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7/25/2019 Sierralta-mecanismos Solucin Controversias Comunidad

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LOS MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LACOMUNIDAD ANDINA DE NACIONES: desarrollo, tendencias y los desafos

del comercio internacional

Anbal Sierralta R. *

El crecimiento vertiginoso del comercio internacional, los flujos de inversin y las

corrientes financieras entre los pases o entre los distintos bloques econmicos suscita,

con frecuencia, conflictos o controversias, que deben ser abordados para no impedir el

libre intercambio y la convivencia pacfica de los pueblos. Ello ha planteado la necesidad

de disear procedimientos de solucin de controversias que posibiliten superar las

situaciones de conflicto que origina la naturaleza cambiante de los nuevos modelos

contractuales y las ms variadas formas de operacin comercial, as como la accin de

los Estados por dominar los mercados.

El esquema tradicional de la jurisdiccin ordinaria en cada uno de los pases y an la

jurisdiccin internacional no han logrado satisfacer plenamente los requerimientos de

confianza, seguridad y rapidez que demandan las relaciones comerciales y de inversin.

Lo que ha dado origen al surgimiento de nuevos mecanismos de solucin de

controversias en un esfuerzo de adecuar la cultura del comercio, basada sustancialmente

en el ms rpido intercambio y la fluida intermediacin, con la necesidad de justicia.

El medio tradicional de enfrentar las controversias ha sido y lo es, hasta ahora, el rgano

jurisdiccional ordinario en el mbito soberano de las naciones y la jurisdiccin

internacional o supranacional cuando libremente los pases se someten a ella. Junto a

stos han surgido otros mecanismos que buscan una solucin ms rpida del conflicto.

Siguiendo la tendencia de categorizar las etapas del desarrollo tecnolgico en

generaciones podemos afirmar que existen cuatro generaciones de medios de tratamiento

de controversias o conflictos. La primera lo constituye la jurisdiccin ordinaria, segn la

cual las partes someten a un tercero, que no haya sido seleccionado expresamente, para

* Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Academia Diplomtica del Per,Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales(Buenos Aires) Arbitro internacional. e-mail: [email protected]


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que dicte (iuris dictio) la solucin del conflicto. La segunda generacin es la refrescada

figura del arbitraje que, a diferencia del esquema tradicional, tiene un carcter

autocompositivo por la seleccin de los juzgadores; de igual manera la conciliacin y

tambin la mediacin. La tercera la constituyen la negociacin, el minijuicio o el servicio

legal prepagado, e incluso las opiniones de los paneles de expertos que facilitan unarreglo o solucin directo de las controversias. Mientras que la ltima generacin es el

mecanismo interno o dispositivo que tiene cada contrato, convenio o acuerdo, y que acta

automticamente cuando se presenta la discrepancia o conflicto como son las garantas a

la primera solicitud o los crditos documentarios que, a diferencia de los otros, superan el

prerrequisito farragoso de la prueba.

1. EL CONFLICTO Y LOS MECANISMOS DE SOLUCIN

Basta apreciar las relaciones comerciales econmicas, polticas y culturales entre los

pases, la accin de las grandes transnacionales y el esfuerzo de los pases por

conquistar un mercado, para comprender lo que es una controversia o un conflicto

comercial internacional.

Para entender el conflicto hay que describirlo brevemente. En primer lugar la controversia

requiere de dos partes, por lo menos, para existir, principalmente en las relaciones de

mercado en el que las asimetras de poder evidencian una desigualdad de fuerzas entrelos distintos operadores. El segundo elemento es la accin, sin embargo a veces los

conflictos slo son percibidos por una o ambas partes, quedando, al menos en un primer

momento, slo en la mente de los actores o en el de uno de ellos. De tal manera que se

puede suscitar un conflicto sin que ocurra una accin.

El conflicto es pues una conexin entre partes; por lo tanto, la accin debe crear la

relacin para que nazca el conflicto, y ese es un tercer elemento. La relacin expresada

por un silencio o una respuesta de la otra parte.

El conflicto surge, entonces, cuando se dan estos tres elementos conjunta y

secuencialmente, a menos que una de las partes decida no reaccionar y aceptar o admitir

lo pretendido por la primera. Sin embargo, si existieran mtodos o procesos aceptados

que claramente enfrentasen la controversia brindando una solucin inmediata,


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previamente admitida por las partes, el conflicto quedara resuelto. Ese es el propsito de

los llamados medios de la ltima generacin en los que la existencia de mecanismos

preestablecidos no invalidan per se la calificacin conflictual de una determinada relacin,

sino que ofrecen una solucin inmediata y automtica sin recurrir a la prueba.

Aunque el objetivo y fin de un proceso de integracin es el desarrollo equilibrado y

dinmico de sus pases miembros en condiciones de equidad, como lo estima la

Comunidad Andina de Naciones (CAN), el diferente nivel de desarrollo econmico y

tecnolgico de cada pas, los distintos intereses de sus unidades econmicas y las

relaciones preferentes con otros Estados suscita, con frecuencia, confrontaciones que

paradjicamente van creciendo a medida que el proceso va escalando hacia la formacin

de un mercado comn latinoamericano. Estos aumentan a medida que los temas de

convergencia y la intensidad de las relaciones laborales, culturales y comerciales fluyen.De tal manera que las controversias se presentan sin que los Estados miembros lo

quieran expresamente, sino que la propia interrelacin en cada uno de los campos de las

relaciones comunitarias, acicateada por la competencia, conlleva a la friccin y con

frecuencia al conflicto, y ellas, debido a su dinamismo, sern mayores en el mbito

comercial.

1.1 El conflicto comercial internacional

El gran desafo de un comercio internacional justo es lograr que las fuerzas de la oferta y

la demanda, la accin de las transnacionales y el inters de los Estados sean equilibrados

para que la resultante sea beneficiosa para todos. En este contexto, los pases con menor

desarrollo y los individuos aparecen como la parte ms dbil de las relaciones

comerciales, ocasionando controversias o conflictos.

Tales relaciones deben tener tambin, como necesario correlato, la posibilidad de laspartes intervinientes de dirimir sus controversias. La interrelacin que establecen los

operadores o las diferentes unidades dentro de un organismo de integracin puede

suscitar una colisin de intereses por su frecuencia y afn de conseguir objetivos

especficos de actuacin.


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La misma interrelacin, como acto cotidiano repetido y necesario, encierra dentro de s las

consecuencias derivadas de toda relacin humana: necesidad, satisfaccin, conocimiento

y adecuacin. Como contrapartida, este acto puede tornarse innecesario o inadecuado

pudiendo dar lugar a la insatisfaccin y creando un medio de desasosiego que no

coadyuva al sentido de integrar a los pueblos.

As, a medida que los procesos de integracin se hacen ms fluidos, surgen mayores

posibilidades de colisin entre los propios Estados miembros, los aplicadores y las

diferentes unidades del organismo de integracin por tener intereses distintos. Tal

situacin requiere, para que el proceso de integracin sea efectivo, de sistemas o

mecanismos que superen tales inconvenientes y permita a los operadores conseguir una

adecuada satisfaccin. Estos medios de resolucin de conflictos generan certidumbre

para los agentes y, obviamente, dichas certezas se transfunden al mercado. Un procesode integracin con reglas de juego que permita una adecuada distribucin de beneficios y

logre el equilibrio de las partes crea un mercado confiable y justo. Si la posibilidad de los

sujetos de solucionar sus conflictos es baja, entonces la credibilidad en la integracin

tambin ser baja, las actitudes de los pases miembros y de los operadores tendern al

incumplimiento y los beneficios del intercambio no llegarn a alcanzar en forma adecuada

el bienestar de la sociedad en su conjunto.

Como bien seala la Unin Europea, en su libro de acceso de los consumidores a la

justicia y solucin de litigios, al analizar los conflictos provenientes de incumplimiento de

los contratos: En todos los Estados miembros, la no ejecucin (o mala ejecucin) de los

contratos puede dar lugar a un procedimiento de resolucin del litigio resultante. Desde el

punto de vista econmico, el procedimiento juega tambin (y sobre todo) un papel

preventivo: a falta de procedimientos eficaces, tienden a aumentar los casos de no

ejecucin y, a mediano plazo, lo que resulta afectado es el funcionamiento del mercado;

en cambio, la existencia de procedimientos apropiados de resolucin de litigios favorece

la ejecucin espontnea de las obligaciones contractuales.1

1COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Libro Verde de acceso de los consumidores ala justicia y solucin de Litigios en materia de Mercado nico, Com. (93) 576 final, N catlogo: CV- CO 93 614 ES-C, 16 de Noviembre de 1993.


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Resulta entonces claro que implementar mecanismos de solucin de controversias cuyo

objeto sea la solucin de los conflictos tiene, entre otras importantes funciones, la de

brindar credibilidad al proceso de integracin, mejorar la confianza en la existencia de la

justicia y asegurar sta, sin que la cuanta del perjuicio sea un argumento desalentador.

En la actual perspectiva mundial, el denominado acceso de los operadores comerciales ala justicia es un tema de actualidad. Por un lado, la realidad de la jurisdiccin ordinaria

seala la difcil posibilidad que los consumidores tienen de acudir a la justicia para

conseguir una compensacin por los daos que derivan de un incumplimiento contractual.

Por otro, las soluciones de acceso a la justicia no se circunscriben solamente al terreno

judicial. Los esfuerzos tambin se concentran en dotar a los operadores internacionales

de mecanismos de solucin de conflictos que sean giles, eficientes, informales y

gratuitos o poco onerosos2.

