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SERVICIOS FINANCIEROS

Benjamín Peñas Moyano

SANTIAGO DE COMPOSTELA MARZO 2014

PLANTEAMIENTO Y OBJETIVOS

¢ La presente exposición se ocupará de una breve y directa consideración del tema referido a los servicios financieros, que abordaremos desde la perspectiva de los <<mercados de valores>> y del <<mercado bancario>>

¢ Su objetivo es el tratamiento de sus características desde una perspectiva proclive a la protección de los consumidores en dicho ámbito

¢ Todo ello como paso previo a la exposición de la cuestión de las <<participaciones preferentes>> como escándalo financiero de gran magnitud.

SUMARIO

¢  1) Consideraciones previas �  Los 4 niveles de protección

¢  2) Protección del consumidor en el mercado de valores: otras cosas y sobre todo la Directiva MIFID

¢  3) Protección del consumidor en el mercado de crédito

¢  4) La intermediación de la banca en el mercado de valores

¢  5) La irrupción de las normas de consumo en el mercado de valores

¢  6) La protección del inversor como accionista: el Buen Gobierno Corporativo.

SECCIÓN 1ª: CONSIDERACIONES PREVIAS

�  El mercado bancario: mercado de intermediación en el

crédito llevado a cabo por las entidades de crédito, que canalizan los excedentes de dinero generados por unos agentes sociales con el fin de ponerlos a disposición de otros que los necesitan para cubrir sus necesidades de financiación

�  Los mercados de valores o de instrumentos financieros: mercados que incorporan derechos de diversa naturaleza, como derechos a pagos aplazados en dinero (obligaciones, bonos, pagarés) y derechos de participación social (acciones)

�  Y el sector asegurador: los empresarios de seguros actúan en el mercado de capitales como inversores institucionales, especialmente en el ámbito de la renta fija y los inmuebles.

SECCIÓN 1ª: LA ORGANIZACIÓN DEL MERCADO DE VALORES

¢ La LMV disciplina varios mercados de valores ¢ Distingue entre:

�  Mercados primarios: de emisión �  Mercados secundarios: de negociación, que permite

la desinversión a quien originariamente invirtió en unos determinados valores, lo que facilita la liquidez

¢ Los <<mercados secundarios oficiales>> son: �  Las Bolsas de Valores: los más importantes �  El Mercado de Deuda Pública en anotaciones �  Los Mercados de Futuros y Opciones �  El Mercado de Renta Fija

SECCIÓN 1ª: LOS SUJETOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

¢ La actividad de intermediación en el crédito no sólo la realizan bancos, sino tb. cajas de ahorro, cooperativas de crédito o establecimientos financieros de crédito (que no pueden captar depósitos; leasing, p.ej.): todas son entidades de crédito

¢ Esa actividad es absolutamente fundamental para la <<economía>>, cuyo desarrollo difícilmente se concebiría sin el crédito

¢ Además de la intermediación en el crédito, esos empresarios pueden prestar otros servicios: operaciones neutras, p. ej., custodia o colocación de valores mobiliarios

SECCIÓN 1ª: FUNCIÓN ECONÓMICA DEL SEGURO

¢ Es un contrato aleatorio en el que el asegurador compensa el riesgo individual de cada contrato a través del principio estadístico de la ley de los grandes números: �  De manera que para el asegurador los riesgos

individuales se compensan globalmente, desapareciendo la aleatoriedad de la relación jurídica

¢ La actual crisis financiera está afectando también a la actividad aseguradora: �  Por ello la UE se ha establecido una amplia

normativa dirigida a reforzar los fondos propios de las aseguradoras (programa Solvencia II)

SECCIÓN 1ª

¢ A pesar de su importancia económica y de su complejidad, en estos 3 sectores la protección de los consumidores no ha constituido un objetivo primordial hasta fechas recientes.

