sobre el concepto de derecho subjetivo de hans kelsen

BOLETÍN DE LA FACULTAD DE DERECHO, núm. 17,2001

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

ÍÑiGO ÁLVAREZ GÁLVEZ *

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO: 1. El concepto de derecho subjetivo en los Problemas capitales: 1.1. El rechazo de las teorías tradicionales.—1.2. El punto de vista kelseniano.—2. El concepto de derecho subjetivo en la Teoría Pura del Derecho de 1934.—3. El concepto de derecho subjetivo en la Teoría General del Derecho y del Estado: 3.1. Diferentes acepciones. El derecho subjetivo como mero trasunto del deber.—3.2. El derecho subjetivo en sentido técnico.—4. El concepto de derecho subjetivo en la Teoría Pura del Derecho de 1960: 4.1. Diferentes acepciones. Los derechos reflejos.^4.2. Los derechos subjetivos en sentido técnico.— 4.3. Los derechos subjetivos como permisos administrativos positivos.—4.4. Los derechos subjetivos como derechos políticos. 4.5. Los derechos subjetivos como derechos fundamentales.—-4.6. Resumen de las diferentes acepciones.—III. CUATRO CUESTIONES OSCURAS: 1. La primacía del deber sobre el derecho.—2. ¿Por qué sólo existen derechos jurídicos?—3. La teoría del interés y el concepto de derecho subjetivo.—4. La teoría de la voluntad y el concepto de derecho subjetivo.

I. INTRODUCCIÓN

En un trabajo anterior expuse la cuestión del concepto de deber jurídico; en este, deseo tratar la del derecho subjetivo en las mismas

Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Europea de Madrid.

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cuatro obras de Hans Kelsen: Problemas capitales de la Teoría jurídica del Estado, Teoría Pura del Derecho de 1934, Teoría General del Derecho y del Estado, y Teoría Pura del Derecho de 1960.

Una visión conjunta de ambas cuestiones permite entender mejor el desequilibrio al que me refería en el trabajo mencionado, a saber, el producido por el tratamiento desigual que Kelsen hace del concepto de derecho subjetivo en relación con el concepto de deber jurídico, siendo como son los dos parte integrante de la categoría de Derecho en sentido subjetivo, es decir, de Derecho objetivo subjetivi-zado. En efecto, el concepto clave de la construcción kelseniana es el concepto de deber jurídico, mientras que el de derecho subjetivo es, siendo generoso en la interpretación, una mera derivación de aquel. De acuerdo con Kelsen (1987: XLI), este último concepto es derivación del Derecho objetivo o, para ser más estricto, es, sin más. Derecho objetivo. Es tan solo una de las condiciones que el Derecho objetivo (entiéndase, que la norma jurídica) estipula para que deba ser la consecuencia establecida por esa misma norma. Para la Ciencia del Derecho, pues, no existe la pretensión o la facultad reconocida por el Ordenamiento jurídico; sólo existe la norma jurídica y, por lo tanto, sólo existe el deber, que se convierte así en el concepto central (Kelsen, 1998: 9). La pretensión de algunos jurístas de distinguir el derecho subjetivo del objetivo es, para Kelsen (1979b: 70), una muestra clara de un punto de vista iusnaturalista que concibe a los derechos subjetivos como algo previo al ordenamiento jurídico (ya sea un fin, un interés o una voluntad).

II. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

1. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LOS PROBLEMAS CAPITALES

Kelsen deja bien sentado en los Problemas capitales su rechazo del planteamiento iusnaturalista que concibe los derechos y los deberes como algo independiente del ordenamiento jurídico. Según esta concepción el derecho subjetivo se entiende como facultad del individuo que el ordenamiento jurídico debe reconocer. Se trata de un concepto político-material (en contraposición al concepto jurídico-for-mal) que abarca precisamente aquello que no es Derecho (en sentido objetivo), es decir, aquello «que deja libre la ordenación del Estado,

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todo lo que no es objeto de deber o prohibición» (Kelsen, 1987: 496). Se entiende así el derecho subjetivo como un poder de licitud de acuerdo con el cual todo aquello que no está prohibido es contenido de un derecho subjetivo. Y este es justamente el error de las concepciones de tipo material, pues desde este punto de vista no es posible construir conceptos jurídicos adecuados (vale decir formales).

Antes de elaborar el concepto de derecho subjetivo dedica Kelsen unas páginas a desmenuzar las tres teorías clásicas sobre el derecho subjetivo: la teoría del interés, la teoría de la voluntad y la teoría mixta.

1.1. El rechazo de las teorías tradicionales

1.1.1. La teoría del interés

Respecto de la teoría del fin o del interés, encabezada por Ihe-ring, Kelsen sostiene que de ninguna manera el fin o el interés jurídicamente reconocido (es decir, algo material), puede servir de base para la construcción de un concepto jurídico de derecho subjetivo, que debe ser exclusivamente un concepto formal.

El concepto de derecho subjetivo que Ihering construye es, además, autocontradictorio por lo siguiente. Ihering, según Kelsen, al mejor estilo iusnaturalista, concibe el derecho subjetivo como algo independiente del Derecho objetivo. En efecto, el interés del individuo está fuera de, e incluso antes que, el ordenamiento jurídico. «No es sino, dice Kelsen, la esfera negativa de libertad del Derecho natural, el estado de protección establecido por el orden jurídico» (1987: 498). El Derecho objetivo protege un interés del individuo que él no crea, que es pues, previo e independiente de aquel. Esta idea sólo consigue reducir el concepto de derecho subjetivo a los casos en los que realmente existe tal interés por parte del sujeto, y necesariamente se llega a la conclusión que sin interés no puede haber derecho subjetivo. Conclusión a todas luces absurda, pues parece evidente que existen derechos subjetivos aun en aquellos casos en los que el individuo no tiene ningún tipo de interés en ser protegido por el ordenamiento. Sólo puede evitarse tal conclusión, y así lo hace Ihering, obviando la cuestión del interés real del sujeto y fijándose en la posibilidad del interés, en lo que es admitido en la mayoría de los casos por el legislador como interés, en el interés promedio (Kelsen,

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1987: 499). Pero de este modo se construye un concepto absurdo: sólo existen intereses individuales, por lo que mencionar el interés de la generalidad significa que habrá casos en los que se dé realmente tal interés y habrá casos en los que no, hablándose, sin embargo, en ambos de derecho subjetivo. Esto demuestra en primer lugar, la irre-levancia del interés en la construcción del concepto de derecho subjetivo; y en segundo lugar, la imposibilidad lógica de un concepto así, pues es un raro concepto aquel que admite excepciones en sus notas defínitorias. De nuevo, si se quiere evitar tal conclusión, no queda otro remedio que fingir que existe un interés allí donde no lo hay para poder seguir afirmando la presencia de un derecho subjetivo.

Lo que es evidente para Kelsen es que existen derechos subjetivos sin intereses de por medio protegidos por el Derecho y, por supuesto, intereses protegidos por el Derecho sin derechos subjetivos, que Ihering llama «efectos reflejos» (Kelsen, 1987: 502). Ihering no deja claro qué son esos efectos reflejos y en qué se diferencian de los derechos subjetivos. En un principio, Ihering sostiene que frente a los efectos reflejos, los derechos subjetivos se caracterizan por incorporar una acción privada. No obstante, este punto de vista se modifica desde el momento en que admite también la existencia de derechos subjetivos sin acción privada (en concreto, los derechos subjetivos públicos). Finalmente Ihering reconoce la diferencia entre los derechos subjetivos y los efectos jurídicos en la posibilidad de transgredir individualmente los primeros pero no así los segundos. Cuestión difícilmente comprensible, afirma Kelsen, pues o bien nos está queriendo decir que podemos saber cuándo estamos ante un derecho subjetivo porque cabe una transgresión individual de dicho derecho subjetivo, cayendo en una petición de principio inadmisible, o bien nos quiere decir que sabemos cuándo estamos ante un derecho subjetivo porque en este caso es transgredido un interés indÍAd-dual, volviendo así a la cuestión psicológica de la que partimos, esto es, a considerar que sólo existirá el derecho subjetivo cuando exista un interés individual (Kelsen, 1987: 504). En definitiva, el concepto de interés es absolutamente inútil para la elaboración del concepto de derecho subjetivo .̂ Eliminado este elemento material queda lo

1 Por no mencionar la absurda consecuencia de convertir a todo objeto en cuyo interés el orden jurídico confiere protección en titular de un derecho subjetivo, esto es, en sujeto de derecho (Kelsen, 1987: 505).

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que Ihering llama el elemento formal, esto es, el elemento que es protegido, la situación protegida o el estado de protección. Pero esto no es sino, dice Kelsen, el reflejo material de la protección que el Derecho objetivo establece. Y es esta protección y no aquel estado protegido el auténtico elemento formal, que no es otro que el deber jurídico. Concepto al que, por cierto, no se presta ninguna atención (Kelsen, 1987: 507).

1.1.2. La teoría de la voluntad

La teoría de la voluntad no sale mejor parada. Esta teoría concibe el derecho subjetivo, puede verse así en Windscheid, como el poder de la voluntad conferido (y protegido) por el Derecho objetivo. Concepto en el que se engloban tanto los derechos sobre la conducta ajena (derechos de primera categoría) como los derechos sobre la propia conducta (derechos de segunda categoría). Y decía que no sale mejor parada porque a la postre Kelsen ve una similitud entre esta voluntad y el interés defendido por Ihering (Kelsen, 1987: 510). En ambos casos se trata de fenómenos psíquicos protegidos por el Derecho y, por tanto, caben aquí las mismas objeciones que se hacían a la construcción de Ihering. Principalmente la de que en muchos casos hablamos de derechos subjetivos donde es obvio que no existe voluntad alguna o donde existe una voluntad contraria a la protección dispensada por el ordenamiento jurídico. Sólo puede evitarse esa conclusión modif icando la teoría y admit iendo, como hace Windscheid siguiendo los pasos de Thon, que no es la voluntad del titular del derecho subjetivo la que cuenta sino la voluntad del propio ordenamiento jurídico, que quiere el comportamiento del sujeto obligado. Pero si esto es así, entonces ya no se puede definir el derecho subjetivo como el poder de la voluntad conferido y protegido por el orden jurídico, pues no tiene ningún sentido reconocer y proteger la propia voluntad (Kelsen, 1987: 511). Además, y por si fuera poco, la teoría de Windscheid sólo puede explicar cómo la voluntad del orden jurídico llega a ser el derecho subjetivo de alguien afirmando que la voluntad de aquel (el querer el comportamiento del obligado) se forma con el contenido de la del titular del derecho. De otra manera sólo sería sujeto de derecho el propio orden jurídico. Pero entonces volvemos a la cuestión primera: ¿qué ocurre en los casos en los que esa voluntad no existe? ¿de dónde obtiene el orden jurídico el contenido de su voluntad? Y aun más, ¿qué ocurre en los

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casos en los que el deber nace de un contrato? Siendo consecuentes habrá que concluir que puesto que la voluntad del obligado es también necesEiria para formar la voluntad del orden jurídico, el obligado será a la vez sujeto de un deber y titular de un derecho (Kelsen, 1987:513).

Por otro lado, respecto de los derechos de primera categoría (los derechos sobre la conducta de otros), Windscheid pasa por alto una consecuencia obligada de la teoría imperativista de Thon. No puede existir un derecho subjetivo a la conducta de otro pues la orden que tiene como contenido el comportamiento de otro no depende de ningún modo de la voluntad del titular del derecho. Lo único que depende de su voluntad es la orden dirigida a los órganos del Estado para que se realice la sanción en caso de incumplimiento de la obligación y por tanto, sólo existe un derecho subjetivo respecto de este punto (Kelsen, 1987: 514).

Y en cuanto a los derechos de segunda categoría (los derechos a la propia conducta), Windscheid afirma que sirven para crear, extinguir o transmitir derechos de la primera categoría. Valdría decir que consisten en la capacidad para realizar actos con efectos jurídicos, pero el concepto de Windscheid es más amplio, pues incluye también el disfrute de los bienes protegidos por el Derecho (Kelsen, 1987: 515). Puede entenderse de este modo el derecho subjetivo como la licitud de la voluntad, el poder, la libertad para disfrutar de los bienes sin interferencia del Estado. Y así, Windscheid cae también en la concepción iusnaturalista desde la que se entiende el derecho subjetivo como el espacio de libertad individucil no interferido por el Derecho objetivo. Es decir, el reflejo del espacio interferido; es decir, «el reflejo material de los deberes estatuidos por el orden jurídico» (Kelsen, 1987: 516). En cualquier caso, afirmar un derecho a la propia conducta es tan absurdo como afirmar un deber a la conducta de otro. El comportamiento propio se realiza o se deja de realizar, pero no se tiene un derecho a la propia conducta.

