separata especial normas legales 16-07-2014 [tododocumentos.info]

SEPARATA ESPECIAL

RESOLUCIONES DE GERENCIA GENERAL

EXPEDIENTE N° RESOLUCIÓN GG

0013-2011-GG-GFS/PAS 018-2014-GG/OSIPTEL








Miércoles 16 de Julio de 2014AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMÁTICO

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014527788

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 018-2014-GG/OSIPTEL

Lima, 08 de enero de 2014

EXPEDIENTE Nº : 00013-2011-GG-GFS/PASMATERIA : Procedimiento Administrativo SancionadorADMINISTRADO : NEXTEL DEL PERÚ S.A.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 561-GFS/2012 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a NEXTEL DEL PERÚ S.A. (NEXTEL), por la supuesta comisión de las infracciones tipifi cadas en los numerales 9 y 20 del Anexo Único, correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento del Sistema de Llamada por Llamada en el servicio portador de larga distancia, aplicable a los usuarios de los Servicios Públicos Móviles (RSLL), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 002-2010-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, ante el incumplimiento de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 10º y el numeral (iii) del artículo 25º de la misma norma;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

2. Mediante Informe de Supervisión Nº 210-GFS/2011 (Informe de Supervisión 1), de fecha 29 de marzo de 2011, contenido en el Expediente de Supervisión Nº 0196-2010-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS concluyó que NEXTEL habría incumplido con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 10º y el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, recomendando el inicio de un PAS, al haberse verificado que en relación al sistema de llamada por llamada no cumple con informar a través de sus centros de atención y/o servicio de información sobre los nombres y códigos de identificación de los concesionarios de larga distancia que están habilitados en su red; asimismo, se generó, de manera directa, situaciones desventajosas entre dichos concesionarios.

3. Mediante carta C.420-GFS/2011, notifi cada el 01 de abril de 2011, la GFS comunicó a NEXTEL el inicio de un PAS por la presunta comisión de las infracciones tipifi cadas en los numerales 9 y 20 del Anexo Único correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del RSLL, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

4. Con carta EGR-165/11, recibida el 04 de mayo de 2011, NEXTEL presentó sus descargos.

5. Mediante Informe de Supervisión Complementario Nº 213-GFS/2012 (Informe de Supervisión 2), de fecha 29 de febrero de 2012, la GFS concluyó que NEXTEL habría incumplido con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 10º y el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, recomendando la ampliación del PAS, al haberse verifi cado que en relación al sistema de llamada por llamada no cumple con informar a través de sus centros de atención y/o servicio de información sobre los nombres y códigos de identifi cación de los concesionarios de larga distancia que están habilitados en su red; asimismo, se generó, de manera directa, situaciones desventajosas entre dichos concesionarios.

6. Mediante carta C.401-GFS/2012, notifi cada el 01 de marzo de 2012, la GFS comunicó a NEXTEL la ampliación de los hechos por los cuales se inició el presente PAS.

7. Mediante carta C.479-GFS/2012, notifi cada el 14 de marzo de 2012, la GFS remitió a NEXTEL copia del Informe de Supervisión 2, que forma parte integrante de la carta C.401-GFS/2012; otorgándosele un plazo de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos.

8. Con carta EGR-155/12 recibida el 28 de marzo de 2012, NEXTEL presentó la ampliación de sus descargos.

9. Con fecha 08 de junio de 2012, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 561-GFS/2012.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El presente PAS se inició contra NEXTEL al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 10º y el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, los mismos que establecen lo siguiente:

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527789 Artículo 10º.- Principios de neutralidad y no discriminación Ni los concesionarios móviles ni sus vinculadas podrán crear, directa ni indirectamente, situaciones desventajosas entre los

concesionarios de larga distancia internacional. (...)

Artículo 25º.- Mecanismos y Reglas de Difusión Los mecanismos de difusión que como mínimo deberán ser implementados por los concesionarios de servicios móviles son

los siguientes:(...)(iii) Informar a través de sus ofi cinas o centros de atención y puntos de venta, de su página web y de su servicio

de información y asistencia respecto del sistema de llamada por llamada, indicando el nombre de las empresas concesionarias de larga distancia que están habilitadas en su red, el código de identifi cación correspondiente y la forma de marcación de las llamadas de larga distancia. Esta actividad se iniciará a partir de la fecha de inicio de operación comercial del sistema de llamada por llamada y será permanente.

(...)

Los mencionados artículos se encuentran tipifi cados como infracciones graves en los numerales 9 y 20 del Anexo Único correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del RSLL, los mismos que se citan a continuación:

Infracción Sanción

9El concesionario móvil que cree directa o indirectamente situaciones desventajosas entre los concesionarios de larga distancia internacional, incurrirá en infracción grave (Artículo 10º).

GRAVE

Infracción Sanción

20

El concesionario móvil que no cumpla con informar a través de sus ofi cinas o centros de atención y puntos de venta, o de su página web, o de su servicio de información y asistencia respecto del sistema de llamada por llamada, indicando el nombre de los concesionarios de larga distancia que están habilitados en su red, el código de identifi cación correspondiente y la forma de marcación de las llamadas de larga distancia, incurrirá en infracción grave (Artículo 25º).

GRAVE

De acuerdo a lo indicado en los Informes de Supervisión 1 y 2 que sustentan el presente PAS, NEXTEL habría incumplido lo dispuesto por el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, toda vez que a través de sus centros de atención al cliente y/o servicio de información y asistencia, la empresa operadora informa únicamente sobre la opción de marcación de su código de larga distancia internacional, o hace una referencia incompleta respecto a los otros concesionarios de larga distancia habilitados en su red; asimismo, habría incumplido el primer párrafo del artículo 10º de dicha norma, al haber creado, como consecuencia de la situación antes descrita, de manera directa situaciones desventajosas entre los concesionarios de larga distancia internacional.

Al respecto, es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(11), que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa NEXTEL respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Análisis de los descargos

En sus escritos de descargos, NEXTEL cuestionó el presente PAS en base a los siguientes fundamentos:

1.1 El cumplimiento del artículo 25º del RSLL debe ser analizado de manera integral.1.2 Las acciones de supervisión demuestran que cumple con su obligación de difundir información del sistema de

llamada por llamada.1.3 No existe causalidad entre su conducta y la infracción imputada.1.4 No existe una situación de desventaja que afecte la libre competencia.

1.1. Sobre la confi guración del cumplimiento del artículo 25º del RSLL

NEXTEL en sus descargos señala que el cumplimiento del artículo 25º del RSLL debe ser evaluado en contexto, atendiendo a que es el conjunto de medidas, y no una sola aisladamente, las que permiten que los usuarios estén correctamente informados y exista competencia efectiva entre los operadores de larga distancia.

11 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1º ed., Pág. 539.


Asimismo, NEXTEL agrega que el usuario no tiene un solo canal de información, sino que junto con las medidas de interacción directa, cuenta con información permanentemente a su disposición, como volantes informativos, mensajes de texto, página web, que permite al usuario contrastar y acceder con mayor facilidad a la información de los operadores de larga distancia que puede emplear en el sistema de llamada por llamada.

En esa línea, la empresa operadora sostiene que cumplió no solo en implementar con mayores estándares las medidas de difusión de información que le exigía el RSLL, sino que las ha complementado con acciones adicionales, como la colocación de volantes en todos sus centros de venta y atención al usuario, y la implementación de una herramienta de consulta en línea para que sus asesores de servicio puedan consultar de manera inmediata diversos temas relacionados a los servicios que brinda.

Sobre el particular, es oportuno mencionar que, la aplicación del sistema de llamada por llamada desde las redes de los servicios móviles para las comunicaciones de larga distancia internacional, confi gura un nuevo esquema de competencia entre los concesionarios de larga distancia. Con ello, no sólo las empresas móviles podrán cursar las llamadas de larga distancia internacional de sus abonados, sino también aquellos concesionarios de larga distancia que no poseen concesión para la provisión de servicios móviles.

Asimismo, conforme a lo señalado en la Exposición de Motivos del RSLL, con la implementación del sistema de llamada por llamada se busca promover la competencia en el mercado de larga distancia internacional de los servicios públicos móviles, en cumplimiento de uno de los objetivos del regulador recogidos en el Reglamento General del OSIPTEL.

Para tal efecto, se consideró conveniente establecer los mecanismos de difusión que como mínimo deberán ser implementados por los concesionarios móviles a efectos de informar a los usuarios respecto al sistema de llamada por llamada. Lo que se busca con estos mecanismos de difusión es que los abonados estén debidamente informados respecto a este sistema mediante el cual pueden elegir al operador de larga distancia internacional que más le convenga. Así se desprende del artículo 25º de la referida norma:

Artículo 25º.- Mecanismos y Reglas de Difusión Los mecanismos de difusión que como mínimo deberán ser implementados por los concesionarios de servicios

móviles son los siguientes: (...) (Sin subrayado en el original)

En ese sentido, de acuerdo al tenor del citado artículo 25º, se advierte que es obligación de dicha empresa operadora implementar cada uno de los mecanismos de difusión señalados en dicha norma, a fi n que los usuarios estén debidamente informados y puedan hacer uso de su derecho a elegir al concesionario de larga distancia de su preferencia.

En efecto, el artículo 25º del RSLL no genera una sola obligación sino diversas obligaciones que implican distintos supuestos de hecho y diferentes consecuencias jurídicas. Ello se condice con el hecho de que el incumplimiento de cada una de las obligaciones contenidas en el artículo 25º del RSLL fue tipifi cado de manera independiente en diversos numerales del Anexo Único del Régimen de Infracciones y Sanciones de la referida norma.

INFRACCIÓN SANCIÓN

18El concesionario móvil que no cumpla con adjuntar al recibo telefónico volantes informativos dentro de los tres (3) primeros meses de la fecha de operación comercial del sistema de llamada por llamada, incurrirá en infracción grave (Artículo 25).

GRAVE

19

El concesionario móvil que no cumpla con enviar mensajes de texto o cualquier otro tipo de comunicación informativa a todos sus abonados dentro de los tres (3) primeros meses de la fecha de operación comercial del sistema de llamada por llamada, incurrirá en infracción grave (Artículo 25).

GRAVE

20

El concesionario móvil que no cumpla con informar a través de sus ofi cinas o centros de atención y puntos de venta, o de su página web, o de su servicio de información y asistencia respecto del sistema de llamada por llamada, indicando el nombre de los concesionarios de larga distancia que están habilitados en su red, el código de identifi cación correspondiente y la forma de marcación de las llamadas de larga distancia, incurrirá en infracción grave (Artículo 25).

GRAVE

En esa línea, no es posible sostener que el cumplimiento del artículo 25º deba ser evaluado en conjunto y que está destinada a cumplir una única obligación, toda vez que las obligaciones contenidas en dicha norma son complementarias pero no sustitutas; en consecuencia, el cumplimiento de una no puede suponer el cumplimiento automático de la otra.

Por tanto, el hecho que el usuario cuente con diversos canales de información sobre el sistema de llamada por llamada no es justifi cación para que la empresa operadora no garantice la adecuada información brindada a través de alguno de estos canales, siendo que constituyen obligaciones independientes la implementación de cada uno de estos mecanismos de difusión (recibos telefónicos, mensaje de texto, vía web), los cuales permiten a los usuarios estar debidamente informados respecto al sistema de llamada por llamada.

Finalmente, respecto a la implementación de acciones adicionales a los exigidos por el RSLL, cabe señalar que ello no exime a la empresa operadora de su obligación de informar adecuadamente a través de sus centros de atención

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527791

y/o servicio de asistencia conforme a lo establecido en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL; más aún cuando estos no garantizaron la efectiva difusión de las características del sistema de llamada por llamada.

En tal sentido, en virtud de lo antes expuesto, queda desvirtuado lo señalado por NEXTEL en este extremo.

1.2. Sobre las acciones de supervisión

NEXTEL argumenta que el OSIPTEL no ha considerado, a efectos de evaluar el cumplimiento del numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, la implementación de las medidas de difusión a través de mensajes de texto, página web y volantes informativos en la facturación a sus usuarios.

Al respecto, conforme a lo señalado en el numeral precedente, es preciso reiterar que el cumplimiento de la implementación de otros mecanismos de difusión (volantes informativos o mensajes de texto) exigidos por el RSLL, no supone el cumplimiento del numeral (iii) del mencionado artículo, toda vez que la imputación relacionada al presente PAS se refi ere específi camente al canal de difusión a través de sus centros de atención y/o servicio de información y asistencia.

En efecto, las obligaciones referidas al envío de mensajes de texto y volantes informativos en la facturación se encuentran establecidas en los numerales (i) y (ii) del artículo 25º del RSLL(12), las cuales son independientes al cumplimiento de la obligación referida a proporcionar información a través de sus centros de atención y/o servicio de asistencia. Por tanto, estos hechos no pueden ser considerados dentro de la evaluación del presente PAS.

Ahora bien, en relación al Acta de Levantamiento de Información del 06 de noviembre de 2010, mediante la cual el OSIPTEL constató que la página web de NEXTEL contenía información sobre el sistema de llamada por llamada; cabe reiterar que el cumplimiento de brindar información a través de dicho medio de difusión no supone el cumplimiento automático de la obligación de brindar información a través de sus centros de atención, al tratarse de obligaciones distintas.

En efecto, el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL exige que las empresas operadoras brinden información a través de sus centros de atención y servicios de información, así como de su página web; siendo que la referida no admite cumplimientos parciales. Por tal motivo, no puede inferirse que del hecho de consignar información a través de su página web se entienda por cumplida la obligación establecida en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

Asimismo, es preciso señalar que resulta razonable que la carta de imputación de cargos, así como el Informe de Supervisión 1, no emita pronunciamiento sobre la supervisión del contenido de la información en la página web, envío de mensajes de texto o entrega de volantes informativos en la facturación referidos al sistema de llamada por llamada, toda vez que de las acciones de supervisión realizadas no se detectó el incumplimiento de las mismas.

En ese sentido, carece de sustento lo manifestado por la empresa operadora, siendo que la única posibilidad de excluirse de la obligación contenida en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL sería la existencia de una causa no imputable a ésta, situación que no se advierte en el presente caso.

Ahora bien, se considera oportuno evaluar la información que contienen las actas obrantes en el expediente de supervisión (Expediente Nº 00196-2010-GG-GFS), con el fi n de analizar, en primer término, las preguntas realizadas por los supervisores del OSIPTEL y, en segundo lugar, las respuestas otorgadas por los representantes de la empresa, para, de este modo, concluir si NEXTEL cumplió o no con la obligación contenido en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

Para tal efecto, es preciso mencionar que de acuerdo al numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, la empresa operadora tiene la obligación de informar de manera permanente, a través de sus ofi cinas o centros de atención, lo siguiente: a) el nombre de las empresas concesionarias de larga distancia que están habilitadas en su red, b) el código de identifi cación correspondiente, y c) la forma de marcación de las llamadas de larga distancia.

Cabe destacar que en el presente caso se realizaron quince (15) acciones de supervisión en distintos departamentos del Perú. De las cuales sólo diez (10) fueron tomadas en cuenta en los Informes de Supervisión, a efectos de la imputación de cargos, según el siguiente detalle:

Nº Fecha Lugar Hora Acción de Supervisión Folio Imputación

1 08/11/2010 Piura 18:57 Llamada de Prueba 37 Si

2 09/11/2010 Arequipa 14:54 Llamada de Prueba 39 Si



5 08/03/2011 Lima 14:18 Llamada de Prueba 46 Si

6 09/03/2011 Lima 14:35 Visita a Ofi cina 50 Si

7 10/03/2011 Lima 15:30 Llamada de Prueba 57 Si

12 El incumplimiento de dichas obligaciones se encuentra tipifi cado en los numerales 18 y 19 del Anexo Único del Régimen de Infracciones y Sanciones del RSLL.


8 30/01/2012 Moquegua 16:40 Visita a Ofi cina 72 Si

9 30/01/2012 Ica 18:55 Visita a Ofi cina 74 Si

10 30/01/2012 Ancash 16:11 Visita a Ofi cina 76 Si

a. Respecto a las acciones de supervisión efectuadas en las ofi cinas comerciales de NEXTEL

NEXTEL sostiene que, en relación al Informe de Supervisión 1, de las cinco (5) acciones de supervisión realizadas en sus ofi cinas y/o centros de atención, solo en una – realizada en el local de San Miguel en Lima – se determinó que la información proporcionada verbalmente por los asesores comerciales no era adecuada; no obstante, el OSIPTEL omitió considerar que la asesora comercial entregó al supervisor un volante informativo con la información correspondiente; con lo cual se satisfi zo el requerimiento de información sobre el sistema de llamada por llamada.

En esa línea, NEXTEL señala que dispuso todas las acciones que se encuentran a su alcance – como la entrega de volantes – con el objetivo de reducir cualquier imprecisión que los usuarios puedan interpretar de la información brindada oralmente por sus asesores comerciales, quienes pueden incurrir en imprecisiones o errores involuntarios, debido a que es un riesgo que no puede eliminar al 100% al encontrarse fuera de su dominio.

Con relación a lo señalado por NEXTEL, cabe mencionar que no es requisito para la confi guración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, pues las sanciones buscan reprimir la conducta infractora y evitar que ella se generalice.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que en relación a la visita de supervisión de fecha 09 de marzo de 2011 efectuado en el departamento de Lima(13), el supervisor del OSIPTEL consultó sobre las alternativas con las que contaba para poder realizar llamadas a larga distancia internacional, respondiendo el asesor comercial de NEXTEL, que el usuario debía utilizar el código de la empresa operadora a la que pertenece, entregándosele un folleto donde se aprecian los códigos correspondientes a cada empresa operadora(14).

No obstante, la referida Acta de Supervisión se levantó sin adjuntar el folleto que se le mostró al supervisor del OSIPTEL mientras se llevaba a cabo la acción de supervisión; por tanto, no es posible verifi car si el referido folleto contenía la información correspondiente al sistema de llamada por llamada, conforme lo señala NEXTEL en sus descargos. En consecuencia, en este caso en particular, no existen elementos de juicio sufi cientes que permitan afi rmar que NEXTEL incumplió con la obligación dispuesta en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

De otro lado, conforme a lo señalado en el Informe de Supervisión 2, se llevaron a cabo acciones de supervisión adicionales efectuadas el 30 de enero de 2012, en los departamentos de Moquegua, Ica y Ancash, las cuales se analizan a continuación.

En cuanto a las visitas de supervisión realizadas en los departamentos de Moquegua(15) e Ica(16), los supervisores del OSIPTEL consultaron sobre las alternativas que tiene para realizar llamadas de larga distancia internacional, obteniendo como respuesta de los asesores comerciales de NEXTEL que – en el caso de la supervisión en Moquegua - para efectuar ese tipo de llamadas se debe marcar el código del país, seguidamente el código de la ciudad y el número de teléfono al que desea llamar. Asimismo, en la acción de supervisión realizada en Ica, se indicó que la única manera de efectuar ese tipo de llamadas era anteponiendo el código 1990 perteneciente a NEXTEL.

Del análisis anterior, puede concluirse que las consultas sobre el sistema de llamada por llamada fueron formuladas de manera adecuada por los supervisores del OSIPTEL, quienes actuando como usuarios ordinarios, realizaron preguntas concretas que debieron merecer respuestas precisas por parte de los asesores comerciales de NEXTEL. Por tanto, ante la consulta realizada, los asesores comerciales debieron brindar información respecto al sistema de llamada por llamada, indicando los nombres y códigos de los concesionarios de larga distancia habilitados en su red y la forma de marcación de llamadas de larga distancia.

Sin embargo, los asesores comerciales de NEXTEL omitieron informar sobre la existencia de otras empresas concesionarias habilitadas en su red o la posibilidad de efectuar llamadas a través de éstas. Incluso se mencionó – en la acción de supervisión realizada en Ica – que la única forma de realizar este tipo de llamadas

13 Fojas 50 y 51 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS14 Acta de Supervisión del 09 de marzo de 2011: (...) Ante tal respuesta, la Srta. Vanesa Vera Muente volvió a formular la misma consulta a la ASESORA COMERCIAL sobre la opción existente para realizar

llamadas de larga distancia internacional, específi camente, preguntó si de acuerdo a lo informado, era correcto que entendiera que en caso fuese usuaria de la empresa operadora MOVISTAR únicamente podría utilizar el código de salida de larga distancia internacional de MOVISTAR y si fuese usuaria de la empresa operadora CLARO únicamente podría utilizar el código de salida de larga distancia internacional de CLARO; a lo que la ASESORA COMERCIAL respondió que sí, mostrando un folleto donde se apreciaban los códigos correspondientes a cada empresa operadora y “reiterando” que siendo usuaria de NEXTEL, a fi n de realizar de manera exitosa una llamada de larga distancia internacional a Venezuela, tenía necesariamente que marcar el código de salida de larga distancia internacional 1990 perteneciente a NEXTEL y no alguno de los códigos mostrados de las otras empresas operadoras.

15 Fojas 72 y 73 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS16 Fojas 74 y 75 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS


era marcando el código perteneciente a NEXTEL. Por tanto, es evidente que, en ambos supuestos, NEXTEL contravino lo dispuesto en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

Finalmente, en la acción de supervisión efectuada en el departamento de Ancash(17), el supervisor del OSIPTEL consultó sobre las alternativas que tiene para realizar llamadas de larga distancia internacional. Al respecto, la asesora de servicios indicó que para efectuar llamadas internacionales se debía marcar el código 1990 de NEXTEL, seguido del 00 + código país + código de ciudad + número de destino. Ante dicha respuesta, el supervisor consultó si era la única manera de poder realizar llamadas de larga distancia internacional, obteniendo como respuesta de la asesora de servicios que también era posible efectuar ese tipo de llamadas a través de los códigos 1977 de AMERICATEL y 1912 de CLARO. Finalmente, la asesora de servicios de NEXTEL afi rmó que estas tres opciones eran las únicas maneras de realizar llamadas internacionales.

En ese supuesto, se advierte que si bien NEXTEL informó que era posible realizar llamadas internacionales a través de su código 1990, así como de los códigos pertenecientes a AMERICATEL y CLARO; omitió indicar que también era posible realizar dichas llamadas a través de la empresa IDT PERÚ S.R.L. cuyo código de marcación es el 1914, pese a que el supervisor consultó específi camente si esas tres opciones (1990, 1977 y 1912) señaladas por la asesora comercial eran las únicas para efectuar ese tipo de llamadas. En consecuencia, en el escenario analizado, NEXTEL también contravino el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

b. Respecto a las llamadas de prueba efectuadas al servicio de información y asistencia de NEXTEL

NEXTEL señala que como resultado de la supervisión de OSIPTEL, se detectaron algunas imprecisiones en la información brindada; no obstante, sostiene que la mayoría de las llamadas efectuadas por los supervisores han sido descontextualizadas, en la medida que las consultas se referían a usuarios que contaban con planes tarifarios que incluían minutos para llamadas al exterior a través de su red.

Asimismo, agrega que en caso estos usuarios utilizaran cualquier otro operador de larga distancia asumirían un cargo adicional por encima de su plan tarifario por dicho servicio (cubierto con tarjetas prepago en caso de planes de corte; o con un cargo adicional al costo del plan correspondiente, en caso de usuarios con planes sin corte).

En ese contexto, la empresa operadora considera que resulta absolutamente lógico asumir que la información que debía brindarse era la relacionada con el código de larga distancia de NEXTEL, puesto que esta era la información que le es más útil y que satisface debidamente sus intereses.

Con el fi n de determinar si realmente la empresa operadora cumplió con la obligación de brindar información de acuerdo a lo dispuesto en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, se debe realizar una revisión del contenido de las llamadas realizadas por los funcionarios del OSIPTEL, tal como a continuación se transcribe:

• Llamada realizada el 08 de marzo de 2011(18)

Tatiana Sánchez: Hola, buenas tardes, te habla Tatiana Sánchez, estoy llamando porque el día de ayer trate de efectuar una llamada de larga distancia internacional

Representante de Nextel: Ajá. Tatiana Sánchez: y no pude realizarla, mira normalmente este... yo... marco el 00, el código de país, el código

de ciudad y me puedo comunicar pero ayer estaba marcando y me pedían un... código o número de operador... algo así.

Representante de Nextel: Sí claro, lo que pasa es que ha cambiado hace unos meses, esto cambió. (...) Representante de Nextel: Correcto, sí señorita Sánchez, el tema es el siguiente, hace ya unos meses, bueno

OSIPTEL eh... solicitó para todos los operadores, si es que el cliente desea hacer llamadas de larga distancia internacional, se le pide ahora que anteponga el código de Nextel, por ejemplo: Si usted tiene un plan que se le va 630 ¿no?, para que pueda utilizar esos 30 minutos de telefonía que son a todo destino, para que lo pueda utilizar a larga distancia internacional simplemente antepone el 1990... simplemente a la hora de marcar si quiere llamar a un equipo de Estados Unidos por ejemplo y antes marcaba 001 y el número... ¿no? Eh... de la persona, ahora tiene que marcar 1990, 001. Es algo normal, no es que pase solamente con su equipo pasa con todos los equipos de Nextel.

Tatiana Sánchez: Ok, entonces ¿qué es lo que tengo que hacer para poder llamar este... a larga distancia internacional?

Representante de Nextel: Claro, sí lo va a poder hacer pree... larga distancia telefonía anteponiendo el 1990.

Tatiana Sánchez: el 1990 + el código del país y el código de ciudad ¿verdad? Representante de Nextel: Claro, de la misma manera que marcaba antes solamente que le agrega al inicio el

1990, esa es la única variación. Tatiana Sánchez: Ya ¿es el único código que puedo utilizar? Representante de Nextel: Sí, si es que usted escogiera otro código, bien, el... el plan con... con corte que

tiene usted en realidad... va a poder trabajar con otros códigos siempre que tenga saldo de tarjeta prepago

17 Fojas 76 y 77 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS18 Fojas 46 al 49 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS


¿no? Si usted compra una tarjeta prepago y tiene un saldo de 50 soles no o 20 soles, ahí usted puede decidir de repente trabajar con Americatel, que es con el 1977, pero si no hay saldo de tarjeta prepago como su plan es controlado con corte no le va a permitir hacer la llamada básicamente.

Tatiana Sánchez: Ya eh... Representante de Nextel: Porque generaría excesos ¿no? Un plan abierto de repente un plan que si no tiene

corte, si marca el 1977 va a hacer la llamada pero le van a cobrar como adicional. En su plan como es con corte es con tarjeta prepago nada más.

Tatiana Sánchez: Ya entonces marco el... el código de Nextel y este... y el código de ciudad y el código de país y el código de ciudad entonces

Representante de Nextel: El mismo manejo que usted tiene es 001, código de la ciudad o 56 por ponerle y luego el número telefónico lo sigue marcando igual, solamente va a anteponer el 1990 nada más.

Tatiana Sánchez: Uhm ya, entonces... Representante de Nextel: Nada más agrega el 1990 de ahí no hay ningún cambio... Tatiana Sánchez: Ya Representante de Nextel: No hay que tiene que agregar otro número no 1990, nada más. Tatiana Sánchez: Ok, uhm me dices que no hay otros códigos ¿verdad? Sólo ese. Representante de Nextel: Así es, salvo que tenga tarjeta prepago ¿no? le indiqué. Tatiana Sánchez: Ah ok, ya muchas gracias, hasta luego.

De la revisión de dicha transcripción se advierte que, ante la consulta realizada por el supervisor respecto al inconveniente que tenía para realizar una llamada internacional, el asesor comercial de NEXTEL procedió a explicar que con el nuevo sistema de llamada por llamada tendría que marcar previamente el código 1990 correspondiente a NEXTEL. No obstante, durante la conversación el asesor comercial indicó que podía utilizar otros códigos, como el 1977 de AMERICATEL, para generar llamadas de larga distancia internacional, pero que en su caso era necesario utilizar una tarjeta prepago por el tipo de plan de su línea telefónica.

En ese contexto, el asesor comercial brindó una respuesta adecuada ante la pregunta del supervisor, toda vez que al haberle mencionado que existían otros códigos que podía marcar previamente, el usuario hubiera consultado cuales eran estas otras opciones, en caso de tener interés en ello. En efecto, en el presente caso, al no existir una pregunta directa por parte del supervisor respecto a cuales eran los otros códigos que podía marcar para originar este tipo de llamadas, no resulta razonable que, dentro de ese contexto, el asesor comercial señale todos los concesionarios que están habilitados en su red.

Por tanto, no existen elementos de juicio sufi cientes que permitan afi rmar que en este caso NEXTEL ha incurrido en el incumplimiento de la obligación dispuesta en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

• Llamadas realizadas el 08, 09, 11 y 15 de noviembre de 2010

Llamada del 08 de noviembre de 2010(19)

Supervisor: Señor, quisiera toda la información posible sobre el nuevo sistema de llamada por llamada, para realizar llamadas de larga distancia internacional

Representante Nextel: La única diferencia es que va a tener que anteponer el 1990 y luego como si hubiera marcado normalmente, la tarifi cación va a ser la misma, mismo precio cobrado.

Supervisor: Es decir, ahora sólo tengo que marcar el 1990 antes de los demás números que siempre se marcaban.

Representante Nextel: Correcto.


Supervisor: Deseo información sobre el nuevo sistema de llamada por llamada, para realizar llamadas internacionales.

Representante Nextel: Correcto señor Montes, una pequeña consulta, usted tiene activado el altavoz en Arequipa

(...) Representante Nextel: Correcto en este caso responde que se ha implementado lo que es el servicio llamada

por llamada, a partir del día 17 de octubre, en el cual para las llamadas generadas al extranjero ¿Sí? Tiene que usted anteponer el código de operador, el código de operador en este caso que nosotros le brindamos es el 1990, que es el código de operador Nextel, en el cual las tarifas se mantienen solamente cambia la marcación, solamente antepone el 1990 luego de lo cual la marcación normal que realizaba anteriormente.

Supervisor: Entonces, sólo se tendría que anteponer el 1990 Representante Nextel: Sí solamente el 1990, es la única variación que ha ocurrido.


Supervisor: Eh... una consulta, deseo mayor información sobre el nuevo sistema de llamada por llamada para realizar llamadas internacionales

19 Fojas 37 y 38 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS20 Fojas 39 y 40 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS21 Fojas 41 y 42 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS


Representante Nextel: Correcto señor Carlos, le informo... ahora... en este momento... Eh Nextel a partir del día del mes pasado de octubre, los equipos que se quieren o los usuarios que se quieren comunicar a larga distancia internacional deben colocar en ese... en ese caso para... lo que es Nextel, operador Nextel 1990, debe marcar el 00, el código del país, el teléfono de destino, para que usted pueda realizar la llamada internacional. A mayor información usted puede ingresar a la página web de OSIPTEL para que usted pueda ver los costos, ¿me dicta por favor el número de Nextel en consulta para ver qué plan tiene en su cuenta usted?

(...) Supervisor: Eh... me indica que sólo entonces debo marcar el 1990 para efectuar las llamadas internacionales

¿correcto? Representante Nextel: Efectivamente, como eh... sea telefonía fi ja o lo que es celular.


Supervisor: Deseo mayor información sobre el nuevo sistema de llamada por llamada para realizar llamadas internacionales.

(...) Representante Nextel: Bien... la... bueno la información acerca de... de llamada por llamada es que, a partir

del día 17 de octubre tiene que anteponer los... el código que usted desea utilizar, el código de Nextel es el 1990, es el prefi jo que tiene que anteponer, que lleva el número 00, luego el código de la, del país al cual usted va a llamar, luego el código de la ciudad y luego el número del destino.

Supervisor: Eh... anteponer entonces el 1990. Representante Nextel: Ese es el código de Nextel, así es.

Como se puede observar, de manera clara y adecuada los supervisores, quienes actuando como usuarios ordinarios, realizaron la consulta respecto al sistema de llamada por llamada; no obstante, los asesores comerciales de NEXTEL omitieron informar sobre la existencia de otras empresas concesionarias habilitadas en su red o la posibilidad de efectuar llamadas a través de éstas; sino, por el contrario, en todos los casos informó únicamente que el código que debía anteponer el usuario era el 1990 que pertenece a NEXTEL; incumpliendo con ello la obligación dispuesta en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, e incurriendo en la infracción prevista en el numeral 20 del Anexo Único de la misma norma.

• Llamada realizada el 10 de marzo de 2011(23)

Tatiana Sánchez: Buenas tardes, habla Tatiana Sánchez, estoy llamando porque quería... este... saber ¿cómo puedo hacer para hacer llamadas internacionales? Lo que pasa es que el día de ayer estuve tratando de hacer una llamada de larga distancia internacional, marqué el 00 más el código de país y el código de ciudad y no me pude comunicar, me parece que se activó una casilla de voz que me pedía un código... un número de operador ¿puede ser?

(...) Representante de Nextel: Señorita Tatiana, efectivamente cuando usted desea realizar llamadas a fi jos o

móviles eh... al extranjero, debe marcar un código de operador, en este caso el código de operador Nextel es el 1990 y luego realiza su marcación normal; 00, código de país, de ciudad y teléfono de destino.