¢ Curioso si tenemos en cuenta que las empresas que actúan en los sectores bancario, de valores y asegurador son SIEMPRE grandes empresas capitalistas, y por ello: �  Con fuerza para imponer unilateralmente sus

condiciones a sus clientes

SECCIÓN 1ª

¢ Los avances en el Derecho de la UE y la propia consciencia de la importancia de la cuestión en los legisladores nacionales: �  Han llevado a un primer plano las medidas de la

protección de los clientes, de los inversores y de los asegurados

¢ En ese marco hay que destacar la <<Directiva MiFid>> (Dir 2004/39/CE): �  Que tiene entre sus objetivos primordiales reforzar la

protección de los inversores minoristas �  Y es uno de los hitos más recientes en la construcción

del Derecho financiero de la UE

SECCIÓN 1ª

¢ Y es que efectivamente existe una compleja legislación comunitaria específica para los servicios financieros: �  Que tiene como objetivo realizar un auténtico

mercado interior de servicios

¢ Dicha normativa está en continua evolución y está condicionada por el carácter marcadamente técnico de las materias reguladas

¢ No obstante lo cual, es posible observar en dicha legislación la existencia de distintos niveles de protección (4)

SECCIÓN 1ª: UN PRIMER NIVEL DE PROTECCIÓN

¢ Un primer nivel de protección es el que otorga la configuración de estos mercados como mercados regulados: �  Existe un preciso marco normativo en el que han de

encuadrarse las actividades realizadas en esos mercados

�  Marco que han de respetar los sujetos intervinientes bajo la supervisión de un órgano independiente

¢ Es un mecanismo de protección que opera ex ante: �  Como filtro previo para asegurar el buen

funcionamiento del mercado

¢ Un ejemplo es el estatus jurídico de las empresas que operan en estos sectores


Por ejemplo, un Banco necesariamente ha de ser S.A., pero son S.A.<<especiales>>:

�  Su consejo de administración ha de estar compuesto como mínimo por cinco vocales de reconocida honorabilidad y competencia

�  Para constituirse requieren de autorización del Mº de Economía

�  Y han de inscribirse no sólo en el RM, sino tb. en el Registro Administrativo de Entidades de Crédito

�  Ha de tener como KS mínimo 18 millones de euros, íntegramente desembolsado, con acciones nominativas y constituido exclusivamente por aportaciones dinerarias

�  Su objeto social en exclusiva es la mediación en el crédito �  Han de comunicarse al BE la adquisición o cesión de

<<participaciones significativas>> de los mismos


¢ Por ejemplo, las Cajas de Ahorro, cuyo régimen jurídico está siendo objeto de una importante reforma estructural ante la evidencia de que la perversión de los principios fundacionales de estas entidades ha contribuido a agravar la crisis: �  Adoptan la forma de <<fundaciones>>, por lo que sus

excedentes han de dedicarse a bienes y servicios sociales en los territorios en los que actúan

�  Tb. Han de tener un fondo dotacional mínimo de 18 millones de euros

�  En la actualidad, la crisis ha justificado la necesidad de su recapitalización y la profesionalización de sus órganos gestores

SECCIÓN 1ª: UN SEGUNDO ELEMENTO DE PROTECCIÓN

¢  Un segundo elemento de protección es el relativo a la consideración misma del inversor o cliente

¢  Desde esta perspectiva hay que subrayar la distinción entre: �  Clientes profesionales �  Y no profesionales �  Lo que tiene una clara repercusión en el distinto régimen

aplicable a unos y a otros

¢  A través del <<test de conveniencia>> las entidades han de tener en cuenta los conocimientos y experiencia del cliente para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar adecuadamente las ventajas y los riesgos a ellas anudados.

SECCIÓN 1ª: TERCER NIVEL DE PROTECCIÓN

¢ Enlazamos así con el tercer nivel de protección, en el que destaca la regulación sobre requisitos de información: �  Su finalidad no es otra que permitir al destinatario o

cliente conocer los elementos más relevantes de la operación, la comprensión por éstos de los riesgos del producto o servicio ofertado

¢ Por ejemplo: �  Regulación de los folletos informativos �  Regulación del contenido de la publicidad para

garantizar que sea imparcial y no engañosa �  Principio de entrega obligatoria de la información

preceptiva.