El origen de todas estos errores reside, según Kelsen, en la obstinación de los juristas en relacionar los conceptos jurídicos con cuestiones que pertenecen al mundo del ser. Y es así que la construcción jurídica no puede contaminarse con elementos reales. En este caso, los fenómenos psíquicos (la voluntad de Windscheid o el interés de Ihering) trasladan el derecho subjetivo al mundo de los hechos y, en

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consecuencia, lo hacen inútil para la Ciencia del Derecho. Como afirma Kelsen, «la Ciencia del Derecho debe adoptar un punto de vista formal desde el que se entiende que alguien tiene un derecho subjetivo cuando se halla con respecto a la norma jurídica que estatuye un deber para alguien en una especial relación por virtud de la cual se pone a disposición del titular del derecho la norma jurídica de que se trata» (1987: 516).

1.1.3. La teoría de la combinación

Para finalizar, Kelsen analiza la teoría de la combinación, defendida por Bernatzik (y seguida también por Jellinek). Kelsen nos recuerda que para Bernatzik el derecho subjetivo es un «fin humano por medio de cuya realización reconoce el orden jurídico la posibilidad de un señorío de la voluntad, al asignar a ésta efectos jurídicos, cualquiera que sea la persona a quien ella pertenezca» (1987: 517). Esta concepción está cercana a la teoría del fin de Iheríng y consigue superarla en algún punto.

La realización de ese fin o interés necesariamente tiene que ser la aplicación de la sanción, pues en muchos casos no es posible conseguir que se vuelva al estado de cosas estatuido por la norma jurídica como contenido de la obligación ahora incumplida. Si esto es así, la voluntad necesaria para que se realice ese interés es, siempre, la voluntad del Estado (que puede coexistir con las de otros sujetos), y el reconocimiento del orden jurídico sólo puede ser el reconocimiento de la voluntad del Estado.

Por otro lado, Bernatzik distingue los derechos subjetivos de los intereses jurídicamente protegidos que no son derechos subjetivos, porque en estos últimos la protección no se concede a una voluntad independiente de la voluntad del Estado (Kelsen, 1987: 520). De este modo, impide aceptar la existencia de derechos subjetivos del Estado y niega, a la postre, su propia personalidad jurídica.

Además, Bernatzik insiste en que no es necesario que el reconocimiento de la voluntad por el Derecho se manifieste en la concesión de una acción al titular del derecho subjetivo, pudiendo existir derechos subjetivos sin necesidad de acciones («derechos no plenamente desarrollados» los llama Bernatzik). No obstante, en esta situación se

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impide una subjetivización del Derecho objetivo en el individuo, que sólo es posible a través de la acción conferida (Kelsen, 1987: 521 s.).

Toda la construcción de Bernatzik sobre el derecho subjetivo tiene interés para Kelsen en cuanto está relacionada con otra teoría sobre la posición jurídica de los órganos del Estado. Para Bernatzik los órganos del Estado no tienen personalidad jurídica, pues los derechos que ejercitan son derechos ajenos, esto es, derechos del propio Estado. Los órganos del Estado tienen, desde luego, voluntad, pero no son sujetos de fines, y por tanto, no son sujetos de derechos (Kelsen, 1987: 523). Como sabemos además, estos fines del Estado no constituyen derechos subjetivos sino tan solo intereses jurídicamente protegidos, por lo que el Estado tampoco es sujeto de derechos. Dice Bernatzik que puesto que no es posible atribuir al Estado voluntad en sentido psicológico, el único sentido posible, que sólo es predicable de los seres humanos, la personalidad jurídica del Estado tiene que residir necesariamente en el fin colectivo. Sin embargo, este fin colectivo es también entendido como un proceso psíquico colectivo, diferenciándose muy poco de la voluntad colectiva que Bernatzik rechaza. Y además, si la personalidad del Estado reside en el fin colectivo que se persigue mediante la unión de las voluntades, esto supone, en primer lugar, una ficción, pues no es cierto que todas las voluntades de los órganos del Estado apunten al mismo fin, y en segundo lugar, un absurdo, puesto que el fin colectivo no es un fin, sino una relación de fines, y por tanto, como tal relación, no puede servir como substrato de una personalidad (Kelsen, 1987: 524 s.). La única posibilidad de referirse al fin del Estado en este sentido es la de entender como tal un fin objetivo, el fin de algo que se manifiesta. Ese algo, obviamente, es el conjunto de actos del Estado, o dicho de otro modo, el propio Estado (Kelsen, 1987: 526). Así pues, el Estado y el fin del Estado son la misma cosa: el Estado es un fin en sí, con lo que en definitiva se está negando la misma idea del fin (Kelsen, 1987: 527). «El fin del Estado es lo que el Estado quiere o hace» afirma Kelsen (ibtdem). El propio Bernatzik reconoce la insuficiencia de la idea de fin para sustentar la personalidad del Estado, haciendo que la multiplicidad de los fines se aglutinen en la unidad de la voluntad que los realiza (a pesar de lo cual rechaza el dogma de la voluntad).

Por otro lado, según Bernatzik, los órganos del Estado no son sujetos de derechos ya que realizan el fin del Estado. Sin embargo,

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tienen un interés en la posición que ocupan como órganos, y por lo tanto, existe un fin humano para cuya realización el Derecho concede eficacia a una voluntad, que es la voluntad del portador del fin, esto es, la de un sujeto de derecho, de tal modo que ese interés del órgano es, en definitiva, un derecho subjetivo (Kelsen, 1987: 529). Así pues, por la voluntad del órgano del Estado se ejercen a la vez derechos propios y derechos del Estado. Estaríamos ante el supuesto de un derecho compartido, que Bernatzik reconoce sólo en casos muy determinados (por ejemplo, el derecho a la posición de órgano del monarca o de los electores) y que para Kelsen se trata de una conclusión que debe predicarse para todos los casos (Kelsen, 1987: 530 ss.).

Para finalizar, Kelsen entiende que la construcción de Jellinek también combina el factor de la voluntad con el del interés. Define Jellinek el derecho subjetivo como «el poder de la voluntad humana que recae sobre un bien o un interés y que el orden jurídico reconoce y protege» (Kelsen, 1987: 537). De este modo, hace hincapié en la idea de la voluntad inclinándose hacia el punto de vista de Winds-cheid, e incluyendo tan solo el contenido de esa voluntad que es, para Kelsen, superfluo. Además, la voluntad dirigida a un bien no es sino el interés, por lo que contraponer voluntad e interés, como hace Jellinek, identificando a aquélla con el elemento formal y a éste con el elemento material del derecho subjetivo, es un error (Kelsen, 1987: 537).

1.2. El punto de vista kelseniano

Las teorías anteriores insisten en ver al derecho subjetivo como algo diferente al Derecho objetivo, como algo material extrajurídico que el ordenamiento jurídico protege. Para Kelsen, se trata de un error fundamental, pues, como tantas veces ha dejado dicho, el objeto de la Ciencia del Derecho es un objeto formal. Por supuesto, el Derecho objetivo es pura forma jurídica, pero también lo es el derecho subjetivo. El Derecho, dice Kelsen, es «la protección y no lo protegido» (Kelsen, 1987: 539). Esa forma jurídica de protección no es otra que la norma. Por lo tanto, no existe, para el jurista, nada susceptible de ser analizado como contenido. Lo único que existe es norma jurídica, y la única cuestión que puede plantearse es la de cómo esa no rma se llega a concebir como derecho subjetivo; es

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decir, la de cómo el Derecho objetivo deviene, en determinados casos, derecho subjetivo.

Teniendo en cuenta que la norma jurídica expresa la voluntad del Estado de comportarse de determinada manera si se dan ciertas condiciones, sólo queda concluir que tal norma se convierte en un derecho subjetivo cuando una de esas condiciones resulta ser una manifestación del sujeto (que es ahora titular del derecho). Pero toda norma jurídica establece también un deber para algún sujeto, de tal modo que también ese deber de otro se convierte en el derecho subjetivo del titular del derecho. Se puede decir pues, que la norma jurídica estatuye dos deberes: por un lado, el deber del Estado de imponer una sanción, y por otro, el deber del subdito de comportarse de determinada manera (cuyo incumplimiento juega como condición para el primer deber mencionado). Y, por lo mismo, cuando la norma jurídica se pone a disposición de un individuo, se crean dos derechos subjetivos («entrelazados entre sí e interdependien-tes»): el derecho respecto del comportamiento del Estado y el derecho respecto del comportamiento del otro sujeto (Kelsen, 1987: 541).

1.2.1. Los derechos subjetivos y las normas jurídicas en sentido estricto. Los derechos subjetivos del Estado

Esta construcción permite hablar de derechos subjetivos del Estado. Por ejemplo, las normas penales (que son normas jurídicas en sentido estricto, pues estatuyen deberes de los subditos), establecen dos deberes, el deber del Estado de castigar y el deber del subdito de comportarse de determinada manera; pues bien, ambos deberes dependen del propio Estado, en la medida en que él mismo es el encargado de castigar y también es él el titular del derecho a que el subdito cumpla con su deber.

Thon, afirma Kelsen, ha elaborado una teoría similar. Como Kelsen, entiende el derecho subjetivo como la forma subjetiva de concebir la norma jurídica. Y como él, deja fuera del concepto de derecho subjetivo todo aquello material, como el interés protegido del que hablaba Ihering, centrándolo en el medio de protección de ese interés. Sin embargo, al decir de Kelsen, Thon se desvía incomprensiblemente de este camino volviendo a la idea que él mismo critica en Ihering, y entendiendo el derecho subjetivo como el estado de pro-

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tección concedido por la norma (Kelsen, 1987: 543). Esta desviación se explica por la aceptación de la teoría imperativa que conduce a la concepción del derecho subjetivo como una pretensión del individuo frente al Estado que tiene como contenido el cumpl imiento del imperativo. De este modo, difícilmente puede haber derecho subjetivo a que o t ro individuo se compor t e de d e t e r m i n a d a mane ra , pudiéndose hablar tan solo del derecho a que se lleven a cabo las sanciones previstas en la norma jurídica. Para evitar esta conclusión, es decir, para dar cabida al derecho respecto de la conducta de otro, Thon define el derecho subjetivo como el estado protegido por la norma, pero así abre la puerta al elemento material. En conclusión, parece que la única vía posible para entender el derecho subjetivo como concepto formal pasa por el rechazo de la teoría imperativa. Y esta es la vía que Kelsen sigue.

La norma jurídica se convierte en derecho subjetivo no porque se proteja un interés o un fin o la voluntad de un individuo, sino porque los deberes estatuidos (el del subdito y el del Estado de imponer una sanción) se hacen depender de una manifestación de una persona, con independencia de su interés, fin o voluntad. En otras palabras, el derecho subjetivo es para Kelsen, «la norma jurídica en su relación con aquella persona de cuyo poder de disposición se hace depender la realización de la voluntad del Estado en cuanto a la sanción, tal como en la norma jurídica se proclama» (1987: 545). Y sólo así puede hablarse de un derecho subjetivo respecto del comportamiento del sujeto a deber y de un derecho subjetivo respecto a la imposición de la sanción por parte del Estado. No obstante, todo ello no significa qué norma jurídica y derecho subjetivo sean una y la misma cosa, pues puede existir la norma sin derecho. «La norma jurídica (en sentido objetivo), dice Kelsen, es permanente y la duración del derecho subjetivo, por el contrario, limitada» (1987: 545). El derecho subjetivo existe desde que existe lo que Kelsen llama el supuesto de hecho determinante del derecho, esto es, desde que se dan las condiciones para que la conducta antijurídica en sentido estricto sea posible. Existe además, hasta que esa conducta antijurídica se consuma, momento a partir del cual puede hacerse efectivo el derecho. Hasta este momento, el derecho existe en estado potencial (Kelsen, 1987: 547). Todo esto viene referido, como hemos visto, a las normas jurídicas en sentido estricto, esto es, a las normas que, además de establecer el deber del Estado de actuar de determinada

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manera (en este caso el deber de imponer una pena o una medida ejecutiva), establecen también deberes para otras personas.

1.2.2. La distinción entre derechos privados y derechos públicos

Queda por ver si es posible construir el concepto de derecho subjetivo de igual modo respecto a las no rmas jur ídicas en sentido amplio, esto es, respecto a esas normas que sólo establecen el deber del Estado de comportarse de determinada manera (que no es la de imponer una pena ni una medida de ejecución). Pero previo a ello, es necesario pronunciarse sobre una distinción, habitual en la Ciencia Jurídica, entre los derechos privados (derechos de unos subditos respecto de otros) y los derechos piiblicos (derechos de los stibditos frente el Estado o del Estado frente a los subditos). Esta clasificación se basa en el fin o interés que se persigue o se ampara con unas normas y con otras, un interés privado en el primer caso y un interés público en el segundo. Y, como no podía ser de otro modo, la distinción es, para Kelsen, un absurdo. En primer lugar, porque, desde un punto de vista objetivo, es decir, desde el punto de vista del Derecho, todos los derechos subjetivos apuntan a un interés general, y por lo tan to todos pueden ser clasificados como derechos públicos. En segundo lugar, porque, desde un punto de vista subjetivo, es decir, desde el punto de vista del sujeto titular del derecho, todos los derechos apuntan a un interés individual, y por lo tanto todos pueden ser clasificados como derechos privados (Kelsen, 1987: 550). Y en tercer lugar, y lo que es más importante, porque el elemento del fin o del interés, que es un elemento material , es decir, de contenido, no puede servir como criterio discriminador respecto a conceptos como los jurídicos que son puramente formales (Kelsen, 1987: 551). En definitiva, todos los derechos subjetivos tienen la misma estructura.

