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ANTOLOGÍA

UNIVERSIDAD DE LA SIERRA, A.CUNIVERSIDAD DE LA SIERRA, A.CUNIVERSIDAD DE LA SIERRA, A.CUNIVERSIDAD DE LA SIERRA, A.C....

SISTEMAS JURÍDICOSCONTEMPORÁNEOS

Sistemas Jurídicos Contemporáneos Antología

Universidad de la Sierra A. C. S.N.E.

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INDICE PAG.

INTRODUCCIÓN 4

EL DERECHO COMPARADO 5

1. Cuestiones de Terminología y Método 8

1.1 Concepto de Familia Jurídica. 8

1.1.1 Familias Jurídicas Contemporáneas. 8

1.1.2 Familia Romanista. 9

1.1.3 Familia del Common Law. 9

1.1.4 Familia de los Derechos Socialistas. 10

1.1.5 Familia de los Sistemas Religiosos o tradicionales. 10

1.1.6 Mapamundi actual de los Sistemas Jurídicos. 11

2. Familia Romanista 14

2.1 La Formación histórica de la Familia Romanista. 14

2.1.1 Roma, época Monárquica. 15

2.1.2 Roma, época Republicana. 17

2.1.3 Roma, época Imperial. 21

2.2 Importancia del Derecho Clásico. 22

2.3 El Derecho Justineanéo. 22 2.4 Fin de la primera vida del Derecho Romano. 24 3. Destino del Derecho Romano después de Justiniano 27

3.1 Segunda vida del Derecho Romano. 27

3.1.1 Surgimiento de las Universidades. 28

3.1.2 Escuela de los Glosadores. 29

3.1.3 Escuela de los Comentaristas. 29

3.2 El Derecho Común. 29 3.3 Inicio de los Derechos Nacionales y la Romanización de ellos. 31



2

3.4 Influencia del Derecho Romano en la Historia del Derecho Español. 32

3.4.1 Los Cuerpos Jurídicos. 38

3.4.2 El Derecho Real. 38

3.5 Usus Modernus Pandectarum. 39 3.6 Codificación del Derecho. 40 4. Estructura de los Sistemas Jurídicos pertenecientes a la Familia Romanista. 42

4.1 Clasificación del Derecho 42

4.1.1 Derecho Público y Derecho Privado. 43

4.1.2 Derecho Civil y Derecho Mercantil. 44

4.1.3 Otras clasificaciones. 44

4.2 Elaboración de la Norma Jurídica. 45 4.3 Codificación. 46 4.4 Fuentes del Derecho. 47 5. Familia del Common Law. 54

5.1 Derecho Inglés. 59

5.1.1 Evolución Histórica. 59

5.2 Divisiones y conceptos Jurídicos. 61 5.3 Fuentes del Derecho. 63

5.3.1 Jurisprudencia. 63

5.3.2 Ley. 69

5.3.3 Costumbre. 70

5.3.4 Razón. 70

5.4 El Derecho de los Estados Unidos de América. 70

5.4.1 Evolución Histórica. 71

5.4.2 Semejanzas y Diferencias con el Derecho Inglés. 72

5.5 Fuentes del Derecho 78



3

6. Familia de los Derechos Socialistas 79

6.1 La Doctrina del Marxismo-Leninismo. 79

6.2 La Concepción Marxista del Estado y del Derecho. 80 7. Familia de los Sistemas Religiosos. 85

7.1 Derecho Hebreo. 85

7.2 Derecho Musulmán. 89

7.3 Derecho Japonés. 93



4

INTRODUCCION El estudio del Derecho Comparado tiene una gran importancia porque nos permite conocer el

pensamiento jurídico de otras épocas y de otros países, la concepción que se tiene de familia

jurídica y el criterio que se ha tomado para agrupar los diversos derechos en familias que existen

en el mundo contemporáneo.

Así, por ejemplo las leyes de Salón y la Ley Decenviral (Ley de las XII tablas, del año 451

a. de C.) [...] se considera que fueron precedidas de Investigaciones de Derecho Comparado; la

comparación de las costumbres permitió a Francia la Formulación de un Derecho Común

Consuetudinario, a los Alemanes de un "Derecho Privado" y en Inglaterra se confrontaron la Ley

Común y el Derecho Canónico.

En el estudio de esta materia el empleo del "Método Comparativo" es fundamental, el

Alemán Jhering proclamó que el Derecho Comparado era el "Método del Porvenir", razón por la

cual dedicamos unas páginas de este trabajo a su estudio.



5

EL DERECHO COMPARADO

HISTORIA DEL DERECHO COMPARADO El Derecho Comparado surge ante la necesidad de restituir a la Ciencia Jurídica que pecaba de

Nacionalista un concepto de universalidad. Cuando surge el Código de Napoleón se piensa que en

él el Derecho Natural estaba plenamente manifestado, por lo tanto tenía un valor universal y los

demás pueblos sólo tenían que cumplirlo porque en él se encontraba la solución a todo problema

jurídico; es incuestionable que esta concepción es contraria a Derecho Comparado.

La denominación "Derecho Comparado" es de uso reciente (mediados del siglo XIX y

principios del siglo XX), cuando diversos países europeos, y americanos se empiezan a separar

del modelo Napoleónico, el Derecho Comparado hace su aparición bajo el título de "Legislación

Comparada".

Con este espíritu se crea en Francia en 1869 la "Sociedad de Legislación Comparada" con

la pretensión de encontrar sugerencias para perfeccionar sus leyes. En el año de 1876 se crea en

el seno del Ministerio de Justicia una "Oficina de Legislación Extranjera", que tiene como finalidad

informar a los magistrados sobre los sistemas jurídicos extranjeros, a demás de que facilitará la

comparación de las leyes mediante la publicación de las traducciones de los Códigos extranjeros.

La Legislación comparada debe servir esencialmente, para perfeccionar nuestros Códigos y Leyes.

En 1900 en París Francia se celebró el "Primer Congreso Internacional de Derecho

Comparado", participaron en el mismo jurista de Europa Continental [...], de sus trabajos surgió

una idea motriz: el objeto del Derecho Comparado es lograr la creación de un Derecho Común

Legislativo, el Derecho del siglo XX, común a toda la humanidad civilizada.

La idea de universalidad del Derecho que prevalece entre los asistentes al Congreso se

impulsa durante la Primera Guerra Mundial. En 1917 las Naciones aliadas emprendieron trabajos

para llevar a cabo la unificación legislativa, no se lograron grandes avances pero si algunos

resultados concretos entre países ligados por una tradición jurídica, así por ejemplo los juristas

europeos continentales conocieron el Derecho Inglés y norteamericano, en tanto que los juristas

ingleses se interesaron por el Derecho Continental.



6

Durante la Segunda Guerra Mundial se manifestó la necesidad de un Derecho Comparado, la

forma en que los países se organizaron, la facilidad de comunicación de un lugar a otra y la

facilidad para circular capitales llamó la atención a los juristas, esto hizo necesario interesarse por

conocer el Derecho de otros países.

En la actualidad los estados continentales europeos de tradición romanista ya no son los

más poderosos del mundo. Lo son por el contrario, de un lado, los países de la lengua inglesa, lo

son igualmente las democracias populares (socialistas) y los que tienen un sistema

predominantemente religioso.

El jurista no puede ignorar el nuevo equilibrio de fuerzas que opera en el mundo de la

economía y la política. El estudio del Derecho debe internacionalizarse; ello es tanto más

necesario cuanto estamos obligados a mantener relaciones comerciales con otros países.

FUNCIONES DEL DERECHO COMPARADO

A) Unificar al Derecho mediante convenios o tratados, esto actualmente es toda una realidad,

lo podemos ver en el "Derecho Espacial", en las comunicaciones vía satélite, (el Derecho

atómico o el Derecho de la televisión), en el “Derecho marítimo", y en el "Derecho

Comercial". En compensación a los esfuerzos de los juristas con vistas a la unificación del

Derecho por vía legislativa tenemos los siguientes ejemplos: Comunidad Económica

Europea. Consejo de Ayuda Económica Mutua entre países socialistas (COMECON),

Organización de la Unidad Africana y Organización Común Africana y Malgache (OCAM),

la Ronda URUGUAY y el T.L.C. entre Canadá, Estados Unidos y México.

B) Lograr un entendimiento internacional, también es función del Derecho Comparado

hacemos comprender los puntos de vista ajenos y la de hacer comprender a los otros

nuestros propios puntos de vista, es decir; la de organizar en la esfera jurídica la

coexistencia pacífica para el mantenimiento y progreso de nuestra civilización para una

mayor igualdad, etc.

Nuestro mundo ha evolucionado y por lo tanto ya no se cree en la primacía del

Occidente Europeo, los países de la lengua inglesa, cuyos juristas responden a una

formación diferente han dejado de aceptar esta primacía, los países del mundo socialista la

rechazan y los del Tercer Mundo quieren también hacer oír su voz. Las relaciones



7

económicas y políticas deben tomar en cuenta las nuevas circunstancias.

C) Lograr un entendimiento del Derecho Nacional; a juicio de muchos juristas el Derecho

Comparado constituye un instrumento indispensable para llevar a cabo la renovación de

nuestra ciencia jurídica; debe servirnos para conocer mejor, comprender y profundizar

nuestro propio derecho. El Derecho Comparado permite el planteamiento más correcto de

ciertos problemas y una comprensión del carácter inadecuado o anticuado de algunas de

nuestras instituciones.

Pretender encerrar la ciencia jurídica dentro de las fronteras de un Estado y querer

perfeccionarla sin tomar en cuenta la teoría y la práctica extranjeras significa limitar las

potencialidades del jurista para el conocimiento y la acción. El Derecho al igual que ocurre

con la historia, la economía, la sociología o la teoría política, no puede ser estudiado desde

una perspectiva puramente nacional.

Tema 1

Cuestiones de terminología y

método.



8

CAPITULO I

CUESTIONES DE TERMINOLOGÍA Y MÉTODO

1.1. CONCEPTO DE FAMILIA JURÍDICA

Con la finalidad de poder desarrollar el estudio del Derecho Comparado debemos ir agrupando a

los derechos de los diferentes países en familias, lo que no es muy sencillo porque aún dentro de

un mismo país puede haber diversos sistemas jurídicos, tal es el caso de Louisiana en Estados

Unidos.

Existen en el campo del Derecho, al igual que en las demás ciencias, categorías generales

que sobresalen en dichas categorías, cuyo número es limitado, sin embargo a pesar de ello nos es

posible agrupar los diferentes Derechos. Del mismo modo que el teólogo o el especialista en

ciencia política acepta la existencia de ciertos tipos de realidad religiosa (cristianismo, islamismo,

budismo, etc.), o entre diversos regímenes políticos (monarquía, democracia, oligarquía), también

el jurista puede clasificar los diferentes sistemas reduciéndolos a ciertos tipos.

Para poder agrupar los derechos en familias, es prudente tener en cuenta lo siguiente:

A) Se deben agrupar aquellos sistemas jurídicos que tengan un lenguaje jurídico común e iguales

técnicas, que la preparación y el ejercicio de un jurista sea también común. En suma que el

jurista de un país pueda entender y ejercer su profesión en otro con alguna facilidad.

B) Partiendo de la base de que el Derecho no solo se traduce en normas sino también en

principios, como los filosóficos, económicos, políticos, sociológicos, etc.; podemos pensar que

sistemas jurídicos con principios comunes pueden irse agrupando.

C) Además de lo anterior también se debe tomar en cuenta la estructura de los sistemas

jurídicos (que sea común).

1.1.1. LAS FAMILIAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS

Son fundamentalmente tres las familias jurídicas, sin embargo se considera también como

familia jurídica a aquellos sistemas religiosos y tradicionales, por sus características.



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A) Familia Romanista.

B) Familia de los Derechos Socialistas.

C) Familia del Common Law.

D) Los Derechos Religiosos y Tradicionales.

1.1.2. FAMILIA ROMANISTA

A esta pertenecen los países en los que la ciencia jurídica se ha construido sobre la base

del Derecho Romano. En dichos países se conciben las normas jurídicas como normas de

conducta vinculadas a preocupaciones de justicia y de moral; el Derecho es elaborado

especialmente con el fin de ordenar las relaciones entre los ciudadanos.

La Familia Romanista tuvo su origen en Europa y fue constituyéndose gracias al esfuerzo

de sus Universidades, las cuales se desarrollaron a partir del siglo XII sobre la base de las

compilaciones justinianeas. La denominación Romano-Germánica se ha utilizado para rendir

homenaje al común esfuerzo de las Universidades latinas y germánicas.

Como consecuencia de la colonización, la familia Romanista conquistó vastos territorios, en

los que se aplican Derechos que pertenecen a esta familia.

1.1.3. FAMILIA DEL COMMON LAW

Comprende esta familia el Derecho de Inglaterra y los derechos que han tenido como

modelo al inglés.

El Common Law ha sido elaborado por los jueces, en el curso de dirimir los litigios entre

particulares, la norma jurídica del Common Law, es una norma que proporciona solución a un

proceso, no una norma de conducta general para el futuro.

El Common Law está vinculado en sus orígenes al poder real; se ha elaborado en los

casos en los que la paz del reino estaba amenazada, o cuando alguna otra consideración exigía o

justificaba la intervención del poder real; se presenta esencialmente como un Derecho Público y

los litigios entre particulares solo interesan a los Tribunales del Common Law en la medida en que

afectan al interés de la Corona o del Reino. Al igual que los Derechos Romanistas, el Common



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Law ha experimentado una expansión considerable en todo el mundo como resultado de la

colonización o recepción.

1.1.4. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS

La originalidad de los Derechos Socialistas se manifiesta especialmente por el carácter

revolucionario que se les atribuye, la meta proclamada por los juristas de los países socialistas

consiste no tanto en hacer reinar el orden como en transformar totalmente la sociedad, mediante la

creación de las condiciones de un orden nuevo en el que las ideas mismas de Estado y Derecho

desaparecerán.

La familia de los Derechos Socialistas ha tenido su origen en la Unión de Repúblicas

Socialistas Soviéticas, país en el que, a partir de 1917 han prevalecido dichas concepciones,

habiéndose desarrollado un Derecho original.

1.1.5. FAMILIA DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS O TRADICIONALES

Junto a las anteriores familias, ciertos sistemas de naturaleza más religiosa o filosófica que

jurídica en sentido estricto, cuyas normas regulan en determinados países las relaciones humanas

en su totalidad o en algunos de sus aspectos. En realidad dichos sistemas no constituyen familias

propiamente dichas son independientes entre sí y ninguno de ellos agrupa una pluralidad de

Derechos Nacionales.

El más importante de estos sistemas es el sistema de Derecho musulmán, que se trata

más bien del Derecho de una comunidad de fieles, es decir, la comunidad que profesa la fe

islámica, por su vocación de sustituir al Derecho, es más que un sistema jurídico, el conjunto de

normas relativas a las relaciones humanas que se derivan de la religión musulmana. El Derecho

musulmán cumple la misión que ninguna otra norma especialmente jurídica desempeña, en

algunos países en lo que atañe a la ordenación de algunos e importantes tipos de relaciones

humanas.



11

Lo anterior debe aplicarse también al Derecho hindú. El Derecho Hindú no es el Derecho de la

India; está constituido por el conjunto de preceptos que imponen, con fuerza legal, a todos los

fieles de la religión hindú, cualquiera que sea el país en que se encuentren.

Comparables a los anteriores tenemos el Derecho Judío, el Japonés, etc.

1.1.6. MAPAMUNDI ACTUAL DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS



12



13

La expansión Musulmana

Tema 2

Familia Romanista.



14

CAPITULO II

FAMILIA ROMANISTA

La familia Romanista tiene, tras de sí una larga historia. Vinculada al Derecho de la antigua Roma.

Los sistemas de la familia Romanista son los herederos del Derecho Romano, cuya evolución han

completado, pero no son su copia porque han incorporado a ellos elementos procedentes de otros

Derechos.

La familia Romanista se extiende actualmente por todo el mundo. Ha rebasado las

fronteras del antiguo Imperio Romano y ha conquistado, toda la América Latina, una gran parte de

África, los países del cercano Oriente (Japón, Indonesia). Esta expansión se ha debido, en parte a

la colonización y en parte, a las facilidades que para la recepción ha supuesto la técnica jurídica de

la codificación, generalmente adoptada por los Derechos Romanistas a lo largo del siglo XIX.

2.1. FORMACION HISTÓRICA DE LA FAMILIA ROMANISTA

El sistema del Derecho Romanista se formó en Europa Continental en el siglo XIII, sin

embargo con anterioridad a este siglo existían sin duda, los elementos con los que más tarde se

constituirán, por lo que el primer período estará, constituido por la época anterior al siglo XIII, un

segundo período comienza con el renacimiento de los estudios del Derecho Romano en las

Universidades. Durante cinco siglos el sistema estará dominado por la doctrina, bajo cuya

influencia evolucionará la práctica jurídica en los diferentes Estados. Esta doctrina prepara junto

con la Escuela del Derecho Natural el advenimiento del período siguiente, en el que actualmente

nos encontramos y cuya característica principal será el predominio de la legislación. Finalmente

estudiaremos la expansión de la familia del Derecho Romanista fuera de Europa, en otros

continentes.

EL PERIODO DE LOS ORIGENES

Las invasiones de los bárbaros se iniciaron pacíficamente en los siglos I a III; fueron

violentas del Siglo IV al V; los principales grupos bárbaros fueron: los germanos, celtas y eslavos,

los cuales habitaban a! norte de Europa y Rusia.



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Los germanos formaron diferentes grupos: los francos, sajones, vándalos, suevos, alanos,

lombardos, anglos, burgundios, visigodos y ostrogodos, que se posesionaron de diversas regiones

del imperio romano. Entre los jefes bárbaros destacaron: Alárico visigodo, Genserico vándalo, Atila

jefe de los hunos que invadió Galia, Teodorico ostrogodo.

LAS LEYES ROMANO BARBARAS.

Los pueblos que invadieron el imperio de occidente, fundaron nuevos reinos sobre las

ruinas, así los ostrogodos en Italia; los visigodos ocuparon España y parte de Francia, los

Borgoñones se establecieron en Galia central y septentrional, entre sus obras tenemos las

siguientes:

a) EDICTO DE TEODORICO.- Teodorico, Rey de los ostrogodos, publicó su edicto en Roma en

el año 500, contiene reglas tomadas de los Códigos regoriano, hermogeniano y teodosiano,

esta formado por normas de Derecho criminal y Derecho Público en general.

b) LEY ROMANA DE LOS VISIDOGOS (Breviario de Alarico).- En mérito de Alarico 11, rey de los

visigodos, se publicó en el 506 en Aire, y rigió en el sur de Francia y España.

c) LEY ROMANA DE LOS BORGOÑONES.- Publicada por Gondebaldo. rey de los borgoñones, a

principios del siglo VI, destinada para la población romana sometida en Francia. 1

En lo que atañe a las normas aplicadas entre los bárbaros, lo esencial de su Derecho se

encuentra en costumbres, diversas según las tribus poco estables, que nunca han sido recopiladas

por ninguna obra o compilación jurídica.

2.1.1. ROMA. EPOCA MONARQUICA

Esta época parte desde la fundación de roma en el año 753 a.C., el surgimiento de esta

ciudad se debe probablemente a la conjugación de la convivencia de distintos pueblos: los latinos

al centro, los etruscos al norte y los sabinos al sur.

1 VENTURA SILVA, pp. 43, 44.



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La población de estas comunidades se encontraba políticamente agrupada en 30 curias, 10 curias

por cada una de las tribus, los integrantes de las curias se reúnen atendiendo el criterio específico

de la gens (apellido o nombre gentilicio), cada una de ellas bajo la autoridad de un paterfamilias.

Se trata más bien de la unión de varias familias muy extensas.

"Los individuos, que dirigen la vida política, religiosa y social de Roma, son conocidos con

el nombre de patricios y tienen una situación privilegiada en la sociedad. Por otro lado

encontramos los plebeyos, constituyen la gran masa de la población. Los más pobres, de origen

extranjero, que acudían a las familias poderosas en busca de apoyo a cambio de prestación de

servicios fueran llamados clientes.

En este período el poder público estuvo integrado por tres elementos; el Rey, los comisios

y el senado.

1. EL REY. Durante este período, que duró aproximadamente 250 años, Roma vivió bajo el

gobierno de 7 reyes, Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Arco Marcio reyes guerreros,

Tarquino el Antiguo, Servio Tulio, elabora un censo económico de población para crear una

reforma política administrativa, conocida como reforma serviana y Tarquino el Soberbio,

déspota, con el termina la época monárquica.

2. LOS COMISIOS. Constituían la asamblea político-legislativa de este período, (comitium), lugar

determinado del foro donde acostumbraban reunirse; existían:

a) Los Comisios por Curias. La curia fue la más antigua forma de agrupación de los

ciudadanos, la asamblea de las curias siempre se denominó pueblo, populus, o sea, la

reunión de todos los ciudadanos, incluyendo tanto a patricios como a plebeyos. La

votación era indirecta, el voto se efectuaba por curia.

b) Los Comisios por Centurias. El crecimiento de Roma hizo necesaria una reforma

administrativa, se lleva a cabo bajo servio Tulio y consiste:

o Los individuos que poseían más de 100 000 ases, agrupaban 80 centurias,

primera clase.

o Los que tenían más de 75 000 menos de 10 000 ases, centurias, segunda clase.

o Los que tenían más de 50 000 menos de 75 000. 20 centurias. tercera clase.

o Los que más de 25 000 menos de 50 000. 20 Centurias, cuarta clase.

o Los que más de 10 000 menos 25 000, 30 centurias.

o 5 centurias con los que económicamente eran los más, débiles.