SECCIÓN 1ª: CUARTO NIVEL DE PROTECCIÓN

¢  Haríamos aquí referencia a los sistemas de indemnización de clientes o inversores: �  Fondos de garantía

¢  También, al existir un órgano supervisor, habría que tener en cuenta el juego de la <<responsabilidad patrimonial de la Administración>> por una actuación incorrecta del órgano supervisor

¢  Existencia de órganos específicos en las mismas empresas ante los cuales pueden los consumidores: <<defensor del cliente>>

¢  Y los propios órganos supervisores de los distintos mercados tienen sus propios servicios de reclamaciones

SECCIÓN 2ª: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO DE VALORES: LA CNMV

¢ Como se acaba de apuntar, el primer nivel de protección de los inversores lo constituye el carácter regulado de los mercados en los que operan

¢ LMV y otras normas (por ej.: Ley de Instituciones de Inversión Colectiva)

¢ Desde ese punto de vista, hay diversos aspectos de tal regulación a los que corresponde un papel destacado en la protección de los inversores: �  Sistema de autorización de tales empresas �  Normas de conducta �  Órgano de supervisión: CNMV.

SECCIÓN 2ª: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO DE VALORES

¢ La CNMV: �  Autoridad administrativa, de carácter técnico,

encargada de reglamentar y vigilar el mercado de valores, pero no lo dirige ni lo gestiona

¢ Es independiente: �  pues no se encuentra subordinada a las directrices de

política económica del Gobierno

¢ Solamente rinde cuentas ante el Congreso de los Diputados: �  A tal efecto eleva anualmente un informe sobre el

desarrollo de sus actividades y sobre la situación de los mercados financieros organizados

¢ Se rige por la LMV y su normativa de desarrollo.


¢ Tiene encomendadas funciones de distinto tipo: ¢  1) De control e inspección del mercado de

valores, con la asistencia de los órganos rectores del correspondiente mercado: �  Pero no interviene en las decisiones de los operadores

del mercado; puede intentar persuadir para la rectificación de una conducta que pueda constituir una amenaza

�  En algún caso, puede no obstante llegar a exigir determinadas conductas

�  Las medidas de inspección son independientes del régimen sancionador, aunque de la inspección puede resultar la incoación de un expediente sancionador.


¢  Un matiz: las empresas que se dedican a la inversión en bienes tangibles (sellos, obras de arte, joyas, árboles, antigüedades, etc.), no son entidades financieras registradas. Por ello no están sometidas ni al control ni a la potestad sancionadora del BE, la CNMV ni la DGSFP.

¢  Las reclamaciones del cliente contra las empresas dedicadas a este sector se canalizarán a través de los mecanismos generales de protección de consumidores y ante los Tribunales.


¢  No obstante, a raíz del escándalo de Forum Afinsa, la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución de precio, establece un régimen de protección de dichos inversores: �  Las comunicaciones comerciales no pueden inducir a

confusión al consumidor con las actividades de tipo financiero

�  Se establecen exigencias de información precontractual �  El contrato ha de reflejar fielmente los derechos y

obligaciones de las partes, y escriturarse públicamente �  La empresa ha de suscribir garantías con bancos (etc.) que

aseguren al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido.


¢  2) Potestad sancionadora y de intervención: �  La CNMV puede incoar expedientes sancionadores ante

acreditados indicios de conductas infractoras de las normas de disciplina del mercado de valores

�  Evidentemente siempre con el pleno respeto a las normas de procedimiento aplicables

�  Dicha incoación, por lo tanto, no supondrá una declaración de culpabilidad: <<presunción de inocencia>>

�  Puede adoptar medidas cautelares o provisionales en el marco del expediente sancionador: ¢  Por ej.: requerir a entidades que prestan servicios de inversión

sin estar autorizadas para que cesen inmediatamente en ello

�  Puede imponer multas coercitivas de hasta 500.000 euros en el marco de esas medidas cautelares o provisionales.


¢ Puede adoptar, en el marco de expedientes sancionadores, o fuera de ellos, medidas de intervención de entidades o de sustitución de sus administradores: �  Cuando una entidad se encuentre, o haya indicios

fundados, de gravedad que ponga en peligro sus recursos propios, su estabilidad, su solvencia o liquidez

�  Es una medida realmente <<extraordinaria>>, que sólo debe adoptarse en casos de excepcional gravedad y cuando no haya otra medida alternativa.