Pero la distinción se ha mantenido con éxito y así por ejemplo, Jellinek la sostiene, afirmando que los derechos subjetivos públicos se caracterizan por tener como contenido un poder, mientras que en los derechos subjetivos privados ese poder va unido a una licitud (Kelsen, 1987: 551). Para Jellinek, debe entenderse por acto lícito aquel acto que es jurídicamente relevante y que está permitido por el orden jurídico. Pero es así que la licitud y la permisión deben considerarse términos sinónimos. La permisión tiene que ser entendida

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como la atribución a un acto de algún efecto jurídico que no sea el de la conducta contraria a Derecho (pues si el orden jurídico no atribuye ningún efecto, el acto en cuestión es jurídicamente irrelevante). Y además, también es necesario que la perturbación de ese acto por otra persona conlleve las consecuencias propias del comportamiento antijurídico (Kelsen, 1987: 553). Pero el hecho de que el orden jurídico atribuya efectos jurídicos a un acto supone la conversión de ese acto en algo jurídicamente relevante. De este modo, la permisión no es sino un caso especial de relevancia. «Un acto es permit ido (o prohibido), dice Kelsen, desde el momento en que es jurídicamente relevante, es decir, en que aparece dotado de efectos jurídicos» (1987: 555). De ahí se deduce la inoperancia de la distinción de Jelli-nek entre la relevancia jurídica y la permisión.

Y es que además, tampoco existe, según Kelsen, diferencia entre la licitud y el poder. El poder supone, dice Jellinek, un añadido más a la libertad natural del ser humano, pero eso es precisamente lo que sucede con la licitud, pues sólo el añadido de los efectos jurídicos convierte a un acto en algo jurídicamente relevante. Precisa Jellinek que ese añadido que supone el poder consiste en la capacidad para exigir la protección del Estado instándole a declarar jurídicamente relevante un acto. De esta manera, todo lo podido es jurídicamente relevante, si bien no todo lo relevante es jurídicamente podido (por ejemplo, los actos prohibidos son, desde luego relevantes, pero no podidos). Así pues, lo podido es sólo un caso especial de lo relevante, y en concreto, ese caso especial compuesto por los actos permitidos o lícitos. Tanto poder como permisión o licitud significa atribución de efectos juridicos o dotación de relevancia jurídica a un acto (Kelsen, 1987: 557). Jellinek así parece reconocerlo, pero insiste en contraponer licitud y poder y afirma la posibilidad de que existan actos podidos pero no lícitos o permitidos, es decir, actos prohibidos o actos ni prohibidos ni autorizados. Por un lado, es claro que los actos prohibidos no pueden ser actos podidos según la propia concepción de Jellinek, pues los actos envuelven un poder si es posible invocar la protección del Estado, cosa que no se puede hacer en los actos prohibidos. Puede suceder que determinados actos prohibidos tengan, aparte de los efectos propios de la conducta contrar ia a Derecho, otros efectos jurídicos dist intos (por ejemplo, un acto prohibido por la norma penal, pero permitido por la norma civil). Pero en este caso, y para esa parte permitida, el acto debe considerarse permitido, y por tanto, lícito. Lo cual lleva al absurdo de consi-

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derar un acto permitido y prohibido al mismo tiempo por un orden jurídico que, según la teoría imperativa, manifiesta una voluntad única (Kelsen, 1987: 559).

Por otro lado, los actos que no están ni prohibidos ni autorizados son actos jurídicamente irrelevantes (ni lícitos ni no lícitos). Pero los actos jurídicamente irrelevantes no tienen efectos jurídicos, con lo cual, difícilmente pueden ser actos que conlleven un poder pues el poder supone la capacidad de provocar efectos jurídicos. Jellinek no lo cree así, y defiende la existencia de actos jurídicamente irrelevantes que son, sin embargo, actos podidos (por ejemplo, los actos referidos a las elecciones de las personas con derecho de sufragio, respecto de los cuales dice Jellinek que si se le qui ta el poder que encierran se convierten en actos jurídicamente irrelevantes). Desde luego, si el poder se identifica con la relevancia jurídica, la conclusión mencionada es obvia, pero eso ocurre así en toda clase de actos. Y si el poder es algo más que la relevancia jurídica, la conclusión está en contradicción con las propias premisas de Jellinek (Kelsen, 1987: 562). Lo lícito y lo podido son la misma cosa (un grupo especial de los actos relevantes), luego todo lo podido es lícito y, por tanto, relevante jurídicamente.

La conclusión de todo esto es que «la diferencia que Jellinek afirma entre los derechos prívados y públicos y que consiste, según él, en que en los primeros el poder se combina con la licitud, mientras que en los segundos se da aquél sin ésta, es, en realidad una diferencia infundada, inexistente» (Kelsen, 1987: 563).

Jellinek basa esta distinción en la superioridad que existe en las relaciones del Estado (identificado con el orden jurídico) con los subditos, circunscribiendo el poder a las relaciones del Estado con los individuos y la licitud a las relaciones de los individuos entre sí (Kelsen, 1987: 563). No obstante, sólo puede concebirse al Estado como persona si se lo coloca en una posición de sometimiento frente al orden jurídico (y no si se lo identifica con él). Y siendo esto así se tiene que concluir que el Estado está con respecto al orden jurídico en la misma relación que el resto de individuos y por lo tanto no es posible hablar de una relación de superioridad (Kelsen, 1987: 565).

Además, la ampliación de la capacidad de obrar que supone el poder, y que lo distingue de la licitud, no es tal. La capacidad de

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obrar del ser humano no se amplía de ningún modo; lo único que ocurre es que determinados actos se interpretan de un modo especial, creando nuevas relaciones entre los sujetos de derecho (Kelsen, 1987: 568). En definitiva, la licitud y el poder son una y la misma cosa, y en consecuencia, los derechos privados y públicos comparten la misma estructura esencial; son, sencillamente, derechos subjetivos.

1.2.3. Los derechos subjetivos y las normas jurídicas en sentido amplio

Sentada esta identidad conceptual, vuelve Kelsen a la cuestión de la derivación del derecho subjetivo de la norma jurídica en sentido amplio. No debe olvidarse que siendo el concepto de deber subjetivo prioritario frente al concepto de derecho subjetivo (puesto que toda norma jurídica expresa necesariamente un deber pero no así un derecho), la clasificación de las normas jurídicas tiene que referirse al tipo de deber que estatuyen y no al derecho que otorgan. Por eso es incorrecto hablar de normas que establecen los derechos subjetivos del Estado y de normas que establecen los derechos subjetivos de los subditos. Es mucho más correcto hablar de normas que se refieren a los derechos subjetivos contra el Estado, es decir, que regulan sus deberes, y normas que confieren derechos subjetivos contra los subditos, es decir, que imponen deberes jurídicos a otros (Kelsen, 1987: 573). La diferencia formal de deberes es clara para Kelsen desde el momento en que el Estado no puede actuar contra el Derecho (conducta que sólo es posible en los subditos). De ahí se deduce el error de basar el derecho subjetivo en la posibilidad de perseguir jurídicamente la conducta contraria a Derecho, pues de este modo no puede hablarse de derechos subjetivos contra el Estado. Y sin embargo, se habla de derechos subjetivos contra el Estado cuando el subdito tiene la posibilidad de poner en funcionamiento el aparato judicial para que el Estado sea perseguido jurídicamente. No obstante, estos derechos contra el Estado no son en absoluto similares a los derechos contra los subditos. No tiene ningún sentido hablar de la posibilidad de que el Estado se castigue a sí mismo. Y no sucede así, según Kelsen, sino que en este caso tan sólo existe un reconocimiento por par te del Es tado del incumpl imiento de su deber (o para ser más exactos, del incumplimiento del deber por parte de un órgano del Estado, que es pues, el que realiza la conducta antijurídica) (Kelsen, 1987: 574). No hay posibilidad de afirmar

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ningún derecho contra el Estado; pero tampoco se puede afirmar un derecho contra el órgano del Estado, ya que el cumplimiento del deber no se le imputa al órgano sino al propio Estado.

Sólo puede hablarse de un derecho subjetivo contra el Estado cuando la norma jurídica que estatuye un deber para el Estado sea puesta a disposición del individuo, haciéndose depender de éste el cumplimiento del deber jurídico del Estado (Kelsen, 1987: 575). Si no ocurre así, la norma jurídica (vale decir el deber), no puede sub-jetivizarse en el individuo.

En conclusión, «el derecho subjetivo de los subditos es la norma jurídica considerada en su relación con aquella persona de cuya pretensión o exigencia se hace depender la voluntad del Estado de comportarse del modo que la norma jurídica proclama» (Kelsen, 1987: 577). Y por otro lado, «el derecho subjetivo del Estado es la norma jurídica considerada en la relación del Estado con todas las demás personas a quienes la norma jurídica obliga» (Kelsen, 1987: 578). De este modo, Kelsen construye un concepto unitario de derecho subjetivo análogamente a la construcción del concepto unitario de deber subjetivo, pues uno y otro concepto se fundamentan en la unidad de la norma jurídica, único objeto de estudio de la Ciencia del Derecho.

1.2.4. Los derechos subjetivos de los órganos del Estado. Los derechos obligatorios y los deberes facultativos

Finaliza Kelsen su análisis con un estudio de los derechos subjetivos de los órganos del Estado y del derecho a la posición de órgano. Debe tenerse en cuenta que no existe estrictamente hablando un derecho subjetivo a la posición de órgano pues no existe el deber correlativo del Estado al que ensamblar ese derecho subjetivo. Lo que no significa, ni mucho menos, que tales órganos no posean personalidad propia fi-ente al Estado.

En ocasiones, se habla de los derechos obligatorios y de los deberes facultativos. Esta idea de derechos que son deberes y deberes que son derechos deriva de la concepción del derecho subjetivo como un poder de licitud, esto es, como una mera no prohibición jurídica. Sin embargo, desde el punto de vista kelseniano, no se concibe el derecho subjetivo como un poder de licitud, sino como un poder. Algo

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similar apunta Hold von Femeck cuando define el derecho subjetivo como el ejercicio de «un poder sobre un hombre de tal modo que éste se abstiene por algún móvil de alguna acción contraria a un interés que el legislador aspira a proteger» (Kelsen, 1987: 584). Definición desafortunada que acaba dando entrada al erróneo concepto del interés medio abstracto que, en primer lugar, no es expresión de un interés, sino de una relación de intereses, y en segundo lugar, basa el concepto de derecho subjetivo en algo contingente. Lo cual significa que puede darse el caso de un derecho sin interés. Y significa además, lo que es mucho más grave, que el concepto de derecho subjetivo se convierte en un concepto con excepciones y por lo tanto inservible para la Ciencia del Derecho. Porque el concepto de derecho subjetivo es, debe ser, un concepto ideal; tan ideal como lo son los derechos subjetivos concretos que existen sólo en el pensamiento de los hombres (Kelsen, 1987: 588). Si no lo hacemos así construiremos conceptos materiales inoperantes como el que defiende Hold von Femeck. Inoperantes porque no sirven para explicar cómo en determinados casos la norma jurídica que expresa un deber se convierte en derecho subjetivo de un individuo. Dice Hold von Femeck que ocurre esta conversión cuando lo que protege el orden jurídico es el interés propio de ese individuo, pero de este modo se olvida de que su concepto de derecho no toma en cuenta el interés concreto de los individuos, sino tan sólo el interés medio. En definitiva, su concepto de derecho subjetivo no permite explicar la derivación de los derechos subjetivos de las normas jurídicas objetivas. No obstante, Kelsen reconoce a Hold von Femeck algunos aciertos: el de destacar el concepto de deber fi^ente al de derecho, haciendo depender a éste de aquel; el de rechazar el concepto de derecho como un poder de licitud; o el de negar la posibilidad de derechos que son a la vez deberes o viceversa. Esto no es suficiente para hacer de esta una teoría aceptable, pues Hold von Femeck concibe una correspondencia biunívoca entre los derechos y los deberes, de tal manera que a cada derecho le corresponde un deber y a cada deber, un derecho (Kelsen, 1987: 589). Para este autor, el derecho subjetivo es un mero reflejo del deber y se circunscribe al estado de protección que ofirece el orden jurídico al imponer deberes. Pero de este modo, prescinde de interés y cae en el conocido concepto iusnaturalista que entiende el derecho como el estado de libertad de las personas que es reflejo o reverso del estado de sujeción de otros.