1.2 Solucin de controversias y Ordenamiento Jurdico Andino

Las personas, los Estados y las empresas no pueden vivir dentro del conflicto, por lo

menos durante mucho tiempo, pues es desgastante, no productivo e impide la realizacin

de otros objetivos. Por ello es que el derecho, la ciencia del comportamiento humano, la

sociologa y la ciencia poltica han creado una serie de mecanismos para enfrentarlos y

resolverlos. El ms conocido y tradicional, como se ha dicho, es la jurisdiccin ordinaria

configurada por los jueces y tribunales nacionales o supranacionales, como es el caso delTribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Los otros, llamados genricamente

mecanismos de solucin de controversias, son la negociacin, la mediacin, la

conciliacin, el arbitraje; e incluso los amigables componedores o llamados

genricamente facilitadores.

La CAN ha abordado la solucin de controversias a travs de los mecanismos de la

primera y segunda generacin. Es decir, de la justicia ordinaria con un Tribunal de

Justicia, y del arbitraje. Ambos estn regulados y reconocidos en su derecho comunitario.

Mientras que los otros (tercera generacin) son utilizados, en algunos casos, sin poseer

normatividad especifica.

2AMAYA, Alejandro Mecanismos constitucionales de proteccin al consumidor, Buenos Aires, LaLey, 2004 p.24


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Tales mecanismos (jurisdiccional y arbitral) estn sistematizados dentro del ordenamiento

jurdico comunitario que constituye el ms avanzado orden en la subregin, pues deja en

el Tribunal de Justicia la salvaguardia del proceso de integracin, as como el

cumplimiento de los derechos y obligaciones que del tratado de integracin se deriven,

con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan delmismo e interpretarlo uniformemente.

La Comunidad Andina de Naciones en su Tratado de creacin, el llamado Acuerdo de

Cartagena, constituy el Tribunal de Justicia (art. 47) como rgano de solucin de

controversias que surjan con motivo de la aplicacin del ordenamiento jurdico de la

Comunidad Andina. Mientras que, ms tarde, a travs de la Decisin 472, introdujo la

figura del arbitraje como un medio adicional de solucin de controversias.

Los dos mecanismos se articulan dentro del ordenamiento jurdico andino que est

constituido por:

El Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales

La Decisin 472, que codifica el rgano jurisdiccional y los medios de solucin de

controversias. Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la

Comisin de la Comunidad Andina

Las Resoluciones de la Secretara General de la Comunidad Andina

Los convenios de complementacin Industrial y otros que adopten los pases

miembros entre s y el marco del proceso de integracin subregional andina. (art. 1 de

la Decisin 472).

2. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

La actual estructura institucional del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de

Naciones se encuentra contenida en el Protocolo Modificatorio del Tratado de creacin


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del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. suscrito el 28 de Mayo de 1996 y en

vigencia a partir del 25 de agosto de 1999. La Decisin 472 de la Comisin de la

Comunidad Andina lo codifica y precisa el mbito y las funciones jurisdiccionales. Dicha

norma, junto con la Decisin 500 (Estatuto de Tribunal de Justicia) y la Decisin 425

(Reglamento de Procedimientos Administrativos) constituyen el cuerpo orgnico jurdicode la administracin de justicia comunitaria.

El Tribunal tiene dos mbitos y, en consecuencia, incorpora los dos mecanismos de

solucin de controversias ms importantes: el de carcter jurisdiccional y el de naturaleza

arbitral. El primero debe ser tratado singularmente, aunque ste sea consustancial a la

existencia de un tribunal de justicia, y no precisamente un mecanismo especial y nuevo de

solucin de controversias. Posteriormente se apreciar la funcin arbitral.

La funcin jurisdiccional como la arbitral estn contenidas dentro de lo que se conoce

como el derecho comunitario andino, que debe ser tratado para comprender sus reales

dimensiones.

2.1 El ordenamiento jurdico comunitario

El derecho material, la jurisprudencia, la propia experiencia de los pases andinos y

algunas normas nacionales, como la Constitucin de Colombia (1968), reconocen la

existencia de un derecho comunitario andino.

Este ordenamiento, tal como lo ilustra el art. 1 de la Decisin 472, ya comentado, sigue un

orden kelseniano al referir de forma piramidal una escala de normas comunitarias

partiendo en primer lugar del Tratado del Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e

instrumentos adicionales; continuando con el tratado de creacin del Tribunal de Justicia

(Decisin 472); las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores; las

resoluciones de la Secretara General; y, finalizando, con los convenios de

complementacin industrial.

De tal manera que el ordenamiento est constituido por un derecho material como son el

Tratado, sus Decisiones, las Resoluciones de la Secretara General y las Convenios de


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Estabilidad un derecho jurisprudencial, las sentencias que emita y un conjunto de

principios como el de aplicacin directa, y el de la preeminencia.

El primer principio se refiere a la capacidad que tienen la norma comunitaria y las

resoluciones del Tribunal para producir efectos jurdicos en sus cinco pases miembros sin

que se requiera de previa homologacin. Es decir se aplica directamente, sin

intermediacin de rganos nacionales de ningn tipo. El ordenamiento jurdico andino es

pues imperativo y de aplicacin obligatoria en todos los cinco pases tal como lo ha

entendido plenamente el propio Tribunal. (Sentencia del Tribunal del 10 de junio de 1987).

En base a este principio, los sujetos beneficiarios pueden accionar requiriendo la debida y

correcta aplicacin de la norma comunitaria. Es decir, que sus efectos produzcan

derechos y obligaciones para los particulares al igual que las normas de sus respectivos

derechos nacionales, posibilitando que puedan exigir su observancia ante sus propios

tribunales naturales.

Al respecto conviene hacer algunos comentarios. As, la aplicacin del derecho

comunitario supone que su rea de accin es distinta al rea de los derechos de los

Estados miembros y, por tanto, se requiere un reparto de competencias precisadas en su

mbito y en las diferentes acciones que reconoce como admisibles. Adems, el

ordenamiento jurdico comunitario tal como est expuesto excluye la posibilidad de

plantear un conflicto de leyes, a menos que exista un tratado especfico. De tal manera

que la relacin entre el derecho comunitario y los derechos nacionales est regida por

este principio.

Bajo este principio, los ciudadanos pueden exigir jurisdiccionalmente, ante la

administracin de justicia de sus pases, el cumplimiento de las obligaciones y el respeto

de los derechos emanados del ordenamiento comunitario. En tal razn, pueden accionar

contra el Estado que acte de manera incompatible con las normas comunitarias. Por su

parte, los jueces nacionales, de acuerdo con las prescripciones del derecho interno,

tienen el poder y el deber de preterir las normas internas que contravengan el orden

jurdico comunitario; anular las disposiciones de naturaleza legislativa y administrativa que

lo infrinjan; y establecer la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de tal

infraccin.


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El principio de la preeminencia de la norma comunitaria, es la condicin que tiene el

ordenamiento comunitario andino de primar sobre cualquier norma del derecho interno de

los pases miembros que se le oponga sin importar la jerarqua de la norma nacional. Es

bueno precisar que esta preeminencia no tiene facultad derogatoria sobre los derechos

nacionales sino que establece la inaplicabilidad. Es decir, nicamente torna en inaplicablela norma del pas miembro que colisione con la regla comunitaria, pero no la deroga.

El ordenamiento jurdico comunitario se caracteriza pues por establecer limitaciones y

obligaciones a los poderes de los Estados miembros, adems de por la creacin de una

institucin supranacional con capacidad para imponerles nuevos derechos y obligaciones

a dichos Estados y a sus ciudadanos en particular. Fija los objetivos que persigue la

integracin andina, los instrumentos jurdicos e institucionales para alcanzarlos, as como

el reparto de competencias legislativas, administrativas y judiciales entre los Estados y losrganos comunitarios. El derecho positivo emanado de sus rganos se aplica

directamente en el territorio de los pases miembros.

Esta es una caracterstica indita en Amrica Latina, pues permite a la estructura orgnica

de la Comunidad Andina generar un ordenamiento jurdico que convive con el derecho

interno de cada uno de sus pases miembros y que en caso de incompatibilidad

siguiendo la pirmide kelseniana prevalece sobre este ltimo.

Este ordenamiento jurdico comunitario, por su singularidad en el derecho de Amrica

Latina y porque rebasa, con frecuencia, la soberana de los pases, pudiendo colisionar

con ellas, requera de un rgano especfico: El Tribunal de Justicia, que garantice,

fundamentalmente que los rganos comunitarios ejerzan sus competencias de

conformidad con el Acuerdo de Cartagena, sin invadir los poderes que los Estados

Miembros se han reservado para s; que dichos Estados respeten las obligaciones que les

impone el ordenamiento comunitario; y logrando la aplicacin uniforme de las normas

comunitarias.

2.2 Organizacin

El Tribunal est integrado por cinco magistrados, quienes debern ser nacionales de

origen de los pases miembros, gozar de alta consideracin moral y reunir las condiciones


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requeridas en su pas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales o ser

jurisconsultos de notoria competencia. Durante el desempeo de sus funciones gozarn

de plena independencia y no podrn desempear otras actividades profesionales,

remuneradas o no, excepto las de naturaleza docente. (art. 6 de la Decisin 472).

Para ser elegido miembro del Tribunal, se requiere ser presentado por cada pas

miembro dentro de una terna, ante los Plenipotenciarios acreditados para tal efecto.

Su mandato dura un perodo de seis aos, renovndose parcialmente cada tres aos y

pudiendo ser reelegidos por una sola vez (art. 8 de la Decisin 472).

Se ha previsto la figura de suplentes, que sern dos por cada magistrado, quienes

podrn reemplazar a los titulares en los casos de ausencia definitiva o temporal, as comode impedimento o recusacin. Dichos suplentes debern reunir las mismas cualidades

que los titulares.