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o 18 centurias formadas por caballeros, independientemente de la fortuna,

ocupaban la posesión más alta.

La votación era similar a la seguida por las curias, con la salvedad de que se tomaba

primero a los caballeros y a la primera clase su voto, con lo cual podía ser ganada por los grupos

señalados, puesto que constituyen la mayoría.

3. EL SENADO. En un principio, el senado (sena tus) constituía única y exclusivamente un

cuerpo consultivo y de apoyo al rey, cuyos consejos (senatus consulta), cobraban cada vez

mayor ascendiente. Estaba integrado por 100 miembros escogidos por el propio rey, el poder

político lo adquiere el senado hasta la caída de la monarquía.

2.1.2 ROMA. ÉPOCA REPÚBLICANA

Esta etapa de la historia romana queda comprendida entre los años 510 a 27 a.C. Durante

este período persiste la pugna entre patricios y plebeyos, los cuales deciden abandonar la ciudad

para fundar otra, pero por intervención de Manenio Agripa desisten. Desde ese momento los

plebeyos obtienen el Derecho de ser representados por dos magistrados especiales, los tribunas

de la plebe (tribuni plebis). Así mismo, tenían facultades para convocar a la asamblea de la plebe

(conciliun plebis) que dio origen a los plebiscitos, de decisiones votadas por la plebe, en un

principio efectuaban sólo los plebeyos, posteriormente fueron obligatorias para los patricios.

Es en esta época cuando Roma se convierte en una de las potencias más poderosas del

mundo antiguo. Su triunfo sobre Cártago transforma a los romanos prácticamente en dueños del

Mar Mediterráneo (Mare Nostrum), además la Urbe se consolida por toda la península Itálica.

Por los problemas internos (guerras civiles) se llega a un gobierno dictador hasta llegar a un

triunvirato. El primero integrado por Julio César, Pompeyo y Craso, y el segundo por Octavio,

Marco Antonio y Lépido.

En ésta época el Poder Público estaba integrado por:

1) El Senado.- En este período el senado esta capacitado para atender los asuntos relacionados

con la paz y la guerra, se aceptan plebeyos al senado.

2) Los Comisios.- Los comisios curiados pierden importancia y solo se ocupan de los asuntos

relacionados con el derecho privado:



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o Los Comisios por Tribus.- Aparecen durante la República: los ciudadanos se agrupan

atendiendo a un criterio territorial basado en el domicilio. La ciudad Romana se divide

en 4 sectores o tribus y el campo en romano en 31, (cuatro tribus urbanas y 31

rústicas), se decide también por mayoría.

3) Los Magistrados.- La figura del rey sustituida por dos magistrados; altos funcionarios

llamados cónsules, que eran los jefes civiles y militares del Estado, elegidos por comisios y su

cargo duraba un año. La autoridad religiosa se separa de los poderes civiles y se encarga a un

gran pontífice.

Los magistrados tenían las siguientes facultades:

A) El imperium (poder disciplinario).

B) La iurisdicio (facultad de Administración Judicial).

C) lus agendi cum populo o cum senatu (derecho de convocar y presidir las asambleas cívicas o

al senados.)

Los cargos eran de elección popular y se desempeñaban de forma gratuita, el cargo se

definía como un honor; las magistraturas podían ser de patricios o plebeyos, las magistraturas

podían ser ordinarias y extraordinarias.

Además de los cónsules, como magistrados ordinarios figuran los pretores, censores edilcs

curules y cuestores.

Los pretores eran los encargados de administrar justicia:

� Los urbanos conocían de los litigios entre ciudadanos.

� Los pretores peregrinos, de aquellos entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros,

(desempeñan su cargo por un año).

Los censores elegidos cada 5 años para ejercer durante 18 meses durante el cual

realizaban el censo de la población, ejercían de hecho una vigilancia moral y jurídica sobre toda la

población. Eran elegidos:

a) Ciudadanos más experimentados.

b) Generalmente eran ex cónsules.



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Los ediles curules desempeñaban funciones de policía urbana y conocían de los litigios en los

mercados.

Los cuestores estaban encargados de la administración del erario público duraban en su

encargo un año.

Los magistrados ordinarios podían ser prorrogados un año, en cargándose durante ese

lapso del gobierno de alguna provincia.

La magistratura extraordinaria recaía en un dictador, pero solo en casos en que la

República estaba amenazada, y sólo en ese lapso de tiempo.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LA REPÚBLICA:

En la etapa que nos ocupa ya existían verdaderas fuentes formales del Derecho.

A. LA LEY.

Es una disposición dictado por el pueblo cuando éste se reunía en comisios. Papiniano

agrega que estas deben de ser de carácter general. Dentro de los ejemplos tenemos la Ley de las

XII tablas, esta codificación se llevó a cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para

todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. En el año 451 a. C. las 10 primeras tablas

quedaron redactadas, reglamentaban tanto Derecho Público como Derecho Privado; con

posterioridad se les añadieran otras dos (investigar).

CONTENIDO

Tablas I y II. Organización y procedimiento judicial.

Tabla III. Acerca de los deudores insolventes.

Tabla IV. Sobre la patria potestad.

Tabla V. La tutela y la curatela.

Tabla VI. Sobre la propiedad.

Tabla VII. Servidumbre.

Tabla VIII. Derecho Penal.

Tabla XI. Derecho Público.

Tabla X. Derecho sagrado.

Tabla XII y XII. Prohíben el matrimonio entre patricios y plebeyos.



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B) LOS PLEBISCITOS:

Plebiscito es todo aquello que la plebe ordena y establece según Gayo. En un principio

estas medidas sólo eran para plebeyos, pero por disposición de la ley Hortencia del año 287 a. C.

se declaran obligatorias para todos los ciudadanos.

C) LOS SENADOS CONSULTOS:

Senado consulto es toda medida legislativa emitida por el Senado.

D) LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS:

Cuando un magistrado entraba en funciones, era usual que publicase un edicto; es decir,

una especie de programa en el que exponía la forma en que iba a desarrollar su magistratura; de

esta manera, al aplicar el Derecho de acuerdo con las situaciones que se presentaban los

magistrados creaban derecho al admón. Justicia, este derecho se llamaba Derecho honorario (ius

honorarium).

E) LA JURISPRUDENCIA:

Son aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre diversos asuntos de carácter

privado, es decir de particulares o de los magistrados que se presentaban (interpretaciones del

Derecho).

Los primeros jurisconsultos fueron sacerdotes y de ellos los pontífices, después fueran

laicos. La función de estos jurisconsultos era la siguiente:

a) Respondere.- Dar consultas verbales sobre casos prácticos.

b) Cavere.- Redactar documentos jurídicos.

c) Agere.- Asistir a las partes durante el litigio.

d) Scribere.- Elaborar obras doctrinales del Derecho.



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Durante esta época ya existen grandes jurisconsultos como:

1) Mucio Escévola.- Realizó una compilación del Derecho obra libros.

2) Aquilo Galo.- Escribió muchas obras; y

3) Servio Sulpicio.- Primer comentarista de los edictos del pretor.

2.1.3. ROMA. ÉPOCA IMPERIAL

El período que se conoce con el nombre de Imperio Absoluto en el cual todos los poderes

se concentran en manos del emperador, es una época de franca decadencia, abarca de 284 hasta

la caída del imperio Romano, en 476, por lo que toca al imperio romano de occidente y hasta 1453,

fecha en que cae la ciudad de Constantinopla y termina así el Imperio Romano de oriente.

Durante este período se dieron levantamientos y guerras civiles, así como invasiones de

los pueblos bárbaros. En el año 395 Teodosio I divide el Imperio entre sus dos hijos:

� Honorio.- El Imperio de Occidente con capital en Ravena al norte de la Península Itálica.

� Arcadio.- Imperio de Oriente con capital en Constantinopla.

El Imperio de Occidente dura hasta el 476 por las invasiones Bárbaras (germánicas) de

Odoacro.

El Imperio de Oriente o bizantino dura hasta el año 1453 cuando la ciudad de

Constantinopla es tomada por los turcos.

Conceptos o términos

CONCEPTOS GENERALES

Jurídicos más usado por los Romanos.

1. Concepto de Derecho (ius).- Conjunto de reglas que rigen las relaciones de los hombres dentro

de la sociedad, según Celso ius es "el arte de lo bueno y lo equitativo".

2. Justicia (Iustitial), Ulpiano la define como "la voluntad firme y constante de dar a cada quien lo

suyo".

3. Jurisprudencia (Iurisprudentia) Ulpiano "el conocimiento de las cosas divinas y humanas y

ciencia de lo justo y lo injusto".



22

2.2. IMPORTANCIA DEL DERECHO CLÁSICO

El Derecho Clásico se extiende desde el final de la república y los albores del principado de

Augusto hasta la época de Diocleciano a fines del siglo III después de C. Y En tal periodo se

desarrolla al máximo la perfección del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del

“ius civile”, del “ius gentium” y del “ius honorarium”, a lo que se le suma en este período y en

medida siempre más extensa el derecho creado por los Emperadores con sus constituciones, por

el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la “cognitio extra ordinem” que se

desarrolla frente a un único juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual se había

fundado el derecho pretorio y la antítesis entre éste y el derecho civil. El derecho romano tiende a

determinarse siempre como más universal y a ello contribuye fuertemente la concesión de la

ciudadanía romana dada en el 212 después de C. por el emperador Caracalla a todos aquellos

que “in orbe romano sunt”. El general robustecimiento de loe poderes del Estado, que consigue el

principado y, todavía más, la monarquía absoluta después de la muerte de Alejandro Severo (a.

235 después de C.)

2.3. EL DERECHO JUSTINEANÉO

Las compilaciones de Justiniano son los documentos a través de los cuáles podemos

conocer el Derecho Romanista, (Justiniano subió al poder en el año 527 con la idea de restaurar y

renovar la res pública romana, la realización de esta idea implicaba la restauración de la unidad

territorial, la religiosa, la administrativa y sobre todo la jurídica),(1) esta es una obra legislativa que

se desarrollo gradualmente su recopilación de leges y ius reciben a partir del siglo XVI el nombre

de Corpus luris Civilis; se desarrolla en Oriente y se divide en cuatro partes:

1. Las Instituciones. Contienen una síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida

extensión que abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el segundo, de la

división de las cosas, de la propiedad, de los demás derechos reales y del testamento; el

tercero, de la sucesión intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto,

de las obligaciones ex delicto y de las acciones, con un apéndice de publicis iudiciis. La obra

es fruto del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Teófilo y Doroteo: realizar

una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las

escuelas. Así fue promulgada el 21 de noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y

más tarde, el 30 de diciembre del mismo año, adquirió fuerza de ley.



23

2. El Código. Justiniano dictó el 13 de febrero del año 528 una constitución denominada “Haec

quae necesrio”, por ser estas las palabras iniciales de su texto, en la cual designó una

comisión a la que encomendó la tarea de proceder a la recopilación de las leyes, o sean las

constituciones imperiales vigentes en la época, que habrían de tomar de los códigos

Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano, agregándole las constituciones posteriores del

mismo Teodosio II y las llamadas novelas post-teodosianas. Recibió el nombre de Codees

Vetus y se publicó en el año 529.

3. El Digesto. Nombre tomado en tributo al anterior Digesto, que etimológicamente significa

enciclopedia, compuesto por Juliano. Dividido en 50 libros, es la parte más voluminosa del

Corpus y está formada por una reunión de fragmentos procedentes de las obras de los

grandes juristas, armonizando una edición oficial de los más selectos de la jurisprudencia

romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encargó a Triboniano que seleccionara unos

colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora tarea de

compilar con carácter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban el ius, pero que

no estaban recogidos en leges. Para darle un carácter unitario se procedió también a ordenar y

eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e incluso

variar el tenor literal de todos los documentos, si hacía falta para lograrlo; se publicó en el año

533.

4. Las Novelas. Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen

las constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la compilación integrada

por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no están

recopiladas como unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se

conocen a través de colecciones particulares.

Las “Novellae Leges” se clasificaron en:

� Epidome Iuliani: Es una colección de 124 novelas que se encuentran en orden

cronológico y escritas en latín, estas se le atribuyen a un profesor de

Constantinopla, llamado Juliano. Se cree que fue compuesta en tiempos de

Justiniano, aproximadamente en el año 555. Estas se transmitió en manuscritos en

el siglo VII.

� Las Autenticas (Authenticum): Esta es una colección de 134 novelas, que fueron

publicadas entre los años 535 y 556, estas están ordenadas cronológicamente

hasta el No. 124. Su traducción al latín no se realizó de manera fiel, y su nombre



24

proviene por haberse otorgado autenticidad por los juristas de Bolonia, tras tenerlas

por falsas, se hicieron aproximadamente en el siglo XI.

� Colección Anónima: Es una colección de 168 novelas que originalmente se

redactaron en griego y fueron llevadas a cabo bajo Tiberio II. En su mayoría

pertenecen a Justiniano, otras a Justiniano II y Tiberio II.

2.4. FIN DE LA PRIMERA VIDA DEL DERECHO ROMANO

Durante la alta Edad Media no existe en Occidente ninguna enseñanza organizada del

Derecho; incluso en práctica, el conocimiento del Derecho resulta de poca utilidad. Lo que

llamamos derecho Medieval es un conjunto de normas que, de forma más o menos espontánea,

son observadas por los habitantes de una región en sus relaciones recíprocas. No está claro que a

tales normas “normas de comportamiento social” podamos clasificarlas de normas jurídicas.

La sociedad retrocede a un estadio más primitivo durante los tenebrosos siglos de la alta

Edad Media. Existe todavía un Derecho para convencernos de ello. Pero el reinado del Derecho ha

cesado de existir. Tanto entre particulares como entre grupos sociales, los litigios se resuelven de

acuerdo con la ley del más fuerte, o por la autoridad arbitraria de un jefe común.

En la época, más que el Derecho, importa el arbitraje, cuya finalidad no es tanto dar a cada

uno lo que le corresponde según la justicia, según impone el Derecho, como mantener la

solidaridad del grupo, asegurar la coexistencia pacífica de grupos rivales y hacer reinar la paz en la

comunidad o en la sociedad. Hasta el mismo ideal una sociedad fundada en el Derecho se ve

abandonada en buena medida.

Diocleciano, en el siglo III d.C., reformó el Imperio, dividiéndolo en dos zonas: Oriente

(Bizancio) y Occidente (Roma), ambas con un solo Emperador. De dos imperios se puede hablar

desde fines del siglo IV, a partir del año 395 d.C., es decir, a la muerte del emperador Teodosio el

Grande; ese año el Imperio se divide en dos, entre sus dos hijos: Honorio (Emperador de

Occidente) y Arcadio (Emperador de Oriente).



25

Desde ese momento, nunca más se van a volver a unir estas dos zonas, siguiendo caminos muy

distintos. El año 476 d.C., cae y desaparece la institución imperial en occidente; en cambio, el

Imperio de Oriente perdura casi mil años más, hasta 1.453, fecha en la que se produce la caída de

Constantinopla, a manos de los turcos otomanos, sitio dirigido por Mahomet II, al mando de ocho

mil hombres, líder del Imperio Turco Otomano.

El Imperio Romano de Oriente comprendía la zona de los Balcanes hacia el oriente, hasta

Egipto, pasando por Grecia, Turquía, Medio Oriente y Marruecos. El Imperio Romano Occidental

comprendía Italia, Galias, Hispania, Britania y Germania.

A partir del siglo III d.C., se observa un proceso de debilitamiento del Imperio Romano, por

causas económicas y administrativas políticas; lo que observamos es que la población urbana

huye hacia zonas rurales, para evitar el pago de tributos, lo que produce la ruina del Imperio. El

Imperio ha abusado de los tributos, los subió desmedidamente, pues fue la única manera de

contravenir el déficit fiscal, ya que el gasto de defensa y militar era muy grande.

Las fronteras se despoblaron, y Roma tuvo que pactar con los germanos, para que ellos se

establecieran e impidieran que otros pueblos ingresaran al Imperio; aquí comienza otro proceso

aún más complicado. Lo que los germanos buscaban era ingresar al Imperio, pues vivían en tierras

muy difíciles y hostiles, y que éste les cediera una Provincia para crear un Estado. Roma pacta con

estos pueblos, pero lo hace con el único fin de buscar aliados y evitar los ataques, por ello es que

nunca cumple la promesa de otorgar una Provincia a los germanos. En Oriente, este proceso se

atenúa, porque las migraciones germánicas fueron menores.

Se piensa que los pueblos germánicos que entraron a occidente fueron una veintena. En

Italia surgieron Reinos romano germánicos (lombardos en el norte y ostrogodos en el sur), siendo

el más importante el de los lombardos. Este es el origen de las naciones europeas actuales: lo

latino y lo germánico.

En el año 476, el emperador de Roma era un niño de 15 años: Rómulo Augusto, apoyado

por un grupo de patricios ultra romanos anti germánicos; tuvo un accidentado gobierno este joven

emperador, especialmente con un general ostrogodo: Odoacro. Llegado un momento, Odoacro

decidió que ya no había más Emperador de Roma y dictó la supresión de la institución imperial.



26

Para ello, le ordenó a Rómulo Augusto abandonar la ciudad; hubo un intento de resistencia

armada, liderado por Oreste, padre del Emperador; pero falló, fue decapitado y el Emperador fue

expulsado a Oriente, y así cayó el Imperio Romano de Occidente. El poder ahora lo tenían las

autoridades de los Reinos germánicos.

Tema 3

Destino del Derecho Romano

después de Justiniano.



27

CAPITULO III

DESTINO DEL DERECHO ROMANO DESPUÉS DE JUSTINIANO

El auténtico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos más tarde de la

publicación de estas obras, cuando la cultura europea adoptó su legado como una referencia

cargada de autoridad y muy útil para la formación de los nuevos juristas en un Derecho común. El

gran mérito de la obra de Justiniano fue condensar el saber jurídico de Roma y actuar como el

eslabón de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurídica europea

suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansión del Derecho romano.

3.1. SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO

La creación de la familia jurídica romanista esta ligada al renacimiento que se produce, en

los siglos XII y XIII, en el occidente europeo. El renacimiento se manifiesta en todos los planos y

un aspecto importante es el jurídico. La nueva sociedad toma conciencia otra vez de la necesidad

del Derecho; piensa que únicamente el Derecho puede garantizar el orden y la seguridad que

exige en el plan divino y que hace posible el progreso.

Se abandona el ideal de una sociedad cristiana fundada sobre la caridad y se renuncia a

establecer en la tierra la ciudad de Dios. A partir del siglo XIII, ya no se confunde religión y moral

con orden civil y Derecho.

Filósofos y juristas exigen que se asienten las relaciones sociales sobre el derecho y que

se ponga fin al régimen de anarquía y de arbitrariedad que imperaba. Desean un Derecho nuevo

fundado sobre la justicia, cuyo conocimiento es accesible mediante la razón; condenan la

arbitrariedad, al mismo tiempo que repudian la invocación a lo sobrenatural en las relaciones

civiles.

El movimiento que se produce en los siglos XII y XIII es tan revolucionario como el de siglo

XVIII que pretende sustituir el poder personal por la democracia, o el que en el siglo XX trata de

sustituir la anarquía del régimen capitalista por la fórmula marxista de organización social.



28

La sociedad civil debe fundarse sobre el Derecho; el Derecho debe permitir la realización del orden

y el progreso en la Sociedad Civil. El sistema Romanista siempre se ha fundado exclusivamente

sobre una comunidad de cultura. Nació y sigue existiendo con independencia de todo significado

político. Juegan un papel esencial en el renacimiento del Derecho las Universidades, habiéndose

fundado la primera de ellas y la más ilustre en Bolonia.

3.1.1. SURGIMIENTO DE LAS UNIVERSIDADES

Las Universidades conciben al Derecho como un modelo de organización social. El estudio

del Derecho no persigue anticipar la solución que los tribunales dictarán en un proceso. El Derecho

explica a los jueces la forma en que deben dictar sus decisiones de acuerdo con la justicia;

prescribe las normas a las que deben someter su conducta los justos en su comportamiento social.

Hubiera sido inconcebible en la Edad Media una enseñanza del Derecho centrada en lo

que hoy llamamos Derecho Positivo. En la mayor parte de los países, este presentaba un aspecto

caótico. Ni Francia ni Italia, poseían un Derecho Nacional parecida era la situación en España y

Portugal, países en los que los reyes no eran más que caudillos de una precaria coalición formada

para luchar contra los musulmanes.

Ante esta situación las Universidades estaban obligadas a enseñar algo que no fuera el

Derecho Local, este derecho era el romano, se trataba de un Derecho fácilmente cognoscible, las

compilaciones justinianeas exponían sus normas en latín idioma de todas las cancillerías y todos

los sabios, derecho de una civilización brillante que se había extendido en un vasto territorio.