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Desde el punto de vista de Kelsen, todo derecho subjetivo siempre viene referido al deber de otro, lo que excluye la posibilidad de hablar de derechos sobre la propia conducta y de derechos que son a un mismo tiempo deberes (Kelsen, 1987: 590). Esto salvo que la relación entre el derecho y el deber se conciba de un modo especial: puede ocurrir que el ejercicio de la pretensión individual a la que se condiciona la voluntad del Estado (esto es, el derecho subjetivo) venga impuesto en otra norma anudando al no ejercicio de esa pretensión o exigencia una sanción. En tal caso, quedan entrelazados el derecho y el deber, lo cual sucede cuando determinados actos del Estado necesitan a su vez actos complementarios de los subditos, por ejemplo, en el caso de los derechos electorales (Kelsen, 1987: 591). Pero esto no autoriza a hablar de deberes facultativos o de derechos obligatorios. «El derecho electoral y el deber electoral, dice Kelsen, tienden a fines totalmente distintos» (1987: 595). Es más, son independientes, pues derivan de normas jurídicas distintas (el derecho electoral de una norma jurídica en sentido amplio y el deber electoral de una norma jurídica en sentido estricto).

Situación en algún aspecto similar es la del monarca constitucional. La posición del monarca constitucional es peculiar, pues en lo que se refiere a la legislación, no realiza la función propia de un órgano del Estado, sino que se estructura como una premisa a la que se condiciona toda la función legislativa (Kelsen, 1987: 597). Por lo que se refiere a la administración pública, Kelsen afirma que todos los actos realizados por el monarca en unión con el ministro que le refrenda deben responder a un deber jurídico del Estado. Pero no son deberes jurídicos del monarca, sino deberes políticos o morales. Así pues, el monarca no puede actuar antijurídicamente, y el único obligado resulta ser el ministro correspondiente (Kelsen, 1987: 599 s.). Los actos del monarca son, como ocurría con respecto a la función legislativa, una condición o premisa para que los deberes del Estado puedan ser cumplidos. De esta manera el monarca sólo es órgano del Estado en un sentido amplio, esto es, considerando como característica del órgano la imputabilidad de la función al Estado. Curiosamente, aunque no existe una relación jurídica de deber entre el Estado y el monarca, sí es posible afirmar que éste tiene un derecho subjetivo a ocupar su posición de órgano. Al contrarío que otros órganos, respecto del monarca existe una norma jurídica que establece un deber del Estado y que se subjetiviza en la persona del

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monarca de tal modo que el comportamiento del monarca es condición de ese deber (Kelsen, 1987: 603).

Por último, Kelsen defiende la idea de que la voluntad del órgano no se incluye en la voluntad del Estado (1987: 609). El órgano del Estado es sujeto de deberes y derechos con personalidad jurídica propia (esto es, punto de imputación) y a la vez, punto de tránsito de la imputación y carente de personalidad (Kelsen, 1987: 611). Esto es posible desde el momento en que se entiende, como hace Kelsen, que no existe la relación jurídica entre los sujetos, sino sólo la relación jurídica entre los sujetos y el orden jurídico. La relación jurídica es derecho subjetivo o deber subjetivo, y en ambos casos es relación con la norma, no con otro sujeto. Esto hace que el Estado y los órganos estén en posición de coordinación firente al orden jurídico. Visto así, es posible afirmar que respecto de las normas que obligan al Estado a un determinado comportamiento que el órgano realiza, éste es un mero punto de tránsito de la imputación jurídica y no tiene personalidad; y en cambio, respecto de las normas que obligan al órgano a ejecutar las normas jurídicas mencionadas antes, el órgano es punto final de la imputación jurídica y sujeto de deberes y derechos (Kelsen, 1987: 616). Lo mismo ocurre en los casos de representación: cuando la norma jurídica estatuye deberes o derechos del representado, el representante que actúa no tiene personalidad y no es sino punto de tránsito en la imputación; en cambio, cuando la norma obliga al representante a comportarse de determinada manera, éste se convierte en sujeto de derechos y deberes y en punto final de la imputación.

Con estas ideas finaliza Kelsen el análisis del concepto de derecho subjetivo y la obra de los Problemas capitales. En la siguiente obra Kelsen realiza un estudio más breve pero, según creo, más clarificador.

2. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TPD DE 1934

Entiende Kelsen por facultad la manifestación de voluntad de un individuo incluida en la norma que funciona como condición para la realización de la consecuencia jurídica. Esa voluntad se manifiesta en forma de querella o de acción procesal y pertenece al lesionado

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en sus intereses por el comportamiento antijurídico del obligado (Kelsen, 1979b: 78). En este sentido, la norma jurídica se individualiza en el sujeto, se pone a su disposición para que haga valer sus intereses y se convierte en su derecho subjetivo. De este modo, se destruye el recurso ideológico del dualismo Derecho objetivo-derecho subjetivo, pues el derecho subjetivo existe por y en la norma jurídica y no es más que norma jurídica subjetivizada. Es, dice Kelsen, sólo una técnica especial de la que puede servirse el orden jurídico, y en concreto, una técnica de la que se sirve de hecho el orden jurídico capitalista una de cuyas preocupaciones es la protección de la propiedad privada (1979b: 79).

Por otro lado, la creación de un derecho subjetivo por el orden jurídico supone la participación del titular del derecho subjetivo en la producción del Derecho objetivo. Esto es así porque en el procedimiento de formación de la norma jurídica individual que es la sentencia judicial, el derecho subjetivo (vale decir la manifestación de voluntad expresada en la acción procesal o querella) es condición necesaria (Kelsen, 1979b: 80). Desde este pun to de vista pueden entenderse también los derechos políticos, esto es, los derechos subjetivos que permiten participar en la producción del orden jurídico. Se refiere Kelsen tanto a los derechos de los electores (los derechos electorales) como a los derechos de los elegidos (el derecho a la calidad de miembro de un parlamento). Aunque si esto es así, también los derechos subjetivos privados son derechos políticos, pues la voluntad estatal se expresa por medio de las normas jurídicas tanto en la ley general como en la sentencia judicial. En definitiva, ambos tipos de derechos responden, como no puede ser de otro modo, a un mismo concepto, el de derecho subjetivo, entendido como facultad de participación en la producción del Derecho (en un caso, participación en la norma jurídica general, en otro, part icipación en la norma jurídica individual) (Kelsen, 1979b: 82). Esta facultad de participación no se da siempre y en todo caso, pues muy bien puede el orden jurídico prescindir de esa participación de los sujetos en su proceso de formación. No obstante, es así que se da en los órdenes jurídicos capitalistas (por lo que se refiere a los derechos subjetivos privados) y en los órdenes jurídicos democrát icos (por lo que se refiere a los derechos políticos). De lo que no puede prescindir un orden jurídico es de estatuir deberes, porque el orden jurídico es coactivo (Kelsen, 1979b: 52) y necesariamente obliga a los sujetos a comportarse de determinada manera. O, para ser más estricto, esta-

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blece la voluntad del Estado de comportarse de determinada manera si se dan ciertas condiciones. De aquí se puede deducir el carácter primario o necesario del deber frente al carácter secundario o innecesario del derecho subjetivo (Kelsen, 1979b: 82).

Con estas ideas finaliza la referencia al concepto derecho subjetivo. En la segunda edición de la Teoría pura del Derecho de 1960 aclarará está concepción que en esencia no cambia y ampliará la tipología de los derechos. Pero antes de publicar esta obra sacará a la luz en 1945 la Teoría General del Derecho y del Estado.

3. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TGDE

3.1. Diferentes acepciones. El derecho subjetivo como mero trasunto del deber

Comienza Kelsen su exposición sobre el derecho subjetivo llamando la atención sobre las diferentes acepciones de la expresión. Se suele hablar, dice Kelsen, del derecho a la propia conducta, del derecho a la conducta de otro o del derecho sobre una cosa (1995e: 87). Pero el derecho sólo puede ser un derecho a la conducta ajena, pues presupone siempre el deber de otro. Tener un derecho significa sencillamente que otro sujeto está obligado. Esto es claro cuando nos referimos a la conducta de otro (por ejemplo, se tiene derecho a que el acreedor le pague a uno), pero también sucede cuando nos referimos a los derechos sobre las cosas o a los derechos a la propia conducta. Ambos tipos de derecho son también derechos a la conducta de otros: si uno tiene derecho de propiedad sobre una cosa lo que tiene en realidad es derecho a que los demás se abstengan de impedir que la venda, la done, la destruya o realice cualquier otro comportamiento que entra dentro de las atribuciones del propietario. Y si uno tiene derecho a hacer algo, es decir, si uno es jurídicamente libre, en realidad tiene derecho a que los demás se abstengan de impedírselo. «No hay, dice Kelsen, derecho subjetivo en relación con una persona sin el correspondiente deber jur ídico de otra» (1995e: 88). Por otro lado, y en la medida en que la obligación jurídica de un individuo se refiere siempre a la conducta de otro, este otro tiene no sólo derecho a que aquel se comporte de esa manera sino también, y precisamente por ello, derecho a comportarse él mismo de la forma correspondiente para que la conducta del obligado sea

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posible. Ejercitar un derecho significa pues, realizar la conducta correspondiente a aquella que es el contenido de la obligación de otro (Kelsen, 1995e: 89).

En ocasiones se hace una distinción entre normas jurídicas imperativas (que obligan o prohiben) y normas jurídicas permisivas (que facultan o autorizan). Sin embargo, esta distinción, dice Kel-sen, es un error, pues como acabamos de ver sólo es posible facultar a un individuo si se obliga a otros (1995e: 89). El derecho subjetivo es siempre el correlato de un deber jurídico.

3.2. El derecho subjetivo en sentido técnico

Pero es también algo más. Kelsen se empeña en distinguir un significado independiente de derecho subjetivo más allá de su carácter de correlato del deber. «La obligación de una persona no implica el derecho subjetivo de otra, afirma Kelsen, si el término se toma en su sentido técnico más estricto» (1995e: 90). Significa esto que si bien todo derecho supone un deber de otra persona, no es cierto que todo deber suponga un derecho de otro. Y que así como el deber no se define en función del derecho, sino de la norma jurídica que estatuye la sanción, así el derecho no debe definirse en función del deber sino en función de la norma jurídica.

3.2.1. Los errores de las teorías tradicionales

Esto es justamente lo que no ocurre en la Ciencia del Derecho tradicional que distingue como entidades independientes (aunque relacionadas) el Derecho objetivo y el derecho subjetivo. En efecto, los derechos subjetivos se entienden, desde este punto de vista, como entidades lógica y temporalmente anteriores al Derecho objetivo, que tiene, por cierto, como una de sus funciones principales la de reconocerlos y ampararlos. Los derechos subjetivos son intereses o voluntades de los individuos garantizados por el orden jurídico. Pero que esto no es así, dice Kelsen, es patente cuando nos percatamos de que los derechos no pertenecen al mundo del ser. El interés o la voluntad sí se puede percibir por los sentidos; no así el derecho subjetivo, por lo que este no se puede reducir a ninguno de aquellos fenómenos. El concepto de derecho subjetivo es un concepto jurídi-

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co, y como tal, necesariamente debe relacionarse con la norma jurídica. Cuando se afirma que alguien tiene un derecho subjetivo, se presupone la existencia (es decir, la validez) de una norma jurídica que lo crea (Kelsen, 1995e: 92). Sin norma jurídica, pues, no se puede hablar de derechos subjetivos: ni existen, ni dejan de existir (Kelsen, 1995e: 93). No obstante, aunque la separación conceptual del Derecho objetivo y del derecho subjetivo es un error, tiene una importancia primordial: haciendo aparecer a los derechos subjetivos como entidades anteriores al, e independientes del, Derecho objetivo, se consigue crear un ámbito infi^anqueable para el orden jurídico. El Derecho no puede crear ni destruir derechos subjetivos, sólo puede reconocerlos y garantizarlos.