Finalmente, los magistrados podrn ser removidos a requerimiento del gobierno de un

pas miembro nicamente cuando en el ejercicio de sus funciones hubieran incurrido en

falta grave.

2.3 Jurisdiccin supranacional

La existencia de un ordenamiento jurdico comunitario, sin precedentes en Amrica

Latina, cuyas reglas se tornan efectivas dentro de los Estados y para los propios Estados,

requiere de un tribunal capaz de dictar el derecho y la sancin en caso de su

incumplimiento. De no ser as, ese derecho deviene no slo en una expresin lrica, sino

en un engao por su ineficacia e ineficiencia.

Al crearse el Tribunal de Justicia, sus Estados miembros, los organismos comunitarios ylas personas naturales y jurdicas pasaron a tener sus derechos protegidos no slo por el

conjunto de las reglas comunitarias, sino tambin por la capacidad y poder de decisin del

rgano administrador de justicia supranacional.


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De tal manera que los pases miembros de la CAN optaron por la supranacionalidad de su

Tribunal de Justicia dejando a un lado el esquema de la accin intergubernamental que,

prefiriendo la interactuacin de los pases actores, deja en el desvn la posibilidad de un

rgano que est por encima de la soberana de los propios pases creadores.

As, los cinco pases miembros, a la luz de la experiencia europea que opt por la

concepcin institucional de su integracin, se sometieron voluntariamente a un derecho

comunitario y a una estructura jurisdiccional supranacional.

Conviene analizar la justicia supranacional para apreciar si ella es capaz de fortalecer o

frenar una real integracin econmica subregional. Al efecto, conviene recordar que el

derecho econmico se forma a partir de fuentes publicas y privadas; luego una justicia

supranacional debe serlo frente a cualquier tipo de conflicto como son los vinculados a losEstados, los que comprometen a los organismos, pblicos y los que involucran a los

particulares o entre stos y los Estados.

De tal manera que ha sido un acierto que los pases de la Comunidad Andina para

viabilizar la integracin hayan creado organismos supranacionales, como es la Comisin o

el Tribunal de Justicia, cuya jurisdiccin abarca a los cinco pases miembros. Pero,

adems de ello, con competencias que van ms all de los sistemas de solucin de

controversias previstos en acuerdos bilaterales o multilaterales de libre comercio. Enefecto:

Controla la legalidad de las decisiones de los rganos comunitarios con capacidad

decisoria a travs de procesos especficos.

Vigila la legalidad comunitaria de las acciones de los Estados miembros de la

Comunidad Andina.

Asegura la aplicacin uniforme del ordenamiento comunitario.

Conoce las controversias laborales que se suscitan en instituciones del Sistema

Andino de Integracin.

Posee facultad arbitral.


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El Tribunal de Justicia de la CAN constituye, en consecuencia, uno de los ms avanzados

mecanismos de solucin de controversias en el mbito de las organizaciones econmicas

internacionales, al permitir que un juez y recientemente un rbitro est revestido de los

ms amplios poderes con una jurisdiccin supranacional.

Dicha jurisdiccin supranacional se hace patente a travs de un mbito de competencias

que abarca las acciones de nulidad, incumplimiento, interpretacin judicial y omisin o

inactividad.

La accin de nulidad

El Tribunal de Justicia, dentro de su mbito jurisdiccional, ejerce el control de la legalidad

del derecho comunitario.

Este control sigue la misma tendencia que el derecho constitucional moderno y el derecho

internacional pblico, destinada a proteger a las partes del poder poltico o

particularmente, en el caso, los posibles excesos de algn rgano de la Comunidad

Andina.

La teora del control de la legalidad de las normas en este caso de las Decisiones y los

convenios es reciente en el Derecho y se nutre de dos fuentes: una jurisprudencial,basada en el caso Marbury vs. Madison (1803) elaborado por el Juez Marshall; conocida

como el modelo americano o modelo difuso, y otra doctrinaria, gracias al aporte del

celebre Hans Kelsen (1919). conocida como el modelo europeo o concentrado. Ambas

teoras han sido incorporadas en muchas constituciones de Amrica Latina.

En la doctrina y en el derecho latinoamericano se conoce esta accin como una accin

de inconstitucionalidad que se utiliza en muchas direcciones y con fines diversos, pero su

ncleo central es el control de las leyes o las normas. Se ha seguido, al respecto, elllamado modelo difuso pero tambin, en casos particulares, se ha seguido el llamado

modelo concentrado. As Venezuela sigue un sistema mixto o dual; Colombia


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igualmente, aunque con la peculiaridad de que su Supremo Tribunal no anula la ley sino

que la declara inexigible; en tanto que Per sigue los dos modelos.3

El derecho comunitario andino ha seguido un sistema dual respecto al control

jurisdiccional de las normas, como son las Decisiones de los rganos comunitarios. Asadmite la accin de nulidad, siguiendo el llamado modelo concentrado, y tambin el

modelo difuso.

Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y los Convenios

que adopten los pases miembros entre s y en el marco del proceso de integracin son

susceptibles de estar sometidas al control concentrado de la legalidad por parte del

Tribunal de Justicia. Pero tambin se reconoce el modelo difuso.

El modelo concentrado: Segn el primer prrafo del art. 20 de la Decisin 472

corresponde al Tribunal de Justicia determinar si un pas miembro ha incumplido las

obligaciones derivadas del ordenamiento jurdico andino. La accin puede ser interpuesta

por la Secretara General, por los pases miembros, o por las personas naturales o

jurdicas afectadas en sus derechos.

La accin es precedida de una etapa prejudicial que se plantea ante la Secretara General

y que se encuentra regulada en el Tratado del Tribunal de Justicia y el Reglamento deProcedimientos Administrativos (Decisin 425). Esta etapa puede iniciarse de oficio por la

propia Secretara General, a peticin de parte de algn pas miembro o por accin

privada.

Esta accin y sus consecuencias han sido eficientes y eficaces, pues la prctica ha

demostrado que los pases han cumplido con las sentencias y en consecuencia con sus

obligaciones.

El control difuso:El control de cumplimiento del ordenamiento jurdico corresponde al

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pero tambin a los rganos judiciales

nacionales, quienes ejercen un control difuso sobre el cabal cumplimiento del

ordenamiento comunitario.

3Domingo GARCA BELAUNDE. La Constitucin en el pndulo, pp. 162, 167 y 168.


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Este control se ejerce a travs de la facultad prevista en el segundo prrafo del citado art.

20, as como del mecanismo de interpretacin prejudicial, dirigido a garantizar la

aplicacin uniforme del derecho comunitario. A tal efecto, los jueces nacionales deben

consultar al Tribunal Andino acerca de la correcta interpretacin de una norma

comunitaria.

Los Estados y los particulares pueden entablar una accin de nulidad acudiendo a la

jurisdiccin del Tribunal (modelo concentrado) dentro de los dos aos de la entrada en

vigencia de la norma impugnada. Transcurrido dicho lapso podr demandarse ante los

jueces la inaplicabilidad de la norma (modelo difuso), quienes consultarn ante el Tribunal

acerca de la legalidad de dicha norma.

Durante el proceso se pueden interponer y plantear medidas cautelares, incluida lasuspensin provisional de la ejecucin de la Decisin, Resolucin o Convenio

denunciados de nulidad, cuando dicha ejecucin pudiera causar al demandante perjuicios

irreparables o de difcil subsanacin hasta que se emita la sentencia definitiva.

Dentro de la accin de nulidad, los jueces de cada uno de los pases miembros se

encuentran obligados a consultar al Tribunal Andino acerca de la legalidad de una norma

contenida en una Decisin, Resolucin o Convenio, cuando una parte dentro de un

proceso o el propio juez nacional cuestionen su validez y la consideren inaplicable al casoconcreto.

De esa manera, cualquiera de las partes en un litigio planteado ante los jueces o

tribunales nacionales podr solicitar a sus propios jueces o tribunales la inaplicabilidad de

la norma comunitaria al caso concreto, siempre que el mismo se relacione con la

aplicacin de tal norma y su validez se cuestione, conforme a la naturaleza de la accin

(art. 19, 20 y 17 de la Decisin 472).

Se debe hacer notar que, aun cuando la cuestin prejudicial de apreciacin de validez

tiene en comn con la accin de nulidad el control de legalidad de los actos de derecho

comunitario, posee sus propias caractersticas.


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Para que proceda la accin son necesarios tres requisitos: existencia de un conflicto

planteado ante los jueces o tribunales nacionales, que cualquiera de las partes en el

proceso interno considere que una norma comunitaria pudiera tener relevancia para

decidir el asunto controvertido; y, finalmente, que una de las partes, o el propio juez

nacional, considere que la validez de esa norma comunitaria pudiera estar afectada porhaber sido dictada o acordada con violacin de las normas que conforman el

ordenamiento jurdico comunitario.

La resolucin que el Tribunal Andino emite absolviendo la consulta de validez, al igual

que en la interpretacin prejudicial, deber ser aplicada obligatoriamente por el juez

nacional. Si en dicha sentencia el Tribunal considera que la norma no contraviene el

ordenamiento comunitario y por tanto declara su validez, esa declaratoria slo producir

efectos en el caso concreto.

Sin embargo, en el supuesto de que el Tribunal declarare la invalidez de la norma

comunitaria, estaramos frente a una regla carente de eficacia jurdica no slo respecto

del caso concreto si no erga omnes, pues una norma invlida lo es per sey no slo para

un caso especifico. Es una cuestin de lgica jurdica. Empero, siguiendo la teora del

control difuso, podra concluirse que la invalidez es slo para el caso concreto, es decir al

acto jurdico especfico, pero que no se extiende al universo de otras circunstancias.