¢ Mecanismos específicos de defensa de los derechos e intereses de los inversores:

�  1) Servicio de reclamaciones y consultas de la CNMV �  2) Departamento de atención al cliente y defensor del

cliente

SECCIÓN 2ª: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO DE VALORES: LA MIFID

¢ A medida que el mercado único de servicios financieros se desarrolla los pequeños inversores se benefician de un mayor número de productos e intermediarios, �  Pero también deben enfrentarse a mayores riesgos

¢ Por ello, ahora la <<protección del inversor>> es un elemento fundamental en la legislación financiera de la UE

¢ La <<protección del inversor>> es una de las ideas centrales de la MIFID (Markets in Financial Instruments Directive).


¢ La MIFID ha supuesto un cambio radical en el tratamiento del <<pequeño inversor>> en la regulación comunitaria de los mercados de valores

¢ Antes la protección global del inversor en dicho ámbito se basaba en la transparencia

¢ La MIFID supone la toma de conciencia del papel fundamental que los inversores minoristas desempeñan en los mercados de valores y que la transparencia informativa no es suficiente para protegerlos debidamente.


¢  La MIFID ha abierto una nueva dimensión en la forma en la que las autoridades europeas afrontan la protección del inversor: �  Aborda la protección del inversor desde el punto de vista de

sus relaciones con los intermediarios financieros

�  esta Directiva se adapta <<a las particularidades de cada categoría de inversores>>

¢  La MIFID nace para promover un mercado de valores europeo minorista, en el que la protección y la confianza del pequeño inversor resulta esencial

¢  Y pretende crear inversores informados y activos, que sean capaces de tomar decisiones de forma autónoma.


¢ La necesidad de proteger de forma especial al inversor minorista obliga a las entidades a clasificar a sus clientes en tres perfiles básicos: �  Minorista, profesional y contraparte elegible

¢ La realización de un <<test de idoneidad>> obliga a las entidades financieras a recabar información personal y financiera del cliente de forma que se puedan realizar recomendaciones personalizadas

¢ La MIFID quiere evitar que se coloquen a inversores minoristas productos tan complejos que, en ocasiones, ni siquiera los empleados de la red comercial de la empresa de inversión los comprenden.


¢ Se ha acusado a la MIFID de que en ocasiones impone a los intermediarios una diligencia extrema: �  Como cuando les obliga a obtener la mejor ejecución

de las órdenes de los clientes

¢ En nuestra opinión, aunque indudablemente esto puede dar lugar a un aumento de la litigiosidad y de las posibles responsabilidades de las empresas de inversión: �  Sólo así se compensa la indefensión del inversor

minorista en este campo.

SECCIÓN 3ª: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO DE CRÉDITO

¢ Órgano de supervisión: �  Banco de España

¢ Sistemas de cobertura o indemnización: �  Fondo de garantía de depósitos

¢ Mecanismos específicos de defensa de los derechos e intereses de los clientes bancarios: �  1) Servicio de reclamaciones y consultas del BE �  2) Departamento de atención al cliente y defensor del

cliente


¢ Las Entidades de Crédito están sometidas a minuciosos procedimientos de control: �  A cargo de supervisores que se han visto

recientemente reforzados para paliar las consecuencias de la crisis financiera

¢ Tradicionalmente ha sido el Banco de España ¢ Desde 1992, con la creación del BCE como

competente para fijar la política monetaria de toda la UE

¢ Ello relega a los Bancos centrales nacionales a meros ejecutores de la política del BCE


¢ El Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) desempeña una relevantes función: �  Asegurar los depósitos existentes en las entidades de

crédito, buscando la protección del ahorrador

¢ Es un fondo mutualístico, formado por aportaciones anuales de todas las entidades de crédito: hasta el 2 por mil de los depósitos a los que se extiende la garantía

¢ El importe garantizado de los depósitos tendrá como límite la cuantía de 100.000 euros por cuenta.