El Derecho Canónico se fundó sobre la base del Derecho Romano, se puede decir que solo

había significado una actualización de aquél. En todas las Universidades europeas la base de la

enseñanza jurídica estaba constituida por el Derecho Romano, asistido del Derecho canónico.

Paso mucho tiempo para que la enseñanza del Derecho Nacional hiciera su aparición en las

universidades. En Upsala se comenzó a enseñar el Derecho Sueco a partir de 1620, en París en

1679, en España en 1741, en Oxford en 1758, en Cambridge en 1800, en Portugal en 1772, pero

en la mayor parte de los países se comenzó a enseñar su Derecho Nacional hasta el siglo XVIII.

Sin embargo el Derecho Romano continúo constituyendo la enseñanza básica hasta el siglo XIX.



29

En la enseñanza del Derecho Romano se suceden diversas escuelas cada una de ellas con

métodos y propósitos propios, dentro de estas tenemos:

3.1.2. ESCUELA DE LOS GLOSADORES

Esta fue fundada por Irnerio de Bolonia a fines del siglo XI, se debe a Irnerio el

descubrimiento de un manuscrito del Digesto en una biblioteca de Pisa. Esta Escuela trabajo

directamente sobre los textos del Digesto, explicándolos, aclarándolos e interpretando su

contenido mediante notas marginales o interlineales llamadas glosa de donde les viene el nombre

de glosadores.

3.1.3. ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS

A mediados del siglo XIII apareció la escuela de los postglosadores o comentaristas y

alcanza su máximo desarrollo en el siglo XIV con Cino de Pistoya, Bártolo de Saxoferrato y Baldo

de Ubaldis fundada en un Derecho Nacional Italiano, la sede esta en Perusa, Padua, Pisa y Pavía;

estos se distinguen de los glosadores porque redactaban largos comentarios plegados de

distinciones escolásticas, portal razón se les denomina también comentaristas.

El resultado fue que el Derecho Romano enseñado en la Universidad coincidió cada vez

menos con el Derecho Romano originario y se convirtió, poco a poco en un Derecho Romano

modernizado, aplicable a las nuevas condiciones de vida. 2

3.2. EL DERECHO COMÚN

Este elemento formativo del derecho occidental consiste en una doctrina jurídica elaborada

en las universidades de la Baja Edad Media; ésta se formula mediante la aplicación de la técnica

de la glosa y el comentario sobre dos fuentes: el Derecho Romano contenido en las recopilaciones

justinianeas (siglo VI) y sobre el Derecho Canónico recogido en el Decreto de Graciano y en las

recopilaciones de decretales papales que le sirven de complemento.

2 Ibid. pp. 50-53.



30

Una tercera fuente material, de menor importancia, es el Derecho Feudal a través de textos

recopilados en Lombardía, y el Derecho Estatutario Italiano. El Derecho Común fue elaborado con

la finalidad de producir una unificación del derecho de la Europa cristiana, en torno a la unidad

política sustentada por el Sacro Imperio Romano Germánico, y la unidad religiosa bajo la autoridad

del Papa romano. El Derecho Común es elaborado como parte del renacimiento cultural producido

en occidente en la Baja Edad Media, en cual se busca, en todos los ámbitos de la cultura, la

integración de la cosmovisión cristiana a la cultura greco latina.

Es una doctrina jurídica elaborada en las universidades europeas bajo medievales, sobre la

base del estudio, glosa y comentario del Derecho Romano contenido en el Corpus Iuris Civilis, y

del Derecho Canónico contenido en el Decreto de Graciano y las otras recopilaciones canónicas,

y, en menor medida, en el Derecho Feudal lombardo y en el Derecho Estatutario italiano.

Es una doctrina, porque lo crean los juristas, que son estudiosos del derecho; es un trabajo

académico científico que se realizó en las universidades de manera espontánea, por lo cual no

puede ser considerado como un derecho oficial, es decir, como un derecho creado por la

autoridad, aunque ella lo utilizó.

La denominación Ius Commune se utiliza para no confundir a éste con el derecho propio,

es decir, el derecho de cada Reino o Estado, aunque, en opinión de Bartolo de Sassoferrato, eran

complementarios. Quienes lo crearon le dieron vida pensando en que fuera un derecho que se

pudiese aplicar en todo el mundo cristiano, sin perjuicio de la existencia del derecho propio.

Como la base del Derecho Común estaba presente en todos los Reinos cristianos, permitía

aplicarlo más allá de las fronteras.

Lo que se busca con la creación de este derecho es un proyecto político, que los

glosadores lo defendieron, el cual era unir a la cristiandad, en lo temporal y en lo espiritual,

surgiendo como elemento de unidad para hacer frente a sus enemigos, como el Islam. Los

glosadores veían que hubo una época donde la cristiandad entera estuvo unida, en efecto, había

existido una unidad entre el Papa y el Emperador; los glosadores anhelan entonces, reconstruir el

Imperio, que era la única forma de lograr la unidad de todos los cristianos de Europa. “Que uno

sea el derecho como uno es el Imperio”, manifestaban los glosadores.



31

3.3. INICIO DE LOS DERECHOS NACIONALES Y LA ROMANIZACIÓN DE ELLOS

El renacimiento de los estudios del Derecho Romano significó la restauración en Europa

del sentimiento del derecho, de su dignidad, de su importancia para garantizar el Orden social.

Este sentimiento se había perdido con la decadencia del Imperio romano; las Universidades,

ámbito en el cual se produce el renacimiento proponen las siguientes soluciones:

a) Poner de nuevo en vigor el Derecho Romano.

b) Elaborar un nuevo derecho sobre la base de las costumbres existentes o, en su defecto. sobre

una base jurisprudencial.

La primera solución consiste en adoptar un Derecho ya elaborado; la segunda, en irlo elaborando

desde la nada, según lo exija la necesidad. La segunda solución prevaleció en Inglaterra, en donde

se ha construido un nuevo sistema el Common Law. En contra de esto, en los países del

continente europeo ha prevalecido, la solución preconizada por las Universidades (la primera).

Además de lo anterior el renacimiento de los estudios del Derecho Romano significa, su

terminología, sus conceptos, sus categorías, la antinomia entre el Derecho Público y el Derecho

Privado, la clasificación de los derechos en reales y personales, los conceptos de usufructo,

servidumbre, dolo, prescripción, mandato, arrendamiento de obra, etc.

El renacimiento de los estudios del Derecho Romano constituye el hecho decisivo que

señala el nacimiento de la familia jurídica romano-germánica. Los países que se integran en esta

familia son aquellos cuyos juristas y profesionales se han formado en las universidades, se

apropian de sus concepciones jurídicas y forjan sus métodos de análisis y de razonamiento en la

Escuela de los romanistas.

En ningún país la romanización del derecho ha sido total, el Derecho romano ha influido en

el campo del Derecho público, el procesal y de modo muy limitado en el Derecho Penal. El grado

de romanización varía .según los países y la rama jurídica que se considere; esta romanización se

puede dividir en 5 zonas:



32

a) El Derecho positivo más próximo al Derecho Romano se encuentra en aquellos países en que

la población es de origen latino, han vivido siempre bajo el imperio de las costumbres romanas;

es el caso de Italia, del sur de Francia, España y Portugal.

b) Otras partes que sufrieron una gran influencia del Derecho Romano son el Imperio de Austria y

la mayor parte de Alemania.

c) Una tercera zona se da en el norte de Francia, Polonia, Hungría y Escocia.

d) La cuarta zona esta constituida por Suiza y la Península Balcánica, y;

e) Un quinto grupo lo constituyen, Inglaterra e Irlanda, se caracterizan no solo por la escasa

influencia del Derecho Romano, sino por el hecho de haber elaborado un sistema jurídico

original, el Common Law.

3.4. INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA HISTORIA DEL DERECHO

ESPAÑOL

La romanización es un proceso que se desarrolla en todos los territorios conquistados por

la autoridad romana. Es un proceso en virtud del cual Roma logra incorporar los territorios y las

poblaciones conquistadas a su estilo general de vida, haciéndolos participar de su cultura, de su

religión, de su idioma, de su organización administrativa Provincial y Municipal y de su derecho

Romano.

Existen tres aspectos en la romanización de España:

� Romanización militar.

� Romanización administrativa.

� Romanización jurídica.

ROMANIZACIÓN MILITAR

La conquista de Spanna o Hispania duró alrededor de dos siglos; la Vasconia fue el único

territorio español que no cayó bajo dominio romano. Con la llegada de las legiones romanas, en el

218 a.C., comienza la conquista romana sobre España. Las tropas desembarcaron en Ampurias, al

mando de Cornelio Escipión, con la misión de expulsar a los cartagineses de la Península Ibérica,

cuestión que lograron luego de doce años de enfrentamientos y lucha armada. En el año 206 a.C.,



33

los romanos expulsaron de la Hispania a los cartagineses, con la ayuda de celtíberos y lusitanos,

entre otros. Luego, las comunidades indígenas se dieron cuenta que solamente pasaron a

depender de otro dominador, por esto se sucedieron numerosos alzamientos, con miras a miras a

expulsar al nuevo tirano: el hombre romano.

En el 200 a.C., se produce un alzamiento celtíbero, liderado por Indibil y Mandonio

(caudillos celtíberos), otrora amigos y aliados de Roma. Este levantamiento armado fue sofocado

después de un año de combate, por los romanos. De este modo, los romanos fundan su primera

colonia en tierras españolas: la Itálica, cerca de lo que hoy es Sevilla, en la región de Andalucía.

En el 178 a.C., y por unos 24 años a contar de esta fecha, se produce una época de paz y

tranquilidad entre romanos y las comunidades españolas. Se fundan diversas colonias, como

Carteia (actual Algeciras) y Corduba (actual Córdoba), en el sur español. Sin embargo, una serie

de comunidades lusitanas, al mando de Viriato, se alzaron en contra de Roma; el conflicto duró

alrededor de una década (138 a.C.), que culminó sólo después de que Viriato fuera traicionado por

sus propios camaradas y entregado a la autoridad romana.

En el 133 a.C., se produce el alzamiento de Numancia, sobre el cual ya algo se ha

señalado. La ciudad fue destruida por Roma, lo que da lugar al término de la primera fase en la

conquista romana sobre España. A esta época, toda la parte centro sur de España está bajo

dominio romano.

La última etapa de conquista está marcada por el alzamiento de la comunidades del norte

de la Península: cántabros y satures, en el año 29 a.C. Los romanos fueron presa de constantes

ataques, sufriendo varias bajas. La moral de las milicias comenzaba a decaer, cuando el propio

Augusto, Emperador de Roma, se dirige hacia el lugar de la rebelión, para animar a las

desesperanzadas tropas y lograr el triunfo romano. El objetivo será alcanzado el 19 a.C. Luego de

este año, España es señalada como Provincia Pacata. El Emperador funda la colonia Emérita

Augusta, para resaltar los acontecimientos que sucedían, ubicándose en la región de Extremadura,

cercana a Portugal, que corresponde a la actual ciudad de Mérida, que fue conocida como “la

ciudad de los licenciados por Augusto”, pues ésta fue entregada a los soldados romanos que ya

habían cumplido el plazo de sus servicios militares en España, que era compensada con una

pensión vitalicia, la licencia y la concesión de tierras.



34

ROMANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Se lleva a cabo dentro del orbe romano. El centro del mundo es la ciudad romana, en lo político,

jurídico y cultural, pues rige plenamente el Derecho Romano. Las cuatro capacidades jurídicas

están vigentes en Roma, que conforman el estatuto civil del ciudadano romano, en virtud de la

teoría de la personalidad:

a) Ius Comercii: capacidad jurídica para celebrar actos jurídicos patrimoniales relativos a los

bienes.

b) Ius Connubi: capacidad jurídica para celebrar las justas nupcias romanas y, en consecuencia,

fundar una familia, surgiendo instituciones como la potestad marital, la patria potestad, la filiación y

otras.

c) Ius Honorum: capacidad jurídica que corresponde al derecho político romano: pueden ingresar a

la carrera del honor, la magistratura, que es una carrera jerárquica y ascendente.

d) Ius Sufragii: capacidad jurídica para participar en los Comicios, que eran asambleas donde se

tomaban las decisiones que afectaban a la comunidad, y, en consecuencia, elegir y ser elegido

para los cargos que disponían los Comicios.

La romanización tiene como escenario el orbe; el Orbis Romanus comienza donde terminan

los límites urbanos de Roma la urbe, y termina en los límites limens del Imperio; aquí es donde

actúa la romanización, pues las instituciones urbanas se van a establecer en las Provincias del

orbe. Más allá del orbe, fuera del limens, no hay romanización. Fuera del Imperio Romano habitan

variados pueblos, llamados por los romanos bárbaros (germánicos, eslavos, semitas, africanos).

La romanización administrativa de España comienza con la expulsión de los cartagineses; se

establecen dos procónsules para España, pues lo militar va de la mano con lo administrativo.

En el 197 a.C., el territorio español es dividido en dos zonas: la Provincia de Hispania

Citerior y la Provincia de Hispania Ulterior. Como efecto de estas medidas, se establece una

autoridad para cada Provincia, un jefe Provincial (el Pretor) y se establece que ambas Provincias

dependen del Senado de Roma (Senado urbano).



35

En el 133 a.C., se nombra para España, por medio del Senado urbano, una comisión de diez

senadores romanos, para que viajen a España y desarrollen una propuesta que organice de mejor

forma la administración pública de España. Esta fecha coincide con la destrucción de Numancia.

De esta forma es como se dicta la Lex Provinciae o Fórmula Provincial, por medio de la cual se

establece la base de la administración pública española. Esta ley es citada en varios textos

romanos.

En el 27 a.C., el Emperador Augusto divide al territorio español en tres Provincias:

Lusitania, Bética y Tarraconense, cada una con una capital: Emérita Augusta, Córdoba y

Tarragona, respectivamente. Esta división se mantiene por más de tres siglos, hasta la época de

Diocleciano (284 d.C.). Además, se cambia la dependencia de las Provincias de Lusitania y

Tarraconense, que pasan de Provincias imperiales a Provincias senatoriales.

Las Provincias imperiales eran gobernadas por el Emperador; éste nombraba a un

funcionario para que en su nombre gobernara (Legati Augusti). Los impuestos de estas Provincias

ingresaban a la caja del Emperador, al fiscus, destinados en su mayoría a los gastos militares y de

defensa, pues en estas Provincias hay una fuerte presencia militar, que se justifica por la

inseguridad de estas mismas.

Las Provincias senatoriales están bajo la dirección del Senado de Roma; el Senado

nombraba para su administración un procónsul, quien, además, recogía los impuestos para el

Senado, que ingresaban al aerarium. Bética era considerada una Provincia pacificada, por ello la

ausencia militar y la dependencia imperial.

En el Bajo Imperio, Diocleciano (284 a.C., - 305 d.C.) vive en un período de crisis de la

dominación romana. Los recursos que se recaudan no alcanzan para sostener la administración de

tan basto Imperio. La autoridad, para obtener más recursos, ordena el alza de impuestos, pero

desencadena la migración de la población urbana, asediada por las altas cargas tributarias, hacia

las zonas rurales, donde se libraban de los impuestos. Este fenómeno es lo que se denominará

como el proceso de ruralización imperial, que será el germen y caldo de cultivo de la sociedad

feudal en el Medioevo. Para salvar al Imperio del desastre económico y político, Diocleciano

determina dividir al Imperio en dos zonas, con autonomía administrativa cada una de ellas: Oriente

y Occidente; la primera por capital Bizancio y la segunda por capital Roma.



36

La zona occidental fue dividida en doce Diócesis. Posteriormente, Constantino dividió al territorio

en Prefecturas; éstas fueron dos: Italia y Galias. La última fue dividida en Diócesis: Galias,

Bretaña, Vienense e Hispania.

Producto de estas reformas, España quedó en la zona occidental del Imperio Romano,

siendo dividida en siete Provincias, todas imperiales: Lusitania, Tarraconense, Bética,

Carthaginense, Gallaecia (continentales), Baleárica (insular) y Mauritania-Tingitania (africana).

Muerto Constantino, el territorio fue nuevamente dividido, ahora en cuatro Prefecturas.

ROMANIZACIÓN JURÍDICA

Consiste en el otorgamiento del Derecho Romano a los habitantes de las Provincias. El

principio de la personalidad del Derecho Romano va a ser reemplazado por el principio de la

territorialidad, esto es, el factor que va a determinar la aplicación del Derecho es el territorio y no la

persona (el ciudadano romano). La romanización jurídica comenzó en España, pues las Provincias

españolas son las más antiguas del Imperio. En efecto, en España se comenzó a construir y tomar

forma el Imperio Romano.

Desde los inicios de la Conquista hasta Augusto (218 a.C. - 19 a.C.) En esta época, la

regla general sigue siendo la vigencia del derecho indígena o prerromano en España. Sólo una

proporción pequeña de los habitantes peninsulares se rigen por el Derecho Romano. Los romanos

hicieron concesiones aisladas de ciudadanía y latinidad. Los grupos favorecidos por estas

concesiones son algunas aristocracias locales (ciudadanía romana) y comunidades indígenas que

se incorporaban en el ejército romano, para prestar servicios militares.

Desde Augusto a Vespasiano (19 a.C. - 74 d.C.) Lo más importante es el Edicto de

Vespasiano del 74 d.C., por medio del cual otorga a todos los habitantes libres de las Provincias

de la Hispania la latinidad menor. Esta medida tuvo varias consecuencias:

1. Todos los habitantes libres de España se rigen por una parte del Derecho Romano.

2. Desaparece la categoría de ciudad indígena en España, ya que desde ahora son

Municipios latinos, con las tres instituciones romanas (Magistratura, Senado y Comicio).



37

3. Se abre una vía indirecta para alcanzar la ciudadanía romana plena para aquellos que

tienen la latinidad menor, pues se estableció que sólo por el hecho de haber ejercido una

magistratura romana, el titular de ella y sus ascendientes y descendientes, adquirían la

ciudadanía romana. Esta fue una muy importante forma de adquirir la ciudadanía romana.

Desde Caracalla a Constantino (212 d.C. - 312 d.C.) En España, producto del Edicto de

Vespasiano, aumenta notablemente el número de ciudadanos romanos, y por la disposición del

Emperador Adriano del 117 d.C., que abre una nueva forma de adquirir la ciudadanía romana.

Adriano dispone que, a partir de esta fecha, las personas que se incorporaran a la Curia Municipal

alcanzaban la ciudadanía romana, en forma plena, beneficio que también se extendía para la

cónyuge, descendientes y ascendientes del titular.

Por otra parte, el Emperador Caracalla, en el 212 d.C., por medio de la Constitución Antoniniana,

concede la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio Romano, excluyendo a los

esclavos y a los dediticios de esta concesión. Esta Constitución Imperial, en España, tiene un

alcance menor, pues cuando se dicta la mayor parte de la población tenía ya la ciudadanía

romana, por efecto de las disposiciones de los anteriores Emperadores. Caracalla aduce una

razón religiosa a su determinación, que busca o persigue agradar a los dioses romanos, pues en la

misma cantidad que se acrecienta el número de ciudadanos romanos, de la misma manera crece

el número de fieles.

Desde Constantino hasta la entrada a España de los pueblos germánicos (312 d.C. -

409 d.C.) Lo más importante de esta etapa, es que el Derecho Romano no es un derecho

personal sino que territorial y, que al aplicarse en las Provincias y adquirir las costumbres

indígenas, comienza a configurarse lo que se denominará Derecho Romano Vulgar. Hubo una

crisis de la vida urbana en todo el Imperio. La población, para evitar el pago de impuestos, huye

desde las ciudades y se instala en zonas rurales, sometiéndose a la autoridad de un gran

proletario rural. La sociedad europea era esencialmente rural; en el siglo V, el noventa por ciento

de la población vivía en el campo.

El feudalismo y su problemática data de estos hechos. Los senadores eran responsables

de la recaudación; fue en esta era un cargo repudiado, debido a que asumían los senadores el

pago de los tributos cuando no alcanzaba con lo que les correspondía cobrar a los ciudadanos.



38

Se dictaron leyes para solucionar esta situación, como la obligatoriedad del cargo de senador

(muchos renunciaban al nombramiento), y se declaró como cargo hereditario, constituyendo una

clara persecución tributaria. En esta etapa de decadencia romana, adquieren importancia las

costumbres, usos y modo de vida germánicos. Tal influencia recae también en el Derecho

Romano. Es así como el emperador occidental se diluye y se convierte en monarca germano.

3.4.1. LOS CUERPOS JURÍDICOS

El Código de las Siete Partidas. Es la obra jurídica más representativa e importante de la

recepción orgánica del Derecho Común en España. Algunos autores han sostenido que éste se

redactó pensando en que Alfonso X iba a necesitar de un texto jurídico que pudiera aplicarse en

todos los territorios que iban a estar integrados en su Imperio. Toma, por eso, como base al

Derecho Común, que era el derecho que se aplicaba en toda Europa. Como Alfonso X no fue

Emperador de Alemania, se aplicó como ley territorial en España.

El Código de las Siete Partidas corresponde a un texto único en su contenido; cada una de

sus leyes tiene una doble estructura, es decir, un fundamento y un mandato. Uno de los objetivos

principales de las Partidas es educar a los súbditos acerca del derecho, acerca de la verdad

jurídica y, también, sobre la verdad religiosa y filosófica.