Tatiana Sánchez: Entonces ¿cuál es el número que debo marcar? Al este... Representante de Nextel: 1990, antepone 1990 al 00 Tatiana Sánchez: Y todo... este, ¿cómo normalmente lo hago no? Representante de Nextel: Claro y luego los números como normalmente los ha marcado Tatiana Sánchez: Ya, ¿eso es todo verdad? Representante de Nextel: Eso sería todo señorita Tatiana.

Como se advierte del análisis integral de la transcripción, la consulta realizada por el supervisor fue formulada de manera concreta, puesto que señaló que no podía realizar llamadas internacionales a través de la marcación directa del “00”, por lo que no cabe duda que el asesor comercial debió indicar – como en otros casos – la nueva forma de marcación para realizar llamadas internacionales; sin embargo, omitió mencionar sobre la existencia de otros concesionarios de larga distancia que se encontraban habilitados en su red o la posibilidad de efectuar llamadas a través de éstas. Por tanto, es evidente que NEXTEL contravino lo establecido en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

Asimismo, es preciso mencionar, contrariamente a lo señalado por NEXTEL, que la información a ser proporcionada por la empresa operadora, debe evaluarse desde la perspectiva del solicitante, es decir tomando en consideración la voluntad de aquél y no ser determinada de manera abstracta, a partir de lo que pudiera considerar la empresa operadora.

Finalmente, en lo que respecta a los errores o defi ciencias menores e involuntarias en los que pueden incurrir los asesores comerciales de NEXTEL; cabe señalar que para la evaluación de dicho supuesto (error), debe analizarse de manera detallada y con sumo cuidado el carácter vencible o invencible del mismo, pues de ello dependerá la atribución de responsabilidad a la empresa operadora o su exclusión por tratarse de circunstancias que se encontraban fuera de su esfera de dominio y control; no siendo sufi ciente el que haya señalado en sus descargos que la remisión de información distinta a la solicitada o parcial obedeció a “errores involuntarios o humanos”. El análisis de este argumento, se desarrollará con detalle en el numeral siguiente de la presente resolución.

22 Fojas 43 y 44 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS23 Fojas 57 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS


En tal sentido, no resulta jurídicamente adecuado, pretender exonerarse de las consecuencias establecidas por el incumplimiento de un deber establecido legalmente y califi cado como infracción administrativa, máxime cuando se ha comprobado objetivamente en los hechos, la realización de la conducta infractora.

En consecuencia, en virtud de lo señalado en los párrafos precedentes, queda desvirtuado lo manifestado por NEXTEL en el presente punto.

1.3. Sobre la ruptura del nexo causal y el principio de propocionalidad

NEXTEL señala en sus descargos que no existe causalidad entre su conducta y la infracción, toda vez que no es su omisión lo que produce la situación proscrita, puesto que agotó todos los medios bajo su control para capacitar debidamente a su personal así como el resto de medidas exigidas por el RSLL; sino que ésta es generada por error humano de un pequeño grupo de asesores comerciales de Nextel, que resulta estadísticamente inevitable, a pesar de los esfuerzos de la empresa y que por tanto, no puede ser imputable a ésta. Además, sostiene que no existe culpabilidad en NEXTEL, pues resulta claro que actuó de la manera más diligente, agotando todos los medios a su alcance para cumplir con la implementación total de los mecanismos y reglas de difusión del Sistema de Llamada por Llamada.

Asimismo, agrega que la infracción perseguida por el OSIPTEL no responde directamente a la conducta de NEXTEL, sino por el contrario obedece a la imposibilidad de controlar la equivocación que puede cometer un pequeño grupo de operadores, a pesar de haber sido capacitados debidamente.

Finalmente, refi ere NEXTEL que en el supuesto que el OSIPTEL determinara algún grado de culpabilidad, deberá aplicarse la sanción menos gravosa, en atención al Principio de Proporcionalidad, considerando el cumplimiento diligente de todas las medidas bajo su control.

En relación a lo alegado por NEXTEL, es importante mencionar que para efectos de confi gurar una causa no imputable al administrado, el evento que determina la inejecución de la obligación a cargo de este último, deberá ser extraordinario, imprevisible e irresistible, es decir, de una naturaleza tal, que en la misma situación, ningún otro administrado hubiera podido cumplir con una idéntica o similar prestación a su cargo.

Por tal motivo, en el caso de la evaluación del error como factor excluyente de responsabilidad administrativa, debe analizarse el carácter vencible o invencible del mismo, pues de ello dependerá la atribución de responsabilidad a la empresa operadora o su exclusión, por tratarse de circunstancias que se encontraban fuera de su esfera de dominio y control.

Sobre este aspecto, GALLARDO CASTILLO(8) señala algunos elementos que debe tener en consideración el operador jurídico al momento de evaluar el error en el marco de un procedimiento administrativo sancionador:

(...) el carácter vencible o invencible del error ha de conectarse con los conocimientos jurídicos y técnicos de quien dice padecerlo (...)

(...) si evidenciada la culpabilidad existieran circunstancias eximentes de la responsabilidad, el administrado se ve ‘en la tesitura de tener que afrontar la carga de la prueba de tales circunstancias si no quiere ser sancionado’. Si esto es así, parece obvio que es la Administración a quien corresponde probar los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo, siquiera sea en el caso de estos últimos mediante una prueba indiciaria, y que corresponde al sancionado la probanza de los que tratan de desvirtuar dicha declaración de culpabilidad (...)

(...) corresponde al presunto infractor la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que alega y que introduce en el procedimiento administrativo (...)

(...) el error debe probarse tanto su existencia como su carácter invencible, y hacerlo mediante afi rmaciones que lo contengan o evidencien, sin que sean sufi cientes para su estimación las declaraciones subjetivas o interesadas del acusado si los hechos probados acreditan lo contrario.

(Sin subrayado en el original)

Por su parte, NIETO GARCÍA(9) sobre este tema indica:

(...) en el campo del Derecho Administrativo sancionador resulta de ordinario trascendental el hecho de que el infractor sea profesional o lego. Cuando la infracción ha sido cometida en el ejercicio de una profesión o actividad especializada se esfuma la posibilidad del error porque -por así decirlo- la norma ha impuesto la obligación de no equivocarse y opera, en consecuencia, la presunción de que no se ha equivocado (...) quien ejerce una actividad especializada está obligado a adoptar precauciones especiales para evitarlo (...) el ejercicio de una profesión (actividad especializada en general) implica la asunción voluntaria de obligaciones singulares así como de responsabilidades específi cas frente a la Administración y terceros.

(Sin subrayado en el original).

Conforme lo señala la doctrina, la evaluación del carácter invencible del error se diluye cuando nos encontramos ante determinadas actividades que involucran un desempeño profesional concreto o especializado, excluyéndose en estos casos la eventualidad de alegación del error como factor que exonere la responsabilidad.

8 GALLARDO CASTILLO, María Jesús. Los principios de la potestad sancionadora. Primera Edición. Iustel. Madrid, 2008. P.193.9 NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador” 4ta Ed. Madrid: Tecnos, 2005, p.413.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527797 Ello es precisamente lo que ocurre en el presente caso, donde la transgresión a la obligación de informar sobre

el sistema de llamada por llamada indicando los nombres y códigos de los concesionarios de larga distancia internacional, fue realizada directamente por NEXTEL, empresa operadora que no puede ser considerada como inexperta en la materia, sino precisamente lo contrario. En ese sentido, dicha empresa se encontraba obligada a contar con el nivel de capacitación necesario de su personal para garantizar que la información brindada sea la adecuada.

Sin embargo, conforme a lo expuesto en el numeral 1.2 de la presente resolución, está demostrado que sin perjuicio de la capacitación que dicha empresa pudo haber ofrecido a sus asesores comerciales, al menos un grupo de éstos no se encontraban debidamente preparados para absolver las solicitudes de información de los usuarios sobre el sistema de llamada por llamada.

En esa línea, considerando que el nivel de diligencia exigido a las empresas que brindan el servicio de telecomunicaciones debe ser alto – tal como ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento(10)– NEXTEL debió vigilar y/o controlar que todos sus asesores estén en la misma capacidad de brindar información adecuada respecto al sistema de llamada por llamada.

En consecuencia, no se pretende atribuir a NEXTEL responsabilidad por la producción de un hecho cometido por un tercero, lo que implicaría una ruptura del nexo causal; pues en estricto, se trata de actuaciones materiales realizadas por la propia empresa operadora, que para ser llevadas a cabo requiere de la participación de personal, quienes están bajo su responsabilidad; no siendo posible trasladar a éstos las obligaciones a su cargo.

En ese orden de ideas, sin entrar en el análisis de la magnitud o de la relevancia del incumplimiento imputado, aún en el supuesto que se admitiera la posibilidad de un error involuntario, se aprecia en el presente caso, que éste no resulta invencible y por ende, excluyente de responsabilidad administrativa, puesto que corresponde a una situación que puede ser fácilmente detectada y superada de haber puesto la diligencia debida que le era exigible, máxime cuando se tiene en consideración el hecho que recae sobre NEXTEL la obligación de brindar información sobre el sistema de llamada por llamada a través de sus centros u ofi cinas de atención y Call Center. Un pronunciamiento que excluyera de responsabilidad a la referida empresa, podría derivar en una señal inadecuada que privilegiaría el relajamiento del deber mínimo de cuidado exigible a las empresas operadoras al momento de brindar información correcta y completa sobre el sistema de llamada por llamada a través de sus canales de difusión de información.

De acuerdo a lo señalado, NEXTEL no ha alcanzado evidencia sufi ciente que acredite la existencia de un error excluyente de responsabilidad, así como no ha probado que su actuación no podía haber sido realizada de un modo distinto aun cuando hubiera actuado con la diligencia debida, toda vez que correspondía acreditar que en el momento de la ocurrencia de los hechos no se podía esperar un comportamiento distinto, dado que esa era su única alternativa u opción. Por el contrario en sus descargos reconoce que sus operadores pueden incurrir en error al momento de brindar información a los usuarios, cuando por su experiencia en la atención al público ello no puede darse o en todo caso puede detectarlo y corregirlo con capacitación adecuada a sus asesores comerciales.

Finalmente, respecto a sanción que corresponde ser aplicada, cabe indicar que es necesario que la decisión que se adopte cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

Respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

Sobre el juicio de necesidad, debe verifi carse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar efi cacia con los fi nes previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

Al respecto, de conformidad al artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fi scalizadora y sancionadora imponiendo sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras que se encuentren incursas en algún incumplimiento. Es decir, el OSIPTEL cuenta con facultades para optar por imponer una medida correctiva o imponer una sanción.

En el presente caso, se ha evaluado la posibilidad de imponer una sanción, pudiendo ser una multa fi jada entre cincuenta y uno (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves se prevé en el artículo 25º de la LDFF, concluyendo que la sanción era el único medio viable para, en el presente caso, persuadir a NEXTEL que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas al artículo 25º del RSLL, por tanto se cumple la dimensión del test de razonabilidad en lo que atañe al juicio de necesidad.

Por último, en virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, lo cual se cumple y analiza más adelante en el acápite de determinación de la sanción.

10 Véase la Resolución de Consejo Directivo Nº 102-2013-CD/OSIPTEL, expedida en el PAS seguido contra NEXTEL por incumplimiento del artículo 44º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.


1.4. Sobre el incumplimiento del primer párrafo del artículo 10º del RSLL

NEXTEL alega que al haber satisfecho las obligaciones de difusión del sistema de llamada por llamada, informando por distintos medios a los usuarios sobre la posibilidad de utilizar las distintas opciones de larga distancia, no ha generado desventaja competitiva alguna.

Asimismo, señala que en caso el OSIPTEL considere que se ha generado una desventaja competitiva en perjuicio de un competidor por las acciones que dependían de NEXTEL, deberá acreditar dicha situación de desventaja como requisito indispensable para sancionarla por dicha acción.

Al respecto, la exposición de motivos del RSLL, hace hincapié que dicha norma “busca promover la competencia en el mercado de la larga distancia internacional de los servicios públicos móviles (...) por ello es de suma importancia que las relaciones de interconexión que se establezcan entre los concesionarios con miras a esta implementación y durante su operación se desenvuelvan en estricto respeto a los principios de neutralidad y no discriminación, sobre todo teniendo en cuenta que los concesionarios móviles o sus vinculados podrían, eventualmente, otorgar condiciones más favorables al servicio de larga distancia prestado por ellos mismos o por un concesionario vinculado, en perjuicio de los demás concesionarios de larga distancia que estén interesados en participar del mercado”. (sin subrayado en el original).

En ese orden de ideas, el artículo 11º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones(24), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC, indica que el rasgo característico para que se confi gure una vulneración al principio de neutralidad es que la empresa presuntamente infractora sea soporte de otros servicios o tenga posición de dominio en el mercado, con la fi nalidad de obtener una ventaja en la prestación de un servicio de telecomunicaciones a través de una práctica restrictiva de la competencia.

De acuerdo a ello, la comisión de la infracción tipifi cada en el numeral 9 del Anexo Único correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del RSLL, que implica la contravención del Principio de Neutralidad, conlleva necesariamente un análisis previo que permita verifi car si NEXTEL incurrió en prácticas restrictivas de la libre y leal competencia, valiéndose del hecho que es soporte de otros servicios o de su posición dominante en el mercado.

Por tanto, el hecho de incumplir con la obligación de informar a través de sus centros de atención y servicios de asistencia sobre el sistema de llamada por llamada no confi gura infracción administrativa en los términos establecidos por el artículo 10º del RSLL. En consecuencia, corresponde la conclusión del presente PAS en ese extremo.

2. Determinación de la sanción

A fi n de determinar la graduación de la multa a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido(13).

Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el benefi cio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Así, se procede al siguiente análisis:

(i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

De conformidad con lo señalado por el numeral 20 del Anexo Único correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del RSLL, incurrirá en infracción grave, la empresa operadora que no cumpla con informar a través de sus centros de atención o su servicio de información y asistencia respecto del sistema de llamada por llamada, indicando el nombre de los concesionarios de larga distancia que están habilitados en su red, el código de identifi cación correspondiente y la forma de marcación.

24 Artículo 11.- Principio de neutralidad Por el principio de neutralidad, el concesionario de un servicio de telecomunicaciones, que es soporte de otros servicios o que tiene una posición dominante en el

mercado, está obligado a no utilizar tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios de telecomunicaciones en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia, tales como limitar el acceso a la interconexión o afectar la calidad del servicio.

13 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o

establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.


En el presente caso, NEXTEL omitió informar sobre la existencia de otras empresas concesionarias habilitadas en su red, o la posibilidad de efectuar llamadas a través de estos.

En consecuencia, la citada empresa incurrió en la infracción tipifi cada en el numeral 20 del Anexo Único del RSLL, por lo que, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

(ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico.

(iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En el presente caso no se ha evidenciado una reincidencia y/o repetición en la comisión de las infracciones. No obstante, se ha producido de manera reiterada, toda vez que, la conducta de NEXTEL se detectó en los meses de noviembre de 2010, marzo de 2011 y enero de 2012.

(iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

Debe considerarse que las visitas de supervisión a los centros de atención como las llamadas de prueba, que evidenciaron la comisión de la infracción, se realizaron en los meses de noviembre de 2010, marzo de 2011 y enero de 2012; por lo que se evidencia que no se trataron de incidencias surgidas en un corto periodo de tiempo, o de casos aislados.

En efecto, en tales acciones de supervisión se verifi có que NEXTEL no cumplió con la fi nalidad de la norma, la cual consiste en que los abonados hagan uso de su derecho de elegir al concesionario de larga distancia de su preferencia, limitándolos al uso de su servicio de larga distancia a partir de la información que les brindó.

Asimismo, cabe señalar que si bien NEXTEL señala que brindó información vinculada al sistema de llamada por llamada a través de otros mecanismos de difusión que exige la norma, así como procedió a realizar charlas de capacitación a todo su personal respecto a los alcances del sistema de llamada por llamada aplicable a los servicios móviles, la empresa operadora continuó incumpliendo con la obligación establecida en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, pese a que tenía pleno conocimiento sobre los alcances de esta norma.

(v) Benefi cio obtenido por la comisión de la infracción:

No existen elementos objetivos para determinar el benefi cio obtenido por NEXTEL en el presente caso.

(vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

(vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, el incumplimiento que dio lugar al inicio del presente PAS se advirtió en el año 2010, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa NEXTEL no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2009.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A., con una multa de noventa y tres (93) UIT, por la comisión de la infracción tipifi cada como grave en el numeral 20 del Anexo Único del RSLL, por el incumplimiento del numeral (iii) del artículo 25º de la misma norma.

Por lo expuesto, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41º del Reglamento General del OSIPTEL;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A., con una multa de noventa y tres (93) UIT por la comisión de las infracción tipifi cada como grave en el numerales 20 del Anexo Único del Reglamento del Sistema de Llamada por Llamada en el servicio portador de larga distancia, aplicable a los usuarios de los Servicios Móviles, al haber incumplido con la obligación establecida en el numeral (iii) del artículo 25º de la misma norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la infracción tipifi cada en el numeral 9 del Anexo Único del Reglamento del Sistema de Llamada por Llamada en el servicio portador de larga distancia, aplicable a los usuarios de los Servicios Móviles, referido a crear directa o indirectamente situaciones desventajosas entre los concesionarios de larga distancia internacional; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notifi cada la sanción, obtendrá el benefi cio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.


Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notifi cación de la presente Resolución a la empresa involucrada.

Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordine con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Ofi cial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado fi rme, y ponga la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fi nes pertinentes.

Regístrese y comuníquese.

JORGE ANTONIO APOLONI QUISPEGerente General


Lima, 25 de febrero de 2014

EXPEDIENTE Nº : 00036-2013-GG-GFS/PASMATERIA : Procedimiento Administrativo SancionadorADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTO:

El Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 772-GFS/2013, por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto al procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA) por la supuesta comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 17º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD/OSIPTEL1 y sus modifi catorias.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.-

1. Mediante Informe de Supervisión Nº 344-GFS/2013 (Informe de Supervisión), de fecha 24 de abril de 2013, la GFS emitió el resultado de la verificación de la información de base que sustenta las cifras reportadas por TELEFÓNICA, relativas a los indicadores de consumo, por el periodo octubre a diciembre de 2010, presentada con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I para el periodo marzo a mayo 2011, seguida en el expediente Nº 00206-2011-GG-GFS, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

“(...)5. CONCLUSIONES

i. Telefónica del Perú S.A.A. incumplió con lo dispuesto en el artículo 17º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, al hacer entrega de información inexacta durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas de los servicios de Categoría I para el periodo trimestral de marzo - mayo 2011, de acuerdo al siguiente detalle:

• Tráfi co local de acceso automático de la Línea Abierta al Segundo 3, Línea Plus al Segundo, Línea Popular, Línea 70 y Línea 100; la cantidad de llamadas en horario normal del Plan tarifario al Minuto 4; el cargo de establecimiento de llamada de los planes Control y Prepago, correspondientes al mes de diciembre de 2010, conforme ha sido expuesto en el literal A. del acápite 3.1 del presente informe.

• Tráfi co local de la Tarjeta 147 del mes de octubre de 2010, conforme ha sido expuesto en el literal B. del acápite 3.1 del presente informe.

• Tráfi co local de la Tarjeta Hola Perú del mes de octubre de 2010, conforme ha sido expuesto en el literal C. del acápite 3.1 del presente informe.

ii. La conducta descrita en el literal precedente se encuentra tipifi cada como infracción grave, correspondiendo a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión el inicio de un procedimiento administrativo sancionador a Telefónica del Perú S.A.A.”

2. Mediante carta Nº C.590-GFS/2013, notifi cada el 26 de abril de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS al haber advertido que habría incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 17º del RGIS.

1 Actualmente recogido en el artículo 9º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD-OSIPTEL, vigente desde el 05 de julio de 2013.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 5278013. Mediante carta Nº DR-107-C-0847/DF-13, recibida el 24 de junio de 2013, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

4. Con fecha 04 de setiembre de 2013, la GFS remite su Informe de Descargos Nº 772-GFS/2013, el mismo que forma parte integrante de la presente resolución.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.-

De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso

En la medida que la presunta infracción que dio inicio al presente PAS se llevó a cabo durante la vigencia del RGIS, aprobado por Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL; el presente procedimiento administrativo se regirá por lo dispuesto en dicha normativa, de conformidad con lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única2 del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones Resolución (RFIS), aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD-OSIPTEL.

El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele la presunta comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 17º del RGIS.

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado3, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, prosigue analizar los descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Análisis de descargos

TELEFÓNICA sustenta sus descargos en los siguientes fundamentos:

1.1. Las diferencias encontradas se deben a la falta de claridad de la norma aplicable o errores involuntarios presentados en el procesamiento de la información para los ajustes respectivos.

1.2. No existe intencionalidad por parte de la empresa de infringir la norma, debiéndose tener en cuenta que las diferencias encontradas se deben a errores que no advirtieron durante el procesamiento de información y que éstas no alteran ni cambian los valores de la propuesta tarifaria.

1.1. Sobre el incumplimiento del artículo 17º del RGIS.-

El artículo 17º del RGIS que establece lo siguiente:

“Artículo 17.- La empresa que haga entrega de información inexacta a OSIPTEL, incurrirá en infracción grave, sin perjuicio de la obligación de la empresa de presentar la información en los términos establecidos.

(El subrayado no es original).”

Al respecto, cabe mencionar que la “inexactitud” puede ser defi nida como aquello que no resulta puntual o fi el4 a lo que se solicita o que la norma exige. En el presente caso, según lo indicado en el Informe de Supervisión se ha verifi cado que existen “(...) diversas diferencias entre la información entregada por TdP con ocasión de la respectiva solicitud de ajustes tarifarios; y, los resultados obtenidos de la información de base que sustenta tales cifras reportadas”.

En su escrito de descargos TELEFÓNICA no ha cuestionado las inexactitudes que se le atribuyen, por el contrario señala que las mismas responden a la falta de claridad de la norma aplicable o errores involuntarios presentados en el procesamiento de la información para los ajustes respectivos.

A modo de ejemplo, TELEFÓNICA señala que el Instructivo para el Ajuste de tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de TELEFÓNICA, no recoge expresamente como supuesto de exclusión el tráfi co local de la Tarjeta 147, lo cual conlleva que se adopten criterios que difi eran de los indicados por la GFS.

2 “DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA ÚNICA.- Los procedimientos en trámite a la fecha de entrada en vigencia del presente Reglamento, continuarán rigiéndose por las disposiciones bajo las cuales

se iniciaron, salvo en lo que les sea más favorable”.3 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.4 Tomado de la página de la RAE: http://lema.rae.es/drae/?val=inexacto (revisada el 19 de octubre de 2012)


Para efectos del presente PAS, es pertinente tener en cuenta que por ser TELEFÓNICA la empresa incumbente en los servicios de telefonía fi ja, se ha establecido el mecanismo de simular competencia a través de la implementación del Factor de Productividad que permite la reducción de precios al usuario fi nal, en función de la efi ciencia de la empresa, respecto a los servicios de categoría I. Dicho factor, se establece cada tres (03) años y se aplicación se efectúa trimestralmente mediante los ajustes tarifarios, para cuyo efecto, la empresa operadora presenta solicitudes cuyo sustento son los indicadores de consumo de los servicios de Categoría I (líneas y tráfi co) del trimestre calendario anterior.

En virtud de ello, mediante Resolución Nº 048-2006-CD/OSIPTEL, modifi cado con Resolución Nº 067-2006-CD/OSIPTEL, se aprobó el “Instructivo para el Ajuste de Tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de Telefónica del Perú S.A.A.” ; en el marco del cual TELEFÓNICA debe presentar a OSIPTEL sus solicitudes trimestrales para ajuste de tarifas de los servicios de Categoría I, adjuntando los cálculos, información y demás documentación necesaria para justifi car la solicitud.

Conforme se aprecia, la entrega de información sobre indicadores de consumo constituye una actividad que se encuentra dentro de la esfera de dominio de TELEFÓNICA, que se repite cada trimestre con motivo de la presentación de sus solicitudes de ajuste tarifario, en el marco del régimen regulatorio de tarifas tope que le es aplicable. Se trata, por tanto, de un procedimiento cotidiano – de conocimiento pleno de la empresa - en el que la citada concesionaria debe actuar con el mayor cuidado posible, porque la información presentada tiene relación directa con el factor de control que el OSIPTEL deberá aprobar.

Al respecto, es relevante anotar que a través del Informe de Supervisión, se da cuenta de las diferencias encontradas por la GFS, derivadas del procesamiento de la información proporcionada por TELEFÓNICA, conforme al siguiente detalle:

(i) Para el cálculo del indicador de tráfi co local de acceso automático, en los planes tarifarios “Línea abierta al segundo 3” y “línea Plus al segundo” - durante el mes de diciembre de 2010, TELEFÓNICA utilizó el campo “duración real” –de una de las tablas de su sistema de facturación ATIS- y no el campo “tiempo conversado”, siendo éste último el que se utiliza para el cálculo de los indicadores, conforme lo establece el Instructivo de Tarifas. Lo anterior, genera distorsión en los indicadores de consumo, en cuanto se reporta tráfi co de tiempo incluido y en exceso que no es real.

(ii) Respecto del Plan Tarifario al Minuto 4, habría existido error en el reporte de la cantidad de llamadas en horario normal, durante el mes de diciembre de 2010.

(iii) Para el cálculo del indicador de tráfi co, en los planes tarifarios “Línea Popular”, “Línea 70” y “Línea 100”, durante el mes de diciembre de 2010, TELEFÓNICA utilizó el campo “tiempo consumido”, siendo lo correcto emplear el campo “tiempo conversado”. La diferencia entre ambos criterios es que el “tiempo consumido” está compuesto por el campo “tiempo conversado” más el campo “minutos de conexión” (equivalente al cargo por establecimiento de llamada). De este modo, la distorsión se produce al agregar al indicador el tiempo correspondiente a los “minutos de conexión”, cuando este no se trataba de tiempo de comunicación, en estricto, dedicado a la conversación por parte del usuario.

(iv) En lo que concierne a la información presentada para el reconocimiento de minutos por la eliminación del cargo por establecimiento de llamada, el indicado Informe de Supervisión, indica que TELEFÓNICA no eliminó el cargo de establecimiento en la fecha según lo informado mediante su comunicación DR-107-C-0110/GS-11; toda vez que con Carta Nº 107-C-0122/CM-11 - conteniendo el formato 2B LC - se incluía el cargo de establecimiento para todo el mes de diciembre de 2010.

(v) En cuanto al tráfi co local de la Tarjeta Hola Perú, el Informe de Supervisión advierte la inclusión de llamadas originadas en teléfonos fi jos de otras empresas operadoras; así como la exclusión de llamadas, al considerar TELEFÓNICA como sus teléfonos aquellos que corresponden a Telefónica Móviles S.A., y la exclusión de llamadas a destinos fi jos de esta última empresa.

(vi) Respecto al tráfi co local de la Tarjeta 147, el Informe de Supervisión advierte la inclusión de llamadas originadas en teléfonos fi jos de otras empresas operadoras; así como de llamadas a destinos rurales y tráfi co de larga distancia.

Conforme se aprecia, la información presentada por TELEFÓNICA en el marco del proceso de ajuste trimestral de tarifas de los servicios de Categoría I para el periodo trimestral de marzo – mayo de 2011, presenta inexactitudes en varios indicadores, y no solo en aquel referido al tráfi co local de la Tarjeta 147, no pudiendo alegar la empresa una falta de claridad en el Instructivo para el Ajuste de tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I, el mismo que tiene vigencia desde el año 2006 y respecto del cual tiene pleno conocimiento; a fi n de eximirse de responsabilidad.

Adicionalmente, es preciso señalar que lo alegado por TELEFÓNICA en sus descargos, resulta contrario a lo señalado en su carta DR-107-C-0299/FA-135, recibida el 12 de marzo de 2013, mediante la cual reconoce que en el caso de los indicadores de consumo de las tarjetas, se produjo un error al considerar el tráfi co terminado en destinos rurales y el tráfi co originad en otras operadoras, “debiéndose reportar sólo el trafi co dijo –fi jo local originado en Telefónica del Perú”; precisando que dicho error se produjo debido a que la fuente utilizada correspondía a archivos

5 Obrante a fojas 050 del Expediente Nº 00206-2011-GG-GFS.


consolidados, motivo por el cual estaba coordinando con su proveedor para revisar las fuentes utilizadas y hacer las correcciones que resulten necesarias.

Ahora bien, respecto a lo manifestado por TELEFÓNICA con relación a que la infracción se habría producido por errores en el procesamiento de la información presentada, es de considerar que, para la evaluación del error como eximente de responsabilidad, debe tenerse especial cuidado en determinar el carácter vencible o invencible del mismo, puesto que de ello dependerá la atribución de responsabilidad a la empresa operadora o su exclusión por tratarse de circunstancias que se encontraban fuera de su esfera de dominio y control.

Sobre este aspecto específi co, la Doctrina6 ha señalado que la evaluación del carácter invencible del error se diluye cuando nos encontramos frente a determinadas actividades que involucran un desempeño profesional concreto o especializado, excluyéndose en estos casos la eventualidad de alegación de error para justifi car un comportamiento no ajustado a derecho.

Ello es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en el cual la trasgresión al deber de alcanzar información exacta es realizada por TELEFÓNICA, la cual es una empresa especializada en la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones y, quien desarrolla una actividad que le ha sido encargada a través de una Concesión otorgada por el Estado Peruano, motivo por el cual se encontraba obligada a contar con las herramientas adecuadas y el nivel de capacitación necesario de su personal para dar cumplimiento a la normativa antes referida.

En ese sentido, si bien TELEFÓNICA manifi esta que la presentación de información inexacta se debería a errores producidos en el procesamiento de la información presentada; se advierte que tal supuesto mencionado por la empresa operadora no obedece a un caso de fuerza mayor, a un hecho de tercero o a la propia conducta del perjudicado, sino que se trata de errores, única y exclusivamente, imputables a TELEFÓNICA, quien debió guardar la diligencia debida en el procesamiento de la información a presentar al OSIPTEL, más aun, teniendo en cuenta que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 56º7 de la LPAG, debió haber comprobado la autenticidad de la información, de manera previa a su presentación.

De otro lado, corresponde tener en cuenta que TELEFÓNICA no ha señalado y acreditado, cuáles fueron las acciones que desplegó para evitar que los errores invocados se produzcan, más aún si con anterioridad dicha concesionaria fue sancionada por la comisión de la misma infracción8. En ese sentido, al no haberse acreditado la existencia de un error invencible y la diligencia seguida para prevenir la comisión de la infracción, resulta atribuible dicho incumplimiento a la empresa operadora.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo.

1.2 Sobre la falta de intencionalidad alegada por TELEFÓNICA.-

TELEFÓNICA sostiene que los errores producidos que habrían generado la presentación de información inexacta, en su mayoría serían errores inmateriales, considerando que las diferencias no alteran ni cambian los valores de la propuesta tarifaria.

Asimismo, señala haber establecido reglas bajo las cuales su área de sistemas debe procesar la información que sustenta el ajuste, no obstante ello, tomando en consideración que se trata de procesos que no son mecánicos sino que en ellos intervienen personas que, trimestre a trimestre, aplican los criterios de selección, no es posible eliminar toda posibilidad de error.

De otro lado, TELEFÓNICA manifi esta que para valorar la conducta infractora de la que trata el artículo 17º del RGIS es indispensable comprobar si existió o no intencionalidad en la infracción. Al respecto, sostiene que ha quedado demostrado que en ningún momento tuvo la intención de entregar información inexacta y que las diferencias en la información encontrada se deben a errores que no se advirtieron durante el procesamiento de la información; en ese sentido señala que obró de buena fe usando la información adecuada.

Señala que la formulación tarifaria se ha ejercido sobre los indicadores de consumo que en conjunto sustentan la reducción en los porcentajes que cumplen con al factor de control aprobado. Por tanto, solicita se pondere la

6 Así, haciendo referencia a la capacidad de evitar el error cuando se trate de actividades especializadas, la administrativista española María Jesús Gallardo ha señalado lo siguiente: “(...) el ejercicio de determinadas actividades de desempeño de unas concretas profesionales lleva aparejado un plus de responsabilidaden cuanto al conocimiento de las normas que resultan aplicables, lo que ‘excluye la posibilidad de apreciar un desconocimiento inevitable de las normas’, bien porque se presume la capacidad para evitar el error y actuar conforme a Derecho (...) o bien porque la naturaleza de la actividad y su regulación normativa impone el deber específi co de no equivocarse”. (GALLARDO CASTILLO, María Jesús. Los principios de la potestad sancionadora. 1era Edición. Iustel. Madrid, 2008. P.193).