Por otro lado, no quiere decir Kelsen que no existan el interés o la voluntad, pero sí que tales cuestiones no pertenecen al concepto de derecho subjetivo. Lo único que pertenece al concepto de derecho subjetivo es la norma jurídica subjetivizada. Afirmar por ejemplo, que alguien tiene interés en el comportamiento de otra persona significa que ese alguien tiene una cierta actitud mental en relación con aquel comportamiento. Pero eso difícilmente se puede casar con el concepto de derecho subjetivo, pues también se puede tener derecho aunque no se tenga dicha actitud mental o tener esa actitud mental sin tener un derecho. Así pues, aunque el presunto interés de los individuos se haya tenido en cuenta por el orden jurídico para estatuir un derecho subjetivo, es claro que el derecho subjetivo no consiste en ese interés. Y si no es ese interés, es decir, un contenido material, sólo puede ser la forma, esto es, la protección concedida por el Derecho. «En resumen, afirma Kelsen, el derecho subjetivo es el mismo Derecho objetivo» (1995e: 94). Idéntico error comete la teoría de la voluntad, si bien, reconoce Kelsen que ese enfoque se acerca más a la solución propugnada por la Teoría Pura. Desde el punto de vista de la teoría de la voluntad, el derecho subjetivo se concibe como la voluntad del individuo protegida por el Derecho objetivo. De esta manera se vuelve a cometer el error de diferenciar y separar ambos conceptos. Y además se cae en otro error, pues la sola voluntad de los individuos es impotente para obligar jurídicamente a otros sujetos. Dicho de otro modo, no es la voluntad la que obliga, sino la norma jurídica. Un individuo tiene un derecho subjetivo cuando un determinado contenido de su voluntad se recoge en la norma jurídica como condición para que la sanción contra otro individuo deba ser. De esta manera el Derecho objetivo se pone a dispo-

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sición del individuo y se convierte en su derecho. Esta idea se le escapa a la teoría de la voluntad que construye el derecho subjetivo como una voluntad que el orden jurídico protege (Kelsen, 1995e: 95 s.). El derecho subjetivo no es la voluntad del individuo, por mucho que la voluntad del individuo sea necesaria para la construcción del derecho subjetivo, pues el deber ser la sanción se hace depender de la manifestación de voluntad del sujeto titular del derecho. El derecho subjetivo no es el interés del individuo, por mucho que el interés del individuo sea necesario para la construcción del derecho subjetivo, pues, como afirma Kelsen (1995e: 97), «el orden jurídico confiere generalmente esa posibilidad [confiere el derecho subjetivo] al individuo en quien el legislador presupone cierto interés en la sanción». Más adelante expresará ambas ideas del siguiente modo: «al hacer depender la aplicación de la no rma jurídica de la declaración de voluntad de cierto individuo, el legislador considera como decisivo el interés de éste» (Kelsen, 1995e: 98, subrayado mío).

Por otro lado, sólo si el derecho subjetivo se define como la n o r m a jur íd ica subjetivizada en el individuo (actor potencial o representado) de tal manera que su voluntad es condición para que la sanción contra el sujeto correspondiente deba ser, puede separarse del deber jurídico (Kelsen, 1995e: 97).

3.2.2. El punto de vista kelseniano

3.2.2.1. El derecho subjetivo como técnica posible

Es un acierto de la Teoría Pura del Derecho haber conseguido esa separación conceptual. Una separación además, que recoge la diferencia entre lo necesario y lo contingente. Pues así como el establecimiento del deber es algo ineludible para el orden jurídico, la creación del derecho subjetivo es sólo una técnica que puede utilizarse. De hecho, se utiliza en el Derecho civil en los órdenes jurídicos capitalistas, que conceden (repite otra vez Kelsen la idea del interés) importancia a los intereses de los particulares (Kelsen, 1995e: 99). Algo diferente ocurre en el Derecho penal, pues aquí no se hace depender la ejecución de la sanción de la manifestación de voluntad de un individuo, por lo que no se puede hablar de que los individuos tengan derecho subjetivo a no ser víctima de un delito. No obstante, la ejecución de la sanción depende del ejercicio de una acción por

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parte del Estado, por lo que sí es posible hablar de un derecho subjetivo del Estado, el derecho a que los individuos se abstengan de cometer delitos (Kelsen, 1995e: 99). Tanto en el caso del Derecho civil como en el del Derecho penal podría no utilizarse dicha técnica, lo cual no afectaría en nada a los deberes impuestos. Sucedería tan solo que no existirían los derechos subjetivos correspondientes, esto es, que nadie tendría el derecho a exigir el cumplimiento de los deberes. Es decir, existiría un deber sin derecho, cosa perfectamente posible, pues lo único que no puede existir es un derecho sin deber. Esto significa que todos los derechos subjetivos son relativos a los deberes, pues sólo pueden llegar a existir si existen estos. Lo contrario no siempre sucede, es decir, sólo a veces los deberes jurídicos son relativos a los derechos.

3.2.2.2. Los derechos y deberes absolutos y relativos

No obstante, se llaman también derechos o deberes relativos a los que se tienen frente a una persona determinada, en contraposición a los derechos o deberes absolutos, que se tienen frente a un número indeterminado de personas (eventualmente, todas) (Kelsen, 1995e: 100). Es importante tener en cuenta que los derechos y los deberes se tienen siempre en relación con o frente a otras personas, sean estas determinadas o indeterminadas, y nunca en relación con o frente a cosas. «El derecho y el deber jurídico, dice Kelsen, son relaciones específicas de un individuo con otros [...] no cosas que puedan vincularse a otras cosas» (1995e: 101).

3.2.3. La participación en la formación del Derecho. La distinción entre los derechos civiles y los derechos políticos

Por otro lado, el derecho subjetivo supone la participación en la creación del Derecho objetivo, pues la norma individualizada que es el fallo del tribunal y que impone la sanción depende de la intervención del titular del derecho. En palabras de Kelsen, «tener un derecho subjetivo es encontrarse jurídicamente facultado para intervenir en la creación de una norma especial» (1995e: 102). Esto afecta de manera esencial a la distinción entre los derechos subjetivos civiles y políticos, pues desde este punto de vista ambas clases de derechos, aparentemente distintos, comparten dos ideas básicas: la de partici-

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pación en la formación,del Derecho objetivo y la de correlación con un deber jurídico. En efecto, es palmario que los derechos políticos suponen la participación (directa o indirecta) de los individuos en la función legislativa (Kelsen, 1995e: 104); y también parece claro que existe un deber correlativo, el deber de los órganos jurídicos de recibir y computar el voto del individuo, garantizado, afirma Kelsen, por ciertas sanciones (1995e: 103). En definitiva, los derechos políticos son derechos subjetivos «exactamente en el mismo sentido técnico en que lo son los derechos privados» (Kelsen, 1995e: 104). Es más, un derecho privado es, a la postre, un derecho político, pues el hecho de su concesión es una técnica jurídica concreta del Derecho civil, que a su vez es la técnica típica del orden capitalista, que no es sino un sistema político. Lo más que se puede decir es que los derechos privados son típicos de los órdenes capitalistas, que dan primacía al interés individual sobre el colectivo (Kelsen, 1995e: 99), y que los derechos políticos son típicos de los órdenes jurídicos democráticos. Pero unos y otros son técnicas específicas de participación en el Derecho objetivo. Lo cual significa, en primer lugar, que pueden no existir (al contrario de lo que ocurre con los deberes jurídicos, que tienen que existir necesariamente pues representan la función esencial de las normas jurídicas), y, en segundo lugar, que no son algo distinto y previo al Derecho objetivo, sino tan solo una forma especial de presentarse éste (Kelsen, 1995e: 105).

Con esta idea finaliza Kelsen la exposición principal de los derechos subjetivos en la Teoría General del Derecho y del Estado. En la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho desarrollará con cierto detenimiento estas afirmaciones.

4. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TPD DE 1960

4.1. Diferentes acepciones. Los derechos reflejos

Comienza Kelsen de nuevo, llamando la atención sobre la primacía del deber jurídico frente al derecho subjetivo, cuestión que no ha sido tomada suficientemente en cuenta hasta tal punto que en ocasiones se tiene la impresión de que el deber prácticamente desaparece detrás del derecho subjetivo. Saber qué es exactamente el derecho subjetivo es difícil pues con tal expresión se hace referencia a dife-

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rentes situaciones. A veces significa que la conducta de un individuo no está jurídicamente prohibida, esto es, está permitida negativamente, y otras veces significa que otro u otros individuos están obligados jurídicamente a comportarse de determinada manera firente al titular del derecho (Kelsen, 1991: 139). En este último caso, se crea la impresión de estar ante dos situaciones diferentes, el derecho y la obligación, pero es así que sólo existe una, pues el derecho no es sino la obligación de otro. Y con la descripción de esa obligación queda ya exhaustivamente descrito el derecho reflejo (Kelsen, 1991: 140). Se trata por tanto, de un concepto superfino, si bien aclaratorio de una situación jurídica en la que el único sujeto que existe es el individuo obligado, pues el titular del derecho es tan solo objeto de la conducta de aquél (Kelsen, 1991: 141). Esto es claro desde el momento en que es posible que exista la obligación jurídica sin el derecho reflejo, como cuando la conducta obligatoria se refiere a objetos inanimados o a animales o plantas. En tales casos, existen obligaciones referidas de manera inmediata a esos objetos, pero no existen derechos reflejos. Lo contrario no es posible, pues siempre que existe un derecho reflejo existe una obligación matriz. En consecuencia, un individuo tiene un derecho reflejo frente a otro cuando éste está obligado jurídicamente a comportarse de determinada manera frente al primero (Kelsen, 1991: 142). El dualismo derecho-deber es manifestación de la tesis iusnaturalista que pretende que existen derechos previos al Derecho objetivo (en especial el derecho a la propiedad privada) y que como consecuencia de esto el Derecho objetivo tiene que estatuir los deberes correspondientes para proteger aquellos derechos. Pero esto, como se ve, no es de ninguna manera así, pues el derecho reflejo supone siempre la obligación jurídica; es más, «consiste en esa obligación jurídica» (Kelsen, 1991: 143).

4.1.1. Los derechos reates y los derechos personales. Los derechos absolutos y los derechos relativos

En ocasiones, se habla de derechos reales como si fuera posible establecer derechos sobre las cosas. Esto no es posible, y de hecho, los derechos sobre las cosas no son sino derechos sobre las personas, y consisten también en la obligación de las personas (de todas las personas en este caso) de abstenerse de perturbar la conducta de otro en relación con una cosa. El Derecho, como sistema social que es, regula las conductas de los hombres en relación con otros hombres, por lo que esa pretendida relación directa con las cosas no es posible

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(Kelsen, 1991: 143). No obstante, la construcción de los derechos reales (en especial del derecho de propiedad) cumple una función ideológica notable. La función socioeconómica que cumple el derecho de propiedad definido como poder de disposición de un individuo sobre una cosa es destruida cuando se concibe tal derecho como mero reflejo de la obligación jurídica de todos los demás frente a aquel.

Se dice también que en el caso de los derechos reales estamos ante unos derechos absolutos, en contraposición a los derechos relativos en los que los sujetos obligados están determinados. La distinción es equívoca, pues también los derechos absolutos son derechos relativos. El derecho reflejo de propiedad, por ejemplo, no es un derecho absoluto, sino el reflejo de las obligaciones de multitud de individuos indeterminados en relación a un mismo individuo, y por lo tanto, un derecho relativo de muchos respecto de uno (Kelsen, 1991: 145).

4.1,2. Los derechos reflejos y la teoría del interés

Esta idea del derecho reflejo es expresada por la teoría del interés al definir los derechos subjetivos como intereses jurídicamente protegidos. Se entiende, desde este punto de vista, que el derecho subjetivo es algo diferente al Derecho objetivo, en concreto, un interés. Esto, sin embargo, sólo es posible cayendo en una contradicción, pues, dice Kelsen, «no cabe subsumir entonces bajo un mismo concepto superior tanto al Derecho objetivo como al derecho subjetivo» (1991: 145). Si el Derecho objetivo es norma, entonces el derecho subjetivo no puede ser un interés protegido, sino la protección del interés, y en concreto, la obligación jurídica de no lesionar ese interés. Obligación que existe en la medida en que la conducta consistente en la lesión de ese interés se convierte en condición para que una sanción deba ser (Kelsen, 1991: 146).

4.2. Los derechos subjetivos en sentido técnico

4.2.1. Los derechos subjetivos en sentido técnico y la teoría de la voluntad

Por su parte, la teoría de la voluntad entiende el derecho subjetivo como el poder de la voluntad otorgado por el orden jurídico, y en concreto, el poder consistente en la acción que se dirige al órgano

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correspondiente para que aplique la sanción prevista en la norma. En este caso la norma queda a disposición del individuo, y el Derecho se convierte en su derecho. «Cabe sostener entonces, afirma Kelsen, que el tener un derecho provee al titular de una potestad jurídica con respecto de ese derecho reflejo; lo que significa que la falta de cumplimiento de la obligación, cuyo reflejo ese derecho es, puede ser hecha valer mediante la acción o querella» (1991: 147).

4.2.2. El punto de vista kelseniano sobre los derechos subjetivos en sentido técnico

Por eso, porque existe algo más que la obligación de un sujeto respecto de otro, porque existe un poder, no se puede describir la situación haciendo referencia exclusivamente a la obligación. En este sentido, el individuo que tiene el derecho reflejo de la obligación jurídica es sujeto de un derecho subjetivo en sentido técnico. «El ejercicio de este poder jurídico, dice Kelsen, es ejercicio del derecho en el sentido propio de la palabra» (1991: 147). En consecuencia, sólo existe una pretensión cuando existe un derecho en sentido técnico, esto es, un poder jurídico para el ejercicio de una acción en caso de incumplimiento de la obligación jurídica.