3.4.2. EL DERECHO REAL

Este texto jurídico es el más importante de los textos locales unificadores. Alfonso X ordena

redactar este texto, cuyo contenido es en gran parte de Derecho Común. Entre las fuentes que se

usan para redactarlo se encuentra el Libro de los Jueces, el Fuero de Soria, un Fuero romanizado

también, que ya tenía Derecho Común incorporado en él.

El Derecho Real está dividido en cuatro libros, que tratan las siguientes materias:

� Libro I: se refería al derecho de herencia, a los tutores y curadores, a las obligaciones y al

derecho de familia.

� Libro II: contiene normas relativas a la Iglesia y a la relación de ella con el monarca.



39

� Libro III: contiene normas sobre la formación de la ley (quién legisla) y sobre la organización

de los tribunales.

� Libro IV: contiene normas sobre derecho penal (delitos y penas).

Una vez que este texto estuvo redactado, a partir de 1.255, Alfonso X lo va otorgando como

ley local a importantes ciudades de Castilla; fue un derecho con una gran área de vigencia, para

romper con la variedad jurídica. Las ciudades que se rigieron por el Derecho Real son Aguilar de

Campo, Soria, Burgos, Bejar, Madrid y Valladolid.

Al aplicarse el Derecho Real en ellas, su aplicación encontró dificultades, pues éste era un

derecho desconocido para la mayoría de los habitantes de esas ciudades, especialmente para los

jueces de esas localidades, por lo que fue necesario aclarar e interpretar algunas normas para

concretar su aplicación. El Derecho Común es un derecho de universidad, es un derecho nuevo,

novedoso. Se redactaron dos textos aclaratorios del Derecho Real, para hacer más fácil a los

jueces su aplicación: Leyes Nuevas de Alfonso X y Leyes de Estilo (siglo XIV). Se puede deducir

que el Derecho Real se ha impuesto por sobre el Derecho Común, es decir, se frena la recepción

inorgánica del Derecho Común. Este “triunfo” del Derecho Real es sólo aparente y no es

verdadero, ya que en la práctica jueces y abogados dan más importancia al Derecho Común y a

opiniones de juristas del Derecho Común, por lo que no se logra el objetivo de Alfonso XI.

El conflicto continúa por ello, los reyes de Castilla de los siglos XIV y XV van a dictar una

serie de leyes en las que pretenden dar preferencia al Derecho Real, como las Leyes de Acta, ya

que en ellas se indica qué autores de Derecho Común pueden ser citados en pleitos, llamados

“Leyes de Citas del Derecho de Castilla”, en el siglo XIV y XV y principios del XVI.

3.5. USUS MODERNUS PANDECTARUM

Los juristas del continente europeo ya no se interesan por el descubrimiento de las

soluciones romanas, su esfuerzo se dirige ahora a continuar, perfeccionar y complementar la

ciencia jurídica romana y se alejan cada vez más de las concepciones y métodos de la época de

Justiniano. El resultado fue que el Derecho romano enseñado en la universidad coincidió cada vez

menos con el Derecho Romano originario y se convirtió, poco a poco, en un Derecho Romano

modernizado, aplicable a las nuevas condiciones, el USUS MODERNUS PANDECTARUM.



40

3.6. CODIFICACIÓN DEL DERECHO

Otro resultado alcanzado por la Escuela del Derecho Natural fue la codificación. la Consumación

lógica de la concepción y de 'a obra llevado a cabo durante siglos por las Universidades. Desde

hacia varios siglos, las Universidades enseñaban un Derecho que presentaban como el modelo de

justicia. En este sentido, la Escuela del Derecho Natural significa un momento decisivo de la

historia; por primera vez, se manifiesta la voluntad de convertir en Derecho real el Derecho ideal

que se enseña, se puede decir que la Escuela del Derecho Natural lleva el interés de los juristas al

Derecho Positivo, se admite también por primera vez que el soberano tiene el poder de dictar el

Derecho y de reformarlo. La codificación constituye la técnica que permitirá hacer realidad la

ambición acariciada por la Escuela del Derecho Natural.

La codificación no serviría solo para realizar la fusión del Derecho teórico y del práctico,

sino para acabar con los arcaísmos que se daban; así como con la fragmentación del Derecho y la

multiplicidad de las costumbres, que operan en muchas ocasiones como un verdadero obstáculo

en la práctica jurídica y que no tienen razón de ser.

Pero la codificación no solo tiene méritos, sino que también algunas consecuencias

negativas, tales como el hecho de que el estudio del Derecho en las Universidades se limita a la

exégesis de los nuevos textos, el Derecho se ha nacionalizado, se ha entrañado una actitud de

positivismo legislativo y a la vez de nacionalismo jurídico, se ha confundido el Derecho con la

voluntad del Soberano y se ha separado del principio de justicia. Los países más afectados han

sido Francia y Alemania, los menos afectados han sido los más pequeños y aquellos en que no

había Universidades y en los que existía menos orgullo nacionalista.

Afortunadamente ya se esta superando la crisis. En las materias propias de los Derechos

civil, administrativo y laboral se va reconociendo, cada vez más, el papel fundamental que

corresponde desempeñar a la doctrina y a la jurisprudencia en la elaboración y transformación del

Derecho. Ningún jurista piensa ya que los textos legislativos sean los únicos importantes para el

conocimiento del Derecho. Incluso en el Derecho Penal, los poderes cada vez más amplios

otorgados a los jueces o a la Administración para determinar la cuantía de /a pena y para regular

su aplicación hacen depender en buena medida el Derecho de los ideales profesados por los

encargados de administrarlo.



41

La multiplicación de convenios internacionales y el desarrollo del Derecho Comparado, incitan a

los jueces a tomar en consideración los modos de concebir e interpretar el Derecho en países

extranjeros. El nacionalismo jurídico se encuentra, pues, envías de regresión.

El actual renacimiento de la idea de un Derecho Natural es, en realidad, un renacimiento de

la idea de un Derecho común, un reavivamiento del sentimiento de que el Derecho no puede

identificarse con la ley y Que, por tanto, no tiene un carácter nacional.

Tema 4

Estructura de los sistemas

jurídicos pertenecientes a la

familia romanista.



42

CAPITULO IV

ESTRUCTURA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS PERTENECIENTES A LA

FAMILIA ROMANISTA

El concepto de familia jurídica implica la idea de una semejanza de estructura. Una de las razones

que recomiendan de modo especial el agrupamiento de los Derechos que constituyen la familia

Romanista es justamente la de su semejanza de estructura.

Lo anterior exige la constatación de en qué medida son idénticas las categorías en que se

clasifican las normas jurídicas en los diferentes Derechos y si la norma, se concibe de igual modo

en todos los Derechos.

4.1. CLASIFICACION DEL DERECHO

Tradicionalmente el Derecho se clasifica en dos grandes ramas, Público y Privado y a su

vez estas se subdividen en otras tantas tal como se aprecia en el siguiente cuadro.

Derecho Constitucional

Derecho Administrativo

Derecho Internacional

PUBLICO Derecho Penal

Derecho Procesal

Derecho del Trabajo

Derecho Agrario

DERECHO

Derecho Civil

PRIVADO

Derecho Mercantil 3

3 VILLORTO TORANZO, pp. 291-293



43

4.1.1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

En todos los países de la familia Romano-Germánica. la ciencia jurídica agrupa idénticas

categorías generales, en todas partes encontramos la misma división básica entre Derecho

Público y Derecho Privado, que corresponde a una diferente formación y orientación de los

juristas. Es característica de la familia Romanista la dicotomía Derecho Público-Derecho Privado.

Durante muchos siglos el Derecho Privado fue el único Derecho del continente europeo

solo en la esfera del Derecho Privado podían las jurisdicciones instituidas (reconocidas por el

Estado) desempeñar su función y dar solución imparcial a los litigios. Si la Administración es parte,

todo el sistema se veía falseado, porque esto constituye un serio problema para que los jueces

puedan dictar sus decisiones de modo imparcial. Ha sido necesario un trabajo de muchos años

para dejar tales inconvenientes y para llegar a organizar un procedimiento contencioso-

administrativo que ofrezca suficiente garantía a los particulares.

Hasta la era de la codificación prevaleció siempre la idea de un Derecho Natural; nunca se

confundió el Derecho y la ley y no hubo inconveniente en admitir, en teoría, la existencia de un

Derecho Público, vinculante para el Estado. Las dificultades se presentaron en la práctica. ¿De

qué modo podía organizarse una jurisdicción que administrase el Derecho en nombre del Estado y,

sin embargo, actuase con independencia?

A pesar de los logros alcanzados por el Derecho Público, en la familia Romanista, estos

siguen siendo inferiores al Derecho Privado. El Derecho Administrativo, al igual que el penal, es

aplicado o dejado de aplicar según la discreción de la administración, al margen de todo control

jurisdiccional, incluso de un control interno de la misma.

Tanto dentro del Derecho Público como del privado encontramos, en todos los países de la

familia romanista, las mismas ramas fundamentales. Esta semejanza permite a quien conozca uno

de los Derechos la fácil comprensión de los demás. Pueden variar, de país a país, las normas

sustantivas, pero en cualquier caso, estamos en condiciones de saber de que se trata, de

comprender el problema planteado, cual es su naturaleza y el lugar que le corresponde en el

sistema, sin que tengamos, que realizar mayor esfuerzo que requeriría la adopción de una

mentalidad extraña.



44

Como hemos visto, nuestra ciencia jurídica se ha construido sobre las mismas enseñanzas, a base

del Derecho Romano y Canónico.

La semejanza estructural de los derechos que integran la familia Romanista no es perfecta.

Existen categorías o conceptos propios de un Derecho determinado y no compartidos por los

restantes ordenamientos de la familia. Por ejemplo en España no existe una unificación total de su

Derecho Civil, las normas del Código Civil Español de 1889, han dejado subsistir en diferentes

regiones, Derechos civiles particulares de carácter regional (Derecho Foral); en Francia, una nueva

forma de legitimación por adopción; México, una nueva forma de posesión denominada ejido, a

pesar de estas particularidades el Derecho en la familia Romanista mantiene cierto paralelismo.

4.1.2. DERECHO CIVIL Y DERECHO MERCANTIL

El Derecho Civil se ha mercantilizado en todos los Estados de alto nivel económico, hasta

el punto de que apenas existen normas que traten de modo diferente las obligaciones mercantiles

y las civiles. Por otra parte, las codificaciones nacionales han hecho perder al Derecho Mercantil el

carácter internacional que anteriormente lo diferenciaba del Civil. Según todas las apariencias, no

parece que constituye un problema fundamental de la ciencia jurídica determinar la oportunidad de

regular mediante un código especial determinadas materias, efectos comerciales, sociedades,

propiedad industrial, quiebras que afecten de modo particular a los comerciantes o al comercio.

Es posible que la unificación del Derecho Civil y Mercantil se lleve a cabo en cuanto al

fondo de modo más completo en aquellos países que no han estimado útil borrar en el plano

legislativo la distinción de un código civil y de uno mercantil.

4.1.3. OTRAS CLASIFICAIONES

Las Instituciones de Justiniano nos dicen que el Derecho puede ser clasificado en:

1) Público y Organización y Funciones del Estado, sus relaciones con los particulares, ius

sacrum.

2) Privado lus Naturale. lus Gentium, lus Civile y lus Honorarium.



45

DERECHO NATURAL.- Es el conjunto de derechos provenientes de la voluntad divina en relación

con la naturaleza del hombre, son inmutables y justos (procreación, vida, etc.)

DERECHO DE GENTES.- Conjunto de reglas aplicables a todos los pueblos sin distinción de

nacionalidad (instituciones, ejemplo: esclavitud, contrario al derecho natural).

DERECHO CIVIL.- Es el Derecho de la civitas, derecho de la ciudad, (Estado).

DERECHO HONORARIO.- Disposiciones elaboradas por los magistrados (pretores).

DERECHO ESCRITO.- Aquel que tiene autor cierto y que ha sido promulgado por el órgano

correspondiente.

DERECHO NO ESCRITO.- Se conforma por los usos, costumbres.

4.2. ELABORACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

Debemos ahora observar las semejanzas o divergencias de estructura desde el punto de

vista, de la norma jurídica, el alcance, la naturaleza y los caracteres que le atribuyen a dicha

norma. Gracias al esfuerzo de sistematización llevada a cabo por la doctrina, se ha visto elevada a

un plano superior; se la ha concebido como una norma de conducta, dotada de una cierta

generalidad y situada por encima de las aplicaciones que los tribunales o los profesionales puedan

hacer de ella en un caso concreto.

La norma jurídica aparece como el producto de una reflexión fundada, en parte, sobre la

observación de la práctica y, en parte, sobre consideraciones de justicia, moral, política y armonía

del sistema.

La norma jurídica debe ser lo suficientemente general como para servir en el futuro de

principio con el que decir la solución de los casos concretos. La norma purifica la práctica, elimina

los elementos discordantes, simplifica el conocimiento del Derecho, al reducir la masa de los

elementos que deben tomarse en consideración. Proporciona sentido a dichos elementos, al poner

de relieve en que medida aseguran una mejor justicia social, un orden económico más seguro,

permite que la opinión pública o el legislador intervengan más eficazmente, a fin de corregir ciertos

tipos de conducta o para orientar a la sociedad hacia determinados objetivos, el Derecho se ve

confirmado y fortalecido en nuestros días en cuanto ponemos en él nuestra confianza para llevar a

cabo la transformación de la sociedad.



46

La norma jurídica en la familia Romanista está situada a la mitad del camino entre la decisión del

litigio, considerada como una aplicación concreta de la norma, y los principios, dotados de mayor

generalidad, de los cuales no es más que una aplicación. Esta norma no debe ser ni demasiado

general, ya que dejaría de ser, en tal caso, una guía suficiente segura para orientarse en la

práctica, ni demasiado concreta, a fin de abarcar un cierto tipo de situaciones, no limitándose

exclusivamente, como ocurre con la decisión judicial, a una situación particular. Tal punto de

equilibrio no debe ser el mismo en las diferentes ramas jurídicas: en materias tales como el

Derecho Penal o el Fiscal donde es preciso reducir al máximo la arbitrariedad de la administración,

es deseable un mayor grado de concretización, en tanto que un mayor grado de generalización

puede ser deseable en aquellas otras materias en las que, por ser más fluidas, se trata de imponer

menos estrictamente el rigor de las soluciones jurídicas.

La generalidad atribuida a la norma jurídica explica que en los países de tradición

Romanista, la tarea de los juristas sea una labor de interpretación de las fórmulas legislativas, al

contrario de lo que ocurre en los países del Common Law, en los que se aspira a que el juez

formule, del modo más preciso la norma que determina la solución de un litigio, en tanto que en los

países de la familia que nos ocupa se estima deseable que la norma deje un cierto margen de

acción al Juez, pues su función se limita a establecer cuadros para el Derecho y a proporcionar

directivas al Juez.

4.3. CODIFICACIÓN

Codificación: Aficción y efecto de codificar.

Codificar: Leibnitz, significa reducir a unidad, orgánica en un solo cuerpo legal (Código), una

determinada rama del Derecho. 4

La norma jurídica en la forma en que es concebida por la familia Romano-Germánica, es la

base fundamental en la que se asienta la codificación, la cual solo puede prosperar sobre dicha

concepción. La concepción romanista de Código no se propone dar a los ciudadanos normas

inmediatamente aplicables a las dificultades concretas que les plantea la vida, sino normas más

generales, ordenadas sistemáticamente, de las que puede decir, con el menor trabajo posible, la

forma en qué resolver la dificultad planteada.

4DICCIONARIO JURIDICO MEXICANO., pp. 488-490.



47

4.4. FUENTES DEL DERECHO

En Derecho la palabra "fuentes", sugiere que hay que investigar los orígenes mismos de donde

nace el Derecho. Así las fuentes del Derecho se clasifican en: fuentes formales (procesos de

creación de las normas jurídicas), fuentes reales (factores y elementos que determinan el

contenido de las normas jurídicas) y fuentes históricas (aplicase a los documentos que encierran el

texto de una ley o conjunto de leyes, por ejemplo inscripciones, papiros, libros, pergaminos,

tablillas de arcilla, etc.) 5

A primera vista la Leyes hoy la fuente primordial y casi exclusiva del Derecho en los países

de la familia romanista, Todos nuestros países se presentan como países de Derecho escrito; los

juristas tratan de descubrir las normas y soluciones a través de los textos legislativos o

reglamentarios que emanan del parlamento o de las autoridades gubernamentales o

administrativas. La tarea del jurista consiste esencialmente en descubrir, valiéndose de diversos

procedimientos de interpretación, la solución que, en cada caso, corresponde ala voluntad del

legislador. Las demás fuentes ocupan aparentemente un lugar subordinado y de importancia muy

restringida, si se comparan con la ley, sin embargo no debe confundirse la ley con el Derecho,

porque el estudio exclusivo de las leyes no nos enseña lo que es el Derecho.

Los propios defensores del positivismo han abandonado el mito de la ley en la forma que

se presentaba durante el siglo XIX, actualmente reconocen la misión creadora del juez y de los

estudiosos del Derecho (la Doctrina).

Los juristas franceses y los de otros países del siglo XIX pudieron creer que sus Códigos

habían encarnado la perfección de la razón y que, a partir de ese momento, el medio más seguro

de llegar a una solución justa, de conocer el Derecho, era el de la simple exégesis de sus Códigos.

La pretendida coincidencia entre el Derecho, que es la justicia, y la ley, que es la voluntad del

legislador, ha podido confundir él los juristas durante cierta época, pero el Derecho comparado ha

servido para apartarlos de ese error. El Derecho es algo más que la ley, no puede confundirse con

la voluntad del legislador, sino que debe ser descubierto por el esfuerzo común de todos los

juristas, de todos los que laboran con la administración de la justicia.

5 GACIA MAYNEZ, pp. 51, 52



48

A) LA LEY

A pesar de todo, hoy en día se considera en los países de la familia Romanista que la mejor forma

de hallar las soluciones justas que impone el Derecho consiste en que los juristas operen a partir

de las disposiciones legales. Esta tendencia alcanzó su máximo desarrollo en el siglo XIX, cuando

la casi totalidad de los Estados miembros de la familia romanista promulgaron sus Códigos y se

dieron sus Constituciones escritas. En nuestro tiempo se ha visto fortalecida, como consecuencia

de la intervención del Estado, en donde predomina el papel del legislador, además de que la ley se

nos presenta como la técnica más perfecta cuando se trata de enunciar normas claras, en una

época en que la complejidad de las relaciones sociales exige, entre los elementos de una solución

justa, la precisión y la claridad.

Estas disposiciones de Derecho escrito que emanan del poder legislativo o de la

Administración y que los juristas deberán interpretar y aplicar, a fin de hallar la solución justa que

corresponde a cada situación, se nos presentan en los países de la familia romano-germánica en

un orden jerarquizado:

A) NORMAS CONSTITUCIONALES.

En la cúspide de la pirámide jerárquica encontramos las constituciones o leyes

constitucionales; entendiendo por Constitución como dice Kelsen "la norma o normas positivas que

regulan la producción de las normas jurídicas generales." 6

Los países de la familia Romanista cuentan todos con Constituciones escritas a cuyas

disposiciones se reconoce un prestigio especial aunque en algunos países este prestigio solo es

político, en otros por el contrario las disposiciones constitucionales son algo más que leyes

ordinarias; su especial autoridad se manifiesta por el establecimiento de un control de la

constitucionalidad de las restantes leyes.

6 KELSEN, p. 232.



49

Dicho lo anterior y dado el carácter dinámico del Derecho, una norma vale en tanto y en la medida

en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta última configura el

fundamento inmediato de validez de la primera. La relación entre ambas normas, puede

representarse mediante la imagen de la supra y subordinación. La norma que regula la producción

es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinación es la norma

inferior. Dice Kelsen que "el orden jurídico no es un sistema de normas de Derecho situadas en un

mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos

de normas jurídicas". 7

B) CODIGOS Y LEYES ORDINARIAS.

No es conveniente considerar los Códigos de modo diferente que las leyes ordinarias, no

convendría atribuirles una especial autoridad, o someterlos a otros principios de interpretación que

los que se aplican a las restantes leyes, el jurista trata los Códigos y las leyes en un plano de

igualdad, por lo que se refiere a su interpretación. Resulta lógico, que sea así, si se piensa que el

sentido original del Código (recopilación en que se incorpora el Derecho Común Europeo) ha sido

olvidado; la prueba es que se ha dado a muchas leyes el nombre de Códigos pese a que no

incorporan en modo alguno los principios universales e inminentes de la justicia; aunque en la

práctica existe en los juristas una cierta tendencia natural a atribuir un valor superior a los

principios incorporados en los Códigos, debido a que han sido mejor estudiados.

C) LEYES Y REGLAMENTOS.

El Derecho escrito de los países de la familia romanista se compone hoy en día de una

multitud de normas y disposiciones diversas que emanan de autoridades no parlamentarias.

Algunas de estas disposiciones se adoptan como resultado de la aplicación de las leyes. Es

evidente que en un Estado moderno, el Legislador no puede dictar una reglamentación cuya

complejidad aumenta día con día.

7 lbid. p. 234.