2.3.1 La accin de incumpl imiento

Esta es una de las acciones ms singulares en el ordenamiento jurdico andino, pues

permite a los ciudadanos comunitarios plantear una accin de incumplimiento sobre

cualquier disposicin emanada por un rgano de la Comunidad Andina de Naciones,

previo agotamiento de una fase administrativa ante la Secretara General. La sentencia

correspondiente, cuando fuere un particular el reclamante, constituir ttulo legal y

suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnizacin de daosy perjuicios que correspondiere (art. 30 de la Decisin 472).

Se obliga a la Secretara General a solicitar el pronunciamiento del Tribunal, cuando el

dictamen que emita sea de incumplimiento y el pas miembro persista en la conducta que

ha sido objeto de observaciones. El plazo para que el pas miembro o el particular


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afectado, pueda acudir directamente al Tribunal cuando la Secretara General no emita

su dictamen es de setenta y cinco das.

Dentro de esta accin, el Tribunal prev un procedimiento abreviado cuando se trate de

aquellos casos en que se hubiere emitido una Resolucin de verificacin de la existenciade gravamen o restriccin, o cuando se trate de un incumplimiento flagrante.

Igualmente posibilita incoar medidas cautelares; para lograr la suspensin provisional de

la medida presuntamente infractora, si sta causare o pudiere causar al demandante o a

la Subregin perjuicios irreparables o de difcil reparacin.

Una de las funciones ms importantes de la accin es permitir el acceso directo de los

particulares a ejercitarla, posibilitando articular los mecanismos necesarios para vigilar elcumplimiento de las obligaciones y derechos pactados. Esta es una garanta procesal

adicional que tienen los particulares, junto a las de sus propias jurisdicciones nacionales,

cuando vean afectados sus derechos. Esta posibilidad se extiende a los extranjeros

provenientes de pases fuera de la subregin, ya que no hay distingo. Este es un aspecto

original en Amrica Latina pues facilita la participacin de los particulares, personas

naturales o jurdicas, otorgndoles as la plenitud del ejercicio de sus deberes y derechos

como sujetos del ordenamiento comunitario. De esa manera, los individuos, ciudadanos

de los pases miembros, pueden participar en el control de la legalidad y la aplicacin delas normas comunitarias.

El Tribunal Andino, en sentencia del 1 de febrero de 2002, seala que para acreditar la

legitimacin de un particular para entablar una accin de nulidad se requiere

fundamentalmente, ... que se beneficie directamente del ordenamiento jurdico andino,

en donde los particulares tienen derecho a que se les ofrezca eficaz tutela en defensa de

sus legtimos intereses inevitablemente comprometidos en virtud de las iniciativas y de

los riesgos que estn llamados a asumir, por ser destinatarios del proceso deintegracin.

Empero, las condiciones de acceso de los particulares a la accin de incumplimiento no

son las mismas que para la accin de nulidad. En efecto el artculo 25 del Tratado del

Tribunal Andino, seala que solo las personas naturales o jurdicas afectadas en sus


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derechos pueden acudir a la Secretara General y al Tribunal en accin de

incumplimiento. Lo cual presupone la existencia de una relacin jurdica en la que el

titular del derecho ocupa una posicin de ventaja frente a otro sujeto que se halla

obligado a ejecutar una prestacin dirigida especficamente a la satisfaccin del inters

del primero, a cuyo efecto debe demostrarse la existencia de un perjuicio, la privacin deun derecho o el impedimento, restriccin u obstaculizacin de su ejercicio.

La existencia significativa de procesos jurisdiccionales por incumplimiento (alrededor de

80 acciones entre 1996 al 2004) es un reflejo de la madurez institucional de la

Comunidad Andina, del cual no se conocen precedentes, y que se adelanta a los

conflictos que surgen por la relacin comercial ms intensa entre los pases miembros de

un proceso de integracin o un bloque econmico. Basta comprobar las estadsticas de

los diferentes casos que se han planteado en el marco de la Comunidad Andina paraapreciar el mayor incremento comercial comunitario.

2.3.2 La interpretacin prejudicial

Como es lgico, corresponde al Tribunal de Justicia interpretar las normas que conforman

el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina con el fin de asegurar su aplicacin

uniforme en la subregin (art. 32 de la Decisin 472). La interpretacin prejudicial procede

en los casos en los que la sentencia sea susceptible de recursos en el derecho internonacional. (art. 33 de la Decisin 472). Sin embargo, por razones de economa procesal el

Juez nacional por si solo podr emitir sentencia si es que, al llegar la oportunidad, el

Tribunal no hubiera emitido pronunciamiento.

Es necesario establecer que la interpretacin del Tribunal debe estar referida al caso

concreto as como la aclaracin de que el Tribunal no podr interpretar el contenido y

alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso (art. 34), con la

cual se consagra el principio de la objetividad de la sentencia posibilitando una estrictaactuacin del juez.

El juez nacional que conozca el proceso deber adoptar en su sentencia la interpretacin

del Tribunal (art. 35), con lo cual, se est buscando un criterio jurisprudencial uniforme y

armnico.


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2.3.3 El recurso por omisin o inactividad

En la doctrina jurdica se le conoce como accin de cumplimiento, o tambin accin por

omisin o inactividad como prefiere llamarlo la Decisin 472 cuyo art. 37 seala: Cuando

el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin de la ComunidadAndina o la Secretara General se abstuvieren de cumplir una actividad a la que

estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina,

dichos rganos, los Pases Miembros o las personas naturales o jurdicas...podrn

requerir el cumplimiento de dichas obligaciones.

As, los tres rganos de la Comunidad Andina de Naciones estn obligados a cumplir y

ejecutar las normas comunitarias. Cuando ello no llegara a ocurrir, sea por omisin o

inaccin, los propios rganos comunitarios, los pases miembros y los particulares podranaccionar exigiendo o pidiendo se reparen las omisiones en las que pueden incurrir los

rganos de la CAN.

Son sujetos pasivos de la accin, los rganos con capacidad normativa y ejecutiva, como

el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin y la Secretara General de

la Comunidad Andina. En tanto que titulares de la accin lo son el Consejo Andino de

Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin, la Secretara General, los pases

miembros y los particulares.

Los sujetos activos o titulares de la accin deben previamente plantear recursos

creemos notarialmente al organismo correspondiente exigiendo el cumplimiento de la

actividad omitida (artculo 131 del Estatuto).

La accin por omisin procede tanto contra la inactividad de naturaleza normativa

(omisin de regular) as como contra la inactividad administrativa (falta de diligencia). Sin

embargo, es bueno precisar que no basta la simple abstencin para que proceda elrecurso; es menester que tal inactividad conlleve el incumplimiento de una obligacin

emanada del ordenamiento jurdico comunitario, y sea imputable a la estructura

institucional de la CAN. De tal manera que si la omisin se ha producido como

consecuencia de una conducta atribuible al denunciante, sera improcedente en mrito al

principio de la buena fe y la teora del estoppel.


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3. MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

Los mecanismos de solucin de conflictos o resolucin de disputas es un nombre

genrico dado a un nmero creciente de opciones que, con excepcin de su apartamiento

de los tradicionales procedimientos adversariales de los tribunales, poco tienen en comn.Su desarrollo se inici en los Estados Unidos de Amrica, a partir del decenio del 70, en

que se plante la necesidad de brindar a las personas con menores recursos econmicos

acceso a la justicia e incluso a personas de clase media que no podan afrontar los

inmensos gastos que implicaba la resolucin jurisdiccional de las controversias por los

altos costos de los abogados as como de las cauciones que se exigan a las partes. Esa

fue la intencin de la Dispute Resolution Act.de 1980.

Algunos de dichos medios han sido incorporados en la estructura institucional de laComunidad Andina de Naciones, como el arbitraje, otros han sido alentados, como la

negociacin, y la conciliacin, y los otros nuevos y recientes pueden ser una buena opcin

para enfrentar eventuales controversias.

3.1 Negociaciones

La negociacin es el mecanismo ms recurrido por que: Implica lograr que dos partes,

con intereses diferentes o en conflicto, se renan para llegar a un acuerdo. En general,cada parte aportar al proceso una serie de propuestas que luego se discuten y ponen en

prctica.4

Las partes involucradas en el conflicto hacen ofertas, contraofertas y concesiones,

directamente o a travs de representantes. Si el proceso es exitoso una solucin

aceptable en la relacin contractual para ambos lados es aceptada y el conflicto es

efectivamente resuelto. Si, en cambio, la negociacin no es exitosa, el conflicto puede

llegar a intensificarse, ocasionando un deterioro en las relaciones de los individuos con losEstados, aunque es bien cierto que queda por lo menos un resultado, que es la

identificacin y existencia de un conflicto, frente al cual podrn articularse otros

mecanismos ms efectivos.

4 ROBBINS, S. Comportamiento Organizacional, Mxico D.F, Prentice Hall Hispanoamericano,1996 p. 511


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Cuando la negociacin, a pesar de que ambas partes hayan realizado sus mejores

esfuerzos, parece no generar los resultados deseados, lo mejor ser recurrir a una tercera

parte, no involucrada directamente en la disputa, requirindose entonces de la mediacin,

conciliacin, arbitraje, amigables componedores o el minijuicio.