7 Artículo 56º.- Deberes generales de los administrados en el procedimiento Los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales: (...) 4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en

la presunción de veracidad.8 Con Resolución de Consejo Directivo Nº 132-2013-CD/OSIPTEL, de fecha 26 de setiembre de 2013, Consejo Directivo confi rmó la multa de sesenta (60)

UIT, impuesta mediante la Resolución de Gerencia General Nº 417-2013-GG/OSIPTEL, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 17º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, en virtud de lo constatado en el procedimiento de supervisión de la información de indicadores de consumo (líneas y tráfi co) por los periodos trimestrales octubre a diciembre 2009, enero a marzo 2010, abril a junio 2010 y julio a setiembre 2010, con ocasión de las solicitudes de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para los trimestres marzo a mayo 2010, junio a agosto 2010, setiembre a noviembre 2010, y diciembre 2010 a febrero 2011, respectivamente.


prevalencia del aspecto sustancial del cumplimiento de la reducción de tarifas en los trimestres observados. En ese sentido, manifi esta que en la medida que los fi nes para los cuales se procesó la información no se han dejado de cumplir, se encuentra ante un auténtico hecho de error no trascendente que no supone una intencionada violación del ordenamiento por tratarse de errores materiales o de hecho, de cuenta o equivocación, en los que no existe voluntad infractora, ni culposa por negligencia inexcusable.

Sobre lo manifestado por la empresa, es preciso indicar que alegar la falta de intencionalidad, no constituye argumento sufi ciente para desestimar el inicio de un procedimiento sancionador o para concluir que al no existir intencionalidad no se incurrió en la infracción imputada. En efecto, de acuerdo al Principio de Causalidad, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado, ninguno de los cuales se presenta en el caso concreto.

En ese sentido, es oportuno señalar que la conducta puede ser imputada por dolo o culpa, actuando culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma y dolosamente quien conoce y quiere realizar el hecho. En el caso en particular, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17º del RGIS, es posible concluir que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento para que se confi gure la infracción, siendo en consecuencia sufi ciente la negligencia, lo que equivale a una infracción del deber de cuidado que era exigible a la empresa operadora y cuyo resultado pudo preverse.

Asimismo, dada la naturaleza de la infracción tipifi cada en el artículo 17º del RGIS, no resulta relevante para su determinación, evaluar si por la información inexacta presentada, TELEFÓNICA generó ingresos indebidos que no hubiera obtenido de haber brindado una información correcta, dado que ello refi ere al benefi cio ilegalmente obtenido, lo cual es un elemento a ser evaluado para determinar la sanción a imponerse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley Nº 27336, y en el numeral 3 del artículo 230º9 de la LPAG.

En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que, en el presente caso, ha quedado acreditada la comisión de la infracción prevista en el artículo 17º del RGIS, al haberse verifi cado -en el Informe de Supervisión- que TELEFÓNICA presentó información inexacta10, hechos que además han sido reconocidos por la propia empresa operadora.


A fi n de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley Nº 27336, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impongan sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido11.

Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el benefi cio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.



El artículo 17º del RGIS establece como infracción grave la presentación de información inexacta al OSIPTEL. En el presente caso, debe considerarse el hecho que la información inexacta fue proporcionada en el ámbito

9 Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas

infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento califi cado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI benefi cio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (...)10 Carta Nº107-C-0122/CM recibida el 28 de enero de 2011 y Carta Nº107-C-0259/CM recibida el 18 de febrero de 2011.11 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o



de la determinación de los ajustes tarifarios correspondientes al trimestre de marzo a mayo de 2011, pese a que el Instructivo de Tarifas contiene las reglas y procedimientos claros y precisos que deben ser consideradas por la empresa concesionaria para la presentación de sus propuestas de ajuste trimestral.

En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias (UIT).


En el presente caso no existen elementos objetivos que permitan cuantifi car la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico.


Al respecto, es preciso indicar que, TELEFÓNICA ha presentado información inexacta, respecto de los indicadores de consumo (líneas y tráfi co), con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I para el trimestre de marzo a mayo de 2011; apreciándose que la comisión de la infracción se produjo durante el cuarto trimestre del año 2010; sin embargo para efectos de aplicación el artículo 52º del RGIS no se confi gura la reincidencia.

Sin perjuicio de ello, cabe tener en cuenta que con Resolución de Consejo Directivo Nº 132-2013-CD/OSIPTEL, de fecha 26 de setiembre de 2013, se confi rmó la multa de sesenta (60) UIT, impuesta mediante la Resolución de Gerencia General Nº 417-2013-GG/OSIPTEL, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 17º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, en virtud de lo constatado en el procedimiento de supervisión de la información de indicadores de consumo (líneas y tráfi co) por los periodos trimestrales octubre a diciembre 2009, enero a marzo 2010, abril a junio 2010 y julio a setiembre 2010, con ocasión de las solicitudes de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para los trimestres marzo a mayo 2010, junio a agosto 2010, setiembre a noviembre 2010, y diciembre 2010 a febrero 2011, respectivamente.


En atención a lo expuesto en los considerandos precedentes, se advierte que, en el presente caso, ha quedado acreditada la comisión de la infracción prevista en el artículo 17º del RGIS, al haberse verifi cado -en el Informe de Supervisión- que TELEFÓNICA presentó información inexacta, mediante cartas Nº 107-C-0122/CM recibida el 28 de enero de 2011 y Carta Nº107-C-0259/CM recibida el 18 de febrero de 2011, respecto de los indicadores de consumo (líneas y tráfi co), con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I para el trimestres de marzo a mayo de 2011, hechos que además han sido reconocidos por la propia empresa operadora.

Según lo indicado por TELEFÓNICA, la inexactitud de dicha información se habría debido a errores en el procesamiento de la información presentada; sin embargo, no se ha llegado a acreditar ni en la etapa de supervisión, ni en la tramitación del presente PAS, que los mismos se hayan encontrado fuera de su esfera de dominio y control.

(v) Benefi cio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción:

No existen elementos objetivos para determinar que TELEFÓNICA haya obtenido un benefi cio a partir de la comisión de la infracción.


En el presente proceso administrativo sancionador no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.


La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, las multas a imponerse, por las infracciones establecidas en el artículo 17º del RGIS, no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA durante el año 2011, considerando que las acciones de supervisión corresponden al año 2012.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., con una multa de cincuenta y un (51) UIT, por la infracción tipifi cada como grave por el artículo 17º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, al haber brindado información inexacta al OSIPTEL, con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I para los trimestres de marzo a mayo de 2011-.

De acuerdo a lo expuesto, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41º del Reglamento General del OSIPTEL;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 17º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, al haber brindado información inexacta al OSIPTEL, con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo de marzo a mayo de 2011; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.



Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordinar con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Ofi cial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado fi rme, y poner la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fi nes pertinentes.

Artículo 4º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notifi cada la sanción, obtendrá el benefi cio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.




Lima, 4 de marzo de 2014


VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 1176-GFS/2013 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de las infracciones tipifi cadas por el primer, segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas (RGT), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe de Supervisión Nº 331-GFS/2013 (Informe de Supervisión), de fecha 19 de abril de 2013, contenido en el expediente Nº 00050-2011-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS emitió el resultado de la verifi cación del cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL, con relación a la eliminación del cargo por establecimiento de llamada para los minutos incluidos, a partir del 01 de diciembre de 2010, en servicios de telefonía fi ja por parte de TELEFÓNICA, concluyendo lo siguiente:

4. Conclusiones

De la muestra analizada se observó que, desde el 01 de diciembre 2010, TELEFÓNICA no habría efectuado la eliminación del cargo por establecimiento de llamada, equivalente a un (1) minuto de comunicación, de los minutos incluidos, por lo que, habría incurrido en la infracción tipifi cada, como grave:

1. En el segundo párrafo del literal (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, debido a que, habría aplicado, sobre los planes tarifarios de consumo controlado1 “Control 3”, “Control 5”, “Control Popular”, “Control 2”, “Control 70”, “Control 100”, “Control 4”, “Control Económica”, “Control Súper Económica”; y, sobre el plan tarifario prepago2 “Fonofácil Plus”, tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública con código SIRT “TETF201000125”, toda vez que, aplicó el cargo por establecimiento de llamada, equivalente a un (1) minuto, a los minutos incluidos.

2. En el tercer párrafo del literal (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, puesto que, habría aplicado, sobre los planes tarifarios de consumo controlado “Control 3”, “Control 5”, “Control Popular”, “Control 2”, “Control 70”, “Control 100”, “Control 4”, “Control Económica”, “Control Súper Económica”; y, sobre el plan tarifario prepago “Fonofácil Plus”, tarifas mayores a las tarifas que sustentan la Resolución de Ajuste que fi jan tarifas tope por canastas de servicios, Resolución Nº 155-2010-CD/OSIPTEL -Ajuste Trimestral de tarifas tope de los Servicios de Categoría I-, toda vez que, no se efectuó la eliminación del cargo por establecimiento de llamada, equivalente a un (1) minuto, a los minutos incluidos.

1 Para planes controlados, desde el 01 de diciembre de 2010 hasta el 05 de abril de 2011, se cobró un (1) minuto por establecimiento de llamada a los minutos incluidos.

2 Para plan prepago “Fonofácil Plus” desde el 01 de diciembre de 2010 hasta el 31 de enero de 2011, se cobró un (1) minuto por establecimiento de llamada a los minutos incluidos.


Así como, habría incurrido en la infracción tipifi cada, como grave:

3. En el primer párrafo del literal (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, debido a que no habría registrado en el SIRT a más tardar el día de entrada en vigencia, esto es el 01 de diciembre de 2010, la tarifa establecida “Tarifas de los servicios de categoría I: Telefonía fi ja (Servidor local)”, identifi cada con código TETF201000125, siendo ésta registrada con fecha del 10 de diciembre de 2010.

2. Mediante carta C.611-GFS/2013, notifi cada el 29 de abril de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de las infracciones tipifi cadas en el primer, segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT.

3. Mediante carta Nº DR-107-C-0845/DF-13, recibida con fecha 24 de junio de 2013, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

4. A través de la carta Nº C.1371-GFS/2013, notifi cada el 04 de setiembre de 2013, la GFS formuló un requerimiento de información a TELEFÓNICA, siendo atendido, mediante carta Nº DR/107-C-1248/DF-13, recibida el 20 de setiembre de 2013.

5. Con fecha 27 de noviembre de 2013, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 1176-GFS/2013.


De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por el primer, segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT(3), el cual establece lo siguiente:

Artículo 43º.- Infracciones

(ii) Infracciones Graves

Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma.

La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave.

La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las tarifas tope fi jadas por OSIPTEL o, en su caso, mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fi jan tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en infracción grave.

(...)

De acuerdo al Informe de Supervisión que sustenta el inicio del presente PAS, TELEFÓNICA incumplió con lo consignado en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, puesto que no habría ingresado en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT) la tarifa establecida denominada “Tarifa de los servicios de categoría I: Telefonía fi ja (Servicio local)”, identifi cada con código TETF201000125, dentro del plazo establecido en el artículo 11º(4) de la referida norma.

Asimismo, conforme al referido Informe de Supervisión, TELEFÓNICA habría incumplido con lo consignado en el segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, al haber aplicado, sobre los planes tarifarios de consumo controlado(5) y prepago(6), tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública a través del código SIRT TETF201000125; y, a su vez, mayores a las tarifas que sustentan la Resolución de Ajuste que fi ja tarifas tope por canastas de servicios(7), respectivamente, puesto que no se eliminó el cargo por establecimiento de llamada, equivalente a un (1) minuto, a los minutos incluidos en los planes tarifarios.

3 Artículo vigente al momento de la comisión de los hechos materia del presente PAS, el cual resulta aplicable al presente caso en virtud al Principio de Irretroactividad recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444, el cual establece lo siguiente:

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

4 Artículo 11º.- Obligación de comunicar tarifas a OSIPTEL y ponerlas a disposición pública Las empresas operadoras deben comunicar a OSIPTEL y poner a disposición del público en general las tarifas que establezcan para los servicios públicos

de telecomunicaciones que prestan y sus respectivas modifi caciones, incluyendo las tarifas correspondientes a los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones, así como las tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones, las empresas operadoras deberán registrar la información conforme a lo establecido en el artículo 15º, a más tardar el día de entrada en vigencia de cada tarifa.

5 Control 3”, “Control 5”, “Control Popular”, “Control 2”, “Control 70”, “Control 100”, “Control 4”, “Control Económica” y “Control Súper Económica”.6 “Fonofácil Plus”.7 Resolución de Consejo Directivo Nº155-2010-CD/OSIPTEL – Ajuste Trimestral de tarifas tope de los Servicios de Categoría I.


Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que ésta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(8), que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Análisis:

1.1 Sobre el incumplimiento de lo dispuesto por el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT

De acuerdo a la imputación de cargos contenida en la carta de intento de sanción, TELEFÓNICA no ingresó en el SIRT las tarifas registradas con código TETF201000125 dentro del plazo establecido por el artículo 11º del RGT, es decir, a más tardar el día de su entrada en vigencia, conforme se detalla a continuación.

Registro SIRT Nombre de la tarifa Tipo de Tarifa Tipo Servicio Fecha de Inicio Fecha de Registro

TETF201000125 Tarifas de los servicios de categoría I: Telefonía fi ja

(Servicio Local)Establecida Telefonía Fija 01/12/2010 10/12/2010

Como se puede apreciar, el incumplimiento del primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT se sustenta en el registro extemporáneo en el SIRT de las tarifas identifi cadas con código TETF201000125, por parte de TELEFÓNICA; no obstante, tal como señala la GFS en su Informe Nº 1176-GFS/2013, este mismo hecho fue materia de evaluación en otro procedimiento administrativo sancionador seguido contra TELEFÓNICA en el Expediente Nº 00039-2012-GG-GFS/PAS.

En efecto, de la revisión del mencionado expediente administrativo, se advierte que mediante la Resolución de Gerencia General Nº 696-2012-GG/OSIPTEL(9), notifi cada el 03 de enero de 2013, se sancionó a TELEFÓNICA con una multa equivalente a cincuenta y un (51) UIT, al haber registrado en el SIRT, entre otras, la tarifa signada con código TETF201000125 con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia.

Por lo expuesto, considerando que la misma conducta realizada por TELEFÓNICA ha sido materia de un PAS, corresponde el archivo de este extremo de la imputación efectuada, en virtud al Principio Non Bis in Idem(10) contenido en la LPAG; careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre los descargos presentados por la empresa operadora en ese extremo.

1.2 Sobre el incumplimiento de lo dispuesto por el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT

Es preciso hacer referencia al supuesto incumplimiento del segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, el cual se habría producido al aplicar tarifas mayores a la informada o puesta a disposición pública en el SIRT mediante registro Nº TETF201000125, lo cual se habría producido respecto a los planes tarifarios de consumo controlado “Control 3”, “Control 5”, “Control Popular”, “Control 2”, “Control 70”, “Control 100”, “Control 4”, “Control Económica”, “Control Súper Económica” y sobre el plan tarifario prepago “Fonofácil Plus”, al aplicar el cargo por establecimiento de llamada, equivalente a un (1) minuto, a los minutos incluidos dentro de dichos planes tarifarios.

Según lo dispuesto en el RGT, coexisten dos tipos de regímenes tarifarios, el Supervisado y el Regulado(11). En el caso particular de las tarifas tope, en la medida que la empresa operadora puede establecer el valor de la tarifa

8 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.9 Confi rmada mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 037-2013-CD/OSIPTEL del 07 de marzo de 2013.10 Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se

aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refi ere el

inciso 7.11 Reglamento General de Tarifas. Artículo 9º.- Regímenes tarifarios La prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, podrá estar sujeta a los siguientes regímenes tarifarios: 1. Régimen Tarifario Supervisado: Régimen tarifario bajo el cual las empresas operadoras pueden establecer y modifi car libremente las tarifas de los servicios

públicos de telecomunicaciones que presten, sin estar sujetas a tarifas tope, y determinándolas únicamente de acuerdo a la oferta y la demanda. Este régimen es aplicable de manera general a la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, sin perjuicio de la aplicación del Régimen Tarifario

Regulado, de la normativa legal y contractual vigente y de las facultades de supervisión que le corresponden a OSIPTEL. 2. Régimen Tarifario Regulado.- Régimen tarifario bajo el cual las empresas concesionarias pueden fi jar y modifi car libremente las tarifas de los servicios públicos

de telecomunicaciones que presten, sin poder exceder las tarifas tope que hayan sido fi jadas en sus respectivos contratos de concesión o en las resoluciones tarifarias emitidas por OSIPTEL conforme a lo previsto en el presente reglamento.

Este régimen es aplicable de manera exclusiva a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones por parte de empresas concesionarias, de acuerdo a lo dispuesto en los contratos de concesión y en las resoluciones tarifarias, sin perjuicio de la aplicación de la normativa legal y contractual vigente y de las facultades de supervisión que le corresponden a OSIPTEL.


siempre que no supere la tarifa fi jada por el OSIPTEL, ésta se encuentra obligada a comunicar a OSIPTEL y poner a disposición del público el valor de la tarifa que establezca, siguiendo lo dispuesto en el artículo 11º del RGT.

Sin perjuicio de la obligación de comunicar al OSIPTEL y poner a disposición pública la tarifa que la empresa operadora establezca, en caso ésta decidiera aplicar una tarifa igual al valor de las tarifas que sustentan la Resolución de Ajuste que fi ja tarifa tope al servicio de telefonía fi ja, y se apliquen tarifas mayores a dicha tarifa tope, tal situación trae como consecuencia la producción del supuesto típico contenido en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, el cual no puede ser considerado, al mismo tiempo, dentro de los alcances del segundo párrafo, puesto que se afectaría el Principio Non Bis in Ídem(12), en la medida que, tanto el desvalor de la conducta objeto del PAS -la no aplicación de tarifas mayores a la tarifa tope-, como el fundamento de su punición -afectación de la condiciones tarifarias adecuadas para el desarrollo de los servicios públicos de telecomunicaciones-, están considerados dentro de los alcances del tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT.

En ese sentido, habida cuenta que las tarifas registradas en el SIRT mediante código Nº TETF201000125 han sido establecidas en mérito al ajuste tarifario aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL, constituye un supuesto típico contemplado en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT y no del segundo párrafo del mismo, por lo que corresponde el archivo de este extremo; careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre los descargos presentados por la empresa operadora en ese extremo.

En consecuencia, corresponde continuar con el análisis de las demás imputaciones efectuadas.

1.3 Sobre el incumplimiento de lo dispuesto en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT.

En sus descargos, TELEFÓNICA cuestionó el PAS sobre la base de los siguientes fundamentos:

(i) El inicio del PAS contraviene el Principio de Tipicidad.(ii) No aplicó tarifas distintas a las establecidas por la Resolución de Ajuste.(iii) La implementación de la eliminación del cargo por establecimiento por llamada no pudo ser ejecutada en su

oportunidad debido a una incidencia ocurrida en sus sistemas.(iv) La ausencia de intencionalidad en la imputación de una infracción constituye una decisión irrazonable y

desproporcionada.(v) Procedió a la subsanación de las consecuencias de la incidencia presentada antes del inicio del PAS.

Sobre la vulneración al Principio de Tipicidad

TELEFÓNICA sostiene que la norma que sustenta el inicio del PAS, el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, contiene una tipifi cación genérica, que no precisa de manera clara y explícita la conducta que se le pretende imputar, por lo que transgrede el Principio de Tipicidad.

Sobre el particular, cabe mencionar que conforme al Principio de Tipicidad regulado en la LPAG(13), sólo puede sancionarse administrativamente aquella conducta que se encuentre prevista expresamente, en normas con rango de ley, como una infracción sin admitir interpretación extensiva o analogía.

Cabe indicar que, al ser el Principio de Tipicidad una exigencia para el operador jurídico al momento de proceder a califi car determinadas acciones u omisiones como constitutivas de infracción administrativa, la discusión sobre este caso debe centrarse inicialmente en la determinación del tipo que sustenta la infracción que se imputa, pues es a partir de la concreción detallada y precisa del mismo que, resultará posible enlazar a éste la correspondiente consecuencia jurídica.

Al respecto, el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT establece con claridad que las empresas operadoras incurrirán en una infracción grave cuando apliquen tarifas mayores a las resoluciones de ajustes que fi jan tarifas tope por canastas de servicios.

En efecto, se ha regulado de manera explícita y precisa de qué modo se incumplirá con la norma al aplicar tarifas mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajuste que fi jan tarifas tope, en este caso la Resolución de

12 Además de la “identidad subjetiva”, para surta efectos la invocación del Non Bis in Ídem debe existir “identidad de hecho u objetiva”, es decir, una coincidencia total de los hechos, que se verifi cará cuando los hechos considerados en una y otra norma sean los mismos y cuando una de éstas contenga la descripción de los hechos de la otra, además de algún elemento adicional; debiendo además presentarse la “identidad causal o de fundamento” para la sanción. Véase al respecto: MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica, 2011. 9na ed., Pág. 729 y 730. NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta Edición. Editorial Tecnos. Madrid, 2005. Pág. 469-516. DE FUENTES BARDAJÍ, Joaquín. Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Arazandi S.A. Navarra, 2005. Pág. 269-285. OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Primera Edición. Legis editores S.A. Colombia, 2000. Pág. 324-340. BLASCO PELLICER, Ángel. Sanciones Administrativas en el Orden Social. Tirant lo blanch. Valencia, 1998. Pág. 45-49. CANO CAMPOS, Tomás. Non bis in ídem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el Derecho Administrativo Sancionador. En: Revista de Administración Pública. Nº 156. Septiembre–diciembre de 2001. Pág. 91-249.

13 “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su

tipifi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especifi car o graduar aquellas dirigidas a identifi car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipifi car por vía reglamentaria.

(...)” (Sin subrayado en el original)


Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL; careciendo de sentido lo señalado por TELEFÓNICA en el extremo referido a la vulneración del Principio de Tipicidad, toda vez que es sencillo advertir el supuesto de hecho que trae como consecuencia el incumplimiento del tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA respecto a una supuesta afectación del Principio de Tipicidad.

Sobre la aplicación de tarifas en el marco de la Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL

TELEFÓNICA señala que la incidencia que generó la no eliminación oportuna del cargo por establecimiento de llamada, no impactó en las tarifas de los planes, sino únicamente en la cantidad de minutos que el cliente podía utilizar como tráfi co efectivo. Por ello, la metodología de devolución, aprobada por la GFS, consistió en la aplicación de bonifi caciones de minutos a los clientes afectados.

Al respecto, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL, se estableció el ajuste trimestral de tarifas tope de los Servicios de Categoría I de las Canastas de Servicios C, D y E: Telefonía fi ja (Servicio Local), prestados por TELEFÓNICA, correspondiente al trimestre diciembre 2010 – febrero 2011, disponiendo – entre otros – la eliminación del cargo por establecimiento de llamada aplicable a los minutos incluido en los planes en los que se aplica este concepto, de acuerdo a la metodología establecida mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 079-2010-CD/OSIPTEL.

De acuerdo a las acciones de supervisión detalladas en el Informe de Supervisión y según lo reconocido por TELEFÓNICA(14), la implementación de la eliminación del cargo de establecimiento por llamada, aplicable a partir del 01 de diciembre de 2010 según la Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL, no fue ejecutada en dicha fecha, afectando a los abonados con planes tarifarios de consumo controlado(15) y prepago(16), contraviniendo lo establecido en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT.

Ahora bien, TELEFÓNICA señaló que la eliminación del cargo por establecimiento de llamada para los planes aplicables se efectuó recién a partir del 15 de diciembre, dado que recién en esa fecha se encontraba en capacidad de superar la incidencia en su sistema; no obstante, de acuerdo a lo señalado en el Informe de Supervisión, éste no habría sido eliminado en la fecha señalada por TELEFÓNICA, de acuerdo a la revisión de los CDR´s de abonados con planes tarifarios de consumo controlado y prepago con cíclicas de diciembre de 2010 y enero 2011, tal como se aprecia a continuación.

Cuadro Nº 01

Teléfono Cíclica Recibo Planes Tarifarios Llamadas Realizadas

MinutosConsumidos (CDR)

MinutosFacturados(Recibo) 17

12240186 18/0118 0004-805819194 Control 3 67 388 45512262560 18/01 0004-805621683 Control 5 325 619 94413922089 18/01 0004-805748823 Control Popular 55 233 28814278602 18/01 0004-805949466 Control 2 89 235 32414614071 18/01 0004-805723397 Control 70 59 223 28214616908 18/01 0004-805754214 Control 100 106 301 40715640545 18/01 0004-805560530 Control 4 61 160 22174215982 01/0119 0004-804719970 Control Económica 26 52 7865412100 01/01 0004-804908036 Control 100 118 276 39474238618 01/01 0004-804907131 Control Popular 2 4 613474439 08/0120 - Fonofácil Plus 22 53 7551336178 28/1221 - Fonofácil Plus 17 25 42

Fuente: Informe de Supervisión

Además, de las muestras de CDR´s remitidas por TELEFÓNICA, mediante cartas Nº DR-107-C-0080/FA-13 y DR-107-C-0113/FA-13, se verifi ca que al 05 de abril de 2011 no se habría efectuado la eliminación del cargo por establecimiento de llamada de los planes tarifarios “Súper Económica”, “Control 70”, ”Control Popular” y “Control 5”, tal como se puede observar a continuación.

14 Carta Nº DR-107-C-0110/GS-1115 Control 3, Control 5, Control Popular, Control 2, Control 70, Control 100, Control 4, Control Económica y Control Súper Económica16 Fonofácil Plus17 Minutos consumidos más el cargo de un (1) minuto por cada llamada realizada.18 Cíclica 18 de enero – Llamadas del 18/12/2010 al 17/01/2010.19 Cíclica 01 de enero – Llamadas del 01/12/2010 al 31/12/2010.20 Cíclica 08 de enero – Llamadas del 08/12/2010 al 07/01/2010.21 Cíclica 28 de diciembre – Llamadas del 28/11/2010 al 27/12/2010.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527811 Cuadro Nº 02

Teléfono Llamadas del LlamadasRealizadas

MinutosConsumido (CDR) Recibo Línea

MinutosFacturados(Recibo) 22

1257237308/03 al 05/04 41 209 0004-809568682 Súper Económica 25009/04 al 28/04 10 28 0004-810774237 Súper Económica 28

1283314808/03 al 25/03 93 357 0004-809785689 Control 70 45008/04 al 28/04 79 208 0004-811448892 Control 70 208

1383117108/03 al 22/03 72 178 0004-809500187 Súper Económica 25008/04 al 30/04 59 192 0004-810652333 Súper Económica 192

1420920008/03 al 16/03 79 281 0004-809555020 Control Popular 36008/04 al 17/04 69 274 0004-810750056 Control Popular 274

1539348108/03 al 30/03 391 1099 0004-809634032 Control 5 149008/04 al 30/04 235 733 0004-810890184 Control 5 733

15537707 08/03 al 25/03 92 268 0004-809909816 Control Popular 360


Como se puede apreciar, en el presente caso, los hechos constitutivos de la infracción tipifi cada en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT han sido debidamente acreditados a partir de las acciones de supervisión detalladas en el Informe de Supervisión, y la información proporcionada por la propia empresa; concluyendo que TELEFÓNICA aplicó el cargo por establecimiento de llamada a los usuarios de los planes anteriormente señalados.

En efecto, el hecho que TELEFÓNICA no haya eliminado el cargo por establecimiento de llamada, afectó el valor de las tarifas y la cantidad de tráfi co de minutos del que puede disponer el abonado, lo que conlleva a la aplicación tarifas mayores a las que sustenta la Resolución de Ajuste.

Si bien el ajuste tarifario de la Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL no altera propiamente el valor nominal de las tarifas de los planes de consumo controlado y prepago, puesto que en principio la renta mensual que se le cobra al usuario por cada uno de esos planes sigue siendo la misma, es importante señalar que el objeto de la eliminación del cargo por establecimiento de llamada tiene como fi n que los abonados puedan hacer uso por un mayor tiempo del servicio contratado. Por tanto, la eliminación de dicho cargo tendría que traducirse en una mayor cantidad de minutos de servicio efectivo para el usuario, por el mismo valor nominal.

A modo de ejemplo, mencionamos el caso del teléfono 13474439 (ver Cuadro Nº 01), que cuenta con un plan “Fonofácil Plus”, al cual de acuerdo a la Resolución de Ajuste le correspondía por una renta mensual de S/. 30.00 (treinta y 00/100 nuevos soles) la cantidad de setenta y cinco (75) minutos de servicio efectivo. No obstante, del cuadro Nº 01 se advierte que TELEFÓNICA, por la misma renta mensual le proporcionó una cantidad de cincuenta y tres (53) minutos de servicio efectivo, cobrándole como cargo de establecimiento de llamada la cantidad de veintidós (22) minutos, los cuales evidentemente no pudieron ser utilizados por el titular del teléfono antes indicado.

De lo señalado, se evidencia que la eliminación del cargo por establecimiento de llamadas ha generado que al abonado por cada llamada efectuada se le cobre una tarifa mayor, toda vez que se le estaría cobrando a parte del valor nominal de la renta mensual asignada para cada plan tarifario, una cantidad en minutos no utilizables por el abonado como cargo de establecimiento de llamada. En base a ello, la no eliminación del cargo por establecimiento de llamada genera que el abonado efectúe un pago mayor por cada minuto de llamada efectuada.

En ese sentido, se verifi ca, fehacientemente, que la conducta de TELEFÓNICA se encuentra subsumida en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º, puesto que la misma tipifi ca como conducta sancionable el hecho de que las empresas operadoras apliquen tarifas mayores a las “tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fi jan tarifas tope por canastas de servicios”.

Sobre la incidencia ocurrida en sus sistemas

TELEFÓNICA sostiene que en sus sistemas se presentó un supuesto de hecho involuntario, imprevisible y que no pudo ser advertido y/o controlado en forma anticipada, situación que impidió que se pueda realizar la eliminación oportuna e inmediata del cargo de establecimiento por llamada el 01 de diciembre de 2010, conforme a lo establecido por la Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL; habiéndose superado dicha incidencia el 15 de diciembre de 2010.

Agrega que tales incidencias en el sistema constituyen una situación ajena al control del personal de TELEFÓNICA, toda vez que éstas no se produjeron en forma intencionada, lo cual resulta determinante para demostrar la existencia o no de una infracción administrativa pasible de sanción, de lo contrario se vulneraría el Principio de Causalidad.

Sobre el particular, cabe mencionar que si bien TELEFÓNICA ha argumentado la existencia de una incidencia o error involuntario e imprevisto en sus sistemas que impidió la implementación de la eliminación del cargo de

22 Minutos consumidos más el cargo de un (1) minuto por cada llamada realizada.


establecimiento de llamada; de los actuados se observa que dicha empresa operadora no ha descrito ni en el expediente de supervisión, ni en el presente PAS, cómo se produjo dicho error, ni ha cumplido con acreditar su carácter de invencible a fi n de poder ser exonerada de responsabilidad.

Si bien TELEFÓNICA sostiene que a partir del 15 de diciembre de 2010 se encontraba en capacidad de superar la incidencia presentada en su sistema; de acuerdo al sustento señalado en los considerandos precedentes, se ha acreditado fehacientemente que el cargo por establecimiento de llamada continuó aplicándose hasta abril de 2011. Incluso, la propia empresa operadora reconoce que la omisión parcial en la inclusión de la totalidad de los abonados afectados constituye un error material, toda vez que ésta fue completada el 14 de abril de 2011.

Sin perjuicio de ello, toda vez que en el marco de la responsabilidad subjetiva la conducta infractora es sancionable también por culpa, prosigue analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible.

Al respecto, cabe señalar que dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado.

En esa línea, la doctrina(23) –reconocida fuente del derecho– considera que la diligencia debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior.

Acorde a ello, el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado.

En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte las medidas necesarias para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, TELEFÓNICA no ha presentado pruebas que permitan evaluar siquiera tal posibilidad.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe mencionar que aun en el supuesto que se admitiera la existencia de un “error”, se aprecia que en el caso en particular, éste no resulta invencible y por ende, excluyente de responsabilidad administrativa, puesto que corresponde a una situación que pudo haber sido detectada y superada de haberse obrado con la diligencia debida.

Asimismo, alegar la corrección del “error” como alega TELEFÓNICA, no signifi ca que los hechos constitutivos de la infracción que se le atribuye no se hayan producido. Como se ha indicado anteriormente, una vez acreditados los hechos constitutivos de la infracción administrativa que se atribuye, corresponde al administrado aportar elementos para la valoración de su comportamiento. En tal sentido, correspondía a TELEFÓNICA probar una diligencia debida o, a pesar de estar presente esta última, la concurrencia de una causa de exculpación que imposibilitó el cumplimiento, lo cual no ha ocurrido.

De otro lado, con relación a la supuesta falta de intencionalidad, es necesario tener en cuenta que a partir de lo dispuesto en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, se puede concluir que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento para que se confi gure la infracción, siendo en consecuencia sufi ciente la culpa o imprudencia. En todo caso, se precisa que la intencionalidad en la conducta de la empresa será considerada al momento de evaluar la razonabilidad de la sanción impuesta, por constituir un criterio de graduación de la misma, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (LDFF), Ley Nº 27336 y el numeral 3. del artículo 230º(24) de la LPAG.