50

Dado lo anterior, se plantea el problema del control de esas autoridades administrativas, ejercido

con el propósito de garantizar la supremacía de la ley y la conformidad de los reglamentos

dictados por la administración con aquélla.

D) REGLAMENTOS Y CIRCULARES.

Existen en teoría en todos los países de la familia romanista, una clara distinción entre los

actos reglamentarios portadores de normas jurídicas y las simples circulares administrativas que

indican la forma en que la administración interpreta las normas jurídicas y se dispone a aplicarlas.

Es característica de esta familia el hecho de que sus juristas prestan poca atención a este

tipo de normas, consideran que su estudio corresponde más a la ciencia administrativa que a la

jurisprudencia.

Corresponde a las autoridades dictar la ley o el reglamento, sin embargo, el valor práctico

de la ley depende de la forma en que es aplicada. La aplicación de la ley supone un proceso de

interpretación, cuya importancia ha sido subrayada en nuestro tiempo por la doctrina.

En todos los países de la familia romanista, el punto de partida de cualquier razonamiento

jurídico se halla en los documentos de Derecho Escrito. Tales documentos están representados

por los Códigos, las Leyes y los decretos, en todas partes estos documentos se consideran

únicamente como materiales de base, los Códigos son para el jurista únicamente un punto de

partida, no una meta.

B) LA COSTUMBRE

A) La costumbre como fuente del Derecho es "un uso implantado en una colectividad y

considerando por ésta como jurídicamente obligatorio". 8

8 GARCIA MAYNEZ, p. 61.



51

La costumbre desempeña en todos los Derechos un papel preponderante; el legislador, el juez, los

autores son guiados más o menor conscientemente, por la opinión y por la costumbre de la

comunidad en la formulación y aplicación que hacen del Derecho. La costumbre constituye la

infraestructura sobre la que se edifica el Derecho.

Para los juristas romanistas, la costumbre no constituye ni ese elemento fundamental y

primario que le asigna la escuela sociológica, ni tampoco es tan insignificante como quisiera la

doctrina del positivismo legislativo; es, simplemente, uno de los varios elementos que nos permiten

hallar la solución justa.

En muchas ocasiones la recta comprensión de la ley exige el concurso de la costumbre,

debido a que los conceptos utilizados por el legislador sólo pueden ser explicados por la

costumbre. Si no se recurre a la costumbre, será imposible determinar, cuando la conducta de una

persona es culposa, cuándo pueden hacerse valer circunstancias atenuantes, etc. Pero el jurista

no debe aplicarla automáticamente, sino que debe someterla a crítica y plantearse el problema de

su razonamiento.

C) LA JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia: "Conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los

Tribunales" 9

La importancia de la jurisprudencia en los países de la familia Romanista, solo puede

determinarse en su relación con la ley. Dada la propensión que muestran actualmente los juristas

de los países que integran la familia Romanista a fundamentar todas sus soluciones en un texto

legal, el papel creador de la jurisprudencia queda siempre disimulado tras la apariencia de una

interpretación de la ley. Solo excepcionalmente los juristas se apartan de esa actitud y los jueces

reconocer abiertamente su poder creador de normas jurídicas.

9 Ibid. p. 68



52

La jurisprudencia se prohíbe a sí misma la creación de normas jurídicas porque según, los jueces,

tal tarea es de la solo incumbencia del legislador y de las autoridades políticas o administrativas,

cuya misión consiste en completar la obra de aquel. La jurisprudencia se mueve dentro de los

cuadros jurídicos establecidos por el legislador, tanto que la actividad de este consiste

precisamente en formular esos cuadros. El alcance del Derecho jurisprudencial es, por este solo

hecho limitado, se trata de una situación opuesta a los países del Common law.

Además, las normas formuladas por la jurisprudencia no gozan de la misma autoridad que

las promulgadas por el legislador. Son normas frágiles, susceptibles de ser abandonadas o

modificadas en cualquier momento al presentarse un nuevo caso concreto.

D) LA DOCTRINA

Se da el nombre de Doctrina "a los estudios de carácter científico que los juristas realizan

acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus

preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación".10

Durante mucho tiempo la doctrina ha sido la fuente fundamental del Derecho en la familia

Romanista; en efecto ha sido en las Universidades donde se han formulado, desde el siglo XIII

hasta el XIX, los principios del Derecho; solo en una época relativamente reciente la doctrina se ha

visto sustituida por la ley, al producirse el triunfo de las ideas democráticas y de la codificación.

Su función se manifiesta en el hecho de que la doctrina forja el vocabulario y los conceptos

jurídicos que van él ser utilizados por el legislador y en el hecho, además de que es ella la que

establece los métodos con los que va a descubrirse el Derecho a interpretarse las leyes. La

doctrina puede tener una gran influencia sobre el legislador; muchas veces, este se limita a

consagrar tendencias doctrinales, promulgar leyes que han sido preparadas previamente por la

doctrina. La doctrina tiene en realidad gran importancia, ya que es la que crea, en los diversos

países, los diferentes instrumentos de trabajo de los juristas.

10 Ibid. p. 76.



53

E) LOS PRINCIPIOS GENERALES

La colaboración que prestan los juristas en la tarea de elaboración del Derecho se manifiesta

también en el uso que se hace en los ordenamientos de la familia romanista de ciertos principios

generales que el jurista descubre a veces en la propia ley; pero que también sabe cuando es

necesario encontrarlos fuera de la misma, subrayan tales principios la subordinación del Derecho a

lo imperativo de la justicia.

Hay ocasiones en que el legislador renuncia a formular una solución expresa y hace

llamamientos a la colaboración de juristas, a fin de encontrar, entre un gran número de hipótesis, la

solución justa que corresponde a una situación. En esta situación se ponen de relieve los límites

de la ley, cuando el legislador confiere a los juristas poderes de equidad o les reenvía a los usos,

al propio derecho natural o les permite apartarse o modificar la aplicación de las disposiciones

legales, en atención a las buenas costumbres o al orden público.

La teoría de las fuentes del Derecho se nos presenta en todos los países de la familia

romano-germánica como una teoría que está destinada y es adecuada a hacer realidad la

concepción tradicional que en estos países reivindica el reinado del Derecho, es imposible

expresar a priori todo el Derecho; su búsqueda constituye una tarea que debe realizarse en común

por todos los juristas, actuando cada uno en una esfera determinada y mediante el empleo de sus

propias técnicas, pero inspirados todos en un ideal común, el de alcanzar en cada caso la solución

más conforme con sentimiento común de la justicia, fundado sobre una conciliación de los

intereses de todo orden tanto de los particulares como de la colectividad.

Tema 5

Familia del Common Law.



54

CAPITULO V

FAMILIA DEL COMMON LAW

El Sistema del Common Law ha sido elaborado en Inglaterra, principalmente como resultado de la

actividad de los tribunales reales de justicia, a partir de la conquista normanda. Además del

Derecho inglés, la familia del Common Law comprende los Derechos de casi todos los países de

lengua inglesa.

Por tanto el estudio del Common Law debe comenzar por el estudio del Derecho Inglés,

esta profundamente marcado por la historia y hasta el siglo XVIII fue la historia del Derecho Inglés.

Tomando en cuenta lo anterior empezaremos por estudiar al Derecho Inglés.

LA FORMACIÓN DEL COMMON LAW (1066-1485)

El Segundo periodo corresponde a la formación del Common Law y va del año de 1066 a

1485:

La conquista normanda constituye un suceso importante para el Derecho Inglés, porque

introduce en Inglaterra un poder fuerte, centralizado y con experiencia administrativa; con la

conquista se instaura el feudalismo en Inglaterra.

En este período se conoce al Common Law como Comune Lay en el dialecto normando,

pues desde Eduardo I (1272-1307) hasta el siglo XVII, la lengua que hablan los juristas en

Inglaterra es la normanda. La Comune Lay es en Inglaterra el Derecho Común para toda ella, este

Derecho es producto exclusivo de los Tribunales reales de justicia, denominados Tribunales de

Westminster.

“Por 1066, el Duque Guillermo de Normandía, [...] desembarcó en el sur de Inglaterra y

venció a sus oponentes en Hastings, coronándose como Guillermo I de Inglaterra; fue tolerante y

generoso, tuvo gran poder [...]” 11

11 YSUNZA AZUETA, p. 152



55

Estos tribunales reales, en un principio no tenían una competencia universal. El rey solo ejercía la

“alta justicia”; solo se sentía con autoridad para conocer de un litigio cuando la paz del reino estaba

amenazada, cuando las circunstancias hacen imposible que la justicia se vea satisfecha mediante

los procedimientos normales; la Curia regis es el Tribunal de los grandes personajes y de las

grandes causas; no se trata de una jurisdicción ordinaria, abierta a cualquiera.

La intervención de los Tribunales reales se limita a tres asuntos: los que interesan a la

Hacienda Real; los que atañen a la propiedad territorial y a la posesión de inmuebles y los asuntos

penales graves que ponen en peligro la paz del reino. Tres Tribunales diferentes Tribunal de

Hacienda, Tribunal de Causas Comunes y Tribunal del Banco del Rey. Fuera de estos casos todos

los demás litigios seguían siendo juzgados, al margen de las jurisdicciones reales, por los Hundred

o Country Courts, las jurisdicciones señoriales, las jurisdicciones eclesiásticas y según los casos,

por jurisdicciones municipales o comerciales, las últimas dos tenían el privilegio de administrar

justicia en ferias y mercados.

Posteriormente los tribunales reales amplían su competencia por que son preferidos por los

particulares, ya que ellos cuentan con los medios efectivos para asegurar la comparecencia de los

testigos y para ejecutar sus propias decisiones. Por otra parte, solo el rey, junto con la iglesia,

pueden obligar a sus súbditos a protestar juramento. Debido a ello los tribunales reales

modernizaron su procedimiento sometiendo la decisión de los litigios a un jurado.

Por tal razón desde el final de la Edad Media, los Tribunales reales son los únicos que

administran verdaderamente justicia; las jurisdicciones municipales y mercantiles solo conocen de

cuestiones menores y las eclesiásticas solo de litigios que interesan al sacramento del matrimonio

o a la disciplina del clero.

La sumisión de un litigio ante las jurisdicciones reales no se configura como un derecho de

los particulares. Se trata de un privilegio, cuya concesión era necesario pedir a la autoridad real,

que lo otorga o deniega a capricho. Para pedir justicia al rey era necesario dirigirse a un oficial de

la corona el “canciller” y solicitar que expida un (writ), gracias al cual quedaba abierta la vía de la

jurisdicción real. En un principio, el canciller examina caso por caso para expedir el writ, sin

embargo con el paso del tiempo se afirma la costumbre de que en ciertas situaciones, los writs son

concedidos sin previo examen.



56

El writ no es una simple autorización para actuar, concedida al demandante. Desde el punto de

vista técnico, es un mandato del rey a sus agentes para que estos ordenen al demandado que

conforme su conducta a la pretensión del demandante. En el caso de que el demandado rehuse

obedecer, el demandante actuará contra él. Su acto se justificará ante el Tribunal real no tanto por

su oposición a la pretensión del demandante como por su desobediencia a una orden de la

administración. El proceso inglés es de Derecho Público.

En estas condiciones, los Tribunales de Westminster se ven obligados a elaborar un

Derecho Nuevo, común para toda Inglaterra, esto es la Comune Lay o Common Law. El Common

Law, es elaborado caso a caso por la práctica judicial de los Tribunales, se presenta por estos

como una obra de la razón, expresa el sentimiento de justicia y de oportunidad política propias del

siglo XIII, la gran época de su elaboración.

EL FLORECIMIENTO DEL COMMON LAW Y SU RIVALIDAD CON LA “EQUITY” (1485-

1832)

Los obstáculos con que tropezaban en la administración de justicia los Tribunales de

Westminster trajeron como resultado inevitable que, en muchos casos, no se diese una solución

justa a los litigios. En tal supuesto, era natural que la parte perjudicada pensase que todavía le

quedaba una posibilidad de obtener justicia; el recurso directo al rey, fuente de toda justicia y

gracia.

A partir del siglo XIV, los particulares que no han podido obtener justicia de los Tribunales

reales o que se han visto defraudados por la solución dada al caso se dirigen al rey para pedirle

por vía de gracia que intervenga, para dar satisfacción a la conciencia del afectado. En estos

casos el recurso pasaba normalmente por el canciller (confesor del rey, encargado, por tanto, de

guiar su conciencia) el cual si lo consideraba oportuno, transmitía el asunto, al rey, quien resolvía

en consejo.

Adquiere tanta importancia la actividad del canciller que durante el siglo XV, se convierte en

un juez autónomo, que resuelve en nombre del rey y del Consejo, cuya autoridad ejercía por

delegación. El canciller examina las súplicas que se le dirigen, pero a través de un procedimiento

escrito inspirado en el Derecho canónico, completamente diferente en sus principios del



57

procedimiento seguido por los Tribunales del Common Law; frecuentemente busca en el Derecho

Romano y Canónico su inspiración, esto porque placía más a los soberanos que un Common Law

que suponía la intervención de un jurado.

El procedimiento escrito, secreto e inquisitorio de la cancillería parecía más preferible que

los procedimientos orales y públicos del Common Law.

Esta situación puso en real peligro la actividad de los Tribunales reales, a tal grado que

durante el siglo XVI. El Derecho Inglés estuvo a punto de unirse a la familia de los Derechos del

continente europeo como consecuencia del triunfo de la jurisdicción de la equidad del canciller y

del debilitamiento del Common Law.

Existió el peligro de que los litigantes dejasen de acudir a los Tribunales del Common Law.

PROCEDIMIENTO DE LA CANCLLERIA Y EL COMMON LAW HASTA 1875

El Canciller examina los casos que se le someten siguiendo un procedimiento y un sistema

de pruebas completamente diferente del que se lleva ante el Common Law. El procedimiento que

se sigue en la cancillería tiene las siguientes características:

a) Es un procedimiento escrito.

b) Inquisitorio, secreto.

c) Esta inspirado en el procedimiento canónico.

d) No supone, en ningún caso, la colaboración de un jurado.

e) Hasta 1875, las normas de la equity, elaboradas por el Tribunal de la Cancillería, tenían un

origen diferente que el de las del Common Law.

f) Las soluciones que dictaba la jurisdicción de la equity, eran diferentes, el canciller no

pronunciaba nunca condenas al pago de indemnizaciones por daños y perjuicios.

En cambio el procedimiento ante el Common Law tenía las siguientes características:

a) Predominaba el procedimiento oral.

b) Su inspiración la obtenía de la costumbre.

c) Supone la existencia de un jurado.

d) Las soluciones que dictaba era condenando al pago de daños y perjuicios.



58

Por tales diferencias en un mismo asunto podía ser necesario intentar dos acciones: una ante el

Tribunal de Common Law y otra ante el Tribunal de la Cancillería; así por ejemplo: si una parte

deseaba obtener el cumplimiento en especie de un contrato (remedio de equity), a la vez que una

indemnización por daños y perjuicios por la mora en el cumplimiento del contrato (solución del

Common Law).

Afortunadamente a partir de 1873-1875, todas las jurisdicciones inglesas pueden ordenar

las soluciones de la equidad o aplicar las normas del Common Law. Con esto se ha evitado la

dualidad de procedimientos; los principios del Common Law y las normas de la equity pueden

invocarse y recibir aplicación ante una jurisdicción única y mediante una sola acción, en este

sentido, se habla de la “fusión de Common Law y equity”.

Es necesario aclarar que no es propiamente una fusión en el sentido estricto, sino que más

bien lo único que ha hecho el legislador, en 1875, ha sido permitir que todos los Tribunales

superiores puedan pronunciarse válidamente a la vez según el Derecho y según la equidad.

EL PERIODO MODERNO

El cuarto período se inicia en 1832 y llega hasta nuestros días, es el período moderno. Los

siglos XIX y XX representan una época de transformación fundamental en la historia del Derecho

Inglés. La época está marcada, con el triunfo de las ideas democráticas y por el desarrollo sin

precedente de la legislación.

También se modifica profundamente la organización judicial en 1873-1875 y se suprime la

distinción formal entre Tribunales de Common Law y Tribunal de Equity de la Cancillería; con esto

afortunadamente se termina con la rivalidad que surgió en el tercer período, a partir de este

momento, “todas las jurisdicciones inglesas podrán ahora aplicar tanto el Common Law como la

Equity”, en contra de lo que ocurría anteriormente, cuando era preciso dirigirse a un Tribunal de

Common Law para obtener un remedio de Common Law, y ante el Tribunal de la cancillería para

obtener un remedio de Equity.



59

5.1. EL DERECHO INGLES

El Derecho Inglés es considerado como un cuerpo de normas jurídicamente obligatorias en un

país, ocupa un lugar fundamental en la familia del Common Law. No solo ha sido su cuna sino que

todavía hoy día sigue siendo un modelo para numerosos países.

5.1.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Para poder entender al Common Law debemos empezar su estudio por distinguir los cuatro

períodos del Derecho Inglés. El primero es el que precede a la conquista normanda de 1066; el

segundo, es el que se extiende desde esta fecha hasta el advenimiento de la dinastía de los Tudor

(1485), corresponde a la formación del Common Law; el tercer período, va desde 1485 a 1832,

corresponde a la época del florecimiento del Common Law; y el cuarto período inicia en 1832 y

llega hasta nuestros días, es el período moderno, durante el cual es Common Law debe hacer

frente al desarrollo de la ley y debe adaptarse a una sociedad dirigida cada vez más, por la

administración.

EL PERIODO ANGLOSAJÓN

Una fecha fundamental para la historia del Derecho Inglés, es el año 1066, fecha de la

Conquista de Inglaterra por los normandos.

El período que precede a esta fecha es el del Derecho Anglosajón, justo cuando el dominio

romano cesa y cuando diversas tribus de origen germánico, sajones, anglos, justos, daneses, se

apoderan de Inglaterra. Es también en esta época en la que Inglaterra, con la misión de San

Agustín de Cantorbery (596), se convierte al cristianismo.

ESTRUCTURA DEL DERECHO INGLES

A los juristas del continente europeo, formados en el culto de la ley y llenos de admiración

por los Códigos, les parecía extraño y casi absurdo que un país tan civilizado corno Inglaterra

rechazase la fórmula de la codificación y permaneciese vinculado a una concepción anticuada

para ellos según la cual la jurisprudencia es la fuente primordial del Derecho.



60

Es evidente que la ley y la jurisprudencia no desempeñan el mismo papel en el Derecho Inglés y

en la familia romanista, la diferencia entre estas dos familias jurídica (Common Law y el romano-

germánico) es la que proviene de la propia estructura, esta diferencia es fundamental. El Derecho

inglés difiere profundamente de los demás derechos porque en el no encontramos la distinción de

Derecho Público y Derecho Privado, en lugar de estas encontramos la distinción fundamental entre

Comrnon Law y equity o la de propiedad real y personal. El Derecho Inglés elaborado por la

jurisprudencia, representa algo diferente de la norma jurídica, sistematizada por la doctrina o

enunciada por el legislador, a que estamos acostumbrados; está situada en un nivel de menor

generalidad que nuestra norma jurídica.

La diferencia de estructuras de estas dos familias jurídicas, se halla en la historia de los dos

tipos de Derechos (Derechos romanistas y Common Law). El sistema de los Derechos romanistas

es un sistema relativamente racional y lógico, debido a que ha sido ordenado atendiendo al

contenido de las normas jurídicas por la obra de las Universidades y del legislador. El Derecho

Inglés, por el contrario. Ha sido ordenado al margen de toda exigencia lógica. En los cuadros

impuestos por el procedimiento; solo en época reciente, no hace más de un siglo, la ciencia

jurídica se ha esforzado en racionalizar sus cuadros.

Por razones de la historia de ese Derecho, todo es público, habiéndose justificado la

competencia de los Tribunales Reales en razón al interés que la Corona tuviese en el litigio.

La equity es un conjunto de normas elaboradas y aplicadas por la jurisdicción del canciller,

a fin de completar y, en su caso, revisar el Common Law que se había revelado insuficiente, tal

como se puede ver en el siguiente ejemplo.

En el supuesto de incumplimiento de un contrato, lo único que puede el Common Law es

conceder una indemnización por daños y perjuicios a la parte que se queja del incumplimiento. Sin

embargo puede ocurrir que en ciertas circunstancias esta sanción resulte inadecuada y que uno de

los contratantes tenga interés en obtener el cumplimiento de la prestación prometida. A este

resultado no puede llegarse a través de ninguna acción intentada ante un Tribunal del Common

Law. Ante la jurisdicción del canciller podrá obtenerse un auto de ejecución forzosa constriñendo al

contratante el cumplimiento de la obligación asumida. No se violenta con ello el Common Law;

simplemente, se otorga una solución que aquel no está en situación de conceder.



61

Debido a que la jurisdicción de la cancillería, en su origen, no estaba considerada como un

Tribunal, su actividad no se conforma como una actividad jurídica. El Canciller interviene “En

equidad”, sin pretender modificar las normas del Derecho Administrativo por los Tribunales. Lo que

justifica la intervención del Canciller son las exigencias de la conciencia; es decir, el Canciller actúa

mediante órdenes, mandatos. Dirigidos a una persona sobre la que tiene poder de constricción;

ordena a esta persona o, por el contrario, le prohíbe comportarse de una determinada forma y le

impone, en razón a la salud de su alma un comportamiento conforme a las exigencias de la ley

moral y de la conciencia. La contravención de la orden dada por el Canciller significará para el

demandado la prisión, donde podrá meditar lo que sucede a los que no actúan conforme a sus

mandatos.