La CAN, desde marzo de 1991, con la Decisin 283 (Normas para corregir las

distorsiones en la competencia generadas por dumping o subsidio) alent la negociacin

a travs de su art. 14, que facult a la entonces Junta del Acuerdo a convocar a los entes

a reuniones con el propsito de buscar una solucin directa. Tal actitud se ha mantenido

en otras disposiciones sobre el mismo tema, como la Decisin 284 (art. 8) y la Decisin

285 (art. 10). Posteriormente, si bien no como negociaciones especficamente sino como

una apertura al dialogo, que es el inicio de la negociacin, las Decisiones 456 (art.37) y la

Decisin 457(art. 43) abren la posibilidad de que las partes, durante el periodo deinvestigacin de prcticas desleales del comercio internacional, puedan realizar consultas

entre ellos.

Tales dispositivos comunitarios abren la posibilidad de sistematizar este medio de

solucin de controversias y de formar negociadores que puedan servir a los pases

miembros no slo para los aspectos vinculados a la integracin, sino tambin, para que

sus operadores y funcionarios pblicos cuenten con un instrumental terico y prctico en

las relaciones con otros mercados u organismos internacionales.

El desarrollo de las negociaciones comerciales, como disciplina sistematizada, es reciente

en Amrica Latina. A principios del decenio del 80, la Organizacin de Estados

Americanos (OEA), a travs de su Centro Interamericano de Comercializacin (CICOM),

con sede en Ro de Janeiro, empez a investigar el tema, desarrollar cursos de

divulgacin y elaborar el primer material acadmico, tanto en aspectos tericos como

casos prcticos, que hizo posible que varias instituciones pudieran, posteriormente,

interesarse en esta tcnica. A partir de 1985, expertos de la OEA/CICOM se encargaronde desarrollar trabajos de consultora para formar negociadores y especialistas en toda la

regin. En una labor que merecer en su oportunidad, el reconocimiento internacional, los

especialistas de la OEA divulgaron esta disciplina y propiciaron que en universidades e

instituciones acadmicas de Amrica Latina se desarrollen o se formen centros de

investigacin y estudios.


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Recientemente, desde el 2004, la Secretara General de la CAN ha convocado a expertos

para desarrollar cursos de capacitacin sobre la tcnica que seguramente propiciar

formar cuadros de especialistas.

3.2 Mediacin

La mediacin facilita los acuerdos voluntarios entre las partes disputantes. Esta tcnica

enfatiza los intereses comunes de los grupos en conflicto y minimiza sus diferencias. En

efecto, si se resaltan los puntos de vista que son compartidos en relacin a ciertos

aspectos, se facilitar el movimiento hacia una meta comn. El mediador es siempre un

profesional que propone frmulas de arreglo a las partes y las conduce a aceptarlas.

La utilizacin de un mediador permite que una persona imparcial trabaje con ambaspartes para llegar a un acuerdo que beneficie a los dos y a toda la organizacin. Introducir

un mediador con suficiente anticipacin en el proceso permite que se resuelvan los

conflictos antes de que se declaren las hostilidades entre los grupos, pues stas podran

propiciar resultados disfuncionales5.

Los mediadores no tienen un poder formal y no pueden imponer un acuerdo, solamente lo

esbozan. Buscan clarificar los temas en controversia y estimular la comunicacin entre los

oponentes. Ofrecen algunas veces recomendaciones especficas para el compromiso opara soluciones de integracin; en otros casos ellos meramente guan las disputas para

que los participantes las solucionen por s solos.

No tenemos conocimiento de que dentro del proceso de integracin andino se haya

instrumentalizado este mecanismo.

3.3 Conciliacin

La conciliacin es tambin un medio de solucin de controversias mediante el cual las

partes que tienen una diferencia tratan de superar el conflicto con la colaboracin activa

5J. GREENBERG, Behavior in Organizations: Uniderstandig & Managig the human Side of work,New York, Prentice Hall Int., 1995. p. 436


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de una persona especializada que busca averiguar y proponer frmulas de solucin con

miras a mantener una relacin fluida de los operadores comerciales.

A diferencia del procedimiento judicial en el que un tercero, el juez, es quien da la

solucin, en la conciliacin son las partes las que, de mutuo acuerdo, la esbozan a travsdel acuerdo conciliatorio.

Entre el arbitraje y la conciliacin existen diferencias. La primera de ellas es que, en el

caso del arbitraje, su director, el rbitro, est revestido de la misma autoridad que el juez;

es decir, las partes se someten libremente a la decisin de un tercero. En cambio, en la

conciliacin, el agente o el conciliador no pueden decidir sobre el conflicto o la

controversia; slo pueden sugerir o motivar para que las partes, por s solas, decidan. Por

otro lado, en lo que corresponde al nivel de decisin y su consolidacin, apreciamos queel arbitraje, una vez culminado con el laudo, se impone a cada una de las partes; en tanto

que en la conciliacin, si sta no llega a un acuerdo conjunto, se puede recurrir a la va

arbitral o a la judicial. Finalmente, en cuanto a la formalidad, el arbitraje tiene un

procedimiento establecido, sea a travs de los centros de arbitraje o del arbitraje ad hoc,

mientras que la conciliacin es un proceso menos formal, que da al intermediario la

posibilidad de indagar confidencialmente el propsito y el nimo de las partes.

Este mecanismo, junto con el arbitraje, es uno de los ms antiguos para resolver lasdisputas comerciales y de cualquier ndole. Responde a la justicia coexistencial que busca

resolver, sin contratiempos ni arrepentimientos, las controversias por gestin individual y

creadora de las propias partes en conflicto. Son ellas las que directamente elaboran las

frmulas de acuerdo o solucin; de tal manera que seran los propios contratantes o

Estados involucrados los que buscaran un arreglo a sus diferencias o a la ejecucin y

cabal interpretacin de las clusulas contractuales.

Cuando interviene un tercero, lo hace slo para providenciar a las partes del instrumentaltcnico necesario para que ellos mismos se obliguen a lograr resultados mutua y

libremente aceptados. La decisin de consenso es la resultante principal, la tcnica, en

cambio, es responsabilidad del profesional responsable de orientar a las partes. Es por

ello que en Colombia y Per, dentro de los pases de la CAN, se forman y entrenan a los

conciliadores.


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En el marco de la Comunidad Andina de Naciones la conciliacin ha sido prevista para las

cuestiones laborales, incluso en las acciones de nulidad, incumplimiento y omisin, en las

que se plantea una audiencia de conciliacin en el Tribunal de Justicia que incluso debe

propiciarla invitando a las partes a resolver directamente sus diferencias.

3.4 Arbitraje

El arbitraje es, sustancialmente, una institucin dotada de un conjunto de procedimientos

y de tcnicas destinadas a resolver conflictos o dudas en la interpretacin y ejecucin de

acuerdos internacionales o contratos comerciales, con un nfasis en la especialidad de

quines deben emitir una solucin y aquellas cuyo mbito de accin abarca diferentes

pases con distintos ordenamientos y sistemas jurdicos.

Es uno de los mecanismos ms antiguos de solucin de controversias, segn el cual las

partes someten su divergencia a la opinin ilustrada de un rbitro, que acta como si

fuera un juez pero con la diferencia que ha sido escogido por las partes y se le ha

revestido de poder, de all su carcter autocompositivo.

Los rbitros tienen el poder de imponer los trminos de un acuerdo que se llama laudo.

Existen arbitrajes en los que ambas partes estn obligadas a aceptar el fallo del rbitro

mientras que en otras tiene la facultad de rechazar su decisin e interponer una apelacinsin embargo la expertise del rbitro hace muy difcil rechazar dicho fallo.

Previo al arbitraje es recomendable siempre que se efecte una conciliacin, pues ello

facilita a las partes llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. El rbitro, adems, puede

ofrecer un paquete de soluciones para que las partes directamente involucradas escojan

la ltima solucin. Incluso, las partes en conflicto pueden solicitar arbitraje para la decisin

final entre dos opciones, una por cada parte.

Este mecanismo est reconocido dentro del derecho comunitario, a travs del art. 38 de la

Decisin 472, que establece la funcin arbitral del Tribunal Andino de Justicia y de la

Secretara General.


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3.5 Amigables componedores

Es un mecanismo utilizado con frecuencia en las relaciones polticas internacionales o en

las negociaciones econmicas internacionales entre diferentes Estados.

Consiste en buscar un tercero que acte amigablemente para distender el conflicto y crear

un clima receptivo y de colaboracin, sin entrar a enfrentar la controversia ni a precisarla.

3.6 El minijuicio

El minijuicio es un procedimiento introducido hace pocos aos con el fin de evitar largos y

costosos litigios entre empresas. Es un breve y sumarsimo juicio, en el que las partes en

disputa eligen una tercera persona neutral, quien puede ser un abogado eminente, unprofesor de derecho, un ex juez, o bien una autoridad en la materia especifica en que se

centra el problema. El minijuicio en s, que generalmente demora un da o dos, consiste

en la presentacin de los expertos de ambas partes ante un consejero imparcial y ante los

representantes de las dos partes (generalmente un alto ejecutivo de una institucin,

empresa u rgano vinculado a ambas). Cada experto hace su presentacin, explicando

porqu su cliente debe ganar el caso, debiendo contestar las preguntas que le haga el

profesional de la otra parte.

Luego, los representantes de las partes generalmente llegan a un acuerdo. Si esto no

sucede, el profesional neutral aconseja a las partes, proponiendo soluciones o resaltando

las fortalezas y debilidades de las partes.

En otras palabras, el minijuicio es en primera instancia una negociacin estructurada entre

operadores comerciales pero, si stos no logran una resolucin, el proceso se convierte

automticamente en una mediacin.

3.7 Servicio legal prepagado

La concepcin del sistema legal prepagado como forma de otorgar a grupos numerosos

de personas, en forma directa o a travs de entidades intermedias, asistencia jurdica, se

inicia en los Estados Unidos de Amrica. Si bien los planes de servicios legales


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prepagados resultan ser un fenmeno de los ltimos treinta aos, existe un precedente en

el ao 1899 cuando una compaa de defensa mdica proporcionaba a sus suscriptores

coberturas legales prepagadas de mala praxis.