Finalmente, en relación a la supuesta afectación al Principio de Causalidad alegada por TELEFÓNICA, es preciso indicar que en virtud a dicho principio la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de la infracción sancionable. Teniendo en cuenta ello, queda claro que, en el presente caso, se atribuye la responsabilidad a TELEFÓNICA, quien realizó la conducta constitutiva de la infracción sancionable según lo

23 Al respecto, Angeles De Palma Del Teso, sostiene lo siguiente “El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha

de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia”. (El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Tecnos, 1996. P. 142)

24 Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas

infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento califi cado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI benefi cio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.


previsto en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43º del RGT, analizando las circunstancias de los hechos. En consecuencia, no se ha vulnerado el Principio de Causalidad, puesto que conforme ya se indicó, el error involuntario alegado por TELEFÓNICA no ha sido acreditado de tal manera que se verifi que el carácter invencible del mismo a fi n que pueda exonerársele de responsabilidad.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en este extremo.

2.3 Respecto a la proporcionalidad y razonabilidad del PAS

TELEFÓNICA sostiene que el imputar una infracción ante la ausencia de intencionalidad constituye una decisión irrazonable y desproporcionada, al no existir una relación causal que permita sustentarse en la fi nalidad del Principio de Razonabilidad, que consistiría en la existencia de una razón objetiva que permita el inicio de un PAS.

Al respecto, el Principio de Razonabilidad ordena que la sanción a imponerse sea proporcional al incumplimiento califi cado como infracción. Es decir, una vez constatado que el administrado incurrió en una infracción, como en el presente caso se ha acreditado que TELEFÓNICA ha inobservado el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, al decidirse la imposición de la sanción, la administración deberá graduar conforme a los criterios establecidos por el citado principio, los mismos que se encuentran detallados en el numeral 3 del artículo 230º de la LPAG, tales como la gravedad del daño al interés público, el perjuicio económico causado, entre otros.

Sobre el particular, a efectos de determinar cuál sería la medida pertinente que corresponde ser adoptada, es necesario que la decisión que se adopte cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

Respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador.

Sobre el juicio de necesidad, debe verifi carse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar efi cacia con los fi nes previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

En el presente caso, se ha evaluado la posibilidad de imponer una sanción, pudiendo ser una multa fi jada entre 51 UIT y 150 UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves se prevé en el artículo 25º de la LDFF, concluyendo que la imposición de una multa constituye la herramienta idónea para incentivar a TELEFÓNICA a que adopte una conducta efi ciente en lo sucesivo, de modo tal que se cumpla con el objetivo de la función fi scalizadora y sancionadora que tiene atribuida el OSIPTEL, más aun si se tiene en cuenta que el incumplimiento del tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, fue por el periodo de diciembre de 2010 a abril de 2011.

Por último, en virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, lo cual se cumple y analiza más adelante en el acápite de determinación de la sanción.

A lo señalado cabe reiterar que conforme al artículo 230º de la LPAG, el análisis de la intencionalidad en el incumplimiento, no es un aspecto que se deba tener en consideración para determinar si se ha producido una infracción, sino para determinar la cuantía de la sanción a ser aplicada.

De lo anteriormente señalado, este Organismo aprecia que el inicio del presente PAS observó las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan la correcta y adecuada aplicación del procedimiento iniciado. Por lo que, los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo quedan desvirtuados.

2.4 Respecto a la subsanación de la conducta infractora

TELEFÓNICA sostiene que, pese a no haber realizado la implementación de la eliminación del cargo de establecimiento de llamada en la fecha establecida por la Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL, efectuó la subsanación pertinente a fi n de cumplir con lo dispuesto por la citada Resolución.

Asimismo, TELEFÓNICA señala que la subsanación no solo consistió en aplicar la eliminación del cargo de establecimiento de llamada, sino en implementar una metodología de devolución de pago en exceso a los afectados, eliminándose toda posibilidad de perjuicio a terceros.

Sobre el particular, es necesario resaltar que TELEFÓNICA no niega los hechos atribuidos por la GFS, sino que pretende exonerarse de la responsabilidad imputada en virtud de la presunta subsanación de la conducta infractora.

En esa línea, corresponde determinar si lo afi rmado por TELEFÓNICA constituye, en estricto, una subsanación de la conducta infractora; con el fi n de analizar, seguidamente, si procede la aplicación del régimen de incentivos previsto en el Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD/OSIPTEL, así como a lo previsto en el artículo 236º-A de la LPAG, que regula los supuestos atenuantes de responsabilidad por infracciones.


En efecto, el artículo 55º del RGIS(25) regula que, bajo determinados supuestos, es posible aplicar medidas menos gravosas a las previstas en la LDFF, estableciendo lo siguiente:

Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no califi cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita.

(...) (Sin Subrayado en el original)

Del texto del citado artículo se desprende que el OSIPTEL se encuentra facultado a condonar el monto de la sanción o emitir una amonestación escrita, siempre que: i) Se trate de infracciones leves o graves; y ii) La empresa operadora haya subsanado espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación que inició el presente PAS.

Cabe indicar que, si bien en el presente caso la infracción imputada se encuentra califi cada como grave, cumpliéndose con el primer requisito; es preciso analizar si efectivamente se ha producido la subsanación de la infracción.

Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia Española defi ne al vocablo “subsanar”, como la reparación o el remedio de un defecto, así como la acción de resarcir un daño(26). Asimismo, la doctrina nacional, al desarrollar el artículo 236º-A de la LPAG, refi ere que la subsanación voluntaria –ocurrida con anterioridad a la notifi cación de la imputación de cargos- no implica solo un pasivo arrepentimiento por el ilícito, sino que implica también procurar de manera espontánea la reparación del mal o daño causado(27).

En el presente caso, a efectos de considerar subsanada la conducta imputada, no basta solo el cese de la conducta infractora por parte de TELEFÓNICA; sino que, además, dicha empresa operadora debe acreditar la reparación del daño causado a los usuarios a quienes, de manera indebida, cobró una tarifa que no correspondía, conforme ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento previo(28). En ese sentido, la subsanación que implicaría retrotraer a la situación alterada al estado anterior a la comisión de la infracción, consistiría en la devolución o compensación de los montos cobrados en exceso por TELEFÓNICA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL.

Ahora bien, TELEFÓNICA señala que conjuntamente con la implementación de la eliminación del cargo de establecimiento de llamada, estableció una metodología de devolución(29) del pago en exceso a los afectados.

Al respecto, cabe mencionar que, conforme a lo señalado en el Informe de Supervisión, TELEFÓNICA remitió mediante cartas DR-107-C-586/FA-12 y DR-107-C-475/FA-13, la relación de abonados a quienes se les facturó un (1) minuto por el establecimiento de cada llamada originada: 606,347 abonados de los planes control(30), quienes efectuaron 24546,809 llamadas(31); y 279,607 abonados del plan prepago(32), quienes efectuaron 1518,023 llamadas(33).

Cabe señalar que, en virtud al Principio de Presunción de Veracidad(34) recogido en la LPAG, se presume que la documentación remitida por TELEFÓNICA responde a la verdad de los hechos que ellos afi rman.

Teniendo en cuenta ello, y sin perjuicio de su verifi cación posterior, la información remitida por TELEFÓNICA evidencia que no se ha producido la subsanación del perjuicio causado sobre la totalidad de afectados; puesto que el número de abonados afectados con la aplicación del cargo por establecimiento de llamada resulta mayor a las devoluciones efectuadas por parte de TELEFÓNICA, según su carta DR-107-C-1248/DF-13 del 20 de setiembre de 2013, mediante la cual señaló que realizó devoluciones a aproximadamente 407,874 abonados de planes control y prepago.

25 Cabe señalar que, con la entrada en vigencia del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución del Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS), se derogó el RGIS. De conformidad a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del RFIS, a los procedimientos en trámite a la fecha de entrada en vigencia del mismo, continuarán rigiéndose por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea más favorable. En este sentido, teniendo en cuenta que el actual RFIS en su artículo 17º solo reconoce la facultad de OSIPTEL e amonestar a las infracciones leves, a diferencia del artículo 55º del RGIS que prevé la posibilidad de amonestar por escrito en caso de infracciones leves y graves; corresponde aplicar al presente caso esta última normativa.

26 http://lema.rae.es/drae/?val=subsanar27 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. cit. Pg. 750.28 Resolución de Consejo Directivo Nº 142-2013-CD/OSIPTEL del 17 de octubre de 2013, expedida en virtud al PAS seguido contra Telefónica del Perú S.A.A. por

incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48º-C de las Condiciones de Uso y el numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas. (Expediente 00040-2012-GG-GFS/PAS)

29 Cumplimiento que será verifi cado por la GFS en el marco de sus funciones establecidas en el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 032-2002-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias.

30 “Control 3”, “Control 5”, “Control Popular”, “Control 2”, “Control 70”, “Control 100”, “Control 4”, “Control Económica” y “Control Súper Económica”.31 Correspondiente al periodo del 01 de diciembre del 2010 al 27 de abril de 2011.32 Fonofácul Plus33 Correspondiente al periodo del 01 de diciembre del 2010 al 28 de enero de 2011.34 Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por

los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afi rman. Esta presunción admite prueba en contrario.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527815 En esa línea, correspondía a TELEFÓNICA acreditar que subsanó el perjuicio económico causado a la totalidad de

abonados afectados; más aún si es dicha empresa la que está en condiciones de realizar las acciones pertinentes para proceder a la devolución de los montos cobrados en exceso, quedando a salvo el derecho de TELEFÓNICA de presentar la información que considere conveniente durante la tramitación del presente PAS.

En ese sentido, no ha quedado acreditado que la conducta infractora fue subsanada en su totalidad por TELEFÓNICA en los términos exigidos por el artículo 55º del RGIS; motivo por el cual no corresponde aplicar el régimen de incentivos previsto en dicho dispositivo; no obstante todo lo actuado se tomará en cuenta al momento de graduar la sanción a imponerse.


A fi n de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del artículo IV de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.




Este parámetro de graduación comprende el criterio de naturaleza y gravedad de infracción referida en la LDFF.

Sobre el particular, de conformidad con lo señalado en el numeral (ii) del artículo 43º del RGT, TELEFÓNICA habría incurrido en infracción grave, haciéndose merecedora de una multa, de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25º de la LDFF.

Por otro lado, este criterio de graduación también hace referencia a la gravedad del daño causado al interés público y/o bien jurídico protegido, referido en la LPAG.

En el caso de la infracción tipifi cada en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43º del RGT, la conducta de TELEFÓNICA implica un incumplimiento a un mandato dado por el OSIPTEL; y al mismo tiempo afecta las condiciones del mercado, causando un perjuicio a los destinatarios de los planes control y prepago.


En la LDFF se indica de manera general el criterio referido al daño causado, el cual puede ser económico o no económico. En este apartado, se analizará el daño causado entendido como daño o perjuicio de tipo económico, siendo que en el punto anterior se determinó el daño no económico, relacionado a la afectación del interés público y/o al bien jurídico protegido.

Con relación a la transgresión de lo dispuesto por el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, de acuerdo a la propia información remitida por TELEFÓNICA, se advierte que como consecuencia de la no eliminación del cargo por establecimiento de llamada en la fecha señalada en la Resolución de Ajuste - 01 de diciembre de 2010 - durante el periodo de diciembre de 2010 a abril de 2011, se afectó a 606,347 abonados de los planes control(35), quienes efectuaron; y 279,607 abonados del plan prepago(36), quienes efectuaron 24546,809 llamadas(37) y 1518,023 llamadas(38), respectivamente, conforme se desprende del Informe de Supervisión(39).

Asimismo, en la medida que la eliminación del cargo por establecimiento de llamada no se efectuó en la fecha señalada por la Resolución de Ajuste, TELEFÓNICA aplicó – durante el periodo de diciembre de 2010 a abril de 2011 -tarifas mayores a la Resolución de Ajuste que fi ja la tarifa tope del servicio de telefonía fi ja, no permitiendo a los abonados afectados realizar un mayor consumo de los minutos incluidos dentro de los planes tarifarios implicados.


35 “Control 3”, “Control 5”, “Control Popular”, “Control 2”, “Control 70”, “Control 100”, “Control 4”, “Control Económica” y “Control Súper Económica”.36 Fonofácul Plus37 Correspondiente al periodo del 01 de diciembre del 2010 al 27 de abril de 2011.38 Correspondiente al periodo del 01 de diciembre del 2010 al 28 de enero de 2011.39 Considerando la data adjunta a las cartas DR-107-C-586/FA-12 y DR-107-C-475/FA-13, la cual será materia de verifi cación y análisis en un expediente de

supervisión.


En el presente caso no se ha evidenciado una reincidencia y/o repetición en la comisión de la infracción con relación al incumplimiento de lo dispuesto por el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT. No obstante, a efectos de la determinación de la sanción deberá tomarse en cuenta que la conducta de TELEFÓNICA se produjo desde diciembre de 2010 a abril de 2011, lo cual demuestra que no ha mantenido el nivel de cuidado o diligencia debida para dar cumplimiento a lo establecido en el RGT.


Con relación a las circunstancias de la comisión de la infracción imputada, cabe señalar que el OSIPTEL en el ejercicio de su función reguladora, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL, estableció el ajuste tarifario que elimina, a partir del 01 de diciembre de 2010, el cargo por establecimiento de llamada para los minutos incluidos en los planes tarifarios en los que era aplicable; por lo que, en ningún supuesto la empresa operadora se encontraba facultada a incumplir con dicha disposición. Sin embargo, la tarifa cobrada por TELEFÓNICA, durante el periodo comprendido entre diciembre de 2010 a abril de 2011, por el servicio de telefonía fi ja en los planes control(40) y prepago(41) fue superior a la tarifa tope establecida en la mencionada Resolución de Consejo Directivo, conforme se ha indicado en los considerandos precedentes.

Por tanto, se ha advertido que TELEFÓNICA no tuvo una conducta diligente que, de haber existido, habría evitado la aplicación de tarifas mayores a la tarifa tope fi jada por el OSIPTEL.

Conforme a lo señalado en el Informe de Supervisión, debe considerarse que hasta el 05 de abril de 2011, el mencionado cargo por establecimiento de llamada no habría sido eliminado en los planes control aludidos; en el caso del plan prepago “Fonofácil Plus” el referido cargo habría dejado de facturarse a partir del 03 de marzo de 2011.

Cabe indicar que TELEFÓNICA sostiene que procedió a efectuar la correspondiente devolución(42) a los abonados afectados; no obstante, conforme se señaló en el numeral 2.4 de la presente resolución, la empresa operadora no acreditó la totalidad de las devoluciones.


No existen elementos objetivos para cuantifi car el benefi cio obtenido por TELEFÓNICA en el presente caso; no obstante, cabe señalar que por dicha conducta la referida empresa percibió ingresos superiores a los establecidos normativamente al no eliminar el cargo de establecimiento de llamada en la fecha de inicio de vigencia del ajuste tarifario establecido mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL.


En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción imputada.


La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, la multa a imponerse, por la infracción establecida en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA durante el año 2010, considerando que las acciones de supervisión corresponden al año 2011.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al principio de razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una multa de ciento veintiséis (126) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT.


SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con ciento veintiséis (126) UIT, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar unas tarifas mayores a las tarifas que sustentan la Resolución de Ajuste que fi jan tarifas tope por canastas de servicios, Resolución de Consejo Directivo Nº 155-2010-CD/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la infracción tipifi cada en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, por registrar

40 “Control 3”, “Control 5”, “Control Popular”, “Control 2”, “Control 70”, “Control 100”, “Control 4”, “Control Económica” y “Control Súper Económica”41 Fonofácil Plus42 Las referidas devoluciones efectuadas por TELEFÓNICA vienen siendo verifi cadas por la GFS en el marco de sus funciones.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527817tarifas con posterioridad a la fecha de inicio de su vigencia; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la infracción tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, por aplicar tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 4º.- DISPONER que la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. deberá conservar en sus sistemas la información histórica que asegure el cumplimiento y permita la verifi cación y/o supervisión de las devoluciones, lo cual estará a cargo de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL. Esta obligación se mantendrá, sin perjuicio de la suspensión de efectos que pudiera concederse a dicha empresa operadora, en caso la presente Resolución fuera impugnada.



Artículo 7º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordinar con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Ofi cial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado fi rme, y poner en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas la multa impuesta, para los fi nes pertinentes.





EXPEDIENTE Nº : Nº 00037-2012-GG-GFS/PASMATERIA : Procedimiento Administrativo SancionadorADMINISTRADO : TELEFÓNICA MÓVILES S.A.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 110-GFS/2014 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA MÓVILES S.A. (TELEFÓNICA MÓVILES), por la supuesta comisión de las infracciones tipifi cadas en el artículo 3º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, ante el incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 6º y 76º1 de dicho cuerpo legal.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe de Supervisión Nº 417-GFS/2013 (Informe de Supervisión), de fecha 17 de mayo de 2013, la GFS emitió el resultado de la verifi cación del cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 6º y 76º del TUO de las Condiciones de Uso por parte de TELEFÓNICA MÓVILES; recomendando el inicio de un PAS, al haberse vulnerado el derecho de toda persona de recibir la información clara, veraz, detallada y precisa respecto al procedimiento de baja del servicio móvil bajo la modalidad postpago y por no permitirles la presentación de solicitudes de los abonados de terminar sus contratos de duración indeterminada del servicio móvil bajo la modalidad postpago.

2. Mediante carta Nº C.736-GFS/2013, notifi cada el 20 de mayo de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA MÓVILES el inicio de un PAS por haber presuntamente incurrido en las infracciones tipifi cadas en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento de los artículos 6º y 76º de dicha norma.

1 Anteriormente recogidos en los artículos 6º y 56º de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 116-2003-CD/OSIPTEL y modifi catorias.


3. Con escrito Nº TM-925-AR-0386-2013, recibido el 03 de julio de 2013, TELEFÓNICA MÓVILES alcanzó sus descargos.

4. El 28 de enero de 2014, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 110-GFS/2014.


De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA MÓVILES al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 6º y 76º del TUO de las Condiciones de Uso, los mismos que establecen lo siguiente:

Texto contenido en el TUO de las Condiciones de Uso

Artículo 6º.- Información básica a ser proporcionada por la Empresa Operadora Toda persona tiene derecho a recibir de la Empresa Operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar

una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

La Empresa Operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa (...)

Artículo 76º.- Causales para la terminación del contrato de abonado de duración indeterminada El contrato de abonado de duración indeterminada termina por las causales admitidas en el ordenamiento legal vigente, y

especialmente por:

I. Decisión del abonado comunicada a la Empresa Operadora, sin necesidad de expresión de causa, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles ni mayor de un (1) mes calendario, estando la Empresa Operadora prohibida de establecer cualquier restricción o limitación respecto a la oportunidad de la referida comunicación. El abonado podrá indicar la fecha en la cual terminará su contrato; en caso contrario, éste quedará resuelto automáticamente luego de transcurrido cinco (5) días hábiles, desde la fecha en que se efectuó la comunicación respectiva. Para estos efectos, el abonado podrá comunicar su decisión a través de cualquiera de los mecanismos de contratación que hayan sido implementados y utilizados por la Empresa Operadora, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 118º, estando ésta impedida de establecer mecanismos distintos para los actos referidos a la contratación del servicio y terminación del contrato. En los casos que el abonado actúe mediante representante será de aplicación lo establecido en el artículo 2º;

(...)

De acuerdo al Informe de Supervisión, que sustenta el inicio del presente PAS, TELEFÓNICA MÓVILES incumplió lo consignado en los artículos 6º y 76º del TUO de las Condiciones de Uso, al no brindar información clara, veraz, detallada y precisa respecto al procedimiento de baja del servicio móvil bajo la modalidad postpago; asimismo, por no permitir la presentación de las decisiones de los abonados de terminar sus contratos de duración indeterminada, tanto en sus instalaciones como mediante su Call Center.

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(2), que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa TELEFÓNICA MÓVILES respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Sobre el incumplimiento del artículo 76º del TUO de las Condiciones de Uso.-

De la lectura del artículo 76º del TUO de las Condiciones de Uso se tiene que el abonado tiene la posibilidad de terminar su contrato, sin necesidad de expresión de causa, estando impedida la Empresa Operadora de establecer cualquier restricción o limitación respecto a la oportunidad de la referida comunicación.

Para hacer efectivo este trámite, el abonado se encuentra facultado a comunicar su decisión a través de cualquiera de los mecanismos de contratación implementados y utilizados por la Empresa Operadora; siendo que en caso de actuar a través de un representante, debe cumplirse con lo establecido en el artículo 2º del TUO de las Condiciones de Uso3.

2 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.3 “Artículo 2º.- Derecho de los abonados y usuarios (...) Para el ejercicio de los derechos que la presente norma regula, el abonado podrá actuar mediante representante. En estos casos, el representante deberá

presentar la correspondiente solicitud, mediante documento escrito o a través de los medios informáticos o electrónicos que hubiera implementado la Empresa Operadora, debiendo adjuntar adicionalmente el poder respectivo.

Para el caso de representante de una persona natural, será sufi ciente el otorgamiento del poder con fi rma legalizada ante notario público (...).

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527819En ese sentido, en el caso de terminación de los contratos de duración indeterminada, los abonados – en el marco de lo dispuesto en el numeral i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso - podrán presentar la solicitud respectiva de forma directa, a través de cualquiera de los mecanismos de contratación que hayan sido implementados y utilizados por la Empresa Operadora4, o de manera indirecta, a través de representante.

El presente PAS se sustenta en cuatro (4)5 acciones de supervisión realizadas en las instalaciones de la Empresa Operadora y en veinte (20)6 llamadas efectuadas al servicio de información y asistencia Nº 104 de TELEFÓNICA MÓVILES.

De la revisión de las Actas correspondientes a las acciones de supervisión realizadas los días 17 de diciembre de 2010, 21 de julio de 2011, 09 de agosto de 2011 y 27 de febrero de 2013, en los Centros de Atención a Clientes de TELEFÓNICA MÓVILES, en los distritos de San Miguel, Los Olivos y la ciudad de Huacho en Lima, y en la ciudad de Huamanga – Ayacucho, se observa que ante la decisión de los “usuarios” encubiertos de la GFS de dar por terminado su contrato, los asesores comerciales de TELEFÓNICA MÓVILES condicionan la terminación del contrato al previo pago de la facturación ya emitida, o indican que no se puede realizar la terminación en tanto se mantenga recibo pendiente de pago, tal como se advierte del siguiente cuadro:

Nº Modalidad Fecha Lugar Hora Folio Respuesta Asesor TMOVILES

1 Visita de Supervisión 17/12/2010 Plaza San Miguel 10.40 h 12 No era posible realizar dicho trámite en cuanto existía

una facturación ya emitida.

2 Visita de Supervisión 21/07/2011 Av. Las Palmeras

- Los Olivos 10.45 h 20

Señaló que el servicio mantenía un recibo pendiente de pago, por lo tanto no se podía solicitar la baja del servicio en tanto se mantenga una deuda pendiente de pago.

3 Visita de Supervisión 09/08/2011 Av. Echenique

- Huacho 11.30 h 92

No se puede recibir la solicitud de baja en cuanto el cliente tenía un acuerdo vigente y que únicamente se podía recibir y realizar la baja si el abonado procedía a pagar previamente las cuotas pendientes, así como la penalidad aplicable por terminación anticipada del acuerdo.

4 Visita de Supervisión 27/02/2013 Jr. Lima -

Ayacucho 10.30 h 118 Tiene que culminar el contrato pendiente y cancelar la deuda para proceder a la baja del servicio

Al respecto, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 78º del TUO de las Condiciones de Uso que señala lo siguiente:

Artículo 78º.- Obligaciones de pago al término del contrato La terminación del contrato de abonado por cualquiera de las causas enumeradas en los artículo 76º y 77º no lo exime de

su obligación de pago de los importes adeudados y los servicios prestados hasta la fecha de terminación de contrato. (...)

Dicha obligación se encuentra tipifi cada como infracción grave en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la potestad sancionadora de la administración se rige, entre otros principios, por el Principio de Tipicidad (7), en virtud del cual sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de Ley mediante su tipifi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

En esa línea, la conducta de TELEFÓNICA MÓVILES, consistente en condicionar la terminación de los contratos de duración indeterminada del servicio móvil, bajo la modalidad postpago, al pago de deuda o de la facturación ya emitida,

4 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 118º del TUO de las Condiciones de Uso, se considera como mecanismo de contratación, cualquier mecanismo documentado que permita la certeza de la solicitud, esto es, a través de cualquier documento escrito, entre otros; y de forma indirecta, a través de un representante, para lo cual se requiere un otorgamiento de poder con fi rma de legalizada ante notario público.

5 Se realizaron cuatro (4) visitas de supervisión a las instalaciones de Telefónica Móviles S.A, ubicadas en:1) El 17 de diciembre de 2010 en Calle Mantaro S/N, Tienda 57, Centro Comercial Plaza San Miguel.2) El 21 de julio de 2011 en Av. Las Palmeras Nº 3935, distrito de los Olivos – Lima.3) El 09 de agosto de 2011 en Av. Echenique Nº 312, Huacho.4) El 27 de febrero de 2013 en Jr. Lima Nº 155, Huamanga – Ayacucho.

6 Las llamadas telefónicas fueron realizadas desde Abancay (5 llamadas los días 27/02/2013 y 01/03/13), Huancavelica (5 llamadas los días 28/02/2013 y 01/03/2013), Pasco (5 llamadas el día 01/03/2013) e Ica (5 llamadas el día 08/03/2013).

7 Ley del Procedimiento Administrativo General Sub Capítulo I: De la Potestad Sancionadora Artículo 230º.- Principios de la Potestad Sancionadora Administrativa (...) 4. Tipicidad.- Constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su

tipifi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especifi car o graduar aquéllas dirigidas a identifi car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipifi car por vía reglamentaria.

(...)


constituye un incumplimiento a la obligación contemplada en el artículo 78º del TUO de las Condiciones de Uso, en la medida que en dicho artículo establece el supuesto de hecho específi co de dicha prohibición.

En ese sentido, considerando que la conducta que se le imputa a TELEFÓNICA MÓVILES y por la que se inició el presente procedimiento sancionador, no se ajusta al tipo legal que establece el artículo 76º del TUO de las Condiciones de Uso, no es posible imputarle la conducta infractora.

No obstante ello, debemos señalar que si bien la conducta de la empresa no se encuentra dentro del tipo considerado como “sancionable” en el artículo 76º del TUO de las Condiciones de Uso, tal como se ha señalado previamente, el hecho de condicionar la terminación/baja del contrato de duración indeterminada, se enmarcaría dentro del tipo legal del artículo 78º del TUO de las Condiciones de Uso, conducta que no fue señalada al inicio del presente PAS.

Respecto a las veinte (20) llamadas realizadas al servicio de información y asistencia Nº 104 de TELEFÓNICA MÓVILES; cabe reiterar que conforme lo señalado en el numeral i) del artículo 76º del TUO de las Condiciones de Uso, los abonados pueden comunicar su decisión de terminación de contrato a través de cualquiera de los mecanismos de contratación que hayan sido implementados y utilizados por la Empresa Operadora, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 118º, estando ésta impedida de establecer mecanismos distintos para los actos referidos a la contratación del servicio y terminación del contrato.

Sobre el particular, TELEFÓNICA MÓVILES, mediante sendas comunicaciones manifestó lo siguiente:

Carta TM 925-AR-639-2013.-

“nuestra empresa realiza altas nuevas del servicio móvil postpago aplicando el mecanismo de contratación escrito (presencial), y sólo utilizamos audio (call) para el cambio de equipo o la adquisición de paquetes de datos”

Carta TM 925-AR-720-2013.-

“debemos reafi rmar a vuestro Despacho lo informado en nuestra comunicación TM-925-AR-639-2013 y en la acción de supervisión de fecha 14 de noviembre de 2013, en el sentido que nuestra empresa por política de seguridad realiza y perfecciona por escrito, las contrataciones correspondientes a altas nuevas del servicio móvil postpago. En caso que un vendedor intente concretar una alta nueva por call (audio) incurriría en fraude contra la empresa, además se le aplicaría una penalidad y se le quitaría la comisión”

(El subrayado, es agregado)

En atención a lo informado por la empresa operadora, y en aplicación del Principio de Presunción de Veracidad recogido en la LPAG8, es posible concluir que en la medida que TELEFÓNICA MÓVILES sólo emplea el mecanismo de contratación escrito para la contratación de altas nuevas de servicios, las solicitudes de terminación o baja corresponden ser realizadas a través del mismo mecanismo de contratación empleado.

Conforme lo señala la GFS en su Informe Nº 110-GFS/2014, no es posible determinar que TELEFÓNICA MÓVILES, haya implementado y utilizado el mecanismo de reproducción de audio o video, para la celebración de sus contratos de abonado, motivo por el cual no resultaría viable – en el marco de lo dispuesto en el artículo 76º del TUO de las Condiciones de Uso- tramitar la culminación del contrato de duración indeterminada, a través de llamadas al 104, en tanto que dicho mecanismo - de acuerdo a lo informado por la empresa operadora – no es utilizado como mecanismo de contratación.

De acuerdo a lo expuesto, en el presente caso no es posible imputarle a TELEFÓNICA MÓVILES la conducta infractora relacionada a la restricción de presentación de la solicitud de baja a través del Call Center; toda vez que como ha sido señalado anteriormente, dicho mecanismo no ha sido implementado por la empresa para la tramitación de solicitudes de terminación de contrato por parte de los abonados. En ese sentido, corresponde el archivo de las acciones de supervisión realizadas a través de las llamadas realizadas al 104, orientadas a verifi car el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 76º del TUO de las Condiciones de Uso; ello, sin perjuicio de las responsabilidades que pudiera imputársele a TELEFÓNICA MÓVILES, por el incumplimiento del artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso, materia de análisis en el siguiente numeral.

De otro lado, cabe tener en cuenta que del análisis de la transcripción de las llamadas que constan en el Expediente de Supervisión, se advierte que cuatro (4)9 de ellas, realizadas el día 01 de marzo de 2013 desde la ciudad de Pasco, corresponden a consultas referidas a un servicio móvil con contrato a plazo forzoso.

En esa misma línea, TELEFÓNICA MÓVILES en sus descargos señaló que a la fecha de las llamadas que constan en el Informe de Supervisión, los celulares Nº 983627941, Nº 975010196, Nº 969228628 y Nº 983627941, si bien pertenecen a un servicio móvil en la modalidad post pago, se encontraban sujetos a plazo forzoso.

Teniendo en cuenta que la imputación realizada a TELEFÓNICA MÓVILES es respecto a la restricción de aceptar las solicitudes de baja del servicio y terminación de sus contratos de duración indeterminada del servicio móvil post pago; la

8 Ley 27444.. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del

Derecho Administrativo: (...) 1..7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados

por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afi rman. Esta presunción admite prueba en contrario. (...)9 Llamadas realizadas a las 14.34 horas, 15.01 horas, 16.38 horas y 18.19 horas.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527821imputación efectuada a la Empresa Operadora respecto a celulares con contrato sujeto a plazo forzoso no corresponde al supuesto de hecho analizado por la GFS.

Por las consideraciones expuestas, en observancia del Principio de Tipicidad previsto en la LPAG, aplicable al procedimiento sancionador, no corresponde imputarse a TELEFÓNICA MÓVILES el incumplimiento del artículo 76º del TUO de las Condiciones de Uso, puesto que no existe la correlación necesaria entre las conductas y hechos advertidos por la GFS en las acciones de supervisión y la conducta ilícita tipifi cada como infracción administrativa; correspondiendo archivar este extremo del presente caso.

En virtud de ello, carece de sentido pronunciarse respecto de los argumentos formulados por la empresa operadora en sus descargos, en este extremo.

i. Respecto al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso

De lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso se desprende que la obligación de brindar información se puede generar en diferentes momentos, ya sea para (i) tomar una decisión, (ii) realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, (iii) efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios; con lo cual dicha información debe ser proporcionada no sólo en el proceso de contratación, sino también antes y/o durante la vigencia de la relación empresa-cliente.

En atención a lo indicado, corresponde que las empresas operadoras provean información que responda a las necesidades de aquellos que la solicitan, toda vez que –de cara a la persona que la requiere– el suministro de información falsa, alterada, inexacta, incompleta, imprecisa o ambigua, defectuosa o defi ciente, o cuya entrega se realice tardíamente, resulta equivalente a la no entrega de información. En atención a lo señalado, para el cumplimiento del deber de información a cargo de las empresas operadoras, la información alcanzada deberá satisfacer los requisitos dispuestos en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, debiendo ser en todos los casos clara, veraz, detallada y precisa.

En el presente caso, es posible apreciar que existen procedimientos que deben ser seguidos por los usuarios/abonados para poder terminar su contrato del servicio de telefonía móvil de duración indeterminada, cuyo desconocimiento constituye limitaciones o barreras de salida para los ciudadanos que ya no quieren continuar con su servicio o deseen migrar a otras operadoras. Por ello, las empresas operadoras tienen la obligación de brindar información necesaria a los usuarios.