EL PROCEDIMIENTO INGLES ACTUAL

El Derecho inglés no es un Derecho de origen universitario ni un Derecho de principios; es

un Derecho surgido del procedimiento y elaborado por los prácticos. En Inglaterra, el jurista por

antonomasia es el Juez, reclutado en las filas de los prácticos, no el profesor universitario. Solo un

pequeño número de juristas ha estudiado en la Universidad; la mayor parte se ha formado en los

Tribunales, escuchando las lecciones de los jueces y participando en el trabajo de los abogados.

A pesar de ello, se ha simplificado mucho el procedimiento inglés, cada vez más, los

juristas ingleses frecuentan las facultades de Derecho, a fin de aprender los principios, los cuales

han sido sistematizados en semejante a la sistematización llevada a cabo en los Derechos

romanistas. Por ejemplo, el procedimiento que se sigue en los tribunales de justicia en materia civil

solo excepcionalmente es ante jurado, en cambio en materia penal la existencia de jurado es más

común.

5.2. DIVISIONES Y CONCEPTOS JURÍDICOS

La complejidad del Derecho moderno ha determinado una mayor especialización; el mismo

jurista no se siente capaz de aconsejar a un cliente y, en su caso, dirigir un proceso, en materias

tan diversas como son la propiedad literaria y el Derecho de quiebras, el derecho penal, el de la

familia o el fiscal.



62

Ocurre lo mismo en el Derecho Inglés; pero, por razones de orden histórico, sus grandes

divisiones del derecho no son las mismas que las que encontramos en los derechos romanistas.

La distinción entre derecho público y derecho privado tan elemental y fundamental para el jurista

francés, no existe en Inglaterra. La bibliografía inglesa no cuenta tampoco con ningún tratado

relativo al derecho civil, al administrativo, al procedimiento (civil o criminal), al derecho de

obligaciones, al de bienes, al de regímenes matrimoniales, al de sucesiones, al registral, al de

seguridad social, al de sociedades o al derecho marítimo, para tomar los cuadros generales dentro

de los cuales el jurista francés clasifica las normas y sus propios conocimientos.

Hoy por hoy, la división esencial del Derecho Inglés es todavía la del Common Law y

Equity. Los manuales que se sirve el jurista inglés se titulan con expresiones tales como contract

torts, real property, personal property, trust, evidence, companies, sale of goods by sea,

partnership, bailment, quasi-contract, libel and slander, local government, conflict of laurs, industrial

law, pleading and practice, etc.

El sistema de los Derechos Romanistas es un sistema relativamente racional y lógico,

debido a que ha sido ordenado atendiendo al contenido de las normas jurídicas por la obra de las

Universidades y del legislador. Los derechos de la familia Romanista no han logrado una

ordenación puramente lógica, pero lo cierto es que se ha realizado un gran esfuerzo en este

sentido, a fin de simplificar su conocimiento. El Derecho Inglés, por el contrario, ha sido ordenado

al margen de toda exigencia lógica, en los cuadros impuestos por el procedimiento; solo en época

reciente, no hace más de un siglo, y como consecuencia de la abolición del antiguo sistema

procedimental, la ciencia jurídica se ha esforzado en racionalizar sus cuadros.

El ejemplo más típico que muestra la fuerza de la tradición, quizá lo constituye la célebre

definición que de la Equity da el más ilustre expositor de la materia, F. W. Maitland “la Equity

escribe este autor, está constituida por el cuerpo de normas que, de no haberse llevado a cabo la

reforma de las Judicature Acts, serían aplicadas exclusivamente por jurisdicciones especiales,

llamadas Tribunales de Equity”. El derecho de cosas inglés se divide en Personal Property y Real

Property: la real property se refiere a los derechos que, con anterioridad a la reforma del

procedimiento de 1832, estaban garantizados, por las acciones llamadas Reales, y la personal

property, a los derechos que, antes de esa misma fecha, estaban protegidos por las acciones

llamadas Personales.



63

Solo en 1758 se ha creado una cátedra de Derecho Inglés en Oxford, y aún más tarde en 1800 en

Cambridge. Una diferencia fundamental en tanto que los juristas del continente se formaban en las

Universidades, en Inglaterra no ocurría así. El Derecho se hallaba dominado en tal forma por el

procedimiento, que se produjo un divorcio total entre el derecho aplicado en los tribunales y la

enseñanza profesada en las Universidades.


El Derecho Inglés, elaborado por los Tribunales de Westminster (Common Law) y por el

Tribunal de la Cancillería (equity), es un Derecho jurisprudencial, por lo cual es conveniente

comenzar el estudio de sus fuentes por la Jurisprudencia.

5.3.1. LA JURISPRUDENCIA

Los juristas ingleses conciben su Derecho fundamentalmente como un Derecho

Jurisprudencial, las normas del Derecho inglés, son fundamentalmente las normas que se

encuentran en las decisiones de los Tribunales Superiores de Inglaterra.

El estudio de esta fuente (jurisprudencia), requiere el conocimiento de los grandes

principios de la organización judicial inglesa.

Los Tribunales de Westminster y el Tribunal de la Cancillería, a los que se debe la

elaboración del Common Law y de las normas de la equity, respectivamente. fueron fundidos en

un sistema único durante la segunda mitad del siglo XIX, de tal forma que a partir de entonces,

existe en Inglaterra una única "jurisdicción superior", la Suprema Corte de justicia sometida

únicamente, y de modo excepcional, al control de la Cámara de los Lores.

La composición actual de la Suprema Corte de justicia es la siguiente: El Tribunal Supremo

Inglés tiene dos escalones: la Corte Superior de Justicia y la Corte de Apelación el segundo. Los

asuntos se dirigen normalmente a la primera, siendo recurrible ante la segunda. Los recursos

contra las decisiones procedentes de una jurisdicción inferior se dirigen generalmente a la Corte de

Apelación.



64

La Corte Superior de Justicia está formada por tres divisiones: división del Banco de la Reina,

división de la Cancillería y división de testamentos, divorcios y asuntos marítimos. El reparto de los

asuntos entre las diferentes divisiones de la Corte Superior de Justicia solo es convencional, pues

cada división es competente para conocer de cualquier causa sometida.

La Suprema Corte de justicia cuenta con un número reducido de jueces: La Corte Superior

de Justicia solo tiene 63; la Corte de Apelación, 12.

Los asuntos se someten en primera instancia a la decisión de un solo juez, asistido en su

caso, de un jurado integrado por 12 miembros. Si se conoce del asunto en segunda instancia, el

caso es fallado por dos o tres jueces (en casos excepcionales, puede haber hasta nueve).

Contra las decisiones pronunciadas por la Corte de Apelación puede, excepcionalmente,

recurrirse ante la Cámara de los Lores. Tal recurso tiene un carácter excepcional, no ocupándose

la Cámara de 30 o 40 asuntos por año. Tales asuntos son sometidos a un número variable de

lores, no inferior a tres (existen nueve lores), normalmente los asuntos son examinados por cinco

de ellos, a veces por siete. Cada Lord emite por separado su opinión sobre el asunto y se rechaza

el recurso si no se forma una mayoría para admitirlo. Tanto la Corte de Apelación como la Cámara

de los Lores conocen del fondo del asunto. 12

Aparte de las jurisdicciones mencionadas, existen otras inferiores, las principales son:

� Las Country Courts, instituidas en 1846, atienden los asuntos en materia civil;

� En materia criminal, la competencia corresponde a jurisdicciones variadas, colegiales o

personales, con jurado o sin jurado. Las infracciones menores y la mayor parte de las

infracciones mayores, son juzgadas sin jurado, por los "Magistrados" (por ciudadanos a los

que se ha conferido el Título de jueces). Estos no son juristas y ejercen sus funciones

asistidos, por un Secretario letrado, sin recibir ninguna retribución. Solo en las grandes

12LORD. (Miembro de la Cámara alta o de los Lores; primer magistrado de algunas Ciudades Británicas. Había lores por

derecho hereditario, por nombramiento del soberano, por razón de su cargo (Obispos anglicanos), por elección vitalicia,

para mientras dure un parlamento. La asamblea ejerce el poder legislativo y el juez tiene además el carácter de Tribunal

de Apelación o supremo del Reino. Esta Cámara es precedida por un Gran Canciller.



65

ciudades existen jueces (magistrados) retribuidos, que actúan como jueces únicos. Las

decisiones de los magistrados son recurribles ante el Tribunal de Cuarter Sessions.

� Tribunal de Cuarter Sessions, de las infracciones graves cuyo conocimiento no corresponde a

un Tribunal de magistrados se entiende un Tribunal de Cuarter Sessions. integrado por jueces

de paz, en un número variable; o por un juez del Tribunal del Banco de la Reina. A diferencia

de los Magistrados, los Cuarter Sessions, requieren la intervención de un jurado cuando el

acusado sostiene su no culpabilidad. En las ciudades de más de 50 000 habitantes, los

Cuarter Sessions se sustituyen por un miembro de la abogacía, a quien, en este caso, se

retribuye. Las decisiones de los Cuarter Sessions, son recurribles ante la Corte de Apelación.

Además de todos los Tribunales anteriores, debemos considerar, organismos diversos que

tienen una competencia "cuasi-judicial" en materia administrativa, con el fin de resolver las

dificultades originadas por ciertas leyes, reciben los nombres de Boards, Comimissions o

Tribunales.

Todos estos organismos desempeñan en realidad el papel de Tribunales administrativos,

que funcionan como Tribunales inferiores, pero permanecen bajo el control de la Suprema Corte

de Justicia.



66

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

I. TRIBUNALES CONTENSIOSOS

"CUASI-JUDICIAL"

- Country Courts (en materia civil,

76 jueces).

II. JURISDICCIONES - Magistrados (materia criminal, 41

INFERIORES magistrados).

- Cuarter sessiones (integrados por

Jueces de paz).

TRIBUNAL

SUPERIOR

INGLES

III. CORTE SUPERIOR DE - División del Banco de la Reina.

JUSTICIA (INTEGRADA - División de la Cancillería.

POR 63 JUECES) - División de Testamentos,

divorcios y asuntos marítimos

IV. CORTE DE APELACIÓN

(INTEGRADA POR 12 JUECES)

V. LA CAMARA DE LOS LORES

(NUEVE LORES)



67

En realidad, el 90% de los asuntos civiles son juzgados por los Tribunales de Condado; el 95% de

las infracciones graves penales son juzgados por los Magistrados o los Cuarter Sessions y la

inmensa mayoría de los litigios administrativos es resuelta por las diversas comisiones del

contencioso administrativo.

En Inglaterra el Poder Judicial, se halla en el mismo plano que el Poder Legislativo y el

Poder Ejecutivo. Fue en los Tribunales donde se elaboró el Common Law y la equity, gracias a

ellos se ha construido el actual Derecho Inglés, pues hasta el siglo XX el papel desempeñado por

el legislador y el poder ejecutivo a este respecto ha sido secundario. No se ha producido ninguna

codificación que desplace la misión del Poder judicial de declarar el Derecho.

Puede considerarse que no existe ninguna decisión contenciosa que no caiga bajo el

control de los Tribunales de Justicia, todos los asuntos contenciosos son resueltos en Inglaterra

por la Suprema Corte de Justicia o, al menos, bajo el control de este Tribunal, independientemente

de la naturaleza de los asuntos (civil, penal o administrativa).

En los Tribunales ingleses no existe un fiscal, a ellos les parece inconciliable con la

autonomía y dignidad del poder judicial la presencia de un agente que represente al poder

ejecutivo.

La Suprema Corte de justicia es el organismo por excelencia encargado de elaborar y

desarrollar el Derecho inglés. Solo las decisiones de este Tribunal, junto con las que emanan de la

Cámara de los Lores, constituyen precedente vinculante.

LA REGLA DEL PRECEDENTE

El Common Law ha sido creado por los Tribunales reales de Westminster y es un Derecho

Jurisprudencial. En Inglaterra el papel de la Jurisprudencia no ha constituido solo en aplicar las

normas jurídicas, sino en descubrirlas. Las normas elaboradas por las decisiones judiciales deben

obedecerse, su pena de destruir toda certidumbre y de poner en peligro la existencia del Common

Law.



68

La obligación de atenerse a las normas elaboradas por los jueces, es decir, de respetar los

precedentes judiciales, se encuentra a la base de todo sistema de Derecho jurisprudencial.

La regla del precedente se puede descomponer en tres proposiciones:

a) Las decisiones de la Cámara de los Lores, constituyen precedentes obligatorios, a cuya

doctrina deben atenerse todas las jurisdicciones;

b) Las decisiones de la Corte de Apelación. constituyen precedentes vinculantes para todas las

jurisdicciones, inferiores jerárquicamente a este Tribunal. incluida la propia Corte de Apelación;

c) Las decisiones de la Corte Superior de Justicia, se imponen sobre las decisiones inferiores y,

sin ser estrictamente obligatorias, gozan de alto valor de persuasión y a ellas se atienen, por

regla general.

Es necesario señalar que los únicos precedentes vinculantes son los que emanan de los

Tribunales superiores, es decir, de la Suprema Corte de Justicia y de la Cámara de los Lores. Las

decisiones que emanan de los restantes Tribunales o de organismos cuasi-judiciales tienen un

gran valor persuasorio, pero no constituyen nunca precedentes obligatorios.

Las invocaciones realizadas en la publicación de las decisiones judiciales han supuesto

una cierta flexibilidad en la forma de aplicar la regla del precedente. En dicha publicación opera

una selección: solo el 75% de las resoluciones de la Cámara de los Lores, el 25%) de las

resoluciones de la Corte de Apelación y el 10% de las decisiones de la Corte Superior de justicia

son publicadas. La decisión (sentencia) inglesa se reduce a una sencilla cláusula dispositiva que

da a conocer la solución dada por el Juez al litigio. Los jueces ingleses no tienen que motivar sus

decisiones; supone, quizá, que ello constituiría una ofensa a su dignidad; solo se limitan a expedir

mandatos sin tenerlos que justificar.

Al margen de la decisión judicial, que no conlleva una motivación, existe la costumbre de

que el juez exponga las razones por las cuales ha llegado a su decisión. Tal práctica se explica

históricamente, más que por el deseo de justificar la decisión ante los litigantes, por el de instruir a

los estudiantes de Derecho, los futuros abogados, los cuales, tradicionalmente han aprendido su

oficio o en Inglaterra mediante la frecuentación de los Tribunales. (Ejemplo de resolución "X debe

pagar tal suma a y", "ha quedado disuelto el contrato convenido entre X y Y", "la sucesión de X se

difiere a tal persona").



69

5.3.2. LA LEY

Debe señalarse que no existe en Inglaterra Constitución escrita; lo que los ingleses llaman

Constitución es el conjunto de normas, de origen legislativo y más frecuentemente jurisprudencial,

que garantizan las libertades fundamentales de los ciudadanos y que ponen límite al arbitrio de las

autoridades.

La teoría clásica ve en la ley una fuente secundaria del Derecho; la ley no hace más que

aportar" correctivos y aditamentos a los principios. no deben buscarse en ella los principios del

Derecho sino simples soluciones que vienen a precisar o rectificar los principios establecidos por la

jurisprudencia.

Lo verdaderamente fundamental estriba en que la ley, en la concepción tradicional inglesa,

no es considerada como un modo de expresión normal del Derecho. Se presenta como un cuerpo

extraño al Derecho Inglés. Los jueces la aplicarán, pero la norma que contiene la ley solo se verá

plenamente incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los

Tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretación y aplicación.

En otras palabras, se tenderá a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino las

sentencias en que haya recibido aplicación dicho texto legal.

Desde hace 100 años se ha producido en Inglaterra un intenso movimiento legislativo,

sobre todo a partir de la segunda, Guerra Mundial, pero este Derecho nuevo se puede concebir

como un Derecho de la Administración (Derecho de pensiones, seguridad social, Derecho

Económico, normas sobre: Urbanismo, transportes, educación, sistema sanitario, etc.). Pese a

todo, hoy en día el Derecho Inglés sigue siendo un Derecho de tipo fundamentalmente

jurisprudencial, debido a las siguientes razones:

a) La jurisprudencia sigue orientando su desarrollo en ciertas esferas cuya importancia perdura.

b) Los juristas ingleses, habituados al sistema jurisprudencial, no han sabido liberarse de esa

tradición; para ellos solo existe la auténtica norma jurídica en las circunstancias del caso

concreto y no tiene otro alcance que el solucionar un litigio.



70

5.3.3. LA COSTUMBRE

El Derecho en Inglaterra era esencialmente consuetudinario, con anterioridad a la elaboración del

CamInan Law, sin embargo actualmente la costumbre solo tiene un valor secundario. La

costumbre ha perdido toda su importancia en virtud de una norma que exige el carácter inmemorial

para que esta sea obligatoria; una ley del año 1265, vigente actualmente, ha precisado este

requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la existente en el año 1189. En Inglaterra

una costumbre no se considera jurídicamente obligatoria si se prueba su inexistencia en 1189. Por

otro lado, numerosas costumbres han sido sancionadas por los Tribunales y recopiladas por las

leyes, perdiendo así, las normas por ellas formuladas su carácter consuetudinario y convirtiéndose

en normas jurisprudenciales o legislativas.

5.3.4. LA RAZÓN

En los Derechos romanistas, producto de su historia, ha tenido mayor importancia la

enseñanza universitaria, la doctrina y la legislación, dando lugar a que la estructura de nuestro

Derecho parezca ser más sistemático y quizá más racional y lógico que el Derecho inglés. Sin

embargo para construir el sistema jurídico en el que se integra el Common Law, ha sido preciso

buscar en cada caso la solución más conforme con la razón, constituyendo un factor determinante

en el descubrimiento de dicha solución, el deseo de asegurar la cohesión de las decisiones de

justicia, todo lo cual supone un cierto recurso a la lógica.

5.4. EL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

El Derecho elaborado en Inglaterra con posterioridad a la conquista normanda, por obra

principalmente de los Tribunales reales, ha experimentado una expansión considerable. En el

curso de este proceso de expansión, el Common Law experimentó algunas alteraciones

necesarias para adaptarse a las condiciones de Estados Unidos.



71

5.4.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Los primeros establecimientos ingleses en el territorio de lo que hoy son Estados Unidos de

América datan del siglo XVII: los ingleses crean colonias independientes en virginia (1607),

Maryland (1632), Plymouth (1620), Masachusetts (1630); la colonia de Nueva York, fundada por

holandeses, se convierte en inglesa en 1664; la colonia de Pennsylvania, sueca en su origen, se

hace inglesa en 1681. De ese modo en 1722 eran 13 colonias.

"Entre 1606 Y 1732 se fundaron las siguientes 13 colonias, virginia, Massachuses,

Maryland, Rhode Island, Connecticut, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Nueva York, Delaware,

Nueva Jersy, Nueva Hamoshire, Pennsylvania y Georgia".13

En el siglo XVII los colonos americanos estaban predispuestos hacia la ley escrita, en

oposición a los ingleses, desde esta época se puede ver una divergencia entre ambos países.

Ya en el siglo XVIII, las condiciones de vida de los colonos cambian transformando su

economía y sus sentimientos, sintiendo la necesidad de un Derecho más evolucionado, sin

embargo todavía a mediados del siglo XIX no se sabía cual sería la lucha librada en América entre

los defensores del Common Law y los de la codificación. No obstante lo anterior, los Estados

Unidos terminarían por alinearse en el sistema del Common Law, podemos entender el triunfo del

Common Law, por las siguientes razones: la lengua inglesa y el origen inglés de los primeros

sentimientos; las obras magistrales de ciertos juristas, como Kent, con sus comentarios (1826-

1830), Story, etc.

Todo este conflicto planteado en Estados Unidos tras su independencia (proclamada en

1776, consagrada en 1783), entre sistema romano germánico y Common Law, no ha sido estéril.

Ha contribuido a proporcionar al Common Law de los Estados Unidos caracteres particulares que

lo distinguen del de Inglaterra. El Derecho de los Estados Unidos ocupa un puesto singular que

esta marcado por características que le imprimen una originalidad notable.

13 YZUNZA AZUETA, p. 233.



72

En muchos aspectos Inglaterra y Estados Unidos son diferentes, simplemente desde el punto de

vista geográfico, los hábitos de vida, los modos de pensamiento, los factores económicos, además

de los siguientes: Inglaterra es una isla europea; es un país de tradición, es una monarquía y su

régimen político es de tipo parlamentario, siempre ha sido una nación unitaria, su población es

distinta, su composición étnica y su credo son diferentes, así como su propia educación; Estados

Unidos, constituye una masa continental, desprecian las tradiciones demasiado antiguas, es una

República, tiene un régimen presidencial, son un Estado Federal, etc.

Pero no solo en lo anterior difieren, sino también en sus conceptos jurídicos, la formación y

la organización profesional de los juristas, hasta la propia teoría y la práctica de las fuentes del

Derecho. Sin embargo a pesar de todo ello, ambos sistemas tienen mucho en común.