Con el correr de los aos setenta los planes de servicios legales prepagados comenzarona proliferar en los Estados Unidos de Amrica, siendo favorecidos en el ao 1976 a travs

de un tax preferencial para los planes de obreros, habindose fundado, en la ciudad de

Chicago, el American Prepaid Legal Service Institute (API), asociacin sin fines de lucro,

que representa los intereses de las diversas entidades de asistencia jurdica prepagada y

de los profesionales adheridos al sistema. A partir de entonces el sistema legal

prepagado ha tenido un gran xito y se ha extendido a otros pases, como Australia,

Canad y Alemania.

En ningn pas de la Comunidad Andina de Naciones se sabe de este mecanismo, que

obedece ms bien a un sistema jurdico distinto como es la common law. Hay una ligera e

incipiente referencia no idntica, con los consultorios jurdicos gratuitos alentados por

universidades o cmaras empresariales, como son el caso de la Asociacin Argentina de

Empresas de Servicios Jurdicos y la Cmara Argentina de Empresas de Servicios

Jurdicos Prepagados.

De todos los mecanismos expuestos, est claro que la negociacin, el arbitraje y laconciliacin son los nicos que han sido incorporados dentro de la Comunidad Andina de

Naciones, como organismo de integracin, aunque dentro de la prctica comercial se

viene utilizando independientemente en los pases miembros de manera cada vez ms

intensa.

De los tres mecanismos es el arbitraje y la conciliacin los que, por ser reconocidos en las

Decisiones de la CAN, deben merecer la mayor explicacin en el presente anlisis.

3.8 Tribunal multipuertas

Es un mecanismo reciente y que est siendo difundido en Estados Unidos de Amrica en

donde se le conoce como Multidoor Court House, pues funciona dentro del mismo edificio

de las Cortes Distritales.


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Los interesados plantean sus divergencias en dicho tribunal y un especialista en

resolucin de conflictos revisa cada demanda, hace una evaluacin y seala cul es el

medio alternativo ms adecuado para resolver el caso concreto; sta recomendacin es

puesta en conocimiento de las partes, quienes pueden optar por seguir el medio

alternativo propuesto o simplemente ingresar la demanda al proceso judicial para que searesuelto por el juez competente. Mediante ste medio, las partes pueden elegir, a

propuesta del especialista que evalo previamente el caso, diversos medios distintos a la

va judicial, teniendo presente que al final siempre tendrn la posibilidad de acudir al

rgano jurisdiccional.

Este mecanismo podra ser introducido en la CAN como una forma de orientar a las

partes y desarrollar una labor pedaggica que propicie el uso de los nuevos medios de

solucin de controversias.

4. EL ARBITRAJE EN EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

En mayo de 1979, bajo la inspiracin del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, se

cre el Tribunal de Justicia de lo que hoy es la Comunidad Andina de Naciones, entrando

en funciones en el ao 1984. En la medida que el proceso de integracin fue avanzando

en medio de tropiezos, deserciones y resistencias a cumplir muchas Decisiones, se

plante la necesidad de ampliar las competencias del Tribunal para hacer ms efectivas yeficaces las resoluciones de los rganos comunitarios as como amparar los actos de los

agentes econmicos. Ello dio motivo para que en 1990 el Consejo Presidencial Andino

dispusiera la reforma del Tribunal de Justicia que dio finalmente origen al llamado

Protocolo de Cochabamba, que introdujo una serie de reformas. Entre las

correspondientes a los medios de Solucin de Controversias, dota al Tribunal de Justicia

de funcin arbitral, abre la posibilidad de someter a jurisdiccin comunitaria controversias

internacionales y permite el acceso de los particulares a la nueva jurisdiccin arbitral.

As, a partir de la Decisin 472 (setiembre de 1996), el Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina asume estas funciones y facultades especficas de solucin de

controversias.


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La funcin arbitral se abre para dirimir las controversias que se suscitan entre rganos e

instituciones del Sistema Andino de Integracin o entre stos y terceros; as como las que

se deriven de los propios particulares como consecuencia de los contratos de carcter

privado. La ltima de estas situaciones nos lleva al campo del comercio internacional,

pues son los particulares, los operadores del mercado andino, los que podran acudir a unarbitraje comercial.

4.1 Arbi traje Comercial

El arbitraje, como medio de solucin de controversias mediante el cual se trata de resolver

las diferencias de las partes a travs de la actuacin de una o varias personas escogidas

expresamente por ellas y revestidas del poder que los mismos interesados deciden

concederle, ha sido replanteado en la poca contempornea a fin de atender a lasnecesidades de un intercambio cada vez ms frecuente entre naciones con diferentes

sistemas jurdicos y, obviamente, con soberanas distintas, ya que las reglas del Derecho

Internacional Privado no han logrado resolver la desconfianza de los operadores,

aumentada por la distancia geogrfica y cultural debido a que sus reglas someten las

controversias a la jurisdiccin del pas de una de las partes, manteniendo as esa

acrecentada desconfianza de dejar toda la controversia o el asunto en manos de un juez

desconocido, probablemente con una cultura, un idioma y hasta un sistema jurdico

diferente.

El arbitraje comercial internacional y la conciliacin se han encontrado con la dificultad

explicable de desarrollarse a travs de sistemas jurdicos distintos, as como diferentes

percepciones sobre la ley aplicable y las contingencias del Derecho Internacional Privado

respecto de la eficiencia de la norma extranjera. Por ello, su divulgacin y armonizacin

internacional empez dentro de un mismo sistema jurdico en el que convivan diferentes

regmenes u ordenamientos legales que, obviamente, se desenvolvan en soberanas

diferentes.

Por eso, las armonizaciones se hicieron en primer lugar dentro de cada sistema; ello

explica la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, que fue

diseada para los pases latinoamericanos, herederos del mismo sistema romano

germnico, y que se refiere principalmente a la ejecucin de laudos extranjeros, a fin de


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no interferir con la accin de los jueces y rbitros nacionales que expresan la accin

soberana de cada Estado.

De igual manera fue en el caso de los pases socialistas agrupados en el Consejo de

Asistencia Econmica Mutua (COMECOM), que por medio de la Convencin de Moscdel 26 de mayo de 1972 establece, con carcter obligatorio, el arreglo de las

desavenencias a travs de las cortes de arbitraje. En tal sentido, el 28 de febrero de 1984

el COMECOM aprob el Reglamento Uniforme de Procedimiento de las Cortes de

Arbitraje de las Cmaras de Comercio de sus pases miembros, que en contraste con

otros reglamentos internacionales, no est destinado al arbitraje ad hoc sino a los

tribunales arbitrales permanentes adscritos a las indicadas cmaras.

Posteriormente se busco su armonizacin a travs de las normas de la CNUDMI y lascorrespondientes a la Cmara de Comercio Internacional (Pars), que intentan conciliar

los distintos sistemas jurdicos que existen en el mundo y cuyas diferencias han dificultado

un procedimiento uniforme.

Los primeros esfuerzos tendentes a darle una dimensin internacional al arbitraje le

correspondieron a Amrica Latina, cuando se suscribi el Tratado sobre Derecho

Procesal Internacional, en 1889. Posteriormente, en 1975 se aprob la Convencin

Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convencin de Panam), que hasido ratificada por Argentina, Brasil, Costa Rica, Chile, El Salvador, Estados Unidos de

Amrica, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, lo que ubic

a la regin en el grupo de pases ms avanzados en materia de solucin de controversias,

pues la Convencin de Panam incluso supera a la de Nueva York. Organiza y estructura

el procedimiento arbitral al sealar, en su art. 3, que a falta de acuerdo expreso entre las

partes, el arbitraje se realizar conforme a las reglas de procedimiento de la Comisin

Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), aunque no define con precisin lo que se

entiende por laudo arbitral, pero consagra la figura del arbitraje comercial internacional enuna accin sin precedentes en el continente, incluso si la comparamos con la antedicha

Convencin de Nueva York (1958), a pesar de que esta fue, en algunos casos, fuente de

inspiracin.


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La Convencin de Panam exige que el convenio arbitral conste por escrito (art. 1) o

mediante documentos que hagan indubitable tal acuerdo !es decir, intercambio de tlex,

fax, telegramas o cartas!, y que adems est firmado por las partes. Pero con frecuencia

los operadores se encuentran con contratos formulario, sobre todo de compraventa, que

casi siempre contienen clusulas arbitrales, lo que hace surgir dudas sobre suobligatoriedad. Para despejarlas hay que acudir a las prcticas y usos del comercio

internacional, as como a los trminos y referencias anteriores que las partes hayan

utilizado para operaciones similares. De tal manera que los Estados contratantes darn

validez a tales convenios arbitrales si tienen referencias y usos anteriormente utilizados

por los sujetos, aun cuando no estn firmados, pero s expresados.

Se han propuesto una serie de reglas y procedimientos tanto para el arbitraje como para

la conciliacin comercial internacional. Los principales procedimientos son los elaboradospor la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI

o UNCITRAL) y por la Cmara de Comercio Internacional de Pars.