Asimismo, debe considerarse que dicha obligación encuentra mayor sustento cuando de la lectura del primer párrafo del mencionado artículo se enuncia la obligación general de las empresas operadoras de garantizar el derecho de toda persona (nótese que dicha obligación trasciende a la calidad de abonado o usuario del servicio) a recibir la información necesaria para tomar una decisión, realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

Ahora bien, en cuanto a los alcances del término “información necesaria” a que hace referencia el primer párrafo del citado artículo 6º de las Condiciones de Uso, cabe precisar que dicha norma no ha establecido pautas para lo que corresponde entender como “información necesaria”, a diferencia del marco general que regula la protección al consumidor, dentro del cual a través de los Lineamientos de Protección al Consumidor aprobados mediante Resolución Nº 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI(10) (Lineamientos de Protección al Consumidor), se han establecido criterios de interpretación para la determinación de los alcances de derecho a la información con que cuenta el consumidor, señalándose que el proveedor se encuentra obligado a brindarle únicamente aquélla que sea “relevante”.

Efectivamente, según tales Lineamientos de Protección al Consumidor, será considerada relevante(11) aquella información “necesaria”, cuyo requerimiento resulte “razonable” para efectos de tomar una adecuada decisión de consumo. Así, será relevante un requerimiento de información que (a) tenga relación con el servicio o producto; y, (b) sea necesario para un uso adecuado del producto o servicio.

Como se aprecia, para los Lineamientos de Protección al Consumidor, no todo requerimiento de información deberá ser atendido, bastando únicamente aquel que resulte “razonable” desde la perspectiva del pedido efectuado. Una vez determinado que el requerimiento resulta razonable, la evaluación de la satisfacción del mismo, deberá tener en consideración que la provisión de información sea la “relevante”, es decir, la “necesaria” para la toma de decisiones respecto al producto o servicio.

10 http://www.indecopi.gob.pe/destacado-consumidor-comisiones-cpc-jurisLineam.jsp11 Numerales 4.1.3 y 4.1.8. de los referidos Lineamientos 4.1.3. ¿Qué es información relevante? “(...) para determinar la relevancia de una información, es necesario atender a la posibilidad que la omisión o revelación de dicha información hubiera podido

cambiar la decisión del consumidor de adquirir o no el servicio o producto. En efecto, de acuerdo al criterio que viene siendo utilizado por la Comisión y la Sala, un consumidor razonable espera recibir del proveedor información relevante,

es decir, aquella necesaria para que el bien o servicio que adquiera resulte idóneo para el fi n ordinario para el cual se suele adquirir o contratar el bien o el servicio, de modo tal que ésta le permite tomar una adecuada decisión de consumo.

(...) 4.1.8. ¿En los contratos de tracto sucesivo, está obligado el proveedor a atender cualquier solicitud de información que le efectúe un consumidor? No. Si bien se ha señalado que el deber del proveedor de atender los requerimientos de información de sus usuarios se extiende al período de ejecución del

contrato y que debe consistir en una respuesta que satisfaga las inquietudes del usuario, debe tenerse en cuenta que la Sala ha establecido algunos criterios para evaluar el cumplimiento del deber de información de un proveedor.

Así, la Sala ha señalado que en primer lugar debe tenerse en cuenta si el requerimiento de información realizado por un consumidor resulta razonable. Es decir, si la información solicitada guarda relación con el servicio o producto adquirido por el consumidor y si es necesaria para que éste efectúe un uso adecuado delproducto o servicio adquirido. Por el contrario, ha señalado, que una solicitud de información no resultará razonable cuando la misma no conduzca a satisfacer una necesidad de información del consumidor y cuya atención por parte del proveedor le generará costos excesivos en la prestación del servicio. (...)”


Por tanto, existe una directa vinculación entre lo “relevante”(12) y lo “necesario”(13), toda vez que la evaluación de la relevancia de la información solicitada se realizará a partir de la determinación de si esta última es necesaria para el consumidor, de modo que le permita tomar una decisión adecuada sobre el uso adecuado del producto o servicio.

Más aún, debe considerarse que la “necesidad” o “relevancia” de la información a ser proporcionada por la Empresa Operadora, debe evaluarse desde la perspectiva del solicitante, es decir tomando en consideración la voluntad de aquél y no ser determinada de manera abstracta, a partir de lo que pudiera considerar la Empresa Operadora.

De esta manera, se colige que la información respecto al procedimiento para la terminación de los contratos de abonado del servicio móvil sujetos a plazo indeterminado, es relevante o necesaria puesto que permitirá tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada para la contratación, uso o consumo de los servicios de telecomunicaciones. No obstante, conforme se desprende del Informe de supervisión, TELEFÓNICA MÓVILES habría incumplido con lo dispuesto por el artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso según el siguiente detalle:

Respecto de las acciones de supervisión en los Centros de Atención a Clientes

De la revisión de las actas de inspección obrantes en el Expediente de Supervisión, se advierte que en las cuatro (4) visitas de supervisión 14, los “usuarios” encubiertos de la GFS fueron a solicitar la baja del servicio/ terminación del contrato, siendo que los representantes de la Empresa Operadora se negaron a tramitar la baja del servicio solicitado.

Conforme se advierte, las acciones de supervisión realizadas en los centros de atención estaban orientadas a llevar a cabo la acción de “terminación del contrato de plazo indeterminado”, la misma que no pudo concretarse en tanto que TELEFÓNICA MÓVILES condicionó la misma al cumplimiento del pago de deuda y/o facturas ya emitidas; lo cual, tal como ya ha sido analizado en el punto anterior, corresponde al hecho infractor contemplado en el artículo 78º del TUO de las Condiciones de Uso, y no constituye una infracción al cumplimiento de entrega de información, en los términos recogidos en el artículo 6º de dicha norma;

Así, mientras en las acciones orientadas a la verifi cación del cumplimiento del artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso, se busca verifi car que el cumplimiento de deber de información de la empresa operadora; en el caso de las acciones de supervisión llevadas a cabo en los centros de atención, el objetivo de la supervisión no es la obtención de información propiamente dicha, sino más bien la realización de la terminación del contrato de plazo de duración indeterminada; con lo cual no corresponde – en estos casos - imputarle a TELEFÓNICA MÓVILES el incumplimiento del artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso, procediendo el archivo de las cuatro (04) acciones de supervisión realizadas en los centros de atención de San Miguel, Los Olivos y Huacho en la ciudad de Lima, y de Huamanga, en Ayacucho, pertenecientes a TELEFÓNICA MÓVILES.

Respecto de las acciones de supervisión mediante llamadas de prueba al Call Center

Los supervisores de la GFS realizaron veinte (20) llamadas de prueba desde los departamentos de Abancay, Huancavelica, Pasco e Ica, con el objeto de verifi car la información proporcionada por TELEFÓNICA MÓVILES respecto al procedimiento de terminación de contrato del servicio postpago, en cumplimiento de la normativa del sector.

A continuación se procede al análisis de las llamadas que constan en el expediente de supervisión y que sirvieron de sustento para el presente PAS:

Llamadas realizadas el 28/02/2013 (1 llamada) y el 08/03/2013 (3 llamadas)

• Llamada del 28/02/2013 (14:47hrs) – Ofi cina de Huancavelica

Se registró el siguiente diálogo:

“Funcionario de OSIPTEL”: ya, pero ¿no le puedo hacer la baja ahora mismo? “Representante de MOVISTAR”: en este caso tiene que hacerlo presencial. “Funcionario de OSIPTEL”: a presencialmente, no puedo hacerlo vía telefónica. “Representante de MOVISTAR”: no, bien (...)

12 De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (http://buscon.rae.es/draeI/), se entiende por “relevante” lo siguiente: (Del lat. rel vans, -antis, part. act. de relevâre, levantar, alzar). (...) 2. adj. Importante, signifi cativo. (...) (Sin subrayado en el original)

13 De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (http://buscon.rae.es/draeI/), se entiende por “necesario” lo siguiente: (Del lat. necessar us). (...) 4. adj. Que es menester indispensablemente, o hace falta para un fi n. (...) (Sin subrayado en el original)

14 Se realizaron cuatro (4) visitas de supervisión a las instalaciones de Telefónica Móviles S.A, ubicadas en:1) El 17 de diciembre de 2010 en Calle Mantaro S/N, Tienda 57, Centro Comercial Plaza San Miguel.2) El 21 de julio de 2011 en Av. Las Palmeras Nº 3935, distrito de los Olivos – Lima.3) El 09 de agosto de 2011 en Av. Echenique Nº 312, Huacho.4) El 27 de febrero de 2013 en Jr. Lima Nº 155, Huamanga – Ayacucho.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527823 “Funcionario de OSIPTEL”: ya señorita pero disculpe a mí me habían informado que también era posible realizar la baja

por teléfono entonces también estaba llamando... “Representante de MOVISTAR”: bueno en este caso si quiere cortar con nuestro servicio, para eso no tiene que tener

todavía deuda pendiente, esta deuda recién la va a cancelar el 7 de marzo, el 8 de marzo se comunica con nosotros una vez cancelada la deuda para poder derivar al área especializada para que puedan mejor dicho ellos mismos darle la solución con respecto a la baja de la línea ¿bien? (sic)

(...)

La información proporcionada por el asesor comercial de TELEFÓNICA MÓVILES no es clara, veraz, detallada ni precisa en tanto que no informa respecto a las modalidades habilitadas por el ordenamiento para la terminación del contrato a plazo indeterminado, y a su vez, indica que para dar de baja el servicio es preciso no tener deuda pendiente, verifi cándose el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso

• Llamada del 08/03/2013 (17.51 horas) – Ofi cina de Ica


“Representante de MOVISTAR”: Aida Cuadros (ininteligible) S/ 30.31 céntimos. Para que usted pueda acceder debe cancelar esta deuda que usted para que pueda dar de baja fi nal a su línea srta (sic)

“Funcionario de OSIPTEL”: si le entiendo entonces puedo cancelar esto hoy día en el banco y luego llamo al 104 para que me puedan hacer la baja fi nal sin problema.

“Representante de MOVISTAR”: tendría que hacerlo en alguna de nuestras ofi cinas Srta. (...) “Funcionario de OSIPTEL”: ¿no hay modo que Uds. Me puedan atender la baja fi nal al 104? “Representante de MOVISTAR”: Para realizar la baja fi nal tiene que hacerlo presencialmente Ud. En una de nuestras

ofi cinas. (...)

Sobre dicha acción de supervisión, la empresa operadora manifi esta que “El representante de Movistar da opciones al cliente a fi n de que pueda realizar la solicitud de dar de baja el servicio: la vía presencial o mediante un escrito solicitándolo”; por tanto, habría cumplido con brindar información clara, veraz, detallada y precisa.

Sobre lo argumentado por TELEFÓNICA MÓVILES, resulta incorrecto toda vez que en ningún momento de la conversación el asesor comercial de la empresa operadora informa sobre el procedimiento para dar de baja el servicio; muy por el contrario, se limita a indicar que para proceder a dar de baja su servicio se necesita que cancele una deuda pendiente, tal como se puede apreciar en el Expediente de Supervisión a fojas 162.



“Representante de MOVISTAR”: Perfecto Srta. Bueno verifi co que Ud, no tiene ningún tipo de compromiso para lo cual le pediría la baja de su línea. Sin embargo tiene un recibo pendiente de pago de S/ 30.31 ¿puede cancelar esto?

“Funcionario de OSIPTEL”: si lo puedo cancelar hoy día (...) “Funcionario de OSIPTEL”: señorita pero si yo hago este pago puedo hacerlo en el Banco de Crédito, hago el pago y

puedo pedir la baja a este número 104 (sic) “Representante de MOVISTAR”: no es de manera presencial en ofi cina (...)

Sobre dicha acción de supervisión, la empresa operadora manifi esta que “El representante de Movistar da opciones al cliente a fi n de que pueda realizar la solicitud de dar de baja el servicio: la vía presencial o mediante un escrito solicitándolo”; por tanto, habría cumplido con brindar información clara, veraz, detallada y precisa.

Sobre el particular, lo argumentado por TELEFÓNICA MÓVILES no es correcto, toda vez que en ningún momento de llamada de prueba el asesor comercial de la empresa operadora informa sobre el procedimiento para dar de baja el servicio; muy por el contrario, solo indica que para proceder a dar de baja su servicio se necesita que cancele una deuda pendiente, tal como se puede apreciar en el Expediente de Supervisión a fojas 164, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 78º del TUO de las Condiciones de Uso; verifi cándose el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso.



“Representante de MOVISTAR”: De acuerdo Srta. En todo caso para poder ayudarla primero tendría que pagar la factura con valor de S/30.31 céntimos que incluye IGV que ya venció el día 7 de marzo Srta.

“Funcionario de OSIPTEL”: Si está bien el día de hoy puedo acercarme a la agencia a hacer el pago, luego la llamaría para hacer mi baja fi nal

(...)

Tal como puede apreciarse en las cuatro (4) llamadas analizadas precedentemente, el supervisor solicitó información sobre la posibilidad de terminar su contrato vía telefónica; sin embargo el asesor comercial le indicó que la única manera de realizar dicho trámite es presencialmente, obviando informar que también tenía la posibilidad de terminar su contrato mediante un escrito o por medio de un representante. En ese sentido, no proporcionó información relevante para el usuario, puesto que el no conocer otras alternativas para terminar su contrato genera costos de salida a los usuarios, afectando de esta manera, el derecho a la información, con el que gozan los usuarios y el de concluir su contrato de abonado cuando lo consideren conveniente.


Asimismo, el asesor comercial de TELEFÓNICA MÓVILES no cumple con brindar información veraz cuando manifi esta que para terminar un contrato es necesario no tener deuda pendiente, incumpliendo con ello la obligación dispuesta en artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso, e incurriendo en la infracción prevista por el artículo 3º del Anexo 5 de dicha norma, puesto que la normatividad del sector expresamente prohíbe el condicionamiento de terminación de contrato previo pago.

Llamadas realizadas el 01/03/2013 (5 llamadas) y el 08/03/2013 (1 llamada)

Llamada del 01/03/2013 (15.12) – Ofi cina de Abancay


“Funcionario de OSIPTEL”: Si esta línea es un RPM de 40 soles y este quería anular esa línea lo tiene mi hijo y me dijo que ya no lo está usando en forma frecuente entonces yo quería saber cuál es la forma en que puedo proceder para anular el servicio no, para ya no estar pagando facturación.(sic)

“Representante de MOVISTAR”: Exacto, en este caso tendrá que hacerlo de manera personal en una de nuestras ofi cinas, si desea dar de baja su servicio señor Condori.

“Funcionario de OSIPTEL”: A ya pero yo estoy en una localidad que se llama este... Chalhuahuacho en cotabambas lejos de la ciudad principal de acá de Apurímac tengo necesariamente que viajar hasta un centro de atención para poder anular mi línea, no lo puedo hacer por una llamada grabada o algo similar. (sic)

“Representante de MOVISTAR”: No, tiene que hacerlo en ofi cina porque usted me dice que quiere dar de baja totalmente su línea señor Condori, por este medio no realizamos ese tipo de transacciones.

(...)



“Funcionario de OSIPTEL”: A ya ya, entonces, tengo que no es que quiero que lo suspendan por robo, si no lo que quiero es anular defi nitivamente esa línea.

“Representante de MOVISTAR”: Pero en todo caso se tendría que acercarse a cualquier ofi cina de Movistar señor Juan. (...) “Funcionario de OSIPTEL”: Señor ya, pero yo estoy en la ciudad que esta, se llama Antabamba, la ciudad más cercana

que yo sepa es la ciudad de Abancay, pero está a 7 horas y media maso (sic) menos pero que es lo que tengo que llevar para anular mi línea para estar seguro de lo que van a anular.

(...)

Respecto a la información brindada, es falso lo manifestado por TELEFÓNICA MÓVILES en sus descargos, puesto que de la revisión de las transcripciones de las acciones de supervisión desarrolladas el 01 de marzo de 2013 a horas 15:12 y 15:21, respectivamente (que obran a fojas 128 y 130 del expediente de supervisión), se puede observar que en ningún momento se brinda la información necesaria; sino más bien se aprecia que, a pesar que el supervisor indica que está lejos de un Centro de Atención al Cliente, y que terminar su contrato presencialmente implicaría realizar un viaje, el asesor comercial indica que la única forma de terminar el contrato es presencialmente; contraviniendo lo señalado en el artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso.

Llamada del 01/03/2013 (09.48) – Ofi cina de Huancavelica


“Representante de MOVISTAR”: La baja de la línea señor Luna permítame indicarle no se realiza de forma telefónica, se realiza en ofi cinas donde usted podrá generar la fi rma, para que usted pierda automáticamente pasando los 5 días hábiles de una duración de baja de línea para que usted pierda los 200 minutos a Movistar o a telefonía fi ja o también los 100 minutos a otros operadores o larga distancia internacional, más su RPM ilimitado, más los 60 mensajes de texto a cualquier destino nacional el cual usted está teniendo en este momento.(sic)

“Funcionario de OSIPTEL”: Ya, en todo caso ¿vía telefónica no lo puedo realizar? “Representante de MOVISTAR”: No, no se realiza de forma telefónica señor Luna se realiza en ofi cina de preferencia tiene

que ser usted como titular de la línea nosotros generamos el fi ltro de la llamada a usted y también le brindamos alternativas cambio de plan a más económicos, de repente usted contrata otra línea.....(...)

Llamada del 01/03/2013 (12.29) – Ofi cina de Huancavelica


“Funcionario de OSIPTEL”: Si señorita si conozco el plan por eso justamente quiero darle de baja también al servicio. “Representante de MOVISTAR”: Solamente le estamos brindando la información acerca de su línea y bueno lo que es el

benefi cio que ha adquirido en lo que tiene su plan y también se le puede hacer un cambio a un plan menor más económico sin contrato estos son benefi cios de su línea, ahora para una anulación de servicio bueno si puede hacerlo también porque las anulaciones solamente se pueden realizar una vez que el cliente ya no cuente con contrato pero eso si las anulaciones tienen que realizarse en ofi cina de manera presencial requiere del titular con su DNI, el procedimiento para una anulación tiene un proceso de 5 días hábiles dentro de los cuales el número ya se estaría liberando plenamente. (sic)

“Funcionario de OSIPTEL”: Correcto, entonces tengo que hacerlo en ofi cina, ¿vía telefónica no puedo realizarlo? “Representante de MOVISTAR”: No, vía telefónica no se anula el servicio porque se requiere la fi rma del titular no (sic), al

momento de solicitar una anulación.



“Representante de MOVISTAR”: Ya muy bien señor este Luna yo verifi co que ya ha sido atendido vía por el área, se le ha derivado de manera presencial a una ofi cina recuerde la baja se da en ofi cina no por teléfono bien en todo caso le puedo


brindar la dirección de la ofi cina para que se pueda acercar porque la baja fi nal se da en ofi cina y la duración son 5 días útiles desde el momento que lo solicita ¿correcto? (sic)

(...) “Funcionario de OSIPTEL”: ¿Porqué motivo no se puede hacer de manera telefónica? “Representante de MOVISTAR”: Porque tenemos un procedimiento de atención Sr. Y efectivamente la baja se da en

ofi cina ya (...)

Llamada del 08/03/2013 (17:09 hrs) – Ofi cina de Ica


“Representante de MOVISTAR”: Quiere dar la baja total o pasarlo a ser una línea prepago? “Funcionario de OSIPTEL”: No, la baja por favor ¿Cuál es el procedimiento? “Representante de MOVISTAR”: Haber (sic) tenemos dos procedimientos para este tipo de (..) la baja total de la línea es

decir que Ud. Ya no (..) cuente solamente con el equipo ya no con la línea ¿correcto? Esto va a ser en ofi cina, pero si Ud decide en esta oportunidad pasar (...)

“Funcionario de OSIPTEL”: A entiendo osea si quiero la baja total o fi nal no la puedo hacer por este este medio al 104 (sic)

“Representante de MOVISTAR”: Por este medio no. (...)

Conforme se advierte de las llamadas, los asesores de TELEFÓNICA MÓVILES ante la pregunta de los “usuarios” sobre la forma de terminación del contrato, se limitan a indicar que éste debe realizarse de manera presencial - requiriendo la presencia del titular -; no obstante que conforme el artículo 2º del TUO de las Condiciones de Uso, los titulares del servicio pueden actuar a través de representantes.

En sus descargos, TELEFÓNICA MÓVILES indica que “El representante de Movistar da opciones al cliente a fi n de que pueda realizar la solicitud de dar de baja el servicio: la vía presencial o mediante un escrito solicitándolo”; por tanto, habría cumplido con brindar información clara, veraz, detallada y precisa en el marco de lo dispuesto en el artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso; no obstante, de la revisión de las transcripciones de las llamadas efectuadas por la GFS, que vienen a ser instrumentos públicos15, no se advierte tales afi rmaciones, quedando desvirtuados los argumentos alegados en este extremo.

Como puede observarse, TELEFÓNICA MÓVILES – a través de sus asesores comerciales - obvió informar que los abonados también tienen la posibilidad de terminar su contrato mediante un escrito o por medio de un representante, no cumpliendo con proporcionar información relevante para el usuario, puesto que el no conocer otras alternativas para terminar su contrato genera costos de salida a los usuarios, afectando de esta manera, el derecho a la información, con el que gozan los usuarios y el de concluir su contrato de abonado cuando lo consideren conveniente; incumpliendo con ello la obligación dispuesta en artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso, e incurriendo en la infracción prevista por el artículo 3º del Anexo 5 de dicha norma.

Llamada realizada el 27/02/2013 (1 llamada)

Cabe señalar que de la revisión del acta de supervisión de fecha 27 de febrero16 de 2013 (hora 18:50), se ha podido verifi car que la GFS no imputa responsabilidades a TELEFÓNICA MÓVILES, toda vez que señala lo siguiente: “De lo citado, se observa que en la acción de supervisión de fecha 27 de febrero de 2013 a las 18:50 horas, no se acredita indubitablemente un incumplimiento por parte de MOVISTAR”, en ese sentido, esta acción de supervisión no ha sido tomada en cuenta para efectos de la evaluación de responsabilidad de TELEFÓNICA MÓVILES, no correspondiente emitir pronunciamiento sobre los alegatos formulados por la Empresa Operadora sobre el particular.

Llamadas realizadas el 27/02/2013 (1 llamada) y el 01/03/2013 (2 llamadas)

En cuanto a las llamadas al 104 efectuadas a las 18.36 horas del día 27 de febrero y 15.02 horas y 17.26 horas, del 01 de marzo de 2013, desde las ofi cinas de Abancay y Pasco, respectivamente, se tiene que los asesores comerciales de TELEFÓNICA MÓVILES si brindaron información relevante a los inspectores de la GFS, en tanto, no sólo indicaron que la baja del servicio podría realizarse personalmente, sino por medio de un representante mediante una comunicación escrita; cumpliendo con brindar información clara, veraz, detallada y precisa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso.

En ese sentido, corresponde archivar este extremo del PAS. Por tanto no corresponde pronunciarse sobre los argumentos señalados por la empresa operadora en ese extremo.

15 Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - LEY Nº 27336 Artículo 21.- Transcripción de las grabaciones 21.1 Las transcripciones de las grabaciones de las declaraciones realizadas durante una acción de supervisión requiere ser certifi cada por un funcionario de

OSIPTEL para ser considerados instrumentos públicos. 21.2 Los interesados podrán solicitar el cotejo de la transcripción con la versión gravada, a fi n de comprobar su exactitud. Para tales efectos, las grabaciones

deberán estar a disposición de las entidades supervisadas involucradas. (Sin subrayado en el original)

16 Páginas 23 a 24


Llamada realizada el 28/02/2013 (1 llamada) y el 08/03/2013 (1 llamada)

Respecto del acta del 28 de febrero (hora 16:29) cabe señalar que de la misma no se desprende incumplimiento por parte de TELEFÓNICA MÓVILES, toda vez que el representante no brinda respuesta directa a las preguntas realizadas por el funcionario del OSIPTEL, dilatando la conversación, ante lo cual se da por concluida la acción de supervisión.

En el caso del acta del 08 de marzo de 2013 (hora 17.23), cabe señalar que de la misma no se desprende incumplimiento por parte de TELEFÓNICA MÓVILES, toda vez que el supervisor del OSIPTEL se niega a ser transferido al área especializada; por tanto, no se tiene certeza de la información recogida en la referida llamada.

En ese sentido, corresponde archivar este extremo del PAS. Por tanto no corresponde pronunciarse sobre los argumentos señalados por la empresa operadora en ese extremo.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se advierte que TELEFÓNICA MÓVILES ha incumplido con lo establecido en el artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso, al no brindar información clara, veraz, detallada y precisa – conforme a la normativa vigente – respecto a los mecanismos que el abonado puede utilizar para dar por terminado un contrato de servicio postpago, sobre los requisitos para su presentación y por condicionar la terminación del servicio al pago de deudas pendientes, conforme el siguiente detalle:

Acciones de Supervisión (art. 6º CDU)Nº Modalidad Fecha Lugar Hora Incumple Art.

6?1 Llamada Telefónica 28/02/2013 Ofi cina de Huancavelica 14.47 h SI2 Llamada Telefónica 01/03/2013 Ofi cina Abancay 15.12 h SI3 Llamada Telefónica 01/03/2013 Ofi cina Abancay 15.21 h SI4 Llamada Telefónica 01/03/2013 Ofi cina de Huancavelica 09.48 h SI5 Llamada Telefónica 01/03/2013 Ofi cina de Huancavelica 12.29 h SI6 Llamada Telefónica 01/03/2013 Ofi cina de Huancavelica 15.09 h SI7 Llamada Telefónica 08/03/2013 Ofi cina de Ica 17.51 h SI8 Llamada Telefónica 08/03/2013 Ofi cina de Ica 15.49 h SI9 Llamada Telefónica 08/03/2013 Ofi cina de Ica 16.54 h SI10 Llamada Telefónica 08/03/2013 Ofi cina de Ica 17.09 h SI


A fi n de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de LDFF, así como el Principio de Razonabilidad recogido en el numeral 1.4 del Artículo IV de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Con relación a este principio, el artículo 230º17 de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el benefi cio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.



El artículo 3º del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso califi ca como grave la infracción en la que ha incurrido TELEFÓNICA MÓVILES al incumplir lo dispuesto en los artículos 6º del referido texto, al no haber cumplido con brindar información clara, veraz, detallada y precisa sobre el procedimiento de terminación de contrato a plazo indeterminado en diez (10) acciones de supervisión realizadas.

17 Ley Nº 27444 Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento califi cado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI benefi cio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.”

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527827 Al respecto, es necesario precisar que TELEFÓNICA MÓVILES al no brindar información clara, veraz, detallada y

precisa, priva a los usuarios de acceder a información relevante para la toma de sus decisiones.

En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por cada infracción.




No se ha confi gurado la fi gura de reincidencia o continuidad. No obstante se aprecia que la infracción se produjo entre los meses de febrero y marzo del 2013, sin que TELEFÓNICA MÓVILES haya mantenido el nivel de cuidado o diligencia debida para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso.


En el presente caso se ha advertido que la empresa TELEFÓNICA MÓVILES no ha tenido una conducta diligente, que de haber existido, habría evitado el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso.

Cabe destacar que las acciones de supervisión en las que se verifi ca el incumplimiento de TELEFÓNICA MÓVILES, han sido efectuadas en el marco de la tramitación del presente PAS; por lo que dicha empresa tenía pleno conocimiento sobre los alcances de las obligaciones cuyo incumplimiento se imputa, debiendo haber extremado medidas de diligencia a fi n de evitar incurrir en nuevos incumplimientos.

A la par de lo anterior, se debe valorar que a fi n de supervisar el cumplimiento del artículo 6º del TUO de las Condiciones de Uso, respecto a la información sobre el procedimiento para la terminación del contrato, se efectuaron veinticuatro (24) acciones de supervisión consistentes en visitas a centros de atención (4 oportunidades) y llamadas telefónicas (20), de las cuales, se detectó incumplimiento al artículo 6º en diez (10) de éstas.


No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del benefi cio obtenido por TELEFÓNICA MÓVILES.




La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, el incumplimiento que dio lugar al inicio del presente PAS se advirtió en el año 2013, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa TELEFÓNICA MÓVILES no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2012.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF, al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA MÓVILES S.A., por la comisión de las infracciones tipifi cadas en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, ante el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6º del mismo texto, con el importe de multa de SESENTA Y TRES (63) UIT.

De acuerdo a lo expuesto, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41º del Reglamento General del OSIPTEL;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA MÓVILES S.A., con SESENTA Y TRES (63) UIT, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con la obligación establecida en el artículo 6º de dicho texto, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la infracción tipifi cada en el artículo 3º del Anexo 5 de las Condiciones de Uso y el TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del artículo 76º de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- Las multas que se cancelen íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notifi cada la sanción, obtendrán el benefi cio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sean impugnadas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.



Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordinar con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Ofi cial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado fi rme, y poner la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fi nes pertinentes.






VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 254-GFS/2013 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de las infracciones tipifi cadas por el primer, segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas(1) (RGT), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe de Supervisión Nº 1090-GFS/2012 (Informe de Supervisión), de fecha 13 de noviembre de 2012, contenido en el expediente Nº 00011-2012-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS emitió el resultado de la verifi cación de la aplicación de la tarifa del servicio de llamadas locales desde teléfonos públicos a redes de telefonía móvil, de comunicaciones personales y servicio troncalizado (TUP–Móvil) por parte de TELEFÓNICA, conforme lo dispuesto por la Resolución de Consejo Directivo Nº 148-2011-CD/OSIPTEL (Resolución de Ajuste), concluyendo lo siguiente:

4. CONCLUSIONES

a).- Telefónica del Perú S.A.A. habría incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 43º (literal ii, tercer párrafo) del Reglamento General de Tarifas, toda vez que, aplicó tarifas mayores (S/. 0,30 por 30 segundos + S/. 0,20 bloque 27 segundos), a las tarifas tope fi jadas por el OSIPTEL mediante Resolución de Ajuste (S/. 0,50 por 62 segundos), en las comunicaciones con duración entre 59 y 62 segundos, 113 y 124 segundos; y, 248 segundos, correspondientes a llamadas del 21 al 26 de diciembre de 2011, “TUP-Móvil”, empleando las tarjetas 147 al minuto y al segundo; y, “TUP-Móvil”, empleando la tarjeta Hola Perú.

b).- Telefónica del Perú S.A.A, habría incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 43º (literal ii, segundo párrafo) del Reglamento General de Tarifas, toda vez que, aplicó tarifas mayores (S/. 0,30 por 30 segundos + S/. 0,20 bloque 27 segundos), a las tarifas tope informadas o puesta a disposición correspondientes a llamadas del 21 al 26 de diciembre de 2011, empleando tarjetas 147 y al segundo con códigos SIRT Nº TPTF201200148, TPTF201200150; y, la tarjeta Hola Perú TPTF201200145 (S/. 0,20 por 22 segundos + S/. 0,20 por 22 segundos + 0,10 por 18 segundos), en las comunicaciones con duración: 1 a 22 segundos, 32 a 44 segundos, 59 a 80 segundos, 85 a 188 segundos, 190 a 295 segundos, 297 a 331 segundos, 334 a 350 segundos, 352 a 367 segundos, 369 a 386 segundos, 388 a 403 segundos, 406 a 421 segundos, 423 a 433 segundos, 436 a 439 segundos, 441 a 457 segundos, 460 a 470 segundos, 477 a 484 segundos, 491 a 493 segundos, 501 a 510 segundos, 513 a 516 segundos, 518 a 530 segundos, 532 a 542 segundos, 544 a 546 segundos, 549 segundos, 567 a 568 segundos, 572 a 589 segundos, 599 segundos, 608 a 611 segundos, 626 a 635 segundos, 647 a 651 segundos, 653 segundos, 671 a 672 segundos, 678 segundos, 680 a 690 segundos, 707 segundos, 714 a 722 segundos, 734 a 738 segundos, 759 segundos, 773 a 778 segundos, 785 segundos, 787 a 796 segundos, 801, 817, 872 segundos, 875 a 884 segundos, 891 a 892 segundos, 901, 924, 926 segundos, 931 a 937 segundos, 950 segundos, 964 a 967 segundos, 981 segundos, 1001 segundos, 1015 a 1016 segundos, 1025, 1051, 1058, 1070, 1081, 1085 segundos, 1093 a 1101 segundos, 1114, 1124, 1178, 1191 segundos, 1207 a 1209 segundos, 1288 a 1295 segundos; y, 1302,1306, 1323, 1356, 1377, 1396, 1454, 1508, 1530, 1561, 1818, 2111 y 2211segundos.

c).- Telefónica del Perú S.A.A. habría vulnerado el artículo 11º (segundo párrafo) del Reglamento General de Tarifas, tipifi cado su incumplimiento como infracción grave en el artículo 43º (literal ii, primer párrafo) del mismo Reglamento,

1 Modifi cada con Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Ofi cial El Peruano el 17 de febrero de 2014.


en tanto que, las tarifas correspondientes al escenario “TUP-Móvil”, vigentes a partir del 21 de diciembre de 2011, no fueron registradas en el SIRT a más tardar el día de su entrada en vigencia:

1. “Tarifa establecida para llamadas originadas desde Teléfonos Públicos a celulares de todo el Perú”, registrada con fecha 01 de febrero de 2012 con código SIRT TETF201200016; y,

2. “Tarifas promocionales para llamadas originadas desde teléfonos públicos a móviles, empleando tarjeta Hola Perú, 147 al segundo, 147 al minuto, monedas de menor denominación y desde Locutorios Públicos”, registradas con fecha 09 de febrero de 2012 con códigos SIRT TPTF201200145, TPTF201200148, TPTF201200150, TPTF201200144, TPTF201200146, TPTF201200149, TPTF201200147 y TPTF201200151, respectivamente.