5.4.2. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON EL DERECHO INGLES

Por su estructura, el Derecho de los Estados Unidos pertenece a la familia del Common

Law. Tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos hallamos la misma concepción del Derecho;

también le resultan extrañas al jurista de los Estados Unidos la división entre Derecho Público y

Derecho Privado, el Derecho se presenta bajo la forma de un Derecho jurisprudencial; las normas

formuladas por el legislador, son vistas con cierta inquietud por el jurista, quien no las considera

como el tipo normal de la norma jurídica: dichas reglas legislativas solo son asimiladas por el

sistema jurídico americano una vez que han sido interpretadas y aplicadas por los Tribunales, en

este caso, no se hace referencia directa a la norma, sino a las decisiones judiciales que las han

aplicado.

Aún lo anterior se descubren entre el Derecho Americano y el Derecho Inglés múltiples

diferencias de estructura. Una de ellas esencial: no existe en Inglaterra Derecho Federal y Derecho

de los Estados, lo cual si se da en Estados Unidos.

DERECHO FEDERAL Y DERECHO DE LOS ESTADOS

En Estados Unidos se plantea inevitablemente un problema fundamental: el de las

atribuciones respectivas de las autoridades federales y de los Estados.



73

El problema esta en determinar en que materias el poder legislativo (federal o de los Estados)

puede establecer leyes, en que materias la administración (federal o estatal) puede establecer

reglamentos, pero es necesario tomar en cuenta que en los Estados Unidos, como Inglaterra, el

Derecho es ante todo, de origen jurisprudencial, basado fundamentalmente, no en los mandatos

de una autoridad legítima, sino en los precedentes y en la razón.

La décima enmienda (1791) de la Constitución de los Estados Unidos ha precisado con

toda claridad esta situación. "Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni

prohíbe a los Estados, quedan reservados a los Estados respectivamente o al pueblo". 14

A) FACULTADES LEGISLATIVAS:

La competencia exclusiva de los Estados por lo que se refiere a la legislación es la regla,

todo lo que se relaciona con la familia, las sucesiones, los contratos, los delitos, el Derecho Penal,

el procedimiento.

Las autoridades estatales tienen en dichas materias una competencia "residual". Lo que se

les prohíbe es adoptar decisiones que vayan en contra de las disposiciones del Derecho Federal.

Por el contrario no les está prohibido adoptar disposiciones que complementen las del Derecho

Federal o que colmen las lagunas de éste.

En cuanto al ámbito federal corresponden aquellas materias relacionadas con las patentes

de invención, marcas de fábrica, la competencia desleal, Derecho marítimo, etc., es decir, aquellas

materias de la competencia legislativa del Congreso.

Por lo que se refiere a la jurisdicción de los Tribunales de equity, según los americanos, la

competencia de estos debía admitirse en todos los casos en que el Derecho no ofrecía ningún

remedio; así las cuestiones de anulación de matrimonio, de divorcio y de autentificación de

testamentos se consideran en los Estados Unidos como cuestiones propias de la equity.

14 CONSTITUCION DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERCIA, Décima enmienda, p.30



74

B) LA ORGANIZACION JUDICIAL.

JURISDICCION FEDERAL.

La organización judicial de los Estados Unidos implica, de una parte, jurisdicciones federales y, de

otra, jurisdicciones estatales.

Los Tribunales Federales, se pueden dividir en dos grupos: Uno esta constituido por las

jurisdicciones federales tradicionales (jurisdicciones federales de Derecho Común). En estos

encontramos los Tribunales de Distrito (las decisiones de éstos son recurribles ante la Corte de

Apelación y contra las decisiones de ésta, es posible recurrir ante el Tribunal Supremo de los

Estados Unidos), los jueces de distrito actúan siempre como jueces únicos.

Al margen de esta jerarquía, existen Tribunales federales especiales, establecidos en virtud

de diversas leyes federales: jurisdicciones que desempeñan un papel propio de jurisdicciones

estatales en territorios o distritos federales, jurisdicciones competentes en los casos en que esta

envuelta la responsabilidad del Estado, competentes en materia fiscal, de aduanas o de patentes.

Contra las decisiones de todas estas jurisdicciones y de todos estos organismos, siempre

es posible apelar ante los Tribunales Federales tradicionales, sea a los de Distrito, o a los de

apelación e incluso directamente al Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

JURISDICCIONES ESTATALES

Cada Estado cuenta con su propia organización judicial, en algunos Estados, la jerarquía

normal conlleva dos escalones, en otros, tres. El que ocupa el más alto nivel se denomina Tribunal

Supremo, el que ocupa el segundo nivel Corte de Apelación y por último los Tribunales inferiores.



75

- Tribunal Supremo de

Jurisdicción los Estados Unidos.

Federal

Tradicional - Corte de Apelación.

- Tribunales de Distrito.

FEDERAL

Atienden materias:

Tribunales

Federales - Aduanas

Especiales - Patentes

ORGANIZACION - Fiscal

JUDICIAL

Tribunal Supremo

ESTATAL Corte de Apelación

Tribunales Inferiores

EL JURADO

La institución del jurado se conserva mucho más viva en los Estados Unidos que en

Inglaterra. Por lo que se refiere a las jurisdicciones federales la institución del jurado está

garantizada por la Constitución de los Estados Unidos en la enmienda VII: todo ciudadano, puede

exigir que el asunto sea juzgado por un jurado cuando el interés en litigio es superior a 20 dólares,

siempre que no se trate de un procedimiento seguido ante la jurisdicción de la equity.15

15 Ibid. p. 29



76

Por lo que se refiere a los Estados se ha reconocido libremente la posibilidad de pedir la

Constitución de un jurado, actualmente más de 100,000 asuntos son juzgados anualmente con la

participación de un jurado.

EL JUEZ AMERICANO

También se distinguen entre jueces federales y jueces estatales. Los jueces federales son

elegidos por el gobierno de entre los juristas que cuentan con una gran experiencia y cierta fama;

su nombramiento es vitalicio. En cuanto a los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos,

algunos de ellos se eligen de entre los profesores de las escuelas de Derecho de las grandes

universidades, este hecho es importante porque pone de relieve que en Estados Unidos existe una

relación entre doctrina y jurisprudencia.

En cambio los jueces de los Estados eran elegidos mediante sufragio universal, hasta

1828, actualmente los designa el Gobernador del Estado y se someten a ratificación por los

electores.

LOS JURISTAS AMERICANOS

Todas las actividades relacionadas con la profesión de jurista se ejercen bajo el control de

los Tribunales y escapan al principio de ejercicio libre reconocido para el comercio y para otras

actividades.

El que ha sido admitido como Lawyer en un Estado solo puede ejercer la profesión de

jurista en ese Estado, tanto en las jurisdicciones federales como en las del Estado. sin embargo

mediante el pago de algunas cantidades, puede obtener su inscripción en la nómina de abogados

autorizados a ejercer ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Actualmente, el ejercicio de la profesión de abogado en los diversos Estados está

subordinado a un examen organizado bajo el control de 105 Tribunales.



77

El estudiante de Derecho americano viene a seguir en la escuela una enseñanza esencialmente

orientada hacia la práctica. El método utilizado para la enseñanza de estas escuelas, es el

conocido con el nombre de case-method, en el cual el estudiante debe leer de antemano un cierto

número de decisiones judiciales para después exponer ante la clase lo que ha leído, los problemas

que ha identificado, los intereses que están en juego en el pleito, plantea preguntas. Por su parte

el profesor le interroga, hace descubrir las relaciones entre el problema estudiado y otras

cuestiones conexas, etc. La clase entera participa en la discusión todos los alumnos hacen

preguntas y expresan su opinión.

Como se sabe, este método fue creado por Christopher C. Langdell, decano de Harvard en

1870. No es fácil definirlo pero según LIewelyn, el "case method" consiste "en el suministro a todos

los estudiantes de una clase, de una serie de situaciones de las que emergen problemas, como

material común para discusiones de grupo, seleccionadas y organizadas de tal manera, que los

problemas relacionados pueden ser considerados conjuntamente en un esfuerzo por desarrollar

principios o lagar de la discusión en clase, y facilitar cierto ejercicio en clase, respecto de la prueba

y aplicación de dichos principios". 16

El abogado americano, trabaja como defensor ante los Tribunales en los procesos civiles y

criminales, la mayor parte se ocupará de cuestiones no contenciosas y realizará las funciones de

notario, consejeros jurídicos y consejeros fiscales en empresas privadas y para el gobierno.

LA LEGISLACION COMO FUENTE DEL DERECHO

Las leyes de los Estados Unidos son: leyes federales y leyes estatales. Entre las leyes

federales, ocupa un lugar de excepción su ley fundamental, es decir, la Constitución promulgada

en 1787, fue inspirada en las ideas de la Escuela de Derecho natural, determina solamente los

límites de los poderes reconocidos a las autoridades federales en sus relaciones con los Estados y

con los ciudadanos, precisados en las 10 primeras enmiendas votadas en 1789, las cuales

constituyen la Declaración de derechos del ciudadano americano.

16 LIewelyn Karl N., "The current crisis in legal education", p. 21. cil por Cueto Rua, Julio, pp. 301, 302.



78

La Constitución de los Estados Unidos garantiza también, a través de sus enmiendas XIII, XIV Y

XV los derechos innatos de los ciudadanos, no serán violados o ignorados por las autoridades de

los Estados.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos reconoció desde el principio que la

Constitución de los Estados Unidos no era una ley como las demás; es la ley fundamental del país,

es en la cúspide del edificio del Common Law, una ley de tipo romanista que no pretende la

resolución del litigio, sino que establece normas generales de organización y de conducta dirigidas

a los gobernantes y a los administradores.

Por lo que se refiere a las restantes leyes, al igual que ocurre en Inglaterra, solo se integran

plenamente en el ordenamiento jurídico cuando su alcance ha venido a ser precisado por las

decisiones judiciales, los cánones de interpretación siguen siendo respetados por los juristas.


Se refiere al mismo contenido del 5.3.

Tema 6

Familia de los Derechos

Socialistas.



79

CAPITULOVI

FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS

Esta familia jurídica está íntimamente ligada a la doctrina Marxista-Leninista, doctrina que ha sido

considerada como la expresión evidente, indiscutible de la verdad y de la razón.

El Marxismo-leninismo ha descubierto las leyes que rigen el desarrollo de la sociedad y la

vida que conduce a una sociedad fundada en la concordia y la armonía, vencedora de la miseria y

liberada del delito.

El marxismo-leninismo es una explicación del mundo; constituye una guía para la acción,

pues indica el camino a seguir para vivir en un mundo mejor.

6.1. LA DOCTRINA MARXISTA-LENINISTA

Los fundadores de la doctrina marxista. Son Karl Marx (1818-1883) Y Fkiedrich Engels

(1820-1895), se asienta sobre la doctrina filosófica del materialismo y sobre la idea de evolución:

Doctrina del materialismo: el principio material, la naturaleza, constituye la realidad primaria; el

pensamiento, el espíritu, no son más que una simple propiedad de la materia; la conciencia es solo

el reflejo del mundo material. Idea de evolución: "El movimiento es el modo de existencia de la

materia".

Los filósofos se dividen en dos grandes campos" Los que afirman el carácter primario del

espíritu frente a la naturaleza, [...] integran el campo idealista. Los que reputan la naturaleza como

lo primario, figuran en las diversas escuelas del materialismo".17

Engels en el mundo no existen cosas estáticas, dadas una vez para siempre; los objetos se

hallan en un proceso constante de modificación. Las leyes que rigen ese desarrollo no han sido

establecidas por Dios, ni dependen de la voluntad humana; emanan de la propia naturaleza y son

perfectamente discernibles.

17 MARX, ENGELS, LENIN, p.14



80

Se ha ido desarrollando la creencia en una evolución del universo, tendente a una progresiva

perfección, así es como Marx y Engels Aplican el materialismo a la vida social (materialismo

histórico): es la materia la que determina el espíritu, la realidad la que da nacimiento a la idea;

escribe Marx "El Modo de producción de la vida material condiciona el progreso de la vida social,

política y espiritual [...] la idea. [...] no es otra cosa que el mundo material llevado y traducido al

espíritu humano, la anatomía de la sociedad civil debe buscarse en la economía política".18

INFRAESTRUCTURA Y SUPERESTRUCTURA

Escribe Engels: "Son los hombres quienes realizan su propia historia, pero condicionados

por su medio y dependiendo de las condiciones reales existentes".19

Lo que verdaderamente cuenta en una sociedad es su infraestructura económica, las

condiciones en que son explotados sus bienes de producción. Todo lo demás constituye la

superestructura, en estrecha dependencia de la infraestructura.

El Derecho es también una superestructura que viene a traducir a la realidad los intereses

de quienes dominan en una determinada sociedad; es empleado como un instrumento por quienes

ejercen en esa sociedad su Dictadura, debido a que disponen de los bienes de producción. El

Derecho es un instrumento para oprimir a la clase explotada y es, necesariamente injusto. El

Derecho es, en verdad, la negación de la justicia.

6.2. CONCEPCION MARXISTA DEL ESTADO Y DEL DERECHO

Para Engels, existió una sociedad primitiva sin clases, en la que todos los individuos se

encontraban en la misma situación con respecto a los bienes de producción; en esta sociedad los

individuos eran iguales, independientes entre sí, ya que dichos bienes se encontraban a

disposición de todos. Quizá estos hombres representaban ciertas normas de conducta; pero estas

eran simplemente, usos basados en hábitos y no normas jurídicas.

18 René David, p. 121. 19 René David, p. 121



81

"Los hombres de la prehistoria eran nómadas, por que se alimentaban de la caza de animales,

tenían por actividad la pesca, la caza, la recolección de frutos y raíces, no practicaban la

agricultura y tampoco conocían la división del trabajo". 20

Más tarde debido a la división del trabajo social, la sociedad primitiva se fue diferenciando,

hasta surgir la división de clases. Una de estas se apoderó de los medios de producción,

apropiándoselos y despojando de ellos a las otras clases, cuya explotación inició. Es entonces

cuando nace el Estado y el Derecho".

"Posteriormente descubrieron el lenguaje, el fuego, el pastoreo, la agricultura, la

elaboración de útiles, la cerámica, etc.; se volvieron sedentarios; tuvieron ganadería, arquitectura,

arte [...] nociones de religión, tuvieron también organización social y división del trabajo, un

gobierno que los dirige, el cual pasó por diversas etapas (patriarcal, militar, teocrático,

matriarcal)".21

El Derecho consiste en una norma de conducta humana que se caracteriza, a diferencia de

otras normas de conducta, por ir acompañada de la coacción, es decir de la intervención estatal. El

Estado es una autoridad social que, mediante la amenaza o el empleo efectivo de la coacción,

asegura el respeto a dicha norma.

El Estado y el Derecho son producto de una determinada estructura económica de la

sociedad. Solo se encuentran en la sociedad que corresponde a un determinado grado de

evolución, solo aparece cuando la sociedad se ha dividido en clases, una de las cuales explota a

las demás.

La clase dominante se vale del Estado y del Derecho para establecer y perpetuar su

dominio.

20 YSUNZA AZUETA y OGANZO, p. 15. 21 Ibid. pp. 12.20.



82

El Derecho es un instrumento que sirve para salvaguardar los intereses de la clase dominante y

para mantener la desigualdad social en beneficio de ésta. Al Derecho se le puede definir como el

"conjunto de normas sociales que aseguran el imperio de la clase dominante sobre la dominada en

todas aquellas de sus relaciones que no podrían mantenerse sin recurrir a la opresión ejercida por

un Estado solidariamente organizado".

Las luchas e incluso la miseria cesarán cuando se ponga en práctica una solución

adecuada; corresponde a la doctrina marxista el mérito de haber revelado esta solución a la

humanidad.

Siendo la propiedad privada de los medios de producción el origen de la desigualdad social

y de la lucha de clases, se impone la abolición de esa propiedad, la colectivización de dichos

medios de producción, la explotación de los mismos no en el interés de unos cuantos, sino en el

de toda la comunidad.

Lo esencial de la doctrina marxista reside en la convicción de que el antagonismo entre las

clases es la causa de todos los males que aquejan a la sociedad; se pueden y se deben suprimir

las clases sociales mediante la prohibición de la propiedad privada de los medios de producción y

la puesta de dichos bienes y disposición de la colectividad, la cual los explotará en el interés de

todos.

Bajo el capitalismo, tenemos un Estado en el sentido estricto de la palabra, una máquina

especial para la represión de una clase por otra. En la transición del capitalismo al comunismo la

represión es todavía necesaria, pero el Estado es ya compatible con la existencia de la democracia

y así la necesidad de una máquina especial para la represión comienza a descender.

Escribe Engels: "El Estado burgués [...] debe ser destruido por el proletariado en la

revolución [...] y sustituido por una fuerza especial de represión, de la burguesía por el proletariado

(dictadura del proletariado), en esto consiste la destrucción del Estado". 22

22 V.I. Lenin, p. 18.



83

Al suprimirse esta causa fundamental, los excesos comenzarán inevitablemente a extinguirse. No

se sabe con que rapidez y gradación, pero se extinguirá. Y, con ellos, se extinguirá también el

Estado.

PRIMERA FASE Y FASE SUPERIOR DE LA SOCIEDAD COMUNISTA

Marx llama primera fase o fase inferior de la sociedad comunista, a la sociedad que acaba

de salir' de la entraña del capitalismo; en esta etapa los medios de producción han dejado de ser

ya propiedad privada de los individuos. Los medios de producción pertenecen a toda la sociedad.

Cada miembro de la sociedad, al ejecutar una cierta parte del trabajo socialmente necesario,

obtiene de la sociedad un certificado acreditativo de haber realizado talo cual cantidad de trabajo.

Por este certificado recibe de los almacenes sociales de artículos de consumo la cantidad

correspondiente de productos. Deducida la cantidad de trabajo que pasa al fondo social, cada

obrero, por tanto, recibe de la sociedad lo que entrega a ésta. Reina, al parecer la igualdad".

Dice Marx, aquí tenemos realmente "Derecho igual", pero es todavía un "Derecho

burgués", que, como todo Derecho, presupone la desigualdad. Por tanto el "Derecho igual", es una

infracción de la igualdad y una injusticia. 23

Por consiguiente, a igual participación en el fondo social de consumo, unos obtienen de

hecho más que otros, unos son más ricos que otros, etc. Para evitar todos estos inconvenientes, el

derecho tendría que ser no igual, sino desigual.

Consiguientemente, la primera fase del comunismo no puede proporcionar todavía justicia

ni igualdad; subsisten las diferencias de riqueza, de injusticia; aunque debemos tomar en cuenta

que ya no será posible la explotación del hombre por el hombre, puesto que ya no es posible

apoderarse, a .título de propiedad, privada de los medios de producción, de las fábricas, las

máquinas, la tierra, etc.

23 Ibid. p. 94.



84

En esta primera fase de la sociedad (el socialismo) no se suprime los defectos de la distribución y

de la desigualdad del Derecho burgués, el cual sigue imperando, por cuanto los productos son

distribuidos según el trabajo. Persiste todavía la necesidad del Estado, que velando por la

propiedad común sobre los medios de producción, vela por la igualdad del trabajo y por la igualdad

en la distribución de los productos. En el socialismo, los principios "El que no trabaja no “y“a igual

cantidad de trabajo, igual cantidad de productos", es ya ahora una realidad.

Cuando se cumpla totalmente la primera fase (socialismo), quedarán abiertas las puertas

para pasar a la fase superior (el comunismo), en la cual el Estado y el Derecho deberán

forzosamente desaparecer. Se establecerá entonces una sociedad fraternal, purificada de las

contradicciones antagónicas, en esta fase ya no existirá la explotación del hombre por el hombre,

reinará la concordia; cada uno trabajara entonces para la comunidad según sus posibilidades, y

recibirá de la comunidad según sus necesidades. En tal sociedad no hará falta ninguna coacción,

el Estado y el Derecho, se revelarán inútiles y, en consecuencia desaparecerán.

El hombre será de nuevo libre, dispondrá de sí mismo, ya que no tendrá necesidad de

vender su fuerza de trabajo en beneficio de un explotador de la clase dominante. Las normas de

conducta que existirán en el seno de la sociedad futura tendrán el mismo carácter que las que se

dieron en la sociedad primitiva; serán normas morales, costumbres, reglas técnicas, hábitos. Los

individuos las observarán de modo espontáneo, de modo a su justicia intrínseca y serán aceptadas

por todos, ya que tales condiciones emanarán de un auténtico interés general.

Tal sociedad será una sociedad igualitaria, en la que imperará plenamente la libertad

económica y social. Sus miembros serán iguales, porque serán retribuidos no según su capacidad,

sino de acuerdo con sus necesidades; serán libres, porque no estarán sometidos a ninguna

coacción. La sociedad no será democrática, porque no estará sometida al imperio de nadie, ni

siquiera al imperio de todo el pueblo. La desaparición del Estado y del Derecho entrañará también

la de la democracia; habrá un gobierno, pero será un gobierno sobre las cosas, no sobre las

personas, aplicará la regla "de cada uno, según su capacidad; a cada uno, según sus

necesidades".

Tema 7

Familia de los Sistemas

Religiosos.



