes que después del cese de la unión aumentaron el patrimonio del otro esposo, está presumiendo que tales bienes se adquirieron con fondos que también tuvieron su origen durante la vida separada. En otras palabras, se tratarán de sumas dinerarias que se computarán como si fueran propias, con las consecuencias jurídicas pertinentes.”

Son créditos que forman parte de la liquidación de la sociedad conyugal,

generados por el incremento del patrimonio de uno de los esposos a

costa de la comunidad o por el aumento del haber ganancial en detrimento del haber propio de uno de los cónyuges.

Recompensas

Pago de deudas a cargo de la sociedad conyugal (art. 1275) con bienes de origen propio y viceversa. Se aplicará la teoría de las recompensas: Deuda carga de la S.C.pagada con dinero

propio = Recompensa a favor del cónyuge Deuda Propia/Personal, pagada con

dinero ganancial= Recompensa a favor de la S.C

• “Las recompensas previstas en el art. 1316 bis del C-.C., son los créditos entre los cónyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales, y que deben ser determinados antes de la partición, y con el objeto de precisar cuál ha de ser la masa partible. El pago de deudas que constituyen cargas de la sociedad conyugal con fondos propios es un caso típico donde opera la teoría de las recompensas, pues con éstas se trata de compensar el desplazamiento patrimonial producido a favor de la masa ganancial y en perjuicio de la otra. Se sostuvo entonces, que la finalidad es impedir la ruptura del equilibrio entre los patrimonios y evitar un enriquecimiento sin causa, habida cuenta que si la sociedad conyugal no responde ante uno de los cónyuges de los aportes propios por éste efectuados, aquella se enriquecería en su perjuicio y paralelamente, acontecería un aumento ilegítimo del patrimonio del otro”.

Las recompensas o compensaciones

• “En lo que interesa a la presente causa, es oportuno destacar que las recompensas o compensaciones entre los cónyuges no sólo han de jugar cuando son satisfechas cargas de la sociedad conyugal con fondos propios típicos, o así calificados en sentido estricto, sino también en los supuestos que las sumas mediante las cuales se afrontan aquellas cargas han tenido origen a partir del quiebre de la convivencia, ya que en estos casos estaremos ante el pago de deudas de la comunidad solventadas con un haber ganancial anómalo”.

• En el caso de autos, quedó acreditado, que el marido canceló la hipoteca que gravaba el inmueble ganancial cuando los cónyuges estaban separados de hecho

La situación fáctica del caso

• “Se ha de admitir entonces el reclamo del demandado. En tal inteligencia, en la etapa de ejecución de sentencia y por vía incidental se determinarán todas las sumas abonadas por el demandado, a partir de del 30/11/1999, al “Citibank N.A.” en concepto de cancelación parcial o total del gravamen que afectó el inmueble ganancial de autos”

Resolución del fallo

A modo de conclusión ....

• 1).- La etapa de liquidación de la sociedad conyugal no es apta para un debate de culpas, al cual se ha renunciado definitivamente desde el mismo momento en que se escogió la causal objetiva. Aceptar tal conducta implicaría premiar una actitud que se encuentra reñida con los propios actos. (Di Lella)

Conclusión (VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comercial y

Procesal, Junín 1996)• “No habiéndose alegado y probado

la inocencia en el juicio de separación personal o de divorcio, resulta inadmisible la revisión de la culpa en la etapa de ejecución de sentencia, a fin de aplicar el art. 1306 3º párrafo.” (Aprobada por Mayoría)

Propuestas. (Chechile)• Sustitución de la causal autónoma de separación

judicial de bienes de abandono de hecho de la convivencia matrimonial por separación de hecho

• El derecho del cónyuge inocente de participar en los bienes gananciales adquiridos por el culpable luego de la interrupción de la cohabitación cesa si la situación fáctica se mantiene por muchos años, pues además de configurar un abuso del derecho, el transcurso de un extenso período de tiempo implica una adhesión a la vida separada que no puede generar como consecuencia beneficios patrimoniales a cuya obtención no han colaborado.

• El tercer apartado de la norma en análisis (1306) también se aplica cuando la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cónyuges precedida de separación de hecho.

El tercer párrafo del art. 1306 C.C. debería decir expresamente:

“Producida la separación de hecho, cualquiera de los cónyuges

podrá solicitar la separación judicial de bienes. En los casos de separación personal o divorcio vincular

ninguno de los cónyuges podrá participar de los bienes que con posterioridad a la separación de hecho han aumentado el patrimonio del otro, salvo que la sentencia

determine la inocencia de uno de ellos. En ese caso, el que fuera declarado culpable de la ruptura,

no tiene derecho a participar de los bienes que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del inocente.

Si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cónyuges precedida de una separación de hecho previa,

ninguno de los consortes o sus herederos participan de las adquisiciones posteriores a la ruptura fáctica”.