5. Mediante carta C.1732-GFS/2012, notifi cada el 14 de noviembre de 2012, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de las infracciones tipifi cadas en el primer, segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT.

6. Mediante carta s/n, recibida con fecha 15 de enero de 2013, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

7. Con fecha 22 de marzo de 2013, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 254-GFS/2013.

8. Mediante carta C.1489-GFS/2013, notifi cada el 24 de setiembre de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA la rectifi cación de ofi cio del error material advertido en el Informe de Supervisión, otorgándole un plazo de cinco (05) días hábiles a fi n de que, en caso lo considere pertinente, remita sus descargos por escrito; no obstante, dicha situación no se ha verifi cado hasta la fecha.

9. Con Informe Nº 936-GFS/2013 del 09 de octubre de 2013, la GFS remitió a la Gerencia General los antecedentes del presente PAS.


De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por el primer, segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT(2), el cual establece lo siguiente:

Artículo 43º.- Infracciones

(ii) Infracciones Graves

Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma.

La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave.

La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las tarifas tope fi jadas por OSIPTEL o, en su caso, mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fi jan tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en infracción grave.

(...)

De acuerdo al Informe de Supervisión que sustenta el inicio del presente PAS, TELEFÓNICA incumplió con lo consignado en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, puesto que no habría ingresado en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT) la “tarifa establecida fi jo-móvil para llamadas originadas desde teléfonos públicos a celulares de todo el Perú”(3) y las “tarifas promocionales para llamadas originadas desde teléfonos públicos a móviles, empleando tarjetas Hola Perú, 147 al minuto y al segundo, monedas de menor denominación y desde locutorios públicos”(4), dentro del plazo establecido en el artículo 11º(5) de la referida norma.

2 Artículo vigente al momento de la comisión de los hechos materia del presente PAS.3 Código SIRT Nº TETF2012000164 Códigos SIRT Nº TPTF201200151, TPTF201200150, TPTF201200148, TPTF201200147, TPTF201200145, TPTF201200147, TPTF201200144,

TPTF2012001465 Artículo 11.- Obligación de comunicar tarifas a OSIPTEL y ponerlas a disposición pública: Las empresas operadoras deben comunicar a OSIPTEL y poner a disposición del público en general las tarifas que establezcan para los servicios públicos

de telecomunicaciones que prestan y sus respectivas modifi caciones, incluyendo las tarifas correspondientes a los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones, así como las tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones, las empresas operadoras deberán registrar la información conforme a lo establecido en el artículo 15º, a más tardar el día de entrada en vigencia de cada tarifa. (...)


Asimismo, conforme al referido Informe de Supervisión, TELEFÓNICA habría incumplido con lo consignado en el segundo y tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43º del RGT, dado que, empleando tarjetas prepago Hola Perú y/o 147 al minuto y al segundo, para originar llamadas desde teléfonos públicos a empresas de servicios públicos móviles, aplicó tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública en el SIRT; y mayores a la tarifa tope fi jada por el OSIPTEL mediante la Resolución de Ajuste, entre el 21 al 26 de diciembre de 2011.

Es importante mencionar que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Ofi cial El Peruano en 17 de febrero de 2014, se modifi caron – entre otros – los artículos 11º(6) y 43º(7) del RGT, recogiendo las mismas obligaciones que sustentan el inicio del PAS; sin embargo, el nuevo régimen de infracciones y sanciones vigente aprobado en dicho dispositivo, califi ca en el ítem 5 al incumplimiento del registro oportuno de las tarifas establecidas y promocionales en el SIRT como una infracción leve, tal como se advierte a continuación.

Item Infracción Sanción

5 La empresa que comercialice o aplique una Tarifa Establecida, Plan Tarifario o Tarifa Promocional sin haberla registrado en el SIRT del OSIPTEL al menos un (01) día calendario antes de dicha comercialización o aplicación

Leve

Al respecto, debe tenerse presente que el numeral 5, del artículo 230º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), establece entre los principios de la potestad sancionadora de la Administración, el Principio de Irretroactividad por el cual solo son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las disposiciones sancionadoras posteriores sean más favorables.

Por tanto, conforme se advierte en el presente caso, los hechos que motivaron la apertura del PAS se dieron durante la vigencia del RGT, aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD-OSIPTEL, correspondiendo tramitar el procedimiento sancionador de acuerdo a dicha norma y sólo para efectos de imponer sanción – de determinarse responsabilidad -, aplicar el régimen de infracciones y sanciones aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, siempre y cuando éste sea más favorable.

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que ésta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(8), que pudiera exonerarla de responsabilidad.


6 “Artículo 11º Obligación de comunicar tarifas al OSIPTEL y ponerlas a disposición pública Las empresas operadoras deben de comunicar al OSIPTEL y poner a disposición del público en general la información de las tarifas que apliquen por la prestación

de sus servicios públicos de telecomunicaciones, incluyendo las características o atributos del servicio asociado a cada tarifa, así como las restricciones aplicables. Estas obligaciones corresponden a las Tarifas Establecidas, Planes Tarifarios, Tarifas Promocionales y aquellas tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones, las empresas operadoras deberán registrar las referida información y Registro de Tarifas (SIRT) del OSIPTEL, detallándola expresamente de manera exacta y completa, aun cuando la misma haya sido consignada anteriormente en registros del SIRT u otros documentos.

(...)(i) Regla General para el registro de tarifasEl registro de la información de cada nueva tarifa en el SIRT, así como de las respectivas modifi caciones tarifarias que tengan por efecto reducir su valor nominal,

deberá realizarse al menos un (01) día calendario antes de su comercialización y entrada en vigencia salvo que se trate de tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado para las cuales el registro de la información correspondiente en el SIRT deberá efectuarse a más tardar el día de entrada en vigencia de cada tarifa

(...) En ambos casos, la Tarifa establecida que es objeto de modifi cación se mantendrá vigente para todos los efectos, mientras los correspondientes aumentos

tarifarios no sean registrado en el SIRT y no haya transcurrido el plazo de anticipación que se fi je conforme a lo dispuesto en el párrafo precedente”

7 “Artículo 43º.- Infracciones El Anexo Nº 1, que forma parte de la presente norma, contiene el Régimen de Infracciones y Sanciones aplicable en el marco de la presente norma, sin perjuicio

de la aplicación de las demás normas legales que tipifi can infracciones y establecen sanciones. (...)” En el Anexo Nº 1 del RGT se advierte que la conducta materia del presente PAS se mantiene como infracción, conforme se aprecia a continuación.

Item Infracción Sanción2 La empresa operadora que aplique una tarifa superior a la respectiva tarifa tope vigente establecida por el OSIPTEL o superiores

a las legalmente permitidas o, en su caso, superior a la respectiva tarifa regulada que formó parte del sustento de la resolución que establece el ajuste tarifario vigente de tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en INFRACCIÓN MUY GRAVE (Art. 9º, inc. 2)

Muy Grave

8 La empresa operadora que aplique una tarifa superior a la respectiva tarifa que hubiera informado a los usuarios directamente, a través del SIRT o en otros medios, incurrirá en INFRACCIÓN MUY GRAVE. (Art. 11º, último párrafo)

Muy Grave

8 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 5278311. Análisis de los descargos

1.1 Sobre el incumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT

Al respecto, TELEFÓNICA sustenta sus descargos en lo siguiente:

(i) No cumplió con registrar las tarifas dentro del plazo establecido debido a una descoordinación interna de la empresa, lo cual representa un hecho ajeno al normal desenvolvimiento de su personal para el cumplimiento de dicha obligación.

(ii) El incumplimiento en la publicación de las tarifas se produjo debido a un error invencible, pese a que TELEFÓNICA adopta medidas de seguridad, diligentes y razonables, de acuerdo a los estándares de calidad que corresponden al área de tarifi cación; siendo que la adopción de cualquier medida no es totalmente infalible, puesto que ello sólo permite reducir el margen de error propio de cada actividad, mas no eliminarlo, y mucho menos si se trata de errores humanos como el que originó el referido incumplimiento.

(iii) La posibilidad de errores en toda gestión humana, comprendida dentro de un margen razonable, tiene el carácter de error invencible; en consecuencia, al no ser posible controlar los errores que se produzcan dentro de dicho margen, los mismos no son susceptibles de sanción, sino de casos eximentes de responsabilidad.

Con relación a lo señalado por TELEFÓNICA, es preciso mencionar que, la fi nalidad del RGT es garantizar la transparencia en la información de tarifas ofertadas por las diferentes empresas operadoras, asegurando de esta manera el acceso de los abonados y/o usuarios a la información de las tarifas vigentes, a fi n de que puedan contar con información clara y oportuna, considerando que dicha información es pasible de orientar sus preferencias y decisiones de contratación y de consumo.

En esa línea, el artículo 11º del RGT establece la obligación de las empresas operadoras de comunicar al OSIPTEL y poner a disposición pública la información de sus tarifas a más tardar el día de entrada en vigencia, así como sus respectivas modifi caciones, incluyendo las tarifas correspondientes a los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones, y aquellas tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado.

En el presente caso, de acuerdo a las acciones de supervisión detalladas en el Informe de Supervisión y según lo reconocido por TELEFÓNICA, el registro en el SIRT de la tarifa establecida(9) y las tarifas promocionales(10) se realizó el 01 y el 09 de febrero de 2012, respectivamente; no obstante, dichas tarifas se encontraban vigentes a partir del 21 de diciembre de 2011. Por consiguiente, TELEFÓNICA no cumplió con registrar las tarifas a más tardar el día de entrada en vigencia conforme lo establecido en el artículo 11º del RGT.

Ahora bien, TELEFÓNICA lejos de negar los hechos advertidos en las acciones de supervisión realizadas por la GFS, a través de sus descargos pretende eximirse de responsabilidad señalando que el referido incumplimiento se originó debido a un error invencible pese a las previsiones que adoptó.

Sobre el particular, cabe mencionar que en el caso de la evaluación del “error” como factor excluyente de responsabilidad administrativa, debe analizarse de manera detallada y con sumo cuidado el carácter vencible o invencible del mismo, pues de ello dependerá la atribución de responsabilidad a la empresa operadora o su exclusión, por tratarse de circunstancias que se encontraban fuera de su esfera de dominio y control.

Conforme lo señala la doctrina(11), la evaluación del carácter invencible del error se diluye cuando nos encontramos ante determinadas actividades que involucran un desempeño profesional concreto o especializado, excluyéndose en estos casos la eventualidad de alegación del error como factor que exonere la responsabilidad. Ello es precisamente lo que ocurre en el presente caso, donde la transgresión fue realizada directamente por TELEFÓNICA, empresa operadora que no puede ser considerada como lego en la materia, sino precisamente lo contrario.

En efecto, tal como ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento(12), el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que es un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones; por consiguiente, se espera que dicha empresa operadora adopte sufi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resulten exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de toda posibilidad de control.

Contrariamente a lo indicado por TELEFÓNICA, si “la adopción de cualquier medida no es totalmente infalible, toda vez que ello sólo permite reducir el margen de error propio de cada actividad, mas no eliminarlo”; ello demuestra que la ocurrencia de los hechos constitutivos de la infracción administrativa, podía ser prevista, aun cuando no se tuviere certeza del momento exacto de su ocurrencia. Así, si se trata de un “error humano” y existe un “margen de error”, ello quiere decir que ante la probabilidad de su ocurrencia, la empresa debió adoptar una diligencia superior a fi n de no incurrir en un incumplimiento.

9 Código SIRT Nº TETF20120001610 Códigos SIRT Nº TPTF201200151, TPTF201200150, TPTF201200148, TPTF201200147, TPTF201200145, TPTF201200149, TPTF201200144 y

TPTF201200146.11 NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador” 4ta Ed. Madrid: Tecnos, 2005. Pág.413.12 Resolución de Consejo Directivo Nº 070-2013-CD/OSIPTEL, del 16 de mayo de 2013.


Asumir lo contrario, implicaría un relajamiento de las obligaciones que se encuentran a cargo de las empresas operadoras, donde el obligado se exoneraría del cumplimiento aduciendo que su actividad implica la posibilidad que cometa un error (“margen de error”). Debe tenerse presente que la sanción, además de ser represiva, presenta también un carácter disuasivo, a fi n que los obligados internalicen las consecuencias de sus acciones, incluso cuando el acaecimiento del supuesto típico ocurra con una probabilidad(13), ante la cual, deberán extremarse las medidas de diligencia; salvo que se demuestre que la producción del evento estuvo fuera del control del obligado, pues la diligencia llega hasta donde comienza la imposibilidad(14).

En el presente caso, TELEFÓNICA no ha ofrecido pruebas fehacientes que demuestren que los alegados “errores humanos” que originaron el incumplimiento en la publicación de las tarifas tengan el carácter de “invencibles”, de modo que no le puedan ser imputados.

En efecto, de la revisión efectuada a la información recopilada en la etapa de supervisión, ha quedado plenamente acreditada la ocurrencia de los hechos que sustentan este aspecto del presente PAS, correspondiendo a TELEFÓNICA acreditar que ello fue producto de circunstancias fuera de su esfera de control, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.

Sobre este aspecto, debe precisarse que si bien corresponde a la autoridad administrativa la atribución de la carga de la prueba, ello no ocurrirá así en los casos en los que su ejercicio no resulte materialmente posible de ejecutar a ésta última, por corresponder a actuaciones materiales que únicamente el administrado se encontraría en capacidad de realizar, como es el caso de la acreditación de la diligencia debida que determinen la culpabilidad del infractor(15).

En esa línea, TELEFÓNICA no alcanzó evidencia sufi ciente que acredite la existencia de una circunstancia fuera de su control que permitiera exonerarla de responsabilidad, ni ha probado que su actuación no podía haber sido realizada de un modo distinto aun cuando hubiera tenido la diligencia debida.

En ese sentido, en virtud de los señalado en los párrafos precedentes, lo alegado por TELEFÓNICA en este punto queda desestimado.

1.2 Sobre el incumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT

Con relación a ello, TELEFÓNICA manifi esta en sus descargos lo siguiente:

(i) Conforme señaló en su carta DR-107-C-253/FA-12 del 09 de febrero de 2012, las tarifas que fueron aplicadas desde el 21 de diciembre de 2011 al 15 de enero de 2012 para las llamadas de fi jo-móvil desde teléfonos públicos urbanos, empleando las tarjetas Hola Perú, 147 al minuto y al segundo, son las que fueron indicadas en las tarifas promocionales; con excepción de una omisión involuntaria por parte del personal técnico encargado, durante el proceso de programación de tarifas, que afectaron el servicio de llamadas entre los días 21 al 26 de diciembre de 2011.

(ii) La incidencia observada se originó por un error imprevisible, inusual e inmanejable para TELEFÓNICA, en la medida que se debió a un error humano en la confi guración de las tarifas que serían aplicadas por la empresa operadora, tal como se informó oportunamente al OSIPTEL.

(iii) Una vez conocido el error involuntario cometido por el personal técnico, TELEFÓNICA procedió a realizar todas las acciones necesarias para subsanar la aplicación de la tarifa que no le correspondía; puesto que, incluso antes que la GFS inicie las acciones de supervisión, TELEFÓNICA empezó el proceso de devolución correspondiente a la tarjeta 147 a través de la promoción registrada con código SIRT Nº TPTF201200028, conforme se comunicó al OSIPTEL mediante carta DR-107-C-253/FA-12. Asimismo, realizó la devolución correspondiente a la Tarjeta Hola Perú a través de la campaña promocional que fue comunicada al OSIPTEL mediante carta DR-107-C-1218/FA-12; habiéndose otorgado un benefi cio mayor a favor de los usuarios.

(iv) Si bien se aplicaron tarifas mayores a las promocionales, ello fue advertido oportunamente por TELEFÓNICA y fue corregido oportunamente, actuando de manera diligente al compensar en exceso a los abonados mediante las indicadas promociones comerciales; en consecuencia, la imposición de una sanción por tal hecho no resultaría proporcional y vulneraría el Principio de Razonabilidad.

Sobre lo manifestado por la empresa operadora, cabe indicar que conforme a lo desarrollado en el Informe de Supervisión, TELEFÓNICA habría aplicado tarifas mayores a las informadas en el SIRT, respecto de llamadas originadas desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles, mediante el uso de tarjetas Hola Perú y/o 147 al minuto y al segundo, durante el periodo del 21 al 26 de diciembre de 2011.

13 Todo acaecimiento de un evento involucra una probabilidad: que ocurra (p) o que no (1-p). Si toda gestión humana involucra una probabilidad de error y ésta fuera considerada, sin mayor análisis, una causal de exención de responsabilidad; los agentes de mercado carecerían de incentivos sufi cientes para adoptar una conducta diligente para el cumplimiento de las normas que rigen su actividad y por lo tanto, conocen de antemano.

14 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Inimputabilidad en el cumplimiento de obligaciones. Código Civil comentado. Tomo VI. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Pág. 824.

15 “En nuestra opinión, puede afi rmarse con carácter general que la carga de probar las eximentes pesa sobre el imputado, es decir, que la presunción de inocencia no cubre los hechos excluyentes o extintivos. (...) Ahora bien, la mera invocación por el imputado de un hecho excluyente o extintivo no basta para originar la duda sobre su posible concurrencia. Por eso, alegarlo en el procedimiento no es sufi ciente para cargar a la Administración con la verifi cación de su inexistencia. En concreto, es necesario acompañar la alegación de la circunstancia eximente o extintiva de un principio de prueba sufi ciente que fundamente la pretensión aducida.” (Sin subrayado en el original)

ALARCON SOTOMAYOR, Lucía, “El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales”, Thomson Civitas, Navarra, primera edición, 2007, Pág. 398 y 399.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527833En efecto, según las características de las referidas promociones publicadas en el SIRT, la tarifa para llamadas fi jo-móvil desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles era de S/. 0,20 (Inc. IGV) por los primeros 22 segundos, más S/.0,20 (Inc.IGV) por el segundo bloque de 22 segundos + S/.0,10 (Inc.IGV) cada bloque de 18 segundos de comunicación las 24 horas del día, mediante el uso de las Tarjetas Hola Perú y 147 al minuto y al segundo; sin embargo, de acuerdo a los CDR´s remitidos por TELEFÓNICA, se advirtió que dicha empresa operadora cobró una tarifa superior(16) a la tarifa promocional publicada en el SIRT(17), en los escenarios con duración en segundos que se detallan a continuación.

Escenarios de llamadas del 21 al 26 de diciembre 2011Tarjeta 147

LLAMADAS DESDE TUP A MÓVIL LOCALTarifa Promocional Publicada

MEDIO DE PAGO : TARJETA 147

Duración en Segundos

Tarifa Efectivamente Cobrada Tarifa Promocional SIRT

DiferenciaS/. 0,30 por 30 seg. + S/. 0,20 bloque 27 seg.

(S/. 0,50 por 57 segundos)

S/. 0,20 por 22 seg. + S/. 0,20 por 22 seg. +

S/. 0,10 bloques 18 seg.(S/. 0,50 por 62 segundos)

1 - 22 S/. 0,30 S/. 0,20 S/. 0,1032 - 44 S/. 0,50 S/. 0,40 S/. 0,1059 - 62 S/. 0,70 S/. 0,50 S/. 0,2063 - 80 S/. 0,70 S/. 0,60 S/. 0,1086 - 98 S/. 0,90 S/. 0,70 S/. 0,2099 - 111 S/. 0,90 S/. 0,80 S/. 0,10113 - 116 S/. 1,10 S/. 0,80 S/. 0,30117 - 134 S/. 1,10 S/. 0,90 S/. 0,20135 - 138 S/. 1,10 S/. 1,00 S/. 0,10140 - 152 S/. 1,30 S/. 1,00 S/. 0,30153 - 165 S/. 1,30 S/. 1,10 S/. 0,20167 - 170 S/. 1,50 S/. 1,10 S/. 0,40

248 S/. 2,10 S/. 1,60 S/. 0,50872 S/. 6,70 S/. 5,00 S/. 1,70

875 - 884 S/. 6,70 S/. 5,10 S/. 1,60891 - 892 S/. 6,70 S/. 5,20 S/. 1,50

901 S/. 6,90 S/. 5,20 S/. 1,70926 S/. 7,10 S/. 5,30 S/. 1,80

931 - 937 S/. 7,10 S/. 5,40 S/. 1,70964 - 967 S/. 7,30 S/. 5,60 S/. 1,70

981 S/. 7,50 S/. 5,70 S/. 1,801001 S/. 7,50 S/. 5,80 S/. 1,70

1015 - 1016 S/. 7,70 S/. 5,80 S/. 1,901051 S/. 7,90 S/. 6,00 S/. 1,901070 S/. 8,10 S/. 6,10 S/. 2,001081 S/. 8,10 S/. 6,20 S/. 1,901085 S/. 8,30 S/. 6,20 S/. 2,10

1093 - 1101 S/. 8,30 S/. 6,30 S/. 2,001124 S/. 8,50 S/. 6,40 S/. 2,10

1207 - 1209 S/. 9,10 S/. 6,90 S/. 2,201288 - 1295 S/. 9,70 S/. 7,40 S/. 2,30

1302 S/. 9,90 S/. 7,40 S/. 2,501323 S/. 9,90 S/. 7,60 S/. 2,301356 S/. 10,30 S/. 7,70 S/. 2,601377 S/. 10,30 S/. 7,90 S/. 2,401396 S/. 10,50 S/. 8,00 S/. 2,501454 S/. 10,90 S/. 8,30 S/. 2,601508 S/. 11,30 S/. 8,60 S/. 2,701530 S/. 11,50 S/. 8,70 S/. 2,801561 S/. 11,70 S/. 8,90 S/. 2,801818 S/. 13,70 S/. 10,30 S/. 3,402211 S/. 16,50 S/. 12,50 S/. 4,00


16 Tarifa efectivamente aplicada: S/. 0.30 por 30 segundos + S/. 0.20 bloque 27 segundos (S/. 0.50 por 57 segundos)17 Registradas con Código Nº TPTF201200148, TPTF201200150 y TPTF201200145


Escenarios de llamadas del 21 al 26 de diciembre 2011Tarjeta Hola Perú


MEDIO DE PAGO : TARJETA HOLA PERÚ





S/. 0,20 por 22 seg. + S/. 0,20 por 22 seg. +


1 - 22 S/. 0,30 S/. 0,20 S/. 0,1032 - 44 S/. 0,50 S/. 0,40 S/. 0,1059 - 62 S/. 0,70 S/. 0,50 S/. 0,2063 - 80 S/. 0,70 S/. 0,60 S/. 0,1085 - 98 S/. 0,90 S/. 0,70 S/. 0,2099 - 111 S/. 0,90 S/. 0,80 S/. 0,10

112 - 116 S/. 1,10 S/. 0,80 S/. 0,30117 - 134 S/. 1,10 S/. 0,90 S/. 0,20135 - 138 S/. 1,10 S/. 1,00 S/. 0,10139 - 152 S/. 1,30 S/. 1,00 S/. 0,30153 - 165 S/. 1,30 S/. 1,10 S/. 0,20166 - 170 S/. 1,50 S/. 1,10 S/. 0,40171 -188 S/. 1,50 S/. 1,20 S/. 0,30190 -192 S/. 1,50 S/. 1,30 S/. 0,20193 – 206 S/. 1,70 S/. 1,30 S/. 0,40207 -219 S/. 1,70 S/. 1,40 S/. 0,30220 -224 S/. 1,90 S/. 1,40 S/. 0,50225 -242 S/. 1,90 S/. 1,50 S/. 0,40243 – 246 S/. 1,90 S/. 1,60 S/. 0,30247 – 260 S/. 2,10 S/. 1,60 S/. 0,50261 – 273 S/. 2,10 S/. 1,70 S/. 0,40274 – 278 S/. 2,30 S/. 1,70 S/. 0,60279 – 295 S/. 2,30 S/. 1,80 S/. 0,50297 – 300 S/. 2,30 S/. 1,90 S/. 0,40301 – 314 S/. 2,50 S/. 1,90 S/. 0,60315 – 327 S/. 2,50 S/. 2,00 S/. 0,50328 – 331 S/. 2,70 S/. 2,00 S/. 0,70334 – 350 S/. 2,70 S/. 2,10 S/. 0,60352 – 367 S/. 2,90 S/. 2,20 S/. 0,70369 – 381 S/. 2,90 S/. 2,30 S/. 0,60382 – 386 S/. 3,10 S/. 2,30 S/. 0,80388 – 403 S/. 3,10 S/. 2,40 S/. 0,70406 – 408 S/. 3,10 S/. 2,50 S/. 0,60409 – 421 S/. 3,30 S/. 2,50 S/. 0,80423 – 433 S/. 3,30 S/. 2,60 S/. 0,70436 - 439 S/. 3,50 S/. 2,60 S/. 0,90441 – 457 S/. 3,50 S/. 2,70 S/. 0,80460 – 462 S/. 3,50 S/. 2,80 S/. 0,70463 - 470 S/. 3,70 S/. 2,80 S/. 0,90477 – 484 S/. 3,70 S/. 2,90 S/. 0,80491 – 493 S/. 3,90 S/. 2,90 S/. 1,00501 – 510 S/. 3,90 S/. 3,00 S/. 0,90513 – 516 S/. 3,90 S/. 3,10 S/. 0,80518 - 530 S/. 4,10 S/. 3,10 S/. 1,00532 – 542 S/. 4,10 S/. 3,20 S/. 0,90544 - 546 S/. 4,30 S/. 3,20 S/. 1,10

549 S/. 4,30 S/. 3,30 S/. 1,00567 – 568 S/. 4,30 S/. 3,40 S/. 0,90572 – 584 S/. 4,50 S/. 3,40 S/. 1,10585 – 589 S/. 4,50 S/. 3,50 S/. 1,00

599 S/. 4,70 S/. 3,50 S/. 1,20608 – 611 S/. 4,70 S/. 3,60 S/. 1,10








S/. 0,20 por 22 seg. + S/. 0,20 por 22 seg. +


626 – 635 S/. 4,90 S/. 3,70 S/. 1,20647 – 651 S/. 4,90 S/. 3,80 S/. 1,10

653 S/. 5,10 S/. 3,80 S/. 1,30671 – 672 S/. 5,10 S/. 3,90 S/. 1,20

678 S/. 5,10 S/. 4,00 S/. 1,10680 - 690 S/. 5,30 S/. 4,00 S/. 1,30

707 S/. 5,50 S/. 4,10 S/. 1,40714 – 722 S/. 5,50 S/. 4,20 S/. 1,30734 – 738 S/. 5,70 S/. 4,30 S/. 1,40

759 S/. 5,70 S/. 4,40 S/. 1,30773 – 778 S/. 5,90 S/. 4,50 S/. 1,40

785 S/. 5,90 S/. 4,60 S/. 1,30787 – 796 S/. 6,10 S/. 4,60 S/. 1,50

801 S/. 6,10 S/. 4,70 S/. 1,40817 S/. 6,30 S/. 4,70 S/. 1,60924 S/. 7,10 S/. 5,30 S/. 1,80950 S/. 7,30 S/. 5,50 S/. 1,80967 S/. 7,30 S/. 5,60 S/. 1,70

1025 S/. 7,70 S/. 5,90 S/. 1,801058 S/. 8,10 S/. 6,10 S/. 2,001114 S/. 8,50 S/. 6,40 S/. 2,101178 S/. 8,90 S/. 6,70 S/. 2,201191 S/. 8,90 S/. 6,80 S/. 2,101306 S/. 9,90 S/. 7,50 S/. 2,402111 S/. 15,90 S/. 11,90 S/. 4,00


Como se puede observar, en el presente caso, los hechos constitutivos de la infracción han sido debidamente acreditados a partir de la información remitida por la propia empresa operadora. Cabe señalar que, si bien TELEFÓNICA ha argumentado la existencia de un error involuntario, de los actuados se observa que dicha empresa operadora no ha descrito ni en el expediente de supervisión, ni en el presente PAS, cómo se produjo dicho error, ni ha acreditado su carácter invencible a fi n de poder ser exonerada de responsabilidad, debiéndose remitirse a los fundamentos expresados en el numeral 1.1 de la presente Resolución.

Asimismo, alegar la corrección del “error” incurrido por TELEFÓNICA, no signifi ca que los hechos constitutivos de la infracción que se le atribuye no se hayan producido. Como se ha indicado antes, una vez acreditados los hechos constitutivos de la infracción administrativa que se atribuye, corresponde al administrado aportar elementos para la valoración de su comportamiento. En tal sentido, correspondía a TELEFÓNICA probar una diligencia debida o, a pesar de estar presente esta última, la concurrencia de una causa de exculpación que imposibilitó el cumplimiento, lo cual no ha ocurrido.

En cuanto a que la imposición de una sanción que no tome en cuenta la conducta observada por la empresa, no resultaría proporcional y contravendría el Principio de Razonabilidad; cabe indicar que el perjuicio causado y el comportamiento posterior del imputado (al “compensar” mediante tarifas promocionales a partir del 30 de enero al 07 de febrero de 2012(18) y del 14 al 20 de marzo de 2012(19)), corresponden ser evaluados para determinar la sanción a imponerse y no para determinar si la conducta de TELEFÓNICA encaja o no dentro del supuesto típico previsto como infracción administrativa.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en este extremo.

1.3 Sobre el incumplimiento de lo dispuesto en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT

TELEFÓNICA cuestionó la imputación de cargos en este extremo en base a los siguientes argumentos:

(i) Conforme señaló en la carta DR-107-C-253/FA-12 del 09 de febrero de 2012, las tarifas que fueron aplicadas desde el 21 de diciembre de 2011 al 15 de enero de 2012 para las llamadas de fi jo-móvil desde teléfonos públicos urbanos, empleando las tarjetas Hola Perú, 147 al segundo y al minuto, cumplieron con respetar la tarifa tope establecida por la Resolución de Consejo Directivo Nº 148-2011-CD/OSIPTEL; con excepción de una omisión involuntaria por parte del personal técnico encargado durante el proceso de programación de tarifas que afectaron el servicio de llamadas entre los días 21 al 26 de diciembre de 2011.

18 “Promoción adicional para llamadas a destinos móviles desde teléfonos públicos con la Tarjeta 147 al minuto o al segundo 004-TJ”.19 “Promoción adicional para llamadas a destinos móviles desde teléfonos públicos con la Tarjeta Hola Perú 023-TJ”.


(ii) La causa que originó la no confi guración de la nueva tarifa se debió a un error involuntario por parte del personal encargado de la empresa operadora, el cual se encuentra dentro del margen razonable previsto para tales supuestos pese al riguroso control en su sistema de cobro de tarifas; no obstante, ello por sí solo no puede califi carse como una infracción administrativa en la medida que se trata de hechos aislados, o de concurrencia no reiterada en un espacio de tiempo relativamente corto y que no puede ser evitado por la empresa operadora.

(iii) Si bien se aplicaron tarifas mayores a la tarifa tope aprobada por el OSIPTEL, ello fue advertido oportunamente por TELEFÓNICA y corregido mediante la realización de compensaciones a favor de sus abonados. En esa línea, considera que la apertura de un PAS y la eventual imposición de una sanción por la presunta comisión de la infracción tipifi cada en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT contraviene el Principio de Razonabilidad, en la medida que la sanción que se pretende imponer no es proporcional a la fi nalidad pública que el OSIPTEL pretende tutelar.

Al respecto, cabe señalar que mediante la Resolución de Ajuste se estableció la tarifa tope aplicable a los servicios de llamadas locales desde teléfonos públicos de TELEFÓNICA a redes de telefonía móvil, de comunicaciones personales y troncalizado: S/ 0.50 por cada sesenta y dos (62) segundos (incluido IGV).

Asimismo, conforme a lo dispuesto por el artículo 2º de la citada resolución, TELEFÓNICA podía establecer libremente las tarifas que aplicaría a tales servicios, siempre y cuando no excediera la tarifa tope vigente, sujetándose a lo prescrito por el RGT.

Adicionalmente, el artículo 5º de la mencionada Resolución, estableció lo siguiente:

Artículo 5º.- La presente resolución será publicada en el diario ofi cial El Peruano y entrará en vigencia luego de transcurridos veinte (20) días hábiles contados desde la fecha en que sea notifi cada a Telefónica del Perú S.A.A.

Dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, Telefónica del Perú S.A.A. implementará las actualizaciones que sean necesarias en su red del Servicio de Telefonía Fija en la modalidad de Teléfonos Públicos, para el cumplimiento de la presente resolución.

Conforme se observa, TELEFÓNICA tenía la obligación de aplicar las tarifas establecidas por la Resolución de Ajuste luego de transcurridos veinte (20) días hábiles contados desde la fecha en que la referida resolución fuese notifi cada; es decir, a partir del 21 de diciembre de 2011, considerando que fue notifi cada el 22 de noviembre de 2011.

No obstante, según lo evidenciado en el Informe de Supervisión y los CDR’s proporcionados por la empresa operadora, se verifi có que TELEFÓNICA aplicó una tarifa mayor(20) a la establecida por el OSIPTEL mediante la Resolución de Ajuste, para llamadas locales originadas de teléfonos públicos a empresas de servicios públicos móviles, empleando tarjetas Hola Perú y 147 al minuto y al segundo, en los siguientes escenarios.

Escenarios de llamadas del 21 al 26 de diciembre 2011Tarjeta 147

LLAMADAS DESDE TUP A MÓVIL LOCALResolución de Ajuste

MEDIO DE PAGO : TARJETA 147


Tarifa Efectivamente Cobrada Resolución de Ajuste


(S/. 0,50 por 57 segundos) (S/. 0,50 por 62 segundos)

59 -62 S/. 0,70 S/. 0,50 S/. 0,20113 - 124 S/. 1,10 S/. 1,00 S/. 0,10

248 S/. 2,10 S/. 2,00 S/. 0,10


Escenarios de llamadas del 21 al 26 de diciembre 2011Tarjeta Hola Perú

LLAMADAS DESDE TUP A MÓVIL LOCALResolución de Ajuste



Tarifa Efectivamente Cobrada Resolución de Ajuste


(S/. 0,50 por 57 segundos)(S/. 0,50 por 62 segundos)

59 -62 S/. 0,70 S/. 0,50 S/. 0,20113 - 116 S/. 1,10 S/. 1,00 S/. 0,10117 - 124 S/. 1,10 S/. 1,00 S/. 0,10

248 S/. 2,10 S/. 2,00 S/. 0,10


20 Tarifa efectivamente aplicada: S/. 0.30 por 30 segundos + S/. 0.20 bloque 27 segundos (S/. 0.50 por 57 segundos)

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527837En tal sentido, se consideró que TELEFÓNICA no cumplió con lo dispuesto en la Resolución de Ajuste, y en consecuencia aplicó tarifas mayores a las tarifas fi jadas en dicha resolución, lo cual, se encuentra tipifi cado como infracción grave en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse presente que, como se ha indicado en el numeral 1.2 de la presente resolución, no basta alegar la existencia de un “error involuntario” para que automáticamente opere la exención de responsabilidad, pues para ello TELEFÓNICA debe cumplir con acreditar al OSIPTEL que no cabía un comportamiento/actuación distinto al asumido (diligencia debida), lo cual no ha ocurrido en el presente caso; más aun considerando que, mediante la Resolución de Ajuste, se le otorgó a TELEFÓNICA un plazo de veinte (20) días hábiles, a fi n que implemente las actualizaciones necesarias para dar cumplimiento a lo señalado en dicha resolución.

Dado que, como se ha indicado en el numeral 1.1 de la presente Resolución, la acreditación de la diligencia debida, y por ende, de la imposibilidad de cumplimiento, se encuentra a cargo de la empresa operadora, se verifi ca que en el presente caso TELEFÓNICA no ha alcanzado documentación sustentatoria para acreditar la misma, quedando desvirtuados los descargos en este extremo.

En lo referido al proceso de devolución efectuado por TELEFÓNICA debe indicarse que, conforme a lo señalado en el numeral anterior, tal situación no exonera de responsabilidad a la misma por el incumplimiento que se le atribuye, siendo que será tomado en consideración al momento de efectuar la graduación de la sanción que corresponda.

Por otro lado, en cuanto a la supuesta trasgresión del Principio de Razonabilidad, debe destacarse que el inicio del presente PAS se encuentra plenamente justifi cado, puesto que las devoluciones efectuadas representan, a lo sumo, parte del benefi cio ilícito percibido por TELEFÓNICA. Así, para mantener la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que debe tutelar, la acción a ser adoptada por la autoridad administrativa debe ser disuasiva. Para conseguir dicho objetivo, además de la reversión del benefi cio obtenido, debe considerarse el daño producido y la probabilidad de detección de la infracción y su sanción, entre otros.

Considerando que constituye un hecho probado que, en las llamadas locales de teléfonos fi jos de abonado de TELEFÓNICA a redes de servicios públicos móviles, mediante el empleo de tarjetas prepago Hola Perú y 147, dicha empresa aplicó tarifas mayores a la tarifa tope fi jada mediante la Resolución de Ajuste; y, habiéndose demostrado que ello ocurrió del 21 al 26 de diciembre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la referida tope, sin que se haya alcanzado alguna prueba que la exonere de responsabilidad, se concluye que TELEFÓNICA ha incurrido en la infracción tipifi cada en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43º del RGT, correspondiendo la imposición de una sanción en este extremo.

2. Concurso de Infracciones

Sin perjuicio de la responsabilidad atribuida a TELEFÓNICA, mediante los numerales 1.2 y 1.3 de la presente resolución, el numeral 6 del artículo 230º de la LPAG ha previsto la fi gura del concurso de infracciones, para los casos en los que una misma conducta confi gure dos o más infracciones.

6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califi que como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

Asimismo, el Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS)(21), aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD/OSIPTEL, establece lo siguiente:

Artículo 60º.- Si por la realización del o los mismos actos u omisiones, una empresa incurriese en más de una infracción, se le aplicará la sanción prevista para la infracción con mayor nivel de gravedad.

Sin embargo, a efectos de determinar la reincidencia de infracciones, se tendrá en cuenta en el cómputo a las infracciones menos graves no consideradas a efectos de la imposición de la sanción más grave en caso de concurso.

Al respecto, realizado el análisis correspondiente, se concluye que la conducta alegada por TELEFÓNICA, consistente en el error en la confi guración de las tarifas aplicadas a través de las tarjetas Hola Perú(22) y 147 al minuto(23) y al segundo(24), en las comunicaciones con duración entre 59-62 segundos, 113-124 segundos, y 248 segundos, generó la comisión de distintas infracciones, toda vez que, a partir de dicho evento, durante el periodo comprendido entre el 21 al 26 de diciembre de 2011, TELEFÓNICA incurrió en lo siguiente:

a) La infracción prevista en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, al haber aplicado tarifas mayores a las informadas en el SIRT.

b) La infracción tipifi cada en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, al haber aplicado tarifas mayores a la tarifa tope establecida en la Resolución de Ajuste.

En ese sentido, corresponde el concurso de infracciones indicadas en los literales a) y b), respecto a los escenarios de duración de llamadas señalados anteriormente; por lo que, considerando que ambas se encuentran tipifi cadas en el

21 Cabe señalar que, con la entrada en vigencia del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución del Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS), se derogó el RGIS. No obstante, de conformidad a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del RFIS, a los procedimientos en trámite a la fecha de entrada en vigencia del mismo, continuarán rigiéndose por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea más favorable. Por tanto, en el presente caso, resulta aplicable las disposiciones del RGIS al haberse iniciado el PAS durante la vigencia de dicha norma.

22 Código SIRT Nº TFTP201200145.23 Código SIRT Nº TFTP201200148.24 Código SIRT Nº TFTP201200150.


artículo 43º del RGT como graves, en el presente caso, se aplicará la sanción prevista para la infracción del segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT; sin perjuicio que la determinación de responsabilidad por la infracción concursada sea considerada para efectos de la aplicación de la reincidencia y demás responsabilidades que las leyes establezcan.


A fi n de determinar la graduación de la sanción a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), así como el Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del artículo IV de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.




Artículo 11º del RGT

Mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Ofi cial El Peruano en 17 de febrero de 2014, se modifi có el RGT, aprobando un nuevo régimen de infracciones y sanciones, que califi ca en el ítem 5 del Anexo Nº 1, como infracción leve, el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 11º de la norma.

Teniendo en cuenta el Principio de Retroactividad Benigna recogido en el inciso 5) del artículo 230º de la Ley Nº 27444, según el cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores sean más favorables, corresponde aplicar el régimen de infracciones y sanciones aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL.

En ese sentido, cabe aplicar al presente caso, el rango de multa de entre (0.5) y cincuenta (50) UIT o una amonestación, de conformidad con lo establecido por el artículo 25º de la LDFF.

Segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT

Conforme al segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, vigente en ese entonces, la aplicación de tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición del público y a las tarifas tope establecidas por el OSIPTEL, se encontraban califi cadas como infracciones graves.

No obstante, el nuevo Régimen de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, califi ca en los ítems 2 y 8, las mismas obligaciones que se encontraban tipifi cadas en el segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo modifi cado, como infracciones muy graves.

En ese sentido, considerando que la aplicación del nuevo Régimen de Infracciones y Sanciones del RGT no resulta más favorable, se aplicará el artículo vigente al momento de la comisión de los hechos materia del presente PAS, en virtud al Principio de Irretroactividad recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG.



En el presente caso no existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de la obligación legal –que el registro se realice a más tardar el día de entrada en vigencia de cada tarifa– afecta a un potencial número de usuarios, que de haber contado con la información sobre dicha tarifa hubieran podido acceder a la misma.


Debe tenerse en cuenta que los montos cobrados por encima de la tarifa publicada en el SIRT y la tarifa tope no permitió a los usuarios que utilizaron dichas tarjetas un consumo mayor de su saldo, lo cual habría sido posible de haberse aplicado la tarifa correcta.

Asimismo, el perjuicio se ha producido incluso, a pesar de haberse efectuado las devoluciones correspondientes, más aún, cuando se tiene en cuenta que en escenarios de llamadas mediante el empleo de dichas tarjetas prepago la devolución no recae, necesariamente, en los usuarios afectados, de modo que cualquier medida compensatoria del daño producido, no abarca a la totalidad de afectados.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527839(iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:


En el presente caso no se ha confi gurado la fi gura de reincidencia. No obstante, se verifi ca que, además de no registrar la tarifa establecida con código SIRT TETF201200016 a más tardar el día de su entrada en vigencia, la situación antijurídica abarcó el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 2011 al 31 de enero de 2012. Ello se produjo igualmente, respecto de las tarifas promocionales con códigos SIRT Nº TPTF201200151, TPTF201200150, TPTF201200148, TPTF201200149, TPTF201200145, TPTF201200147, TPTF201200144 y TPTF201200146, en las que la situación antijurídica abarcó el periodo del 21 de diciembre de 2011 al 09 de febrero de 2012.

Asimismo, cabe señalar que TELEFÓNICA fue sancionada anteriormente por el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 11º del RGT, en el procedimiento tramitado en el expediente Nº 00039-2012-GG-GFS/PAS.


Respecto a las infracciones tipifi cadas en el segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, se evidencia que en ambos casos, los supuestos de hecho que confi guran la infracción se han producido durante el 21 al 26 de diciembre de 2011, lo cual demuestra que TELEFÓNICA no ha mantenido el nivel de cuidado o diligencia debida para dar cumplimiento a lo establecido en ambos artículos.

Asimismo, es preciso señalar que TELEFÓNICA fue sancionada anteriormente por el incumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, en los procedimientos tramitados en los expedientes Nº 00050-2012-GG-GFS/PAS, 00019-2012-GG-GFS/PAS y 00040-2012-GG-GFS/PAS.



En el presente caso, se verifi ca que TELEFÓNICA no registró la tarifa establecida correspondiente al código SIRT TETF201200016 durante un periodo mayor a un mes; sin embargo, procedió a registrarlo en el SIRT el 01 de febrero de 2011, cuando ésta todavía se encontraba vigente y aún no se había iniciado el presente PAS.

Respecto de las tarifas promocionales(25), TELEFÓNICA procedió a registrar las tarifas en el SIRT el 09 de febrero de 2012, cuando éstas ya no se encontraban vigentes, no obstante aún no se había iniciado el presente PAS.

Cabe indicar que, en estos supuestos, no existe posibilidad de subsanar la conducta, toda vez que la misma se encuentra asociada a un plazo perentorio y, no es posible revertir sus efectos al no poder determinar la cantidad de usuarios que pudieron ser afectados por el hecho de no contar con la información de las tarifas.


En relación al segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, TELEFÓNICA únicamente señala que la incidencia observada se debió por un error imprevisible, sin embargo no indica cómo se produjo dicho error, ni ha acreditado su carácter invencible.

Sin perjuicio de ello, debe considerarse lo señalado por TELEFÓNICA en cuanto a que, procedió a realizar todas las acciones necesarias para subsanar la conducta infractora, procediendo a efectuar las devoluciones correspondientes a su clientes, de manera previa al inicio del PAS, a través de las campañas promocionales publicadas en el SIRT(26).

En consecuencia, corresponde determinar si lo afi rmado por TELEFÓNICA constituye, en estricto, una subsanación de la conducta infractora, a fi n de analizar si procede la aplicación del régimen de incentivos previsto en el artículo 55º del RGIS, así como lo previsto en el artículo 236º-A de la LPAG.

Al respecto, cabe señalar que a efectos de considerar subsanada la conducta imputada, no basta solo el cese de la conducta infractora por parte de TELEFÓNICA; sino que, además, implica que dicha empresa debe acreditar la reparación del daño causado a los usuarios a quienes, de manera indebida, cobró una tarifa que no correspondía.

En esa línea, el hecho que TELEFÓNICA haya puesto a disposición del público en general las campañas promocionales para compensar la incidencia ocurrida, no puede considerarse como una subsanación a los abonados que adquirieron las tarjetas Hola Perú y 147 al minuto y al segundo y se vieron perjudicados por la aplicación de tarifas mayores a la establecida y mayores a la tarifa tope, durante el periodo del 21 al 26 de diciembre de 2011, toda vez que no se ha probado que esos mismos abonados se hayan benefi ciado con la aplicación de dicha promoción.

Por lo expuesto, se concluye que – en tanto no hay evidencia de ello – la conducta infractora no fue subsanada en los términos establecidos en el artículo 55º del RGIS, por lo que no corresponde aplicar el régimen de incentivos previsto en el RGIS y en el artículo 236º-A de la LPAG.

25 Códigos SIRT TPTF201200145, TPTF201200148, TPTF201200150, TPTF201200144, TPTF201200146, TPTF201200149, TPTF201200147 y TPTF201200151.

26 “Promoción adicional para llamadas a destinos móviles desde teléfonos públicos con la Tarjeta 147 al minuto o al segundo 004-TJ” con código TPTF201200028; y “Promoción adicional para llamadas a destinos móviles desde teléfonos públicos con la Tarjeta Hola Perú 023-TJ” con código TPTF201200208.


Asimismo, en lo que respecta a la aplicación del régimen de benefi cios del Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones (RFIS)(27), corresponde señalar que, de acuerdo a lo señalado por el Consejo Directivo en un pronunciamiento previo(28), la reversión de los efectos derivados de la infracción debe implicar que a los afectados con la conducta infractora les sean destinadas acciones orientadas a revertir el perjuicio causado. Por tanto, tampoco resulta aplicable el régimen de benefi cios del RFIS, toda vez que los benefi ciarios de las campañas promocionales emitidas para realizar la compensación correspondiente, no fueron necesariamente los usuarios afectados por el cobro de la tarifas mayores.

Sin perjuicio de que no resulte aplicable el régimen de benefi cios del RGIS y RFIS, debe tomarse en cuenta la conducta de TELEFÓNICA orientada a corregir el daño causado con la aplicación de tarifas mayores, a través de las campañas promocionales que se publicaron en el SIRT.



Sobre el particular, no existen elementos objetivos que permitan determinar el benefi cio obtenido por TELEFÓNICA como consecuencia de la comisión de la infracción; no obstante, debe indicarse que éste se encuentra representado por el costo evitado de los actos involucrados en todas aquellas actividades que debió realizar TELEFÓNICA, dirigidas a cumplir con publicar las tarifas de sus servicios y promociones dentro del plazo establecido en el artículo 11º del RGT.


En lo que respecta a la infracción prevista en el segundo y tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, conforme lo señalado en el Informe de Supervisión(29), se determinó que TELEFÓNICA aplicó tarifas mayores a las informadas, afectando a 7585 tarjetas 147 por un total de S/. 6117,72 nuevos soles y 1040 tarjetas Hola Perú por un total de S/. 721,63 nuevos soles.

No obstante, dicha empresa operadora puso a disposición del público unas campañas promocionales a fi n de reducir las consecuencias por la incidencia aludida, cumpliendo con compensar en exceso los montos afectados(30), según consta en el Expediente Nº 00325-2012-GG-GFS, mediante el cual la GFS verifi có las devoluciones realizadas por TELEFÓNICA.


En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de ninguna de las infracciones imputadas.


La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, el incumplimiento por el artículo 43º del RGT se inició en el año 2012, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa TELEFÓNICA no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2011.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LPAG y la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a TELEFÓNICA con una multa de seis (06) UIT, por haber incurrido en la infracción tipifi cada en el ítem 05 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD, modifi cada con Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL. Asimismo, corresponde sancionar a TELEFÓNICA con una multa de sesenta y siete (67) UIT, por la comisión de la infracción tipifi cada como grave, en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, al haber aplicado tarifas mayores a las publicadas en el SIRT durante el periodo comprendido entre el 21 al 26 de diciembre de 2011, mediante el uso de tarjetas 147 y Hola Perú; así como por la infracción tipifi cada como grave, en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT, en el marco del concurso de infracciones señalado en el numeral 3 de la parte considerativa de la presente Resolución, al haber aplicado una tarifa mayor a la tarifa tope establecida en la Resolución de Consejo Directivo Nº 148-2011-CD/OSIPTEL.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con seis (06) UIT, por la comisión de la infracción tipifi cada en el ítem 05 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº

27 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (RFIS) Artículo 18º.- Régimen de benefi cios La Empresa Operadora contará con los siguientes benefi cios:

(i) Cuando, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento sancionador, la Empresa Operadora acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de todo efecto derivado, el OSIPTEL reducirá la multa a imponer dentro de un rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%). (...).

(Sin subrayado en el original).28 Resolución de Consejo Directivo Nº 146-2013-CD/OSIPTEL del 24 de octubre de 2013, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA, en

relación al PAS seguido en su contra por la comisión de las infracciones tipifi cadas en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del RGT y el artículo 17º del RGIS. (Expediente Nº 0002-2012-GG-GFS/PAS)

29 Folio 75 del Expediente de Supervisión.30 Para el caso de las Tarjetas 147 al minuto y al segundo, el total de la compensación asciende a S/. 7.407,71; y para las Tarjetas Hola Perú, el monto de

compensación ascendió a S/. 1.173,44.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527841060-2000-CD/OSIPTEL, modifi cada con Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento del artículo 11º de dicha norma, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con sesenta y siete (67) UIT, por la comisión de la infracción grave prevista en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a las publicadas o puestas a disposición pública mediante los registros SIRT Nº TFTP201200145, Nº TFTP201200148 y Nº TFTP201200150; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.







Lima, 01 de abril de 2014


VISTO: el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 287-GFS/2013 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 3º de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL(1), al incumplir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 1º de la citada Resolución.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe de Supervisión Nº 724-GFS/2012 (Informe de Supervisión 1), de fecha 30 de julio de 2012, contenido en el expediente Nº 00024-2010-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS emitió el resultado de la verifi cación del cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL (Medida Correctiva), concluyendo lo siguiente:

IV. CONCLUSIONES

4.1 TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. habría incumplido el numeral 1 del artículo 1º de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución Nº 280-2007-GG/OSIPTEL, al no cumplir con brindar información clara, veraz,

1 El texto de la parte resolutiva de la Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL es el siguiente: Artículo 1º.- IMPONER una Medida Correctiva a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., a fi n que en adelante corrija su comportamiento de acuerdo a lo

dispuesto en la normativa vigente en materia de protección de los derechos de los usuarios y, específi camente, que proceda a la implementación de las acciones descritas a continuación:

1. Brinde información completa, clara, veraz, detallada, precisa, sufi ciente y apropiada a toda persona que lo solicite, en todas las consultas que se formulen sobre la aplicación de la normativa de preselección, a través de la totalidad de los medios que utilice la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. para comunicarse con el público en general, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso.

(...)

Artículo 3º.- El incumplimiento de la disposición contenida en el artículo 1º, numerales 1 y 2 constituye Infracción Muy Grave y será sancionado con una multa equivalente a entre ciento cincuenta y una (151) y trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias. El incumplimiento de la disposición contenida en el artículo 1º, numerales 3 constituye Infracción Grave y será sancionado con una multa equivalente a entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias.


detallada y precisa respecto a las consultas que se le formularon sobre la aplicación de la normativa de la preselección, conforme a lo dispuesto del artículo 6º de las Condiciones de Uso. En consecuencia, siendo que el incumplimiento de dicho numeral constituye una infracción muy grave según lo dispuesto en el artículo 3º de la citada resolución, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador en este extremo.

4.2 Respecto al numeral 2 del artículo 1º de la citada Medida Correctiva, considerando que el presupuesto jurídico ha sido derogado, corresponde su archivo en este extremo.

4.3 TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A cumplió con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1º de la Medida Correctiva, por lo que corresponde su archivo en este extremo.

2. Mediante carta C.1202-GFS/2012, notifi cada el 06 de agosto de 2012, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 3º de la Medida Correctiva impuesta por Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL, al haberse verifi cado, según lo señalado en el Informe de Supervisión, el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 1º de la mencionada Resolución, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

3. Mediante carta C.1255-GFS/2012, notifi cada el 14 de agosto de 2012, la GFS remitió a TELEFÓNICA copia del anexo adjunto al Informe Nº 724-GFS/2012.

4. Mediante carta DR-107-C-1538/DF-12, recibida el 09 de octubre de 2012, TELEFÓNICA presentó sus descargos (Descargos 1).

5. Mediante Informe de Supervisión Nº 1219-GFS/2012 (Informe de Supervisión 2), de fecha 14 de diciembre de 2012, contenido en el Expediente de Supervisión, la GFS emitió el resultado complementario de la verifi cación del cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL, concluyendo lo siguiente:

IV. CONCLUSIÓN

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. continuaría incumpliendo el numeral 1 del artículo 1º de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución Nº 280-2007-GG/OSIPTEL, al no cumplir con brindar información clara, veraz, detallada y precisa respecto a las consultas que se le formularon sobre la aplicación de la normativa de la preselección, conforme a lo dispuesto del artículo 6º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso. En consecuencia, siendo que a la fecha se encuentra en trámite un procedimiento administrativo sancionador por el mismo incumplimiento, corresponde su ampliación, adjuntando como nuevos hechos los señalados en el presente informe.

6. Mediante carta C.1934-GFS/2012, notifi cada el 17 de diciembre de 2012, la GFS comunicó a TELEFÓNICA la ampliación de los hechos por los cuales se inició el presente PAS.

7. Mediante escrito S/N, recibido el 25 de enero de 2013, TELEFÓNICA presentó la ampliación de sus descargos (Descargos 2).

8. Con fecha 05 de abril de 2013, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 287-GFS/2013.


De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM (Reglamento General), el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por el numeral 1 de artículo 1º de la Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL, que le impone una Medida Correctiva a fi n que cumpla con brindar información completa, clara, veraz, detallada, precisa, sufi ciente y apropiada a toda persona que lo solicite, en todas las consultas que se formulen sobre la aplicación de la normativa de preselección, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6º(2) de las Condiciones de Uso de los Servicios de Telecomunicaciones, norma que establece lo siguiente:

Artículo 6º.- Información básica a ser proporcionada por la empresa operadora Toda persona tiene derecho a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar

una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa (...)

2 Actual artículo 6º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL (T.U.O. de las Condiciones de Uso).

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527843En el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los Informes de Supervisión 1 y 2, TELEFÓNICA habría incumplido el numeral 1) del artículo 1º de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL, al no brindar información clara, veraz, detallada y precisa respecto a las consultas que se formularon sobre la aplicación de la normativa del sistema de preselección, conforme a lo establecido en el artículo 6º de las Condiciones de Uso.

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(3), que pudiera exonerarla de responsabilidad.



En sus escritos de descargos 1 y 2, TELEFÓNICA cuestionó el PAS sobre la base de los siguientes fundamentos:

(i) La medida correctiva impuesta por el OSIPTEL no ha quedado consentida.(ii) El PAS se sustenta en hechos acontecidos con anterioridad a todas las acciones de mejora implementadas por

TELEFÓNICA.(iii) Las pruebas que sustentan las supervisiones no acreditan el incumplimiento de la Medida Correctiva.(iv) El inicio del PAS vulnera el Principio de Razonabilidad.

1.1 Respecto a la impugnación de la Medida Correctiva

TELEFÓNICA señala que la Medida Correctiva impuesta, mediante Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL, fue impugnada en vía judicial (contencioso-administrativo) el 05 de marzo de 2008, encontrándose pendiente de resolver, a la fecha de presentación de sus descargos; por lo que, no es posible iniciar un PAS por el supuesto incumplimiento de la misma.

En esa línea, TELEFÓNICA considera que no resulta correcto amparar un PAS sobre la base de una Medida Correctiva que se encuentra en discusión, toda vez que esto implicaría un adelanto de opinión por parte de la Administración, al iniciar un PAS sin haber revisado las pruebas y sustentos presentados por la empresa operadora ni haber emitido una sentencia que ponga fi n al proceso seguido contra la Medida Correctiva.

Sobre el particular, es preciso tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 108º del Reglamento General del OSIPTEL que establece que las resoluciones emitidas por los órganos del OSIPTEL se ejecutan inmediatamente; así como el artículo 16º(4) de la LPAG que señala que el acto administrativo es efi caz a partir de la notifi cación legalmente realizada, siendo ésta última cumplida por el OSIPTEL a través de la carta Nº 541-CC/2007, la misma que notifi ca la Medida Correctiva el 17 de julio de 2007.

En virtud de lo señalado, es posible colegir que el carácter ejecutivo de la Medida Correctiva surtió plenos efectos a partir del momento en que fue efi caz, es decir de la fecha de su notifi cación; siendo exigible a partir de dicha fecha la obligación de TELEFÓNICA de corregir su comportamiento, adecuándolo a lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso.

Sin perjuicio de la ejecutabilidad inmediata de la Medida Correctiva, cabe indicar que TELEFÓNICA, en mérito a su derecho de defensa, interpuso los medios impugnativos correspondientes contra dicho acto administrativo; habiéndose desestimado los mismos.

En efecto, la Medida Correctiva impuesta fue confi rmada en última instancia administrativa, mediante Resolución de Presidencia Nº 186-2007-PD/OSIPTEL, notifi cada el 06 de diciembre de 2007, que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA contra la Resolución de Gerencia General Nº 379-2007-GG/OSIPTEL, que a su vez confi rmó la Medida Correctiva impuesta a dicha empresa y declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma.

En ese sentido, al haberse emitido el acto administrativo que resuelve el recurso de apelación que impugna la Medida Correctiva impuesta por la Gerencia General del OSIPTEL, se agotó la vía administrativa, conforme a lo dispuesto por el literal b) del artículo 218.2 de la LPAG.

De otro lado, en relación a la interposición de la demanda contenciosa administrativa presentada el 05 de marzo de 2008, cabe señalar que de conformidad con el artículo 25º del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, la admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el juez mediante una medida cautelar o la Ley, disponga lo contrario.

3 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.4 LPAG Artículo 16º.- Efi cacia del acto administrativo 16.1 El acto administrativo es efi caz a partir de que la notifi cación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.

(...)


Asimismo, cabe traer a colación el artículo 108º del Reglamento General del OSIPTEL, que dispone que únicamente se suspenderá la ejecución de lo resuelto por un órgano funcional cuando el superior jerárquico de dicho órgano o el Poder Judicial de ser el caso, dispusieran expresamente la suspensión de los efectos de la resolución o decisión impugnada.

De acuerdo a lo señalado, se desprende que la interposición de la demanda por parte de TELEFÓNICA no suspende la ejecución de la Medida Correctiva; más aun considerando que la Resolución de Presidencia Nº 186-2007-PD/OSIPTEL desestimó expresamente la solicitud de suspensión de efectos de la Medida Correctiva.

Adicionalmente, es preciso mencionar que a la fecha de inicio del PAS, el OSIPTEL no fue notifi cado sobre alguna medida cautelar que disponga expresamente la suspensión de la decisión impugnada en sede administrativa. En consecuencia, los efectos de la Resolución que impone la Medida Correctiva se mantenían vigentes y exigibles, correspondiendo realizar las acciones de supervisión a fi n de verifi car el cumplimiento de la misma.

Finalmente, cabe mencionar que, conforme lo informado por la Procuraduría Pública del OSIPTEL(5), el proceso judicial ha concluido a favor del OSIPTEL; por tanto la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL ha sido confi rmada en sede judicial.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA respecto a una supuesta afectación a las garantías y los principios de la LPAG.

1.2 Respecto a las acciones de supervisión efectuadas con anterioridad a las medidas implementadas por TELEFÓNICA

En el descargo 1, TELEFÓNICA sostiene que el presente PAS se basa en acciones de supervisión realizadas con mucha antelación, sin tomar en cuenta la conducta que la empresa operadora ha tenido estos últimos años respecto al despliegue informativo que implementó en sus canales de atención con el objetivo de cumplir la Medida Correctiva, lo que conllevó a no tener observación alguna de su calidad informativa desde a mediados de julio de 2010. Ello coincide con el programa de capacitaciones a los asesores comerciales durante los años 2010, 2011 y 2012, las cuales se realizaron en coordinación con la GFS.

Además, TELEFÓNICA sostiene que su acción de cumplimiento no se limitó a capacitar a su personal, sino también involucró la difusión permanente de información sobre la normativa de preselección, tanto para sus canales comerciales como para el público usuario, lo cual fue acreditado por la GFS con el envío de sus informativos comerciales y capturas de pantalla de la página web.

Finalmente, agrega que en vista que procedió a capacitar a sus asesores comerciales sobre la normativa de preselección, incluso de manera conjunta con la GFS, y al no tener observación alguna de su calidad informativa desde el 2010, resultaba razonable que TELEFÓNICA llegara a la conclusión de que las acciones adoptadas eran correctas y sufi cientes, y que no se contaba con objeción del regulador, que inclusive validó sus actuaciones en el Informe de Supervisión; por lo que carece de sustento pretender sancionarla a partir de una conducta reconocida como adecuada, de lo contrario se vulneraría el Principio de Predictibilidad.

Sobre el particular, cabe precisar que el objeto de la Medida Correctiva impuesta consiste en que TELEFÓNICA adecúe su comportamiento a la normativa vigente, para lo cual debe proceder, entre otros, a (i) brindar a los abonados o usuarios información completa, clara, veraz, detallada, precisa, sufi ciente y apropiada sobre la aplicación de la normativa de preselección, a través de los distintos mecanismos de información que utilice la empresa operadora, a efectos de evitar una nueva transgresión al artículo 6º de las Condiciones de Uso; y (ii) comunicar al OSIPTEL sobre los mecanismos que viene utilizando y tiene previsto implementar para brindar información al público en general sobre la normativa de preselección.

Como es posible observar, la Medida Correctiva dispone distintas obligaciones a TELEFÓNICA, a fi n que corrija su comportamiento y evitar daños irreparables al mercado.

Es así que, a fi n de verifi car el cumplimiento de la Medida Correctiva, en lo concerniente a brindar información sobre la normativa de preselección acorde a lo establecido en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, la GFS efectuó acciones de supervisión durante el periodo 2010 a 2012, de acuerdo al Plan de Supervisión contenido en el Expediente de Supervisión, verifi cándose que TELEFÓNICA no corrigió su conducta al no estar brindando información completa, clara, veraz, detallada, precisa, sufi ciente y apropiada sobre el sistema de preselección, conforme se detallará en el acápite 1.3 de la presente resolución.

De otro lado, a través del Informe de Supervisión 1, la GFS concluyó que TELEFÓNICA cumplió con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1º de la Medida Correctiva; no obstante, ello está referido únicamente a la obligación de comunicar al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, sobre las medidas que iba adoptar para brindar información al público en general respecto a la normativa de preselección.

En efecto, mediante cartas DR-236-C-235/CL-07 y DR-067-C-0004/DS-08, recibidas el 18 de julio de 2007 y 02 de enero de 2008, respectivamente, TELEFÓNICA informó sobre los mecanismos implementados para brindar información sobre la preselección. Por lo que la GFS concluyó el archivo solo en ese extremo.

5 Con Informe Nº 023-PP/2013 del 29 de noviembre de 2013, la Procuraduría Pública del OSIPTEL informó que el Recurso de Casación interpuesto por TELEFÓNICA, fue declarado improcedente por resolución del 26 de junio de 2013, dictada por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República; dándose por concluido el proceso judicial a favor del OSIPTEL.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527845En ese sentido, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, no es posible afi rmar que el cumplimiento de la entrega de información dentro del plazo dispuesto por la Medida Correctiva implique el cumplimiento de brindar información conforme a lo establecido en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, toda vez que ello tiene que ser verifi cado por la GFS a través de acciones de supervisión, que permitan concluir que la empresa operadora está brindando información acorde con la normativa de preselección.