Además este derecho en sentido técnico no es algo independiente del Derecho objetivo. Es norma subjetivizada. Es norma jurídica que faculta, es decir, norma que hace «de determinada conducta de un individuo la condición de determinadas consecuencias» (Kelsen, 1991: 148). Poner el énfasis en el derecho reflejo es desenfocar necesariamente la visión de la situación.

Por otro lado, como tantas veces ha repetido Kelsen, la técnica de establecer este tipo derechos es sólo una técnica posible, pero de ningún modo necesaria. Es la técnica típica del orden jurídico capitalista que protege la propiedad privada, pero ni es usada en órdenes jurídicos, ni tiene porqué serlo.

Ocurre además, que en este poder jurídico se comprende también la facultad de recurrir la sentencia judicial. Facultad que también tiene el sujeto que ha incumplido su obligación jurídica y que ha sido demandado. En este último caso, sin embargo, el poder jurídico no está ligado a un derecho reflejo, por lo que no existe, en consecuencia derecho subjetivo alguno (Kelsen, 1991: 150). Lo mismo

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que no existe derecho subjetivo en el poder que se otorga a un individuo en el ámbito del Derecho administrativo para recurrir una orden que le perjudica.

4.3. Los derechos subjetivos como permisos administrativos positivos

Sostiene Kelsen que también estamos ante un derecho subjetivo cuando el orden jurídico condiciona determinada actividad al otorgamiento de una licencia, esto es, de un permiso administrat ivo positivo. El derecho que se deriva de esta permisión positiva no es un derecho reflejo de una obligación. Es un poder jurídico que permite realizar determinadas actividades que en otro caso estarían prohibidas, es decir, serían objeto de una sanción jurídica (Kelsen, 1991: 151).

4.4. Los derechos subjetivos como derechos pohticos

Por último, existen también los derechos políticos, esto es, los derechos que permiten a los individuos participar en la formación del Derecho objetivo (bien directamente o bien indirectamente). No obstante, si se los caracteriza de este modo, también los derechos subjetivos privados son derechos políticos, pues también permiten participar en la formación del Derecho objetivo, manifestado en este caso en la sentencia judicial (Kelsen, 1991: 151). Con todo, el derecho subjetivo privado se diferencia del derecho subjetivo político porque aquel, al contrario que éste, se hace valer frente al incumplimiento de una obligación jurídica (Kelsen, 1991: 152).

4.5. Los derechos subjetivos como derechos fundam.entales

Por otro lado, los derechos políticos comprenden también los derechos fundamentales establecidos en las constituciones, que no son estrictamente hablando derechos reflejos ni derechos en sentido técnico. «Son prohibiciones, dice Kelsen, de violar por ley la libertad o la igualdad garantizadas» (1991: 152), que se concretan en la posibilidad de derogar por inconstitucionales las normas contrarias a esas garant ías (Kelsen, 1991: 153). Bien entendido que las leyes inconstitucionales no son leyes nulas, sino sólo anulables, esto es, son leyes válidas hasta que son derogadas conforme al procedimien-

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to previsto (Kelsen, 1991: 154 o 1995c: 101). De este modo, se establece una garantía eficaz de estos derechos y libertades fundamentales cuando se prevé que la Constitución no puede ser modificada por las leyes ordinarias sino por un procedimiento especial y agravado.

No obstante, estos derechos fimdamentales pueden constituir derechos en el sentido de poderes jurídicos cuando el orden jurídico otorga a los individuos el poder para iniciar el procedimiento para anular una ley inconstitucional. Se trata de derechos subjetivos que, a diferencia de los derechos subjetivos privados, no sirven para reclamar frente a una obligación incumplida, por la sencilla razón de que no existe tal obligación. «Sólo cuando el individuo, dice Kelsen, tiene el poder jurídico de suscitar la eliminación particular o general de la ley que, por su contenido lesiona la igualdad o libertad constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental constituye un derecho subjetivo del individuo» (1991: 156).

4.6. Resumen de las diferentes acepciones

En conclusión, los derechos subjetivos de los individuos son, o bien derechos reflejos de una obligación jurídica, o bien derechos subjetivos privados en sentido técnico (poderes para ejercitar una acción y poner en funcionamiento el aparato judicial participando de este modo en la producción de la norma jurídica individual que es la sentencia judicial), o bien derechos políticos (poderes para participar en la producción de normas jurídicas generales), o bien derechos fundamentales (poderes para participar en la producción de las normas jurídicas que anulan las normas inconstitucionales), o bien, derechos que consisten en una permisión administrativa positiva (Kelsen, 1991: 156-157).

Con esto termina Kelsen su, creo que no muy lograda, clasificación de los derechos subjetivos.

III. CUATRO CUESTIONES OSCURAS

1. LA PRIMACÍA DEL DEBER SOBRE EL DERECHO

Entiende Kelsen que toda norma supone deber y, específicamente, que toda norma jurídica supone deber jurídico; es más, que toda

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norma jurídica no es sino deber y que hablar de norma jurídica o hablar de deber no es más que adoptar un enfoque objetivo o subjetivo frente al fenómeno jurídico (Kelsen, 1987: 271 ss.). En la TPD de 1934 dirá que «el deber jurídico es la única función esencial del Derecho objetivo. Toda proposición jurídica tiene que estatuir nece-saríamente un deber jurídico, aunque es posible que estatuya también una facultad» (1979b: 78). Y en la TPD de 1960 precisará aún más esta afirmación al sostener que «se suele, por cierto, distinguir la norma jurídica y la obligación jurídica, y decir, que una norma jurídica estatuye una obligación jurídica. Pero la obligación de cumplir determinada conducta no constituye un contenido objetivo distinto de la conducta ordenada en la norma jurídica. [...] La norma jurídica [...] es ella misma una obligación jurídica...» (Kelsen, 1991: 129). En definitiva, no existe la norma sin deber.

Por otro lado, el derecho subjetivo es, desde luego. Derecho objetivo, pero no es la esencia de la norma jurídica; no es necesariamente la norma jurídica misma. La norma jurídica puede estatuir derechos, lo cual significa que es perfectamente posible que exista la norma sin derecho subjetivo. Es, como afirma en la TPD de 1934, una técnica especial de la que puede servirse el orden jurídico (1979b: 79, subrayado mío). Pero es que además, el derecho subjetivo, ya sea un mero trasunto del deber, ya sea un derecho en sentido técnico, e incluso aunque Kelsen no quiera definirlo en función del deber sino en función de la norma (¿qué habrá querido decir cuando resulta que deber y norma son la misma cosa?) (1995e: 90), además, decía, el derecho siempre tiene enfrente un deber. Cuando el derecho es trasunto del deber, se trata de un derecho reflejo y sencillamente es absorbido en el concepto de deber: «el derecho subjetivo de una persona, dice Kelsen en la TGDE, presupone el deber jurídico de otra» (1995e: 87), y en la TPD de 1960 aclara: «el derecho reflejo, en efecto, consiste solamente en la obligación del otro» (1991: 142); y cuando se trata de un derecho en sentido técnico, el concepto de derecho se independiza del concepto de deber, pero lo supone: «no se concibe un derecho subjetivo sin la correspondiente obligación, pero sí puede existir un deber jurídico sin que exista correlativamente un derecho subjetivo (en el sentido estricto de la palabra)» (1995e: 99). En definitiva, el deber jurídico siempre es necesario mientras que el derecho subjetivo es contingente. El deber aparece como «la función propia y sin excepción de la norma jurídica» mientras que el derecho «se presenta sólo como institución de un orden jurídico

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capitalista o sólo como institución de un orden jurídico democrático» (1979b: 83).

De ahí se deduce, o de ahí deduce Kelsen, la prioridad del deber sobre el derecho. Dice en la TPD de 1934: «...se muestra entonces con singular claridad el carácter primario del deber jurídico frente al secundario de la facultad» (1979b: 82).

Con todo, la conclusión no parece clara. Sí es cierto que toda norma supone deber, o para ser más estricto, que toda norma jurídica expresa un deber ser ^. O para precisar más, que toda norma jurídica es un marco de deber ser. Significa esto que la norma, como marco, esto es, como forma jurídica, es un deber ser, pero que lo contenido dentro del marco normativo no tiene por qué serlo. Si lo que quiere decir Kelsen cuando dice que toda norma jurídica es deber es exactamente eso, no parece que haya inconveniente en admitirlo. Pero de ahí no se deduce que el deber tenga primacía sobre el derecho. Significa sólo que el derecho no tiene posibilidad de comparación con el deber de la norma como marco. Sencillamente, se encuentra en distinto plano. El deber de la norma como marco es forma normativa, mientras que el derecho subjetivo es contenido de ese marco normativo. Y no es que el deber sea prioritario sobre el derecho, es que no se plantea la posibilidad de que la norma como marco sea derecho, porque la norma no es derecho sino deber.

Cosa distinta sucede si de lo que se habla es del contenido de ese marco normativo: la norma es deber, pero ese deber puede tener un contenido obligatorio o un contenido facultativo. Es decir, la norma jurídica puede establecer que debe ser una obligación (o una prohibición), o puede establecer que debe ser una facultad. Si Kelsen se refiere a esto, parece claro que no existe ningún tipo de prioridad del deber sobre el derecho. A veces las normas jurídicas establecen deberes y a veces establecen derechos. Mezclar el plano, digamos, superior de la norma como marco con el plano del contenido de la norma produce la impresión de una primacía del deber sobre el derecho, puesto que el deber existe siempre, mientras que eso no sucede con el derecho. Esa impresión sin embargo, es errónea. O, al menos, es

^ «El concepto de norma y el de deber ser coinciden», dice Kelsen (1995c: 93).

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errónea si se lleva al extremo, como hace Kelsen, entiendo que más preocupado por mostrar su rechazo del punto de vista iusnaturalista, que por saber si el deber es prioritario respecto del derecho.

Digo esto porque existe otro sentido en el que se puede entender la prioridad del deber sobre el derecho. Es verdad, y Kelsen así lo afirma, que siempre que existe un derecho existe un deber: como mínimo, si debe ser una facultad, eso supone que debe ser la prohibición de impedir esa facultad. En cambio, no es verdad que siempre que existe un deber existe un derecho; a veces sí, pero muchas otras veces existen deberes sin derechos. Si eso se interpreta como que el deber es prioritario sobre el derecho, no existe objeción posible. El Derecho es norma (no sólo, pero sí fundamentalmente) y la norma es deber ser. A veces deber poder ser, de donde se deduce que si debe poder ser, es necesario que se prohiba el impedimento de que sea, es decir, es necesario que deba ser una prohibición. No obstante, puede que los términos expresados por Kelsen no sean los más correctos. Es verdad, siempre aparece el deber, pero unas veces la norma jurídica (que es deber ser) establece un deber (una obligación o una prohibición) y otras veces establece un derecho (que implica un deber, pero que es algo más). Si la norma jurídica establece un derecho, precisamente lo que hace es pasarlo al primer plano y desatender el deber, cuestión que no es, desde mi punto de vista, un desatino como sugiere Kelsen (1991: 139). Y en tal caso, ya no hay primacía del deber sobre el derecho. Sucede más bien al revés, que se da mucha más importancia al derecho que al deber, y que justamente por eso aparecen deberes como correlatos del derecho.

2. ¿POR QUÉ SÓLO EXISTEN LOS DERECHOS JURÍDICOS?

Kelsen no tiene inconveniente alguno en aceptar dos tipos de deber. No sólo eso, sino que además admite dos conceptos diferentes de deber: considera un error traspasar el concepto de deber moral al ámbi to jur ídico, por lo que pa ra este ámbi to crea un concepto nuevo, el de deber jurídico. El motivo de esta transposición es, siempre según Kelsen, la plasmación del punto de vista iusnaturalista. Rechazar, por tanto, el iusnaturalismo, significa rechazar un concepto de deber jurídico similar al de deber moral. Lo cual no supone la negación del concepto de deber moral. Antes bien, supone la afirmación de ese concepto como contrapunto del de deber jurídico. Esta

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SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS BCELSEN

construcción, sin embargo, la olvida Kelsen al tratar el concepto de derecho subjetivo.