Pero existen, adems, otras reglas y procedimientos, como son el Convenio MIGA

(Multilateral Investment Guaranty Agency) para las inversiones, que tambin prev un

medio de conciliacin; la Overseas Private Investment Corporation (OPIC), para solucin

de controversias en el mbito de la inversin privada; el Tribunal Martimo, para conflictos

navieros, y las Cortes de Arbitraje de Suiza. Asimismo, el International Center for theSettlement of Investment Disputes (ICSID) del Banco Mundial, igualmente llamado Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que mediante

tratado suscrito por sus Estados miembros aprob la Convention on the Settlement of

Investment Disputes Between States and Nationals of other States, que administra las

disputas de inversiones extranjeras y denuncias contra los Estados por parte de

particulares. El Overseas Economic Cooperation Fund, de la Agencia de Cooperacin

Econmica del Japn, y su similar de Alemania, la Kreditanstalt fur Wiederaufbau, que

regulan las posibles controversias en los programas de asistencia y cooperacininternacional. Recientemente, y desde fines del siglo pasado a causa de la llamada

Iniciativa para las Amricas, impulsada por el Gobierno de los Estados Unidos de

Amrica, se cre el Centro de Arbitraje y Mediacin Comercial para las Amricas, que ha

sido diseado para proporcionar a los agentes que realicen negocios dentro del Acuerdo

de Libre Comercio de las Amricas (ALCA)


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Antes de que se creara la CNUDMI o UNCITRAL, la Organizacin de las Naciones Unidas

aprob la Convencin de Nueva York del 10 de junio de 1958 sobre el Reconocimiento y

Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, con el propsito de que los laudos

emitidos por tribunales nacionales pudieran ser ejecutados inmediatamente por la

administracin de justicia de terceros Estados. Aunque dicha Convencin no hablaexpresamente del arbitraje comercial, es aplicable al arbitraje en general, pudiendo, al

momento de su inscripcin o ratificacin, ser limitada al aspecto comercial (art. 1, inc. 3).

Esta convencin es el preludio del arbitraje mercantil en los tiempos modernos.

Posteriormente, la Organizacin de las Naciones Unidas aprob, el 15 de diciembre de

1976, el Reglamento de Arbitraje para el Derecho Mercantil Internacional (Resolucin

31/98), el que, elaborado para arbitrajes ad hoc, ha sido adoptado por numerosas

instituciones arbitrales.

Luego, la doctrina internacional reconoci que el comercio iba tan rpidamente que

requera normas y decisiones que se aplicaran o impusieran dentro de otros espacios y

jurisdicciones sin que ello afectara la soberana y el poder de la administracin de justicia

de los Estados. De esa manera se elaboraron reglas para que las partes pudiesen disear

su propio tribunal o jurado; es el llamado arbitraje ad hoc, es decir, para cada caso

concreto y particular. A continuacin, se propusieron otras reglas, con nfasis en la parte

procedimental, para el llamado arbitraje institucional, es decir, el trabajo a cargo deinstituciones sociales intermedias o de gremios como la Corte de Londres de Arbitraje

Internacional, la Asociacin Americana de Arbitraje, la Comisin Interamericana de

Arbitraje, la Cmara de Comercio de Polonia, la Comisin de Arbitraje Comercial

Internacional de la Cmara de Comercio Blgara, la Comisin de Arbitraje Martimo de la

Cmara de Comercio e Industria de Rusia, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong

Kong o la Corte Internacional de Arbitraje. Sin embargo, no existen diferencias sustantivas

entre el arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional. Toda la distincin reside en el campo

adjetivo. Tambin se propusieron leyes tipo o leyes modelo tanto para la dacin yrecepcin de los rbitros como para el procedimiento, que fueron las que, finalmente,

tuvieron mayor acogida.

La primera propuesta de ley tipo fue esbozada en 1980, en Mxico, por la Asamblea

General de la Unin Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA),


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que diseo el Proyecto de Ley Tipo de Arbitraje para los pases hispano-luso-americanos.

Este Proyecto de Ley Tipo de Arbitraje, que consta de 40 artculos, fue finalmente

aprobado por la V Conferencia de Ministros de Justicia, celebrada en Lima del 13 al 17 de

julio de 1981. Posteriormente, la CNUDMI prepar reglas similares, que son ms

conocidas. Las leyes tipo son un mtodo de unificacin que no recurre al enfoqueconvencional (tratados), como lo es el contrato de compraventa, que requiere aprobacin

legislativa previa. Es una unificacin a travs de la aceptacin voluntaria por parte de

instituciones que adoptan las reglas de la CNUDMI y que no requieren el ius imperium

legis. Este nuevo criterio dio origen a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial

Internacional (documento de las Naciones Unidas A/40/17, anexo I), aprobada por la

CNUDMI el 21 de junio de 1985, que puede ser adoptada libremente por cualquier pas

como parte de su Derecho interno o servir de inspiracin para que promulguen sus

propias leyes de arbitraje interno.

La tcnica de las leyes modelo tiene su origen en Estados Unidos de Amrica, que vive

entre dos sistemas jurdicos, el del common law, que abarca casi todos los estados de la

Unin, y el romano-germnico, vigente en el estado de Lousiana y en el estado asociado

de Puerto Rico. Adems, dentro de los estados de un mismo sistema existen diferentes

regmenes para enfrentar los mismos casos, lo que hace harto difcil entender, de manera

conjunta y dentro de una misma soberana, determinadas cuestiones legales. As, existe

un organismo, la National Conference, destinado a lograr la uniformizacin de las leyesentre los diferentes estados y jurisdicciones regionales de Estados Unidos de Amrica.

Esa tcnica ha sido adoptada por la CNUDMI y consiste en la elaboracin de reglas

generales que no estn integradas ni anexas a un tratado internacional, sino que

aparecen como recomendaciones que pueden ser admitidas por los Estados miembros de

las Naciones Unidas, pudiendo contener, adicionalmente, clusulas de reciprocidad,

soluciones facultativas o soluciones alternativas que les dan flexibilidad y, por lo tanto,

posibilitan a los pases su adopcin porque no fuerzan su Derecho interno ni su tradicin

jurdica.

La Comunidad Andina de Naciones, en 1996, a travs del art. 38 de la Decisin 472,

admite el arbitraje comercial como un mecanismo de solucin de controversias. De tal

manera que es un medio consagrado comunitariamente y del cual pueden hacer uso los

Estados contratantes, los operadores comerciales y los particulares en general, con la


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nica limitacin que dichos contratos, convenios o acuerdos estn regidos por el

ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina.

4.2 La funcin arbi tral en el Tribunal de Justic ia y en la Secretaria General.

La Comunidad Andina de Naciones no ha seguido la tcnica de las leyes modelos, el de

las leyes tipo, ni la de un tratado especfico entre estados, sino que es una Decisin

emitida por un rgano de integracin, como es la Comisin de la Comunidad Andina,

constituido por los representantes de los pases miembros. De tal manera que es una

disposicin de acatamiento obligatorio en los cinco pases basado en la supranacionalidad

de las instituciones comunitarias.

La funcin arbitral reviste cuatro caractersticas bsicas: la primera es que se trata de unmedio que es admitido como mecanismo de solucin de controversias que surjan con

motivo de la aplicacin del ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina (art. 47 del

Acuerdo suscrito en Trujillo el 10 de marzo de 1996). Se fija as un marco de competencia

legislativo.

Una segunda caracterstica es que se concede al Tribunal de Justicia, que tiene una

estructura heterocompositiva, es decir sus miembros son designados antes y sin

participacin de las partes en conflicto, una funcin autocompositiva o arbitral ya que lanaturaleza del arbitraje conlleva la designacin de los rbitros por accionar y decisin de

las partes. La tercera nota distintiva es que asigna a un mismo rgano facultades de

coercin, pues el tribunal puede imponer sus sentencias cuando as lo resuelva y tambin

sus laudos cuando actu como rbitro. Lo que podr hacerlo ms eficiente en lo que

corresponde a la ejecucin de cumplimiento de sus resoluciones, pero resulta extrao en

cuanto a la propia naturaleza del arbitraje que justamente se busca fortalecer como un

mecanismo ms gil que el de la justicia ordinaria. Finalmente, instituye dos unidades

arbitrales: el Tribunal mismo y la Secretaria General, como organismos autnomos.

Al dotar al mismo rgano, el Tribunal Andino de Justicia, de la funcin jurisdiccional para

resolver las acciones de nulidad, de incumplimiento, de interpretacin judicial, as como el

recurso de omisin o inactividad; y adicionalmente la funcin arbitral para las cuestiones

vinculadas a ... la aplicacin o interpretacin de contratos, convenios o acuerdos


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suscritos entre rganos e instituciones del sistema Andino de Integracin o entre estos y

terceros... (art. 38, primer pargrafo de la Decisin 472) as como ... las controversias

que se suscitan por la aplicacin o interpretacin de aspectos contenidos en contratos de

carcter privado y regidos por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina. (art. 38,

segundo pargrafo), se refundieron dos funciones que tienen caractersticas jurdica yprocesal diferente.

El Tribunal de Justicia y sus miembros tienen una cultura especfica para su actuacin

desde el origen mismo de su formacin como tribunal. As tiene un procedimiento

usualmente lato y riguroso. Sus magistrados deben conocer prcticamente todo el

derecho comunitario, tanto sustantivo como adjetivo; sus actuaciones y audiencias deben

ser siempre pblicas, as como sus resoluciones, no pueden salirse de los plazos que

conllevan aspectos de caducidad o prescripcin; puede disponer con eficiencia demedidas cautelares. En tanto que el arbitraje tiene una cultura distinta; as, utiliza un

mtodo o procedimiento especfico o las partes pueden disearlo, los plazos son ms

cortos dotndolo de celeridad; la especializacin de sus miembros permite arribar a

decisiones en razn de la especificidad de la controversia; posee, adems, un ritmo

distinto, siendo sus rbitros usualmente escogidos por las partes. Las audiencias y los

acuerdos son privados.