SECCIÓN 4ª: LA INTERVENCIÓN DE LA BANCA EN EL MERCADO DE VALORES

¢  Tradicionalmente la Banca (y en general las

Entidades de Crédito) han tenido un papel preponderante en la intermediación en el Mercado de Valores: �  Bien directamente, o bien a través de sociedades filiales

¢  Por ello, dentro de la categoría de servicios bancarios neutros desde el punto de vista crediticio de distingue un conjunto homogéneo de contratos bancarios del MV: �  Comprende aquellos que celebran las entidades de crédito

para prestar los servicios de inversión y sus actividades complementarias prevista en el art. 63 LMV y que recaen sobre los valores negociables e instrumentos financieros regulados en el art. 2 LMV (entre los que se encuentran las <<participaciones preferentes>>

SECCIÓN 4ª: LA INTERVENCIÓN DE LA BANCA EN EL MERCADO DE VALORES

¢ En esta categoría de contratos las entidades de crédito: �  Deben cumplir las normas relativas al

funcionamiento de los mercados financieros �  Y las relativas a las normas de <<conducta y relación

con la clientela>>

¢ Tales contratos del mercado de valores se pueden desarrollar bien en el ámbito del mercado primario de valores, o en los secundarios, o bien en ambos.

SECCIÓN 5ª: LA IRRUPCIÓN DE LAS NORMAS DE CONSUMO EN EL ÁMBITO DEL MERCADO DE VALORES

¢ Hay sectores en los que la aplicación de las normas de consumo puede suponer un plus de protección para los inversores

¢ Es el caso de la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores: �  Directiva 202/65/CE, relativa a la comercialización a

distancia de servicios financieros destinados a los consumidores: apuesta abiertamente por el objetivo prioritario de la protección de los inversores

�  Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores


¢ Esta regulación extiende su ámbito de aplicación más allá de la contratación electrónica, a todos los servicios financieros que se prestan a distancia, sin la presencia física de los contratantes:

�  Lo que incluye la contratación telefónica, por fax y otros mecanismos similares


¢ Así, la regulación se aplica a la contratación a distancia de <<productos de inversión>>: �  Comprende pues todo servicio bancario, de crédito, de

seguros, de jubilación personal, de inversión o de pago

¢  que se celebren entre las <<empresas de servicios de inversión>>

¢  y sus clientes, llamados en este ámbito no inversores, sino <<<consumidores>>: �  recordemos que nos encontramos ante una norma de

consumo en el ámbito de los servicios financieros.


¢ La regulación articula la protección del consumidor en torno a: �  Información mínima que debe recibir el consumidor

antes de la celebración de un contrato a distancia �  Existencia de un plazo de desistimiento para

rescindir el contrato a distancia, sin indicación de los motivos y sin penalizaciones de ningún tipo

�  Se prohíbe la prestación de servicios no solicitados �  Se establecen límites a las comunicaciones no

solicitadas por el consumidor �  Se prevé la posibilidad de resolver conflictos por

medio de <<arbitraje>>.

SECCIÓN 6ª: LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR COMO ACCIONISTA

¢ Hablamos del inversor, como persona que adquiere en un mercado secundario oficial, acciones de una S.A. cotizada

¢ El Buen Gobierno Corporativo ha venido a superar las tradicionales limitaciones de las leyes que regulan las S.A. en relación a los accionistas minoritarios de sociedades cotizadas

¢ Hay que tener en cuenta que la realidad de gran parte de las sociedades cotizadas europeas es la existencia de un accionista dominante o de control con capacidad para dirigir o, al menos, condicionar la actuación de los administradores.

SECCIÓN 6ª: LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR COMO ACCIONISTA

¢ Con vistas a esa realidad, el Buen Gobierno Corporativo ha propuesto líneas fundamentales de actuación, que ya han tenido traducción en la legislación del mercado de valores y societaria: �  Fortalecer los mecanismos internos de gobierno:

¢  reforzar la independencia del consejo de administración

�  Reforzar la posición de los accionistas: ¢  Reactivar la participación de los accionistas en la junta, por

ej., por medio del voto electrónico

�  Potenciar los deberes de transparencia �  Reforzar los poderes de supervisión y sancionadores

de la Administración: ¢  Persiguiendo la información privilegiada, p. ej.

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