85

CAPITULO VII

FAMILIA DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS

Las familias de Derechos antes estudiadas (romanista, socialistas, Common Law) representan, las

tres familias jurídicas principales del mundo contemporáneo. Europa y África se han adherido a

una u otra de estas familias. También en África y Asia ha sido grande su influencia y puede decirse

que no hay ningún país que, en mayor o menor medida, no haya estado sometido a la influencia

de alguna familia. Sin embargo a pesar de todo ello gran parte de África y Asia, no han sido

influenciadas por los Derechos europeos, inglés o socialista, esto porque los tipos de civilización

estaban vinculadas a creencias religiosas que suponían cierto obstáculo a la recepción de los

Derechos y de las concepciones jurídicas de occidente.

7.1. DERECHO HEBREO

El Derecho Hebreo esta basado en un principio de leyes consuetudinarias y religiosas, las

mismas se resumían en un pacto hecho por Yhvh (Dios) y los hebreos, por medio del patriarca

Abraham, en el se establecía la superioridad de Yhvh sobre todo lo creado, y como consecuencia

todo orden moral y legal, eran expresión de Su voluntad divina. Este pacto primitivo rigió al pueblo

judío hasta su cautiverio en Egipto, es en este periodo cuando surge un nuevo patriarca y caudillo,

llamado Moisés quien es el destinado a liberar al pueblo judío de la opresión egipcia, y dar al

pueblo judío un nuevo pacto entre Yhvh y los mismos. Este pacto es conocido como el Decálogo, o

10 Mandamientos.

Este nuevo pacto no se centro solo, en la superioridad religiosa de Yhvh sobre toda la

creación, también constituyo un nuevo y verdadero, aunque algo primitivo, ordenamiento jurídico,

concretizado en una serie de normas que incluían principios religiosos básicos y al mismo tiempo

normas fundamentales de derecho natural. Estas normas estaban divididas de tal manera que

primero contenían las leyes y deberes del hombre para con Dios, y del otro los deberes del hombre

para con sus semejantes división hecha principalmente para separar a Dios de lo humano y

mundano y colocarlo en un plano superior y elevado al hombre, evitando representaciones de

Dios con astros o animales.



86

Este nuevo conjunto de leyes buscaban, también, establecer un método sencillo para la

administración de justicia dentro de las tribus. El sistema de justicia incluía el hecho de que

Moisés, le daba facultades jurisdiccionales a consejos de ancianos para tratar casos corrientes, sin

embargo en casos excepciónales Moisés podía intervenir directamente, ya que el también contaba

con facultades jurisdiccionales, entregadas de acuerdo a la tradición por el propio Yhvh.

El Decálogo. A diferencia de otros textos bíblicos, el Decálogo no es una interpretación o

aviso de profetas, ni ordenanzas de patriarcas, sino que es según al tradición hebrea, leyes

dictadas directamente por Jehová para su pueblo, por lo tanto son ordenanzas divinas y núcleo

verdadero de la fe hebrea.

Estas leyes al contrario de otras disposiciones, no esta relacionadas con las normas

consuetudinarias sino que se basan en la sola autoridad divina de Yhvh, por lo que son inflexibles,

y no pueden ser cambiadas o alteradas por el hombre, como es al caso de las normas de

costumbres, que si se adaptarían al cambio en las costumbres: esta leyes también tienen como fin

ultimo la moralidad divina por lo que su cumplimiento, debía ser considerado perpetuo, ya que al

moralidad de Dios es absoluta.

Cabe resaltar que al contrario de otras legislaciones antiguas, en el prologo y epilogo del

Decálogo, no se narran nada relacionado con el héroe, en este caso Moisés, que las haya

conseguido, o con protección alguna para el buen cumplimiento de las mismas, sino que incluyen

una serie de palabras de condenación para quien no las cumpla; sumado a esto el Decálogo

también ofrece otras diferencias con los mismo textos jurídicos hebreos, entre estas la que mas

resalta es el hecho que el Decálogo es considerada la única pieza de legislación judía,

auténticamente judía, ya que, las otras legislaciones usadas por el pueblo judío estaban basadas

en las practicas consuetudinarias de otros pueblos de los que recibieron grandes influencias como

las tribus bárbaras que venían de Arabia o el imperio babilónico, este último es el que ejerce mayor

influencia en la jurisdicción hebrea y mas de la mitad de sus practicas y legislaciones estaban

basadas en adaptaciones del código de Hammurabi al pueblo hebreo, estas adaptaciones fueron

hechas principalmente por el hecho de que el pueblo judío era mucho mas primitivo que el

babilónico.



87

Lex Talionis. Esta ley originaria del pueblo hebreo tiene sus principios en ideas consuetudinarias

claras y cortas “pagara vida por vida, y en general, se pagara ojo por ojo, diente por diente, mano

por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe” (Éxodo

21:23 al 25); esta ley que en un principio puede parecer dura e inflexible, pero significo un

verdadero adelanto humanitario en el derecho, pues ya por un golpe no se podía cobrar una cruel

venganza, que acarreara la muerte de alguno de las personas en conflicto. Esta ley era solamente

aplicable para los hombres libres y no para los esclavos, y en ciertos casos, en que las acciones

no fueran premeditadas se podía admitir una compensación por parte del culpable.

Cabe resaltar que esta ley, en un principio acarreaba que toda la familia del acusado fuera

responsable del delito, y el castigo era para todos, sin embargo después de varias luchas en

contra de la misma, se cambió esta disposición, y la misma continuo rigiendo pero ahora con al

modificación de que no se haría morir a los padres pro los delitos de los hijos, ni a los hijos por los

de los padres, y que cada uno seria responsable por su falta.

Codificaciones. En un principio entre le pueblo judío no existía ningún libro sobre la ley,

las mismas estaban basadas en las costumbres, la cual era respetada con igual rigidez que una

ley escrita. Estas leyes consuetudinarias fueron muy útiles en un principio ya que permitían lo que

era justo y bueno para el pueblo y rechazaban lo maligno y lo perjudicial, también quien violara las

costumbres simplemente era expulsado del pueblo. La aceptación de estas costumbres se baso

en que eran la voluntad de Dios.

Sin embargo, llego el tiempo en que los hebreo necesitaron codificar sus leyes, estas

primeras codificaciones, se basaron en breves pasajes escritos de leyes anteriores, e incluían

principalmente regulaciones de carácter religiosos, los primeros libros en codificarse fueron los

correspondientes la Biblia hebrea.

La Biblia La Biblia hebrea también conocida como Tana”J., solo se encuentran los escritos

hebreos y su estructura en tres secciones: La Torá (Pentateuco), Los Noviim (Profetas) Ketuvim

(Escritos).



88

El Pentateuco (Tora): Esta comprendido por los cincos libros de la Biblia (Génesis , Éxodo ,

Levítico Números Y Deuteronomio) . En su uso litúrgico todavía siguen escribiendo en rollos de

pergamino, como ellos lo hacían en la antigüedad y en aquellos se conserva toda veneración de

su lugar y el honor de la sinagoga de donde es sacada la procesión par la lectura solemne del

sábado. La denominación de Pentateuco se origina en el siglo V-IV a.C., ya que la narración fue

dividida en cinco partes y transcrita en cinco volúmenes o rollos por motivos de conveniencia , ya

que su contenido abarcan desde la creación del mundo , la historia de los patriarcas , la entrega de

la ley en el Sinaí y la muerte de moisés ante Canaán.

Los Profetas (Noviim): La Biblia hebrea contiene dos secciones proféticas: los “ profetas

anteriores” estos muestran una interpretación de la historia de Israel desde la enseñanza profética

este relato es una continuación del Pentateuco desde la entrada de Canaán después del éxodo de

Egipto , hasta la cautividad de Babilonia. Los “profetas posteriores “constituyen un conjunto de

obras que abraza un arco desde el siglo VIII al V a.C., la formación y vicisitudes de los reinos de

Israel y judas, el exilio de Babilonia y los comienzos del segundo templo.

Los escritos (“Ketuvim”) El termino hebreo “escritos“ describe el carácter de miscelánea.

Contienen escritos muy diversos como la poesía, literatura sapiencial, libros históricos. Cinco de

estos libros forman los “cinco rollos” (Mejillot) leídos en las fiestas anuales de la sinagoga.

Nuevo Derecho Hebreo, Recopilaciones Posteriores Con la llagada de los Romanos a

Jerusalén, la misma fue destruida, pero, igual, los romanos, permitieron a los judíos seguir

rigiéndose bajo sus leyes, sin importar el lugar donde estuvieran; de este proceso de nuevo orden

social, surgió un nuevo derecho regido por los rabinos, este si bien era basado en sus leyes y

costumbres, diferían del derecho mosaico en varios aspectos, que incluían el que se tomaran en

cuenta principios de derecho romano, adaptados a la religión y leyes hebreas.

La mayoría de estas escuelas rabínicas surgieron en Palestina y áreas aledañas al

Eufrates, las mismas se dedicaron a compilar todas las tradiciones orales y escritos que venían

desde Moisés, de esta forma surgió la segunda compilación de leyes, entre las que mas se

destacaron fueron la Mishnab y el Talmud.



89

7.2. EL DERECHO MUSULMAN

El Derecho musulmán, a diferencia de los demás, no constituye una rama autónoma del

conocimiento, sino que es una de las facetas de la religión del Islam. Esta se compone por un lado,

de una teología que establece los dogmas y fija las creencias del musulmán; se compone,

además, del Char o Char'ia, es decir, "el camino a seguir", constituye lo que se llama el Derecho

musulmán. Esta ciencia indica al musulmán cómo debe comportarse de acuerdo con la religión, sin

distinguir, sus obligaciones respecto de sus semejantes (obligaciones civiles, limosna) y sus

obligaciones respecto de Dios (plegaria, ayuno, etc.); se centra, por tanto, en la idea de las

obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan corresponder. La

sanción Última de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado en que incurre su

contraventor; el Derecho musulmán apenas se preocupa, debido a ello, de la sanción de las

normas que prescribe. El Derecho musulmán se aplica por tanto, únicamente a las relaciones entre

musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja de actuar en presencia de no

musulmanes.

FUENTES DEL DERECHO MUSULMAN

Las fuentes del Derecho musulmán son cuatro: el Corán, libro sagrado del Islam, Sunna, o

tradición relativa al Enviado de Dios; Idjma, consentimiento universal de la comunidad musulmana;

Quiyás o razonamiento por analogía.

A) CORAN.

El fundamento del Derecho musulmán, al igual que de toda civilización musulmana, es el

libro sagrado del islam, el Corán, constituido por el conjunto de revelaciones de Allah al último de

sus profetas y enviados, Mahoma. Las disposiciones de naturaleza jurídica que contiene son

insuficientes para constituir un Código, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no

aparecen ni siquiera mencionadas en él.

B) SUNNA.

Representa el modo de ser y de conducirse del profeta, cuyo recuerdo debe servir de guía

a los creyentes, está constituida por el conjunto de tradiciones relativas a los actos y palabras de

Mahoma.



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C) EL IDJMA.

Como ni el Corán ni la Sunna podían ofrecer remedio a todos los problemas, surge esta

fuente que esta constituida por el acuerdo unánime de los doctores, cuya misión es elaborar y

descubrir el Derecho; el acuerdo de doctores y jurisconsultos, mezclando tradición, costumbre y

práctica en la identificación de una norma jurídica, confiere a la solución jurídica admitida mediante

su acuerdo unánime una fuerza auténtica de verdad jurídica.

Actualmente el Corán y Sunna solo representa fuentes históricas, pues para conocer el

Derecho Musulmán, solo deben consultarse los libros del Fiqh aprobados por Idjma, en esta es en

donde el juez busca las razones de su decisión, esta tercera fuente goza de una importancia

excepcional.

D) QUIYAS.

Se ha convenido admitir la licitud del razonamiento por analogía (quiyás), el cual, pese a

constituir un simple procedimiento analógico, ha sido elevado al rango de fuente del Derecho por la

comunidad musulmana.

El razonamiento por analogía solo puede considerarse como un modo de interpretación y

de aplicación del Derecho. Valiéndose del razonamiento por analogía, se puede muchas veces, a

partir de las normas del fiqh, descubrir la solución que debe darse a un caso concreto.

ADAPTACION DEL DERECHO MUSULMAN AL MUNDO MODERNO

El derecho musulmán continúa siendo uno de los grandes sistemas del mundo moderno y

regulando las relaciones humanas en Estados que cuentan en total con más de 400 millones de

musulmanes.

Numerosos Estados de población musulmana continúan afirmando sus leyes, y

aumentando también en sus constituciones, su fidelidad a los principios del Islam. Así, se proclama

esta sumisión del Estado a dichos principios en Marruecos, Túnez, Siria, República Islámica de

Mauritania, Irán y Paquistán, Egipto, Indonesia e Irak.



91

El Derecho musulmán es inmutable, pero debe hacerse resaltar su flexibilidad para adaptarse al

mundo moderno, pues permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la

reglamentación administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfacción a las

necesidades de cualquier sociedad y que permiten, en particular, la edificación de una sociedad

moderna.

La expansión del Islam en el mundo ha sido posible gracias a la actitud liberal, también a

que contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio margen para la iniciativa del

hombre. De este modo es posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam,

modernizar las normas de vida social, recurran al procedimiento de convención. Mediante las

convenciones, pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el Derecho

musulmán propone.

Ejemplo, en virtud de este principio, la jurisprudencia de los países musulmanes ha

admitido que los esposos puedan, al contraer matrimonio, estipular válidamente el auto repudio de

la propia esposa, que ejerce, así, una prerrogativa del esposo, o la atribución de esta facultad en el

supuesto de que el marido no respete la monogamia pactada.

Un procedimiento empleado constantemente para adaptar el Derecho Musulmán a las

condiciones de la vida moderna ha sido el de la intervención del gobernante. a través de normas

de carácter administrativo que tienen por objeto la buena administración de la justicia.

EL DERECHO DE LOS PAISES MUSULMANES

Es preciso no confundir el Derecho Musulmán. Derecho religioso, con los Derechos

positivos de los países musulmanes, Al igual que ocurre en los países cristinos, las sociedades

civiles no se confunden nunca en el Islam con la sociedad religiosa. En la mezcla de disposiciones

morales; jurídicas y religiosas que constituyen el Fiqh, hallamos, preceptos de conductas jurídicas.

La esfera que se ha considerado más apegada a la religión, a las prescripciones del Corán,

ha sido el "estatuto personal", es decir, el Derecho de personas y familia.



92

Las restantes materias (Derecho constitucional, Derecho penal y Derecho fiscal), se han alejado

en su aplicación de la religión islámica, se han convertido en laicas.

En los siglos XIX y XX se han producido dos fenómenos notables. El primero, ha sido el

desarrollo inusitado de la reglamentación administrativa. El segundo está constituido por la

recepción, en algunas esferas de los Derechos Occidentales.

La codificación triunfó en diversos países, la primera codificación que alcanzó fuerza de la

ley se refiere al Derecho de familia y de sucesiones y fue el código civil persa, promulgado desde

1935.

Desde entonces el ejemplo ha sido seguido por varios países, entre ellos Túnez,

Marruecos, Irak y Mauritania. En Egipto, sin que se hable de códigos, se han introducido reformas

en materia de sucesiones ab intestato; en Argelia, se ha reformado el régimen de tutela; en

Paquistán, en 1961 se reformó el Derecho de familia y sucesiones. El resultado ha sido, pues, el

establecimiento, en la mayoría de los países musulmanes, de un régimen dualista: en términos

generales, el Derecho se concibe como en Occidente, salvo en lo que concierne al estatuto

personal, en el cual se sigue aplicando, las normas de la char'ia.

DIVERSIDAD DE DERECHOS ACTUALES

Los Derechos positivos de los países musulmanes, en la forma que se nos presentan

actualmente, difieren entre sí, debido a la muy diversa contextura social de los países

musulmanes, debido a ello se distinguen tres grupos:

A) EI primero está constituido por los países de mayoría musulmana que se han convertido en

repúblicas socialistas: Albania, las Repúblicas socialistas de Asia Central (Kazakstan,

Turkmenistan, Uzbekistan, Tadjikistan y Kirghistan). Estos Estados fundan su Derecho sobre

los principios del materialismo histórico de la doctrina Marxista-leninista. El Derecho de estas

repúblicas es un Derecho laico que se propone establecer una sociedad nueva.

B) EI Segundo grupo de países está constituido, por los países menos afectados por las ideas

modernas. Se encuentran, la península arábica (Arabia Saudita, Yemen, Adén, Emiratos del

golfo Pérsico y Afganistán y Somalia).



93

C) El tercer grupo está constituido por los Estados en los que el Derecho musulmán, más o

menos amalgamado por la costumbre, solo ha sido conservado para regular cierto sector de la

vida social. A su vez, este se divide en dos subgrupos:

1. Los países que modernizaron su Derecho siguiendo el modelo del Common Law

(Paquistán, rvtalasia, Nigeria del Norte y Sudán).

2. Los que se guiaron por el modelo francés (los Estados de lengua árabe y los

africanos francófonos).

7.3. EL DERECHO JAPONES

Al igual que en China, en Japón se siente desconfianza por las soluciones genéricas dadas

por el Derecho. Las primeras normas que se conforman son aquellas que derivan de los usos y de

la moral; estas normas de comportamiento son parecidas a los ritos Chinos, se llaman giri, este

sustituye al Derecho, es un Código de honor, puramente consuetudinario que determina el

comportamiento.

En la era Meiji (1868) se experimenta un verdadero cambio, el Estado Feudal se sucede

por un Estado democrático de tipo occidental. En esta era se transforma el Japón, se nos ofrece

una legislación moderna que emparenta el Derecho japonés con los Derechos de Occidente y de

modo especial con los derechos romanistas del continente europeo.

Al inaugurarse la era Meiji, se ha decidido la occidentalización del derecho japonés, con el

propósito de poner fin a los tratados de comercio desiguales que ciertas potencias occidentales

(Estados Unidos, Reino Unido, Rusia, Francia, etc.) habían impuesto en 1858 al Japón, los cuales

constituían una causa de resentimiento nacional. En ese momento resultaba más sencillo

promulgar Códigos que volverse del lado del Common Law.

A partir de 1869, emprendió la elaboración de su codificación, con la colaboración de

juristas de Francia, Alemanes e Ingleses. En 1882 promulga su Código Penal y un Código de

instrucción criminal, siguiendo el modelo francés. En 1890 promulga una ley relativa a la

organización judicial y un Código de Procedimiento Civil, siguiendo el modelo alemán. El Derecho

de personas y el de sucesiones se adopta en 1891. En 1889 se promulga un Código Civil,

siguiendo el modelo alemán. En 1899 se promulga un Código de Comercio.



94

A partir de 1945, se efectuaron importantes modificaciones en el Derecho japonés, estas reformas

tenían como fin el modernizar el país, están inspiradas en el sistema americano. En 1946 dan al

Japón una nueva Constitución, en 1947 se reforma la organización administrativa, el estatuto de la

función pública (1947, 1948), la competencia y el procedimiento en materia administrativa en 1948,

1962), reorganización judicial (1945-1947).

A partir de 1945, hay que agregar, a la influencia de los Derechos romanistas una influencia

angla-americana. La cuestión se plantea tanto en el plano del Derecho Público como en el

Derecho Privado.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO JAPONÉS

DERECHO PUBLICO:

Los japoneses siguen ignorando que actualmente son dueños de su destino; en los asuntos

públicos prefieren dejar gobernar a los poderosos. La arbitrariedad de la policía apenas provoca

protestas; pues ellos tienen por todos los medios de descubrir al culpable siempre que se ha

cometido un delito. Los jueces motivan sumariamente sus decisiones, pues estiman inútil

justificarlas ante los interesados. El control de la constitucionalidad es ejercido por el Tribunal

Supremo; que en sus 15 años no ha anulado una sola ley.

DERECHO PRIVADO:

Se sigue utilizando al Derecho como el aparato coactivo utilizado por el Estado con el fin de

imponer la voluntad de sus dirigentes. La idea de Derecho sigue estando asociada en los espíritus

a la noción de pena y de prisión. El Derecho es algo detestable y las personas honestas deben

permanecer al margen del mismo.

Verse citado en un juicio, aunque sea en un asunto civil, se considera como una vergüenza,

el temor de esta vergüenza, es lo que determina la conducta de los japoneses.

Para los japoneses lo esencial sigue estando representado por las normas de conducta

establecidas para cada especie de relación humana por la tradición y fundadas, en el sentimiento

de afección que une a los individuos en dichas relaciones.



95

A excepción de las relaciones entre grandes empresas, despersonalizadas, no se acudirá ante la

justicia para hacer valer sus derechos, según lo prescrito por los Códigos. El acreedor pedirá a su

deudor el cumplimiento voluntario de su promesa a fin de evitarle una situación difícil.

Los Tribunales japoneses no están inactivos, pero la parte más importante de su actividad,

por lo que se refiere a las relaciones entre particulares, la constituye su función conciliadora, no la

decisoria.



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Las lecturas que presenta la Universidad de la Sierra, A.C. en esta Antología, son de obras literarias y artísticas ya divulgadas y se reproducen solo con propósitos educativos, de investigación y sin perseguir la obtención de lucro, de conformidad a los artículos 1o y 148o fracciones I, III y IV de la Ley Federal de Derechos de Autor. El precio que se cobra es para recuperar el costo de la misma.

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