Por otro lado, cuando el Tribunal actue como rgano de arbitraje ... emitir su laudo, yasea en derecho o ya sea en equidad, y ser obligatorio, inapelable y constituir ttulo legal

y suficiente para solicitar su ejecucin... (art. 38, tercer pargrafo, de la Decisin 472).

Ante tal situacin surge la pregunta cuando el arbitraje es de derecho, ante quin se

apelar? ya que por naturaleza el arbitraje de equidad es inapelable, pero el de derecho

no, debido a la opinabilidad que tiene la interpretacin de la norma jurdica. Adems, el

propio numeral en mencin in fine dice con afirmacin categrica que en ambos casos

ser inapelable.

Pues bien, en un ejercicio acadmico podramos, aplicando este numeral, ponernos en el

caso de un arbitraje de derecho en el cual a una de las partes se le niega su pretensin,

es decir falla en contra de ella. La otra podr, al amparo del citado artculo, pedir la

ejecucin del laudo conforme a las disposiciones internas de cada pas miembro; vale


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decir conforme a su derecho interno. Como la mayora de los pases andinos ha adoptado

la ley modelo del UNCITRAL, su derecho interno prev que el arbitraje de derecho

siempre es apelable (art. 60 de la Ley 26572 del Per). Y ante tal supuesto la parte

obligada al cumplimiento del laudo emitido por el Tribunal podr deducir una excepcin,

por cuanto su derecho interno establece una norma pblica que prev la apelacin detodo laudo de derecho.

De tal manera que los magistrados del Tribunal de Justicia debern hacer un inmenso

esfuerzo para despojarse, en el caso del arbitraje, de las caractersticas y exigencias

propias de la administracin de justicia ordinaria. El esfuerzo ser aun mayor si la

formacin y experiencia previa de cada uno de ellas parte de actuacin jurisdiccional

previa. Por otro lado sus facultades coercitivas, entendibles en el caso de las resoluciones

como Tribunal de Justicia, pueden incomodar cuando se trata de los laudos ya que norequieren de homologacin o exequatur en ninguno de los pases miembros, pudiendo

originar alguna friccin sobre todo porque en los casos de arbitraje de derecho no se

admite la apelacin. La ltima caracterstica singular es que presenta dos rganos

arbitrales que podrn actuar paralelamente, lo cual podra atentar contra la seguridad

jurdica.

4.3 mbi to del arbitraje

El art. 38 de la Decisin 472, aunque no hace distingo entre las materias arbitrales

comerciales y las referidas al Derecho Internacional Pblico, posibilita determinar dos

mbitos: el que corresponde al Tribunal de Justicia y el referido a la Secretaria General.

En el primero, ste se extiende a las siguientes situaciones:

- Cuando se trate de controversias entre rganos e instituciones del Sistema Andino de

Integracin.- Cuando se trate de controversias entre rganos del Sistemas Andino de Integracin y

terceros, sean particulares o no.

- Cuando se trate de controversias entre cualquier pas miembro o los rganos del

Sistema Andino de Integracin con terceros pases.


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- Cuando se trate de controversias entre personas naturales o jurdicas derivadas de la

aplicacin o interpretacin de contratos regidos por el ordenamiento de la Comunidad

Andina

De esa manera, la Decisin 472 efecta una apreciacin extensiva a la consideracinmercantil, abarcando cualquier contrato de carcter privado como podra ser el de

suministro o compraventa, el contrato de distribucin, de representacin o mandato

comercial, de transferencia de crditos y cobros (factoring), contratos de leasing,

construccin pesada, de consultora, de ingeniera, concesin de licencias, de inversin,

financiacin, de banca, seguros, acuerdo o concesin de explotacin, asociaciones u

operaciones dejoint venturey transporte en general.

Es bueno precisar que el art. 38 tampoco hace distingo entre la nacionalidad de laspartes que acuerdan someter a arbitraje sus diferencias. Estimando que cualquier

particular de cualquier pas o que tenga su establecimiento fuera de la Subregin podra

acudir y ser amparado por el Tribunal de Justicia. Luego, el domicilio no es factor de

conexin para la relacin internacional.

El segundo mbito es el de la Secretara General, la cual es competente para dirimir

controversias cuando se trate de la aplicacin o interpretacin de contratos entre

particulares regidos por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina. Se debeentender, en consecuencia, que cualquier contrato, sea civil o comunitario, entre personas

naturales o jurdicas, sin importar su naturaleza o tipo est contemplado con la nica

limitacin de estar vinculado al ordenamiento jurdico de la Comunidad. De tal manera que

es un mbito de competencia restringido al derecho material comunitario.

4.4 Elementos del arbitraje

Al analizar el arbitraje en la Comunidad Andina de Naciones conviene apreciar loselementos propios y singulares, referidos a las realidades significativas en el momento de

perfeccionamiento de la relacin obligacional y de nacimiento del arbitraje. Podemos

apreciar tres consideraciones: el consentimiento de las partes, la causa justa y la forma o

frmula arbitral. Las mismas son fundamentales, ya que su ausencia afecta

sustancialmente la validez del mecanismo.


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4.4.1 El consentimiento de las partes

La expresa manifestacin de voluntad de las partes es necesaria para iniciar el negocio,

siendo que debe ser expresa y manifiesta. Es esa expresin la que le da carcter de

obligatoriedad para las partes y para la plena ejecucin del laudo en el planointernacional. El caso eventual de un arbitraje forzoso es, ms bien, un fenmeno aislado

en el campo del Derecho interno o nacional, como bien seala Fouchard.6El arbitraje es,

por esencia, un acuerdo libre de voluntades de las partes, sean sujetos individuales,

personas jurdicas o Estados. Admitir lo contrario es desnaturalizar su finalidad y funcin,

ya que el arbitraje busca recomponer cualquier asimetra de poder que exista entre las

partes, al momento de suscribir o realizar el contrato o convenio subyacente; de tal

manera que la libre expresin y decisin de sometimiento es la razn suficiente de su

existencia particular, distinta a la accin jurisdiccional en la que las partes no se puedenresistir a su sometimiento y, si as lo hicieran, seran penadas con el apremio.

El libre consentimiento de las partes es lo que le da consistencia y razn de ser a los

contratos y como tal al arbitraje, desde que es una institucin destinada a superar las

controversias derivadas de dicho contrato e incluso su validez y ejecutabilidad.

De tal manera que el arbitraje previsto en los artculos 38 y 39 de la Decisin 472,

coincidente con la naturaleza de la institucin jurdica, es absolutamente voluntario, como

as lo reconocen literalmente el art. 38 in fineal decir que el Tribunal es competente para

conocer de controversias ... cuando las partes as lo acuerden. En igual sentido el art. 39

al afirmar que la Secretara es competente para dirimir ... las controversias que le

sometan particulares. Ninguno de los numerales seala debern someterse a arbitraje.

4.4.2 La causa justa

La causa justa es otro elemento fundamental en este medio de solucin, de tal manera

que la decisin o compromiso arbitral debe guardar una equivalencia con los valores

jurdicos y principios del proceso de integracin en el que se ha pactado y debe

resolverse; pero tambin mantener una equivalencia y relacin con el negocio comercial

6FOUCHARD, Phillippe. L`arbitrage comercial international II. Pars: Dalloz, 1965, p. 8.


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que constituye el motivo de la operacin. Por ello, la Decisin 472 delimita el mbito de su

competencia al ordenamiento jurdico comunitario.

La eleccin del arbitraje como mecanismo de solucin de controversias es libre, pero

como toda libertad, tiene sus lmites: en este caso, algunos asuntos no pueden serarbitrables y, con frecuencia, tampoco conciliables. Por ello, la mencionada Decisin

marca dos delimitaciones: la esfera del ordenamiento jurdico comunitario y los actores

que pueden acudir a l (rganos del Sistema Andino de Integracin y cualquier particular).

La arbitrabilidad del litigio tiene especial relevancia con respecto al tema de la causa. De

tal manera que un litigio, para que pueda ser sometido a arbitraje, tiene que guardar una

equivalencia valorativa con el rgimen jurdico dentro del cual se va a discutir. Por ello hay

determinadas situaciones reconocidas por casi todas las legislaciones que no pueden sersometidas a arbitraje, como las relativas al estado y capacidad de las personas, el

derecho al nombre, la filiacin, la nacionalidad y la autoridad parental, aspectos todos que

ponen en juego el orden pblico. Tambin encontramos, a veces, la prohibicin en el

campo de la propiedad industrial y en materias relacionadas con la competencia

comercial. Por ello, la Convencin de Nueva York de 1958 hace referencia al orden

pblico del pas donde se ha de ejecutar el laudo arbitral, criterio que respeta la cultura de

los pueblos y el Derecho interno de cada nacin, ya que no se puede afirmar que, en

homenaje a los criterios de globalizacin, todo debe ser estandarizado, forzandosituaciones que resienten la cultura de las naciones. La norma comunitaria establece que

las controversias deben guardar una equivalencia valorativa con el ordenamiento jurdico

de la Comunidad Andina manteniendo este elemento del mecanismo.

La causa justa y la licitud del objeto o del asunto en discusin son elementos

sustanciales en el arbitraje. La consecuencia inevitable para un contrato as afectado es,

necesariamente, la nulidad absoluta. Y esa nulidad se proyecta, indefectiblemente, sobre

la validez del laudo.7

7PREZ VARGAS, Vctor. El contrato de arbitraje en el comercio internacional. Revista Judicial,a XI, N. 40, p. 123, marzo 1987. San Jos.


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4.4.3 La frmula cont ractual

El tercer y ltimo elemento es la forma o la frmula contractual, que viene a ser la

objetivacin de la voluntad explicitada anteriormente. La mayora de disposiciones y

convenciones internac

sierralta-mecanismos solución controversias comunidad

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