En este caso, ya no hay dos conceptos; desaparece el concepto de derecho moral y sólo queda el derecho jurídico. Ya no se produce ninguna transposición del campo moral al ámbito jurídico que haga patente el punto de vista iusnaturalista. Ya no habla Kelsen de una emancipación del concepto jurídico respecto del moral, como hacía cuando trataba del deber (Kelsen, 1979b: 77). Ahora lo que propone es la eliminación del concepto de derecho del ámbito moral. El derecho subjetivo es un concepto jurídico; es, a la postre. Derecho objetivo (como el deber jurídico); y de lo que se trata ahora es de evitar que ese concepto pueda incluirse en un sistema moral. Este punto de vista es típico del iusnaturalismo, que pretende que existen derechos subjetivos con independencia del Derecho objetivo, de tal modo que se imponen al Derecho como algo ineludible. La función ideológica de esta concepción es evidente para Kelsen. Se pretende así «crear una categoría trascendente frente al Derecho objetivo, una institución ante la que encuentra una barrera infranqueable la estructuración del contenido del orden jurídico» (Kelsen, 1979b: 73). En concreto, se trata de asegurar la propiedad mediante la creación de un derecho anterior a todo Derecho objetivo y, en consecuencia, inmodificable por éste. Si se quiere evitar dar entrada a la concepción iusnaturalista, piensa Kelsen, se debe rechazar el concepto de derecho subjetivo en el ámbito moral y circunscribirlo al ámbito jurídico. La conclusión de Kelsen es clara, pero ¿por qué se tiene que llegar a ese rechazo?; ¿por qué no se puede mantener, como ocurre con el deber, un concepto de derecho moral?; en el caso del deber, Kelsen habla de deber moral y eso no supone de manera automática la asunción de la concepción iusnaturalista, sino que basta con hacer del deber jurídico un concepto distinto e independiente del deber moral; ¿por qué no es posible hacer lo mismo en el caso del derecho subjetivo?; ¿por qué no es posible hablar de derechos subjetivos en el sistema moral sin que eso suponga la aceptación del enfoque iusnaturalista? Desde luego, hubiera sido complicado para Kelsen negar el deber moral, desde el momento en que existen normas morales; ¿pero por qué niega el derecho subjetivo moral? En la medida en que hay norma moral, hay deber moral, y en la medida en que hay norma jurídica hay deber jurídico. Y sin embargo, aunque la norma jurídica puede crear derechos subjetivos, esa posibilidad no se plantea en el orden moral, ¿por qué?

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Sostiene Kelsen que el derecho subjetivo es, en ocasiones, mero trasunto del deber de otro (1991: 138 ss.; 1995e: 87 ss.)- Eso significa que basta con decir que alguien tiene un deber para estar diciendo al mismo tiempo que otro tiene un derecho reflejo. Es verdad que no siempre sucede que un deber implica un derecho reflejo, pero cuando sucede, el derecho es mero reflejo del deber No sucede, dice Kelsen, cuando la obligación no se establece frente a otro individuo específicamente determinado o cuando se establece la obligación fi-ente a animales, plantas u objetos inanimados (1991: 141), pero sí en otros casos. «Sólo cuando un individuo está jurídicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto a otro, tiene este último un «derecho» sobre el primero» (1991: 142). Aunque quizá se podría decir de otro modo si no se insiste en poner el acento en el deber: siempre que un individuo tiene un derecho, alguien está jurídicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto a aquel.

Puestas así las cosas ¿no se puede decir que ocurre lo mismo en el ámbito moral? También el orden moral establece deberes y estatuye conductas obligatorias de unos individuos para con otros. En tal caso, ¿no se puede decir que estos otros tienen derechos reflejos respecto de los primeros? Cuando Kelsen pretende construir un concepto de deber jurídico independiente del concepto de deber moral no entiende que no ocurra en el orden jurídico lo mismo que ocurre en el orden moral. Afirma en los PC que «no se ve por qué esta ftier-za [de obligar] no ha de serle reconocida a todo precepto de Derecho penal por el mero hecho de serlo [es decir, por el mero hecho de pertenecer a un orden jurídico], incluso a aquellos cuyo contenido normativo coincida con las normas morales ya existentes...» (1987: 287). Haciendo una transposición de esa perplejidad de Kelsen al problema de los derechos subjetivos se podría decir que no se ve por qué no ha de ocurrir en el orden moral lo mismo que ocurre en el orden jurídico y que no se ve por qué no ha de ser reconocida la validez de un derecho en el orden moral. Si hay deberes jurídicos y en consecuencia hay derechos jurídicos reflejos, entonces si hay deberes morales, en consecuencia tendrá que haber derechos morales reflejos.

La cuestión se complica algo más si de lo que hablamos es de los derechos en sentido técnico. La construcción del deber jurídico en t o m o a la sanción hace que el concepto de derecho subjetivo gire

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también en torno a la aplicación de la sanción. El sujeto A tiene frente a B la obligación de realizar el comportamiento c si sucede que si no realiza c debe ser la sanción S. El individuo A tiene un derecho en sentido técnico sobre B si tiene el poder jurídico de «reclamar mediante una acción por el incumplimiento de esa obligación» (Kelsen, 1991: 149), es decir, si el que la sanción deba ser depende también de la voluntad de A.

Esto convierte a la conducta de A en condición de la consecuencia normativa que es la sanción que se aplica a B, por lo que habría que preguntarle a Kelsen cómo podremos distinguir la obligación del derecho, pues ambas conductas son condiciones para que la sanción deba ser.

En cualquier caso, y prescindiendo de esto, lo que se debe analizar es si es posible hablar en el mismo sentido de derechos morales. En principio, parece que no es posible. El orden moral no otorga el poder de reclamar mediante una acción por el incumplimiento de la obligación. Sencillamente, el orden moral no tiene ese tipo de coacción organizada e institucionalizada que permita entablar acciones. Desde luego, se puede reclamar, pero no se puede poner en marcha un aparato coactivo similar al del orden jurídico. En tal caso, se podría decir, en términos kelsenianos, que en el orden moral el derecho subjetivo en sentido técnico es también un derecho reflejo. Aunque no con-viene precipitarse. Es evidente que el sistema moral establece deberes; y, aunque no es tan evidente, t ambién se puede defender que existen sanciones morales, más o menos organizadas, más o menos previstas. Si esto es así, ¿no sucede a veces que la sanción moral depende de la reclamación de aquel frente al que se tiene la obligación? ¿Y no se podría decir entonces que éste tiene un derecho respecto del sujeto obligado? Pensemos en el derecho jurídico de propiedad. Según Kelsen, alguien tiene derecho de propiedad si tiene una acción, frente al incumplimiento de otro sujeto de su obligación de no entrar en la propiedad de aquel, para que se aplique la sanción. En tal caso, que deba ser la sanción depende de la voluntad del titular del derecho. ¿No sucede algo similar en el orden moral? Existe una sanción moral, difusa, desorganizada, que depende de, digamos, la reclamación, la denuncia o la queja, del propietario. ¿No tiene en este caso el propietario el poder de hacer que la sanción deba ser? ¿No es su reclamación, denuncia o queja, condición de la sanción? ¿No es esto lo que caracteriza a un derecho en sentido técnico?

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En todo caso, además, lo que es criticable es la propia concepción de derecho en sentido técnico de Kelsen. Si se parte de la concepción de que todo Derecho es norma, de que toda norma es deber y de que el deber es el concepto básico o elemental del Derecho, poco espacio queda para el derecho. También el derecho subjetivo es norma jurídica objetiva; es decir, también el derecho subjetivo está relacionado íntimamente con el deber; y puesto que el deber se define con arreglo a la sanción, el derecho subjetivo tiene que ser definido asimismo en tomo a la sanción. Y si el contenido del deber jurídico es la conducta opuesta a aquella que es condición para que la sanción deba ser (dicho básicamente), al derecho subjetivo sólo le queda un camino. Si A tiene derecho subjetivo a que B haga c, es porque B tiene el deber jurídico de hacer c; si B tiene el deber de hacer c es porque hacer no-c lleva como consecuencia normativa la sanción s; si queremos que el derecho subjetivo de A sea algo más que el reflejo de la obligación jurídica de B tendremos que darle un contenido propio, esto es, tendremos que construir un concepto que aporte algo más al mero hecho de ser reflejo de la obligación; y teniendo tan a la mano las acciones que se ejercitan para hacer valer los derechos, ¿qué otra cosa puede ser el derecho subjetivo que el pode r ju r íd ico o torgado po r la n o r m a pa ra llevar adelante esa acción? (Kelsen, 1991: 148).

El punto de vista de Kelsen está mediatizado por su rechazo del iusnaturalismo. El único modo de separarse del enfoque iusnatura-lista es construir un concepto de derecho subjetivo típicamente jurídico, un concepto que gire en torno a la norma jurídica objetiva, esto es, en tomo al deber, esto es, en t omo a la sanción. Pero ¿realmente desde estos presupuestos no queda otra solución que convertir al derecho subjetivo en el poder para entablar una acción? ¿Acaso no hay otro modo de separarse del punto de vista iusnaturalista que negar el derecho subjetivo en el ámbito moral? En el caso del deber, aunque es cierto que el concepto de deber jurídico es muy diferente al de deber moral, no parece necesario (y además no es posible) negar la existencia de deberes morales. ¿Por qué en el caso del derecho subjetivo sí es necesario? ¿Es que no se puede construir un concepto de derecho subjetivo único, que se convierta en moral cuando pertenece a un sistema moral y en jurídico cuando pertenece a un sistema jurídico? ¿Acaso eso es caer en el iusnaturalismo? Entiendo que no. Creo que es posible construir un concepto único de derecho, común por tanto a la moral y al Derecho y que, en el ámbito jurídi-

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co, no se circunscriba al poder para entablar una acción. Eso no supone admit i r que el Derecho está condicionado por la moral . Supone sólo admitir que igual que existe un sistema moral, existe un sistema jurídico; que ambos son conceptualmente independientes aunque fácticamente interdependientes; y que lo mismo que existen deberes en la moral y en el Derecho, existen derechos en la moral y en el Derecho, que a veces tienen un contenido similar y a veces no; y que ambos tipos de derechos sólo se diferencian por su pertenencia a sistemas normativos distintos. Esta concepción permite, además, contestar a una pregunta a la que difícilmente puede contestar Kelsen: ¿por qué se concede un poder pa ra llevar adelante una acción? Desde nuestro punto de vista, si el derecho no es el poder para entablar acciones, es posible decir que el ordenamiento jurídico concede ese poder porque existe un derecho. El poder para entablar la acción es el modo más eficaz (y más típicamente jurídico) de proteger el derecho, pero no es el derecho. Con esto no se cae necesariamente en la Concepción iusnaturalista que entiende que existen derechos por encima del Derecho que condicionan su contenido. En primer lugar, decir que existen derechos como si lo derechos fueran objetos de la realidad sensorial que se pueden ver y tocar, es no decir mucho. Los derechos existen o dejan de existir según el sistema moral de referencia que los construye. Si un sistema jurídico no crea un determinado derecho subjetivo, ese derecho subjetivo no existe. Del mismo modo, si un sistema moral no construye un derecho subjetivo, ese derecho subjetivo no existe. Si un derecho subjetivo existe según un sistema moral y según un sistema jurídico, estamos ante dos tipos de derechos con un contenido idéntico. ¿Por qué razón habríamos de interpretar que en este caso el Derecho reconoce un derecho subjetivo moral? ¿Por qué no se admite sencillamente que el Derecho y la moral son dos sistemas normativos que, habitualmente, tienen un origen común y que, precisamente por eso, no tiene que resultar extraño que sus contenidos coincidan en mayor o menor medida? ¿Qué tiene eso de raro? ¿Por qué habría que admitir que uno es superior al otro? El Derecho crea derechos subjetivos; unos no tienen nada que ver con cuestiones morales, por lo que no encontraremos derechos similares en el sistema moral (positivo o crítico); y otros, sí tienen que ver con esas cuestiones morales, por lo que será algo lógico y normal que el sistema moral (positivo o crítico) haya creado (para entendemos, que desde el sistema moral se hayan construido) derechos idénticos.

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En segundo lugar, admitir que en el sistema moral hay también derechos no supone, de ningún modo, condicionar la validez del Derecho a la moral. No se ve qué proceso lógico existe para deducir de las proposiciones «existen derechos en el sistema moral» y «existen derechos en el sistema jurídico» la proposición «el sistema moral condiciona el contenido y la validez del sistema jurídico». Desde luego, se puede defender que el sistema moral condicione la validez del sistema jurídico y le imponga un determinado contenido; pero sin duda alguna también, eso no se deduce de la aceptación de la existencia de derechos en la moral. Si ñiera así, habría que aceptar también que por el solo hecho de que existan deberes en la moral, el Derecho ve condicionado el contenido de sus deberes; o más aun, que por el solo hecho de existir la moral, el Derecho está supeditado a la moral. En el caso de los deberes, Kelsen no llega a la conclusión de que por el hecho de existir deberes en la moral el Derecho ve condicionado su contenido. En el caso de los derechos, sí; y queriendo evitar ésta consecuencia ataca lo que no debería atacar, la existencia de derechos en el sistema moral.

Y por lo que me parece, no es necesario extirpar los derechos subjetivos del sistema moral para evitar la supeditación del Derecho a la moral . Basta, creo, con negar esa supeditación. Aceptar que existe el Derecho y que existe la moral, y que en ambos órdenes existen derechos que a veces coinciden supone aceptar dos sistemas distintos aunque interdependientes. Es más que probable que el contenido del sistema jurídico tenga que ver con un determinado sistema moral (y además es lógico puesto que tienen un origen común). Pero de ahí lo único que se deduce es que, de hecho, es frecuente que el Derecho de una sociedad se componga de normas similares a las de la moral de esa sociedad (si es que existe algo así). No se deduce de ahí que ese Derecho esté condicionado por esa moral. Perfectamente puede suceder (y de hecho sucede a veces) que las normas de tal Derecho estén en abierta contradicción con las de aquella moral. ¿Acaso ya no es Derecho?

Por otro lado, si nos fijamos en las normas de una moral crítica podemos decir algo similar. El único modo de justificar un Derecho es haciéndolo desde el punto de vista moral. De tal manera que si un determinado Derecho no coincide con ese sistema moral de referencia (que incluye los derechos subjetivos) podemos decir que no está justificado, es decir, que no es justo. Pero no se deduce de ahí que no

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SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS ÍCELSEN

es Derecho. Lo mismo sucedería si no examinamos la justicia del Derecho sino por ejemplo, su perfección desde el punto de vista lingüístico. Podremos decir entonces que si tal sistema jurídico no sigue determinadas reglas semánticas o sintácticas que pertenecen al sistema de normas lingüísticas deja mucho que desear, es oscuro, poco claro, vago o como queramos decirlo, ¿pero deja por ello de ser Derecho?, ¿tendríamos que decir que el sistema lingüístico condiciona el sistema jurídico? Y si sometiéramos al Derecho al examen desde el punto de vista del sistema normativo estético (si es que se puede hacer tal cosa), podríamos decir que tal Derecho es muy poco bello, pero ¿dejaría de ser Derecho?, ¿tendríamos que decir que el Derecho se condiciona a la estética? ¿Por qué entonces cuando se somete al examen desde el punto de vista moral se tiende a concluir que la moral condiciona al Derecho?

En definitiva, no es necesario negar la existencia de derechos en el orden moral para evitar el punto de vista iusnaturalista. Los derechos existen también en el sistema moral, y son morales porque pertenecen a tal sistema y no por otra razón. Esto significa que antes que morales son derechos, lo mismo que los derechos jurídicos que son primero de todo derechos, y luego se adjetivan como jurídicos por su pertenencia a un sistema jurídico. Se puede construir, pues, un único concepto de derecho, común a ambos sistemas, y que no es el poder de llevar adelante una acción, pues eso es sólo la forma jurídica de proteger un derecho.

3. LA TEORÍA DEL INTERÉS Y EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

En los PC, Kelsen reprocha a los defensores de la teoría del interés que centren su atención en un elemento inútil para la definición de derecho subjetivo. El derecho subjetivo no es interés porque existen derechos subjetivos sin intereses e intereses sin derechos subjetivos (Kelsen, 1987: 493 ss.). El derecho no es, por tanto, el elemento material, esto es, el interés protegido, sino el elemento formal, es decir, la protección normativa (Kelsen, 1987: 539). No verlo así es adscribirse a la concepción iusnaturalista que entiende que existen contenidos materiales previos al Derecho (en este caso intereses) que el Derecho sólo puede reconocer. Y el Derecho es pura forma sin contenido.

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No obstante este rechazo de los intereses para la construcción del concepto de derecho subjetivo, Kelsen afirma en la TPD de 1934 que «hay una facultad, cuando entre las condiciones de la consecuencia jurídica se incluye una manifestación de voluntad [...] del lesionado en sus intereses...» (1979b: 78, subrayado mío). ¿Qué intereses si el derecho subjetivo nada tiene que ver con el interés?

En la TGDE sostiene que «el orden jurídico confiere generalmente esta posibilidad [el derecho subjetivo] al individuo en quien el legislador presupone cierto interés en la sanción» (Kelsen, 1995e: 97, subrayado mío). ¿Qué interés si el derecho subjetivo no es el interés?

Y finalmente en la TPD de 1960 afirma que «el derecho subjetivo no puede ser un interés protegido por el Derecho, sino solamente la protección de aquel interés que el Derecho objetivo establezca. Y esa protección consiste en que el orden jurídico enlaza a la lesión de ese interés una sanción; es decir, estatuye una obligación jurídica de no lesionar ese interés...» (Kelsen, 1991: 146, subrayado mío). ¿Qué interés?

El derecho subjetivo no es interés, pero sin embargo, el interés tiene que estar presente. En los PC todavía se aprecia un rechazo de este elemento: «el factor fin, tomado aquí como base para la construcción del concepto de derecho subjetivo, hace imposible de antemano el nacimiento del concepto que se trata de construir» (1987: 497). Más adelante sostiene que «el interés admitido por el legislador [...] carece de todo relieve tanto para la interpretación de la ley como para la construcción jurídica» (1987: 500). E inmediatamente dice que «queda completamente descartada la posibilidad de aceptar el factor fin o interés como característica conceptual del derecho subjetivo...» (ibtdem). «Quien se atenga, afirma luego, a la definición del derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido, se verá obligado a presumir en contra de los hechos la existencia de este interés, es decir, a fingir el tal interés, en todos aquellos casos en que no existe, en realidad, interés alguno, creyéndose, no obstante, por las razones que sea, en la necesidad de admitir la existencia de un derecho subjetivo» (1987: 501). Cosa que le ocurre, a pesar de todo, a él mismo. En la TGDE tiene que reconocer que si el orden jurídico concede la posibilidad de entablar una acción a un individuo, «éste tiene entonces un derecho subjetivo, aun cuando, en un caso concreto, no exista tal interés y, por tanto, «no quiera» la ejecución de la sanción» (1995e: 97).

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En las obras posteriores, como vemos, el interés va cobrando importancia aunque no hasta el punto de convertirse en elemento del concepto de derecho subjetivo. La razón es, como hemos visto, que el Derecho es forma, y en este caso, protección. El derecho subjetivo es manifestación del Derecho objetivo y es también, por lo tanto, forma, es decir, protección. Pero si esto es así, ¿por qué se concede esa protección? Kelsen admite que se presume un interés. Y si se presume un interés estamos muy cerca del punto de vista de Ihering y a un paso de decir que el interés que se presume en los individuos, lo tengan de hecho o no, pertenece al concepto de derecho subjetivo. No lo ve así Kelsen.

Y por otro lado, si la protección es la acción para que el Estado imponga la sanción por el incumplimiento de una obligación, ¿cómo esa acción es también un derecho con respecto al Estado, como afirma Kelsen (1987: 541)? A tiene un derecho frente a B porque si B incumple su obligación A puede llevar adelante una acción para que el Estado imponga la sanción que debe ser. Esta concepción del derecho sin embargo, no cuadra con la afirmación de que se tiene además un derecho frente al Estado. Sólo se tendrá un derecho frente al Estado si existe una sanción por el incumplimiento de la obligación de aplicar la primera sanción a B y esta segunda sanción depende de la acción de A, pero eso no es lo que dice Kelsen.

Frente a la concepción kelseniana se puede pensar que el Derecho objetivo establece la posibilidad de que los individuos lleven adelante acciones porque se entiende como algo bueno el que sea un determinado estado de cosas. Si esto fuera así, la protección ya no sería parte del concepto de derecho subjetivo, sino una forma de garantizar ese derecho. El derecho subjetivo sería entonces algo referido a ese estado de cosas. Que además, estaría relacionado con la manifestación de la voluntad de un individuo. De este modo, el derecho subjetivo no sería la mera declaración de la bondad de un estado de cosas, sino la declaración de la bondad de que un estado de cosas sea si el individuo así lo quiere; no se expresaría con la afirmación «el estado de cosas X debe ser» sino con la afirmación «si los individuos los desean, el estado de cosas X debe ser».

Esto está relacionado con el interés, pues el hecho de establecer que un estado de cosas debe ser si los individuos lo desean supone aceptar que los individuos tienen, en general, interés en que ese esta-

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do de cosas sea. Y supone además reconocer a los individuos un poder para decidir si desean o no tal estado de cosas. Cuestión distinta será la de establecer cuándo se presume que el individuo lo quiere así, pero en todo caso, la voluntad, sea real o presunta, parece ser un elemento del concepto de derecho subjetivo.

4. LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD Y EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

Algo similar ocurre con la voluntad en el concepto de derecho de Kelsen. Tener un derecho dice Kelsen en los PC significa «hallarse con respecto a la norma jurídica que estatuye un deber para alguien en una especial relación por virtud de la cual se pone a disposición del titular del derecho la norma jurídica de que se trata» (1987: 516). Más claramente en la TPD de 1934 afirma que «hay una facultad, cuando entre las condiciones de la consecuencia jurídica se incluye una manifestación de voluntad dirigida hacia ella y emit ida en forma de acción procesal o querella...» (1987: 78). En la TGDE reconoce además que la teoría de la voluntad «se encuentra más próxima a la solución de nuestro problema que la que hace del derecho subjetivo un interés protegido por la ley» (1995e: 95). Y en la TPD de 1960 afirma que «tener un derecho [...] provee al titular de una potestad jurídica [...] lo que significa que la falta de cumplimiento de la obligación [...] puede ser hecha valer mediante la acción o querella» (Kelsen, 1991: 147). Y un poco más adelante: «que un individuo «tenga» un derecho subjetivo, es decir, que «tenga» determinado poder jurídico, significa solamente que una norma jurídica hace de determinada norma de ese individuo la condición de determinadas consecuencias» (1991: 148); «la esencia del derecho subjetivo [...] se encuentra en el hecho de que una norma jurídica otorga a un individuo el poder jurídico de reclamar» (ibtdem).

De nuevo, Kelsen pre tende que el derecho subjetivo no es la voluntad del individuo protegida por el orden jurídico. Sin embargo, es un poder jurídico para reclamar por el incumplimiento de una obligación. A tiene un derecho subjetivo frente a B cuando puede llevar adelante una acción para que la sanción por el incumplimiento del deber de B deba ser ¿Y qué es llevar adelante la acción? Manifestar la voluntad en un sentido determinado, de tal modo que debe ser la sanción sólo si A ejercita la acción. Es decir, que si A lo desea debe

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ser la sanción; es decir, que sólo si A lo desea B está obligado; es decir, que la obligación de B depende de la voluntad de A.

Otra vez estamos a un paso de construir el concepto de derecho subjetivo en tomo a la voluntad de los individuos. Y otra vez podemos preguntarle a Kelsen ¿por qué se otorga a los individuos el poder para llevar adelante acciones?, ¿por qué determinadas obligaciones de unos individuos dependen de la voluntad de otros individuos?

Parece más lógico pensar que el ordenamiento jurídico concede un poder para entablar una acción como garantía o como medio para protegerse frente a un comportamiento que atenta contra algo que se considera valioso para los individuos. Y es la declaración de que ese algo es valioso para los individuos, o para ser más exactos, es la declaración de que ese algo, de que ese estado de cosas, debe ser si los individuos lo desean lo que constituye el derecho subjetivo. Por eso, porque ese estado de cosas debe ser si los individuos lo desean, se crean deberes correlativos (como mínimo, el deber de permitir que ese estado de cosas sea si un individuo lo quiere); y por eso el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo la herramienta característica, esto es, la acción procesal. Y eso además, permite hablar de derechos subjetivos en el sistema moral, aunque en tal sistema no exista nada parecido a las acciones procesales.

La construcción del ordenamiento jurídico que hace Kelsen no le permite ver así las cosas. Por un lado, su obsesión por separarse del punto de vista iusnaturalista le conduce a extremos innecesarios como el que representa la negación de la existencia de derechos subjetivos en la moral. Por otro lado, la concepción del deber jurídico en tomo a la idea de sanción y la colocación de ambos conceptos en el centro de su teoría le impide dar entrada a otros conceptos, como el de derecho subjetivo, que se independicen tanto del deber como de la sanción. De este modo, podría haberse percatado de que cuando hablamos de derechos subjetivos lo hacemos porque queremos dar importancia al individuo y a lo que supone un determinado estado de cosas para los individuos y no queremos centramos ni en los deberes ni en las sanciones. Existen deberes sin derechos. Si en un momento dado se habla de derechos y de ahí nacen deberes correlativos que permiten esos derechos, cuando es así que podríamos hablar sólo de deberes, es porque deseamos que el acento se ponga en los derechos, esto es, en la voluntad de los individuos para que

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ese estado de cosas deba ser. En tales casos, los deberes pasan a un plano secundario, y las sanciones cobran sentido como garantías de esos estados de cosas que los individuos desean. Y ello no supone claudicar frente al iusnaturalismo, pues en ningún momento se está afirmando ni que el Derecho deba declarar que determinados estados de cosas deben ser si los individuos lo desean, ni que si eso no sucede, ese sistema deje de ser jurídico.

IV. BIBLIOGRAFÍA (se incluye la bibliografía citada en el artículo «Sobre el concepto de deber jurídico de Hans Kelsen»)

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