En ese sentido, el cumplimiento de la entrega de información dentro del plazo establecido, no enerva la verifi cación del cumplimiento de las demás obligaciones contenidas en la Medida Correctiva.

Respecto a las acciones o medidas que la empresa operadora adoptó a efectos de cumplir con lo dispuesto por la Medida Correctiva, se debe tener en cuenta que estas no resultaron sufi cientes, toda vez que –conforme se detallará en el numeral 1.3 de la resolución- está demostrado que sin perjuicio de la capacitación que dicha empresa pudo haber ofrecido a sus asesores comerciales, al menos un grupo de éstos no se encontraban debidamente preparados para absolver las solicitudes de información de los usuarios sobre el sistema de preselección.

Finalmente, en relación a las capacitaciones dirigidas al personal de los canales comerciales de TELEFÓNICA que se realizaron de manera conjunta con la GFS, es preciso mencionar que – de acuerdo a la prueba remitida(6) en sus descargos – éstas se coordinaron en el mes de mayo de 2011, es decir, casi un año después de efectuadas la mayoría de las acciones de supervisión(7) que sustentan el presente PAS. No obstante, cabe señalar que si bien el comportamiento posterior del administrado no es un criterio que se deba tener en consideración para determinar si se ha producido la infracción, ésta se tomará en cuenta para determinar la cuantía de la sanción a ser aplicada, conforme al artículo 230º de la LPAG.

Por lo señalado, se concluye que el inicio del presente PAS se encuentra plenamente justifi cado, teniendo en cuenta que las acciones de supervisión constituía un mecanismo adecuado para verifi car el cumplimiento de la Medida Correctiva, quedando desvirtuado la afi rmación de que ha existido una contravención al Principio de Predictibilidad previsto en la LPAG.

1.3 Respecto a las acciones de supervisión que sustentan el PAS

El presente PAS se sustenta en acciones de supervisión consistentes en llamadas de prueba realizadas durante los años 2010 y 2012, así como en actas de levantamiento de información de la página web de TELEFÓNICA, las cuales se analizan a continuación.

Análisis de llamadas de prueba

TELEFÓNICA en sus descargos señala que de la lectura de las transcripciones de las grabaciones de voz que sustentan el PAS se ha observado que las mismas no acreditan las infracciones que se le imputa.

Sobre el particular, cabe señalar que en el presente caso se realizaron veintidós (22) acciones de supervisión, consistentes en llamadas de prueba, de las cuales sólo diecisiete (17) fueron tomadas en cuenta en los Informes de Supervisión, a efectos de la imputación de cargos, según el siguiente detalle.

Nº Fecha Hora Acción de Supervisión Folio1 14/04/2010 11:10 Llamada de Prueba 942 14/04/2010 16:34 Llamada de Prueba 963 15/04/2010 11:20 Llamada de Prueba 984 07/05/2010 11:47 Llamada de Prueba 1015 07/05/2010 16:26 Llamada de Prueba 1046 27/05/2010 11:49 Llamada de Prueba 1077 27/05/2010 17:16 Llamada de Prueba 1098 06/07/2010 11:59 Llamada de Prueba 1129 07/07/2010 11:03 Llamada de Prueba 11410 12/07/2010 11:51 Llamada de Prueba 11611 13/07/2010 11:00 Llamada de Prueba 11812 13/07/2010 16:55 Llamada de Prueba 12013 14/07/2010 15:08 Llamada de Prueba 12214 15/07/2010 16:48 Llamada de Prueba 12515 26/11/2012 11:07 Llamada de Prueba 16416 26/11/2012 11:16 Llamada de Prueba 16617 26/11/2012 11:27 Llamada de Prueba 169

Cabe señalar que como denominador común del conjunto de llamadas telefónicas realizadas, se aprecia que el supervisor consultó sobre el plazo para contar con el servicio de preselección, obteniendo como respuesta por parte de los asesores comerciales, que éstos se realizaban en plazos menores a los establecidos en el Reglamento de Preselección.

6 Correos electrónicos remitidos durante los meses de mayo a octubre de 2011. (Anexo 1-B del Descargo 1)7 Llamadas de prueba efectuadas en los meses de abril, mayo y julio de 2010.


Al respecto, cabe señalar que ello no constituye un incumplimiento al artículo 6º de las Condiciones de Uso, puesto que el artículo 34º del Reglamento de Preselección indica que desde la fi rma de la carta de preselección, el concesionario de larga distancia cuenta con un plazo máximo de veinte (20) días para informarle al usuario la fecha desde la cual dispondrá el servicio; no obstante, dicho plazo ha sido establecido como máximo, no estando prohibida una duración menor, como efectivamente ocurre en la práctica.

Asimismo, del Informe de Supervisión se aprecia que se imputa el incumplimiento de la Medida Correctiva, puesto que, en varias llamadas de prueba, se verifi có que TELEFÓNICA no brindó información sobre la relación de otros concesionarios de larga distancia que se encuentran disponibles para realizar la preselección.

Sobre el particular, de acuerdo al artículo 36º del Reglamento de Preselección, solo en caso de nuevos abonados del servicio de telefonía fi ja, el concesionario local debe poner a su disposición la relación no discriminatoria y neutral de los concesionarios de larga distancia disponibles para su selección, condición que no se aprecia de las conversaciones telefónicas, toda vez que el supervisor hace referencia a un número telefónico existente.

En ese sentido, no se tomarán en cuenta las imputaciones sobre estos aspectos en particular para determinar el incumplimiento de la Medida Correctiva impuesta a TELEFÓNICA.

Ahora bien, con el fi n de determinar si realmente la empresa operadora cumplió con la obligación establecida en el numeral 1 del artículo 1º de la Medida Correctiva, se debe hacer una revisión del contenido de las llamadas realizadas por los funcionarios de la GFS.

1.3.1 Llamada de Prueba realizada el 14 de abril de 2010 (11:10 horas)

Respecto a dicha acción de supervisión, TELEFÓNICA manifi esta que el supervisor únicamente señaló que no era el titular del servicio, por lo que la asesora comercial no tenía que asumir su calidad de usuario del servicio. Asimismo, sostiene que la asesora comercial indicó expresamente el plazo en que se ejecutaba la preselección.

Al respecto, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 28º del Reglamento del Sistema de Preselección del Concesionario del Servicio Portador de Larga Distancia(8) (Reglamento de Preselección), la selección del concesionario de larga distancia se formaliza mediante la fi rma de la Carta de Preselección por parte del abonado del servicio o del usuario debidamente autorizado por aquél.

De acuerdo a las defi niciones de la citada norma, así como al Glosario de Términos de las Condiciones de Uso, se entiende por usuario a la persona que en forma eventual o permanente tiene acceso a algún servicio público de telecomunicaciones.

En esa línea, considerando que el supervisor accedió al servicio telefónico desde el cual se realizó la consulta y expresó su interés sobre el sistema de preselección, no es posible sostener, como pretende TELEFÓNICA, que éste debió señalar expresamente su condición de usuario a fi n de brindarle la información correspondiente; toda vez que el solo hecho de acceder al servicio y generar la llamada telefónica se hace presumible su condición de usuario del servicio.

En ese sentido, pese a que en dos oportunidades se preguntó sobre el proceso de preselección, el asesor comercial indicó que sólo el titular del servicio puede realizar la preselección, por lo que la información proporcionada por TELEFÓNICA no se ajusta a lo establecido en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, en tanto que informó que sólo el titular de la línea telefónica podía efectuar la preselección, verifi cándose el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 1º de la Medida Correctiva.


De acuerdo al Informe de Supervisión 1, se le imputa a TELEFÓNICA el incumplimiento de la Medida Correctiva, al no absolver la consulta del supervisor sobre la relación de operadores que puede elegir para preseleccionarse.

Al respecto, de la revisión de la conversación telefónica se advierte que, ante la pregunta explícita del supervisor respecto a la posibilidad de preseleccionarse con otras empresas distintas a TELEFÓNICA, el asesor comercial respondió señalando que existen otras empresas con las que se puede preseleccionar.

Si bien el asesor comercial de TELEFÓNICA no mencionó la relación detallada de otros concesionarios; de la revisión de la transcripción de la llamada no se aprecia una consulta directa y expresa respecto a la relación de los concesionarios de larga distancia que se encuentran disponibles para realizar la preselección.

Teniendo en cuenta que la obligación referida a poner a disposición la relación de la lista de concesionarios de larga distancia está referida sólo para los nuevos abonados del servicio de telefonía fi ja local situación que dista del presente caso, corresponde archivar este extremo del PAS.


Sobre esta llamada de prueba, TELEFÓNICA sostiene que la asesora comercial informó correctamente al señalar que no habría ningún problema si el usuario decidiera preseleccionar con otra empresa, puesto que siempre podrá hacer uso del sistema de llamada por llamada con las demás operadoras de larga distancia.

Al respecto, de la revisión de la llamada se advierte que, el supervisor consultó si era posible preseleccionar con otros operadores, obteniendo como respuesta del asesor comercial de TELEFÓNICA que respecto de otras operadoras solo requiere anteponer el código respectivo, conforme se aprecia a continuación:

8 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 006-99-CD-OSIPTEL

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527847 (...) Funcionario de OSIPTEL: Siete días útiles, ya... y dígame una cosa señorita ¿Yo me puedo preseleccionar con otras

empresas, ósea no tendría ningún problema con Telefónica?, o... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No tanto preseleccionar, porque por ejemplo cuando una empresa de otra

compañía, por decirlo de alguna manera, la llama a usted... digamos... Americatel puede ser o varias empresas que aquí trabajan con ese rubro de larga distancia... pueden llamarla a usted y en todo caso ofrecerle un plan larga distancia, ellos le dan su propio código, no necesariamente ellos tienen que indicarle a usted de la misma manera que Telefónica que se acerquen con ellos a fi rmar... ellos directamente solamente le indican el código por el cual usted va a anteponer para poder marcar el plan de ellos ¿No?

(...)

Como se observa, el supervisor como un usuario ordinario consultó de manera directa sobre la posibilidad de preseleccionar con otras empresas distintas a TELEFÓNICA, ante lo cual el asesor comercial se limitó a informar cómo aplicaría el sistema de llamada por llamada, dándole a entender que si optara por preseleccionarse con otra empresa, tendría que anteponer un código para realizar las llamadas de larga distancia, lo cual no se ajusta a la normativa de preselección.

En consecuencia, en el escenario analizado, queda corroborado que TELEFÓNICA contravino lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 1º de la Medida Correctiva, al no brindar información clara, veraz, detallada y precisa en la consulta que se formuló a través del número telefónico de atención al cliente 104, sobre la normativa de preselección.

1.3.4 Llamada de Prueba realizada el 07 de mayo de 2010 (11:47 horas)

De la conversación telefónica, se aprecia que las preguntas del supervisor fueron planteadas de la manera en la que cualquier usuario ordinario las realizaría ante el interés de conocer el funcionamiento del sistema de preselección; no obstante, se observa que el asesor comercial respondía las preguntas del supervisor referentes al “sistema de preselección” con afi rmaciones que versan sobre el sistema de llamada por llamada, y esto es desde antes de la pregunta del supervisor que según sostiene TELEFÓNICA confundió a la representante, conforme se aprecia a continuación:

Funcionario de OSIPTEL: Una consulta, disculpe no la entiendo muy bien, si yo me preselecciono con ustedes, tengo salida directa. ¿Si no me preselecciono tengo me marcar el 1988 así esté preseleccionado con otra empresa?

Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Efectivamente. Funcionario de OSIPTEL: Quiere decir que para yo hacer una llamada a larga distancia, si estoy preseleccionado con otra

empresa, tengo que marcar el 1988. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No, es con el código que esa empresa le indique. El 1988 es con

Telefónica. Funcionario de OSIPTEL: Aaa ya quiere decir que...no la entiendo, la empresa me va a dar un código (ininteligible) igual

que con ustedes ¿No? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Claro, efectivamente, ya le brindan un código y por medio de ese código

realiza sus llamadas con esa empresa. Funcionario de OSIPTEL: Preseleccionándome con esa empresa. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Claro, efectivamente.

En efecto, se puede observar que las preguntas planteadas por el supervisor se efectúan sobre la base de la respuesta del asesor comercial, precisando que si se preselecciona con otra empresa las llamadas se efectuarán marcando previamente un código.

Incluso, durante la conversación, el supervisor manifestó expresamente que no le quedaba claro la explicación brindada por el asesor comercial, ante lo cual, consultó directamente si en caso preseleccionara con otra empresa tendría que marcar un código previamente, respondiendo afi rmativamente que los otros operadores le brindarán un código de acceso, lo cual hace alusión al sistema de llamada por llamada, como se aprecia a continuación.

Funcionario de OSIPTEL: Entonces, si me preselecciono con una empresa “X” ¿Ellos me van a dar un código? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Claro y usted se va a comunicar por intermedio de ese código. Funcionario de OSIPTEL: No es como ustedes, marcando el “0” (cero). Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No señor. Lo que sucede es que si por ejemplo se comunica usted con

otra empresa, desea por ejemplo, con la empresa Americatel; usted desea realizar las llamadas con esa empresa... ellos le brindan un código, un código de acceso, usted marca ese código y luego recién el número telefónico.

(...)

Como se puede apreciar, las respuestas del asesor comercial de TELEFÓNICA estaban orientadas al sistema de llamada por llamada, pese a la consulta expresa sobre el sistema de preselección,

En ese sentido, ha quedado acreditado que TELEFÓNICA incumplió con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 1º de la Medida Correctiva, al no brindar información clara, veraz, detallada y precisa en la consulta que se formuló a través del número telefónico de atención al cliente 104, sobre la normativa de preselección.

1.3.5 Llamada de Prueba realizada el 07 de mayo de 2010 (16:26 horas)

De la transcripción de la llamada, se verifi ca que el supervisor consultó sobre la formalización de preselección, conforme se registra en el siguiente dialogo.

(...) Funcionario de OSIPTEL: ¿No hay ninguna forma de preseleccionar otra persona que no sea el titular? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Eh... no, en ese caso solamente la preselección es solamente con el titular

de la línea. Funcionario de OSIPTEL: Y si él no puede, está enfermo o algo por el estilo. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Por eso le indico, en ese caso, solamente la preselección es con el

titular.


Funcionario de OSIPTEL: Solamente... no hay ninguna otra salida. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No, en este caso es siempre es con el titular de la línea telefónica la

preselección. Funcionario de OSIPTEL: Así me dé una carta poder... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Así le brinden lo que es una carta poder. (...)

Como se puede apreciar, el asesor comercial de TELEFÓNICA ante la pregunta sobre la formalización de preselección, señala que únicamente el titular es quien puede llevar a cabo la preselección; pese a que el artículo 28º del Reglamento de Preselección señala que los usuarios pueden hacerlo siempre que se encuentren debidamente autorizados por el titular.

Incluso, pese a la respuesta del asesor comercial, el supervisor consulta si en su calidad de usuario puede hacerlo a través de una carta poder, obteniendo una respuesta negativa por parte del asesor comercial, la cual no se ajusta a lo establecido en el artículo 2º del TUO de las Condiciones de Uso, que permite la posibilidad de que el titular actúe mediante representante.

En tal sentido, ha quedado acreditado que TELEFÓNICA incumplió con brindar información clara, veraz, detallada y precisa en la consulta que se formuló a través del número telefónico de atención al cliente 104, sobre la normativa de preselección.

1.3.6 Llamadas de Prueba realizadas el 27 de mayo de 2010 (11:49 y 17:16 horas)

TELEFÓNICA manifi esta que en estas llamadas se produjo una confusión en la conversación, toda vez que la pregunta del supervisor no fue totalmente clara, induciendo al error a los asesores comerciales.

Al respecto, cabe señalar que las respuestas por parte de los asesores de TELEFÓNICA deben ser analizadas teniendo en cuenta el contexto en que se produjeron las llamadas de prueba efectuadas por los supervisores de la GFS, para lo cual se extrae la parte pertinente de los diálogos.

Llamada Nº 1 (11:49 horas) (...) Funcionario de OSIPTEL: ¿Puedo preseleccionarme con otras empresas señor o solo con Telefónica? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No, también se puede preseleccionar con otras empresas, puede ser con

Americatel, también con empresas como Convergia, con distintas empresas, eso ya queda al libre albedrío, en este caso de la señora que es la titular directa ¿No?

Funcionario de OSIPTEL: ¿El procedimiento del discado es igual? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Si preselecciona con otras empresas, el discado... tendría que marcar

el número que ellos le indiquen. Un número antes de marcar, por ejemplo a una llamada nacional, antes de marcar el “00”, código del departamento y el número telefónico, tiene que marcar un número antes de ello; que puede ser 1977, por ejemplo, de Americatel

(...) Funcionario de OSIPTEL: Una consulta ¿Cuánto tiempo varía desde la fi rma de... como le llaman ustedes, carta, convenio;

hasta que pueda ya hacer el discado directo? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Cinco días útiles señor. Funcionario de OSIPTEL: ¿Cinco días útiles no? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Así es. (...)

Llamada Nº 2 (17:16 horas) (...) Funcionario de OSIPTEL: La pregunta básicamente es este... sobre preselección me gustaría saber, porque no estoy

preseleccionado y no puedo hacer ninguna llamada Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: (Ininteligible) si quiere preseleccionar con nosotros, con Telefónica tendrá

que acercarse a ofi cina, si no desea puede usted preseleccionar con otra persona, con Americatel, con otras empresas. Funcionario de OSIPTEL: Ya, y ¿No tendría ningún problema con ustedes al preseleccionarme? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No ningún problema, lo único si que cada operador le va a cobrar su monto

que usted genere, su llamada ¿No? Funcionario de OSIPTEL: Y la forma de marcar es la misma o es diferente... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Es diferente, cada operador es diferente. Funcionario de OSIPTEL: En los operadores cómo es más o menos, en términos generales digamos... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: (Ininteligible) en todo caso, no sabría indicarle... de Americatel es el 1977

creo, marca el 1977 luego el número telefónico que desea llamar. (...) Funcionario de OSIPTEL: Ah...ya, ¿Con otras empresas no es la misma manera o sí es la misma manera? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No le indicaría porque cada operador tiene diferente manera de marcar

directamente desde un operador, por ejemplo, en Americatel tiene que marcar una clave que es el 1977 y recién el número telefónico.

Funcionario de OSIPTEL: Preseleccionándome con ellos... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Exacto... Funcionario de OSIPTEL: Ah... ya, ya, y ¿Así es con todas las empresas? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No sabría indicarle. (...)

Tal como se puede apreciar, en ambas llamadas, el supervisor consultó sobre la posibilidad de preseleccionarse con otras empresas, obteniendo como respuesta que puede preseleccionar con otras empresas como AMERICATEL. Ante la posibilidad de que se puede elegir otros operadores para la preselección, el supervisor consultó si el discado era similar al que utilizaría con TELEFÓNICA, obteniendo una respuesta errada al indicar que si preselecciona con otras empresas

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527849tendría que marcar un código antes del número telefónico, lo cual no se ajusta al sistema de preselección, sino al sistema de llamada por llamada.

En ese contexto, lo argumentado por TELEFÓNICA no es correcto, puesto que se aprecia que existe una consulta directa y clara por parte de los supervisores del OSIPTEL respecto al discado en el sistema de preselección, no obstante, la respuesta de los asesores comerciales no se ajusta a dicha normativa.

En efecto, las consultas realizadas fueron formuladas de manera adecuada por los supervisores del OSIPTEL, quienes, actuando como usuarios ordinarios, realizaron preguntas concretas que debieron merecer respuestas precisas de los asesores comerciales de TELEFÓNICA, tomando en cuenta que es la empresa operadora la obligada a proporcionar dicha información.

En tal sentido, ha quedado acreditado que TELEFÓNICA incumplió con brindar información clara, veraz, detallada y precisa en la consulta que se formuló a través del número telefónico de atención al cliente 104, sobre la normativa de preselección.

1.3.7 Llamada de Prueba realizada el 06 de julio de 2010 (11:59 horas)

De la revisión integral de la llamada efectuada, se verifi ca que el supervisor consultó sobre el sistema de preselección, ante lo cual el asesor comercial brindó información adecuada al indicar que a través de dicho sistema marcará directamente el número telefónico, sin necesidad de anteponer otros códigos de operadores de larga distancia; además, señaló que es posible realizar la preselección a través de otras empresas.

Si bien el asesor comercial señaló que sólo brinda información respecto al servicio que brinda TELEFÓNICA, ello no constituye incumplimiento a la normativa de preselección, puesto que no existe una obligación expresa que exija a TELEFÓNICA a informar sobre las opciones para preseleccionar con otras empresas, salvo el caso de abonados nuevos.

Por ello, no se puede afi rmar que TELEFÓNICA incumplió con brindar información clara, veraz, detallada y precisa al usuario respecto a la normativa de preselección; correspondiendo el archivo del PAS en ese extremo.

1.3.8 Llamadas de Prueba realizadas el 07, 13 y 15 de julio de 2010

En relación a estas llamadas de prueba, constituye un hecho probado que TELEFÓNICA no proporcionó información veraz a los supervisores de la GFS, los cuales, simulando ser usuarios, solicitaron información sobre el sistema de preselección, como se muestra a continuación:

Llamada del 07 de julio de 2010 (11:03 horas) (...) Funcionario de OSIPTEL: Sí lo puedo hacer...la... otras consulta, si yo preselecciono con Telefónica del Perú, ¿Cómo

sería el discado, me podría indicar usted?, si me preselecciono con ustedes. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Ah, con usted... con nosotros el 1988. Funcionario de OSIPTEL: ¿Eso es para preselección? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Sí, de Telefónica. Funcionario de OSIPTEL: Ya, entonces, si me preselecciono con ustedes ¿Cómo marco? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: El 1988. Funcionario de OSIPTEL: De ahí que más... (...) Funcionario de OSIPTEL: Sí, que hago dígame... usted me dice marco el 1988 y de ahí que más hago por favor, ¿Me

podría indicar? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Su teléfono señor, ¿Ya está preseleccionado? Funcionario de OSIPTEL: No, no, no, no... justamente... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Tiene que acercarse para que le den mayor información, ¿Le brindo la

dirección? Funcionario de OSIPTEL: ¿Usted no me podría indicar cómo me... cómo disco? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: El 1988 y el número telefónico, señor. Funcionario de OSIPTEL: ¿Eso es cuando me preselecciono... con ustedes? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Sí... (...)

Llamada del 13 de julio de 2010 (11:00 horas) (...) Funcionario de OSIPTEL: Excelente. Otra consulta este... ¿Yo puedo preseleccionarme con otra empresas? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: (Ininteligible) Funcionario de OSIPTEL: Si este...y ¿Tendría algún problema con ustedes? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No, la preselección es libre para que el usuario pueda acceder a cualquier

tipo de operador de larga distancia. Funcionario de OSIPTEL: Y el discado ¿Es igual que ustedes o es diferente? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: El discado ya va dependiendo ¿No? de... a qué empresa usted se afi lie, si

es con Americatel tendría que marcar el 1977. Funcionario de OSIPTEL: Estamos hablando de preselección, entonces marco...eh... ¿Cómo hago, me dice?, no lo

entendí muy bien. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Es depende con qué operador usted escoja: con Telefónica sería de

manera directa, con el operador si usted coge otro operador él le va a indicar cuál sería el código que usted tendría que anteponer.

Funcionario de OSIPTEL: Ya pero me dijo de Americatel, ¿Me dijo algo? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Americatel el código es del servicio 1977. Funcionario de OSIPTEL: Ese es con preselección...


Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Así es... (...)

Llamada del 13 de julio de 2010 (16:55) (...) Funcionario de OSIPTEL: Estamos hablando de preselección...le agradecería si me puede explicar nuevamente cómo es

la... me decía sobre la, el discado con otras empresas, si me preselecciono con otras empresas... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: No le podría explicar, el discado varía de acuerdo a la empresa que usted

quiera eh... afi liar, en todo caso si usted desea información en todo caso de cómo va a marcar afi liándose a otros servicios, tendría que consultarlo con las otras empresas, señor.

Funcionario de OSIPTEL: Claro, pero enantes algo, que tenía que marcar un código... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: ¡Claro!, probablemente ellos le brinden un código, le dije; pero no podría

indicarle cuales porque los códigos varían, obviamente, de acuerdo al servicio que le brinde cada empresa. (...) Funcionario de OSIPTEL: Sí, tengo una línea libre, por eso le preguntaba, solamente me interesaba saber cómo marcaría

con otras empresas...cuando me preselecciono. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Con otras empresas no podría indicarle cómo. Con nosotros empleamos

un código si es que es una línea plana o semiplana con el 1988. Funcionario de OSIPTEL: Perdón ¿Qué código tendría que marcar preselección con ustedes? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: 1988... (...)

Llamada del 15 de julio de 2010 (16:48 horas) (...) Funcionario de OSIPTEL: Y en ese caso ¿Cómo se marca con las otras empresas? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Tendría que fi rmar una carta de preselección o un contrato con otras

empresas, ya sea Americatel, IDT Perú o dependiendo en la empresa en la cual usted desea contratar. Funcionario de OSIPTEL: Y el discado ¿Cómo es en ese caso? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Eh... dependiendo la empresa con la cual va a contratar... Funcionario de OSIPTEL: Supongamos Americatel... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Es el 1977. Funcionario de OSIPTEL: Que... ¿Cómo marcaría entonces en preselección? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Primero tendría que fi rmar su contrato con ellos. Funcionario de OSIPTEL: Ya, supongamos que yo fi rme contrato con Americatel... ¿Cómo marcaría entonces con ellos? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Marcando primero anteponiendo el 1977... (...)

Como se aprecia de las conversaciones transcritas, las consultas de los supervisores hacían alusión a la manera de discar en caso decidiera optar por la preselección; no obstante, los asesores comerciales respondieron erróneamente al no señalar que el discado era directo, sino por el contrario hicieron referencia al sistema de llamada por llamada al señalar que debía marcar un código previo al número telefónico para poder originar las llamadas de larga distancia.

Se debe tener en cuenta que un modo similar de consulta al efectuado en el presente apartado, fue realizado en otra acción de supervisión, habiéndose informado adecuadamente sobre la forma de discado para realizar llamadas internacionales a través del sistema de preselección, por lo que queda evidenciado que la consulta realizada no fue planteada de modo condicionado, sino que fue efectuada de modo concreto respecto a la normativa de preselección.

Por tanto, se ha incumplido en este extremo lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 1º de la Medida Correctiva.


De la revisión del íntegro de la llamada realizada al 104, se verifi ca que el asesor comercial explicó correctamente en qué consiste el sistema de preselección, indicando que bajo este sistema tiene que escoger al operador con el cual el usuario va desear trabajar en adelante para originar sus llamadas de larga distancia; precisando que resulta necesario suscribir la carta de preselección, a fi n que las llamadas de larga distancia se realicen de manera directa.

En la normativa de preselección no existe una obligación directa que exija a las empresas operadoras a brindar información respecto al discado con otras empresas operadoras; en ese sentido, el hecho que el asesor comercial haya señalado al usuario que tiene que comunicarse con el operador de larga distancia que elija para que le brinde la información correspondiente a la forma de discado de la empresa que escoja para su preselección, no constituye un incumplimiento a la Medida Correctiva; más aun considerando que, a insistencia del supervisor, el asesor comercial brindó información correcta al indicarle que si es un sistema de preselección la manera de discado debe ser al igual que en el caso de TELEFÓNICA.

Por ello, no se puede afi rmar que TELEFÓNICA incumplió con brindar información clara, veraz, detallada y precisa al usuario respecto a la normativa de preselección; correspondiendo el archivo del PAS en ese extremo.


Respecto a esta llamada de prueba, es preciso señalar que a efectos de determinar si realmente TELEFÓNICA incumplió con lo dispuesto en la Medida Correctiva, se debe hacer una revisión del contenido de la llamada, tal como a continuación se transcribe.

(...) Funcionario de OSIPTEL: Claro...yo quisiera, por decir, yo me preselecciono con Americatel cómo marcaría en ese caso...

¿Sabe usted? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: De igual manera... tendría que generar un convenio ¿Correcto?, un

contrato con ellos.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527851 Funcionario de OSIPTEL: Ya claro, hago un contrato para preseleccionarme con ellos, pero el marcado ¿Cómo sería?...

eh... el rato de digitar digamos con Americatel. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Es el... bueno el de Americatel es el 1977 ¿No? Funcionario de OSIPTEL: Ya, el... pero cómo marcaría en ese caso... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Claro, igual como... como le acabo de decir, usted marcaría el 1988, sino

que también marca 1977. Funcionario de OSIPTEL: ¿En preselección? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Claro, en preselección... Funcionario de OSIPTEL: Cuando yo me preselecciono con Americatel ¿Cómo marcaría me dice? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Ya directamente ya Funcionario de OSIPTEL: cómo... Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Cualquier operador, claro...te explico... cualquier operador que usted ya

fi rme un contrato, ya se registra en nuestro sistema que usted esta preseleccionado y hace la llamada directamente. (...)

Como puede apreciarse, en un primer momento el asesor comercial brindó información incorrecta respecto al discado en el sistema de preselección; no obstante, al reiterar nuevamente el supervisor su consulta, el asesor comercial informó correctamente que con cualquier operador que se preseleccione podrá hacer realizar las llamadas a través del discado directo.

En ese sentido, corresponde archivar el presente PAS, respecto de ésta llamada.

1.3.11 Llamada de Prueba realizada el 26 de noviembre de 2012 (11:07 horas)

TELEFÓNICA señala que el asesor comercial no hizo referencia al costo de la preselección sino al precio de un Plan de Voz Multidestino que por el valor de S/. 7.00 nuevos soles ofrecía un paquete de minutos para hacer llamadas nacionales e internacionales. Parra verifi car lo señalado por TELEFÓNICA, cabe revisar de manera integral la llamada telefónica.

“Funcionario de OSIPTEL”: Yo también amigo, un poquito puedes acercarte, no te escuchaba bien, ahora sí. Amigo estoy interesado...este... en preseleccionarme.

“Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Ya... “Funcionario de OSIPTEL”: Y quisiera saber eh...dónde lo puedo hacer, cuánto me cuesta, en qué consiste amigo. “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Deseas...este... tener un servicio con Movistar “Funcionario de OSIPTEL”: Mira..eh.. del número telefónico 4575461, que es el teléfono de la casa, eh... siempre

hacemos llamadas a Estados Unidos, pero utilizando tarjetas, otros mecanismos, me he enterado de la preselección y quisiera, este, saber en qué consiste como te decía.

“Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Ah correcto, ehh...digamos lo que es la preselección es, este...es trata de...digamos, que Movistar a todos los clientes le brinda un plan adicional aparte de lo que pagan, si el cliente paga 34 soles movistar le ofrece por un plan de 7 soles muy adicionales hacer llamadas tanto a nivel nacional como a nivel internacional, así como te lo ofrece Americatel, ehh diferentes operadores que hay.

“Funcionario de OSIPTEL”: Ahh... “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Movistar te ofrece, como le estaba indicando, por un monto de 7

soles adicionales le ofrece 140 minutos a fi jos locales... para lo que es este movistar netamente, le ofrece 135 minutos a nacionales otros departamentos, y para los que son celulares de o de acá de Perú le ofrece tan sólo 100 minutos, y para lo que es larga distancia internacional 28 minutos a otros... fi jos de otros países y 28 minutos a otros móviles de otros países, con excepción de por ejemplo Bagdad, zonas de confl ictos, digamos.

“Funcionario de OSIPTEL”: No, para Estados Unidos yo quiero “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Ah, sí lo puedes realizar, cada llamada realizada te sale a lo que es 0.25

céntimos el minuto. “Funcionario de OSIPTEL”: Ah, entonces amigo yo preseleccionándome con esa tarifa de 7 soles ¿puedo hacer las

llamadas? “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Puedes hacer las llamadas a cualquier parte, sea nacional internacional

y los sábados y domingos puedes hablar ilimitadamente. “Funcionario de OSIPTEL”: No, básicamente lo necesito para hacer mis llamadas a Estados Unidos. Y eh... ¿cómo sería

la preselección?, si preselecciono ¿cómo marcaría amigo? “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Tendrías que marcar el 1421 con movistar más tu clave secreta que es

por primera vez cuatro veces “0” y los números que deseas llamar sea nacional, internacional. “Funcionario de OSIPTEL”: Ah ya ya, y este... ¿cómo me preselecciono?, ¿dónde lo puedo hacer? este... “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Este servicio lo puedes hacer a través de este medio. Como te indico

el plazo normativo para que te instales este servicio es un plazo de 5 días, a partir de 5 días hacia delante puedes realizar cualquier tipo de llamadas sin ningún tipo de inconveniente.

“Funcionario de OSIPTEL”: Ah ya, y cuánto cuesta la preselección amigo. “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Eh...como te indico, son siete soles “Funcionario de OSIPTEL”: oh, son siete soles para preseleccionarme, ya ya, (...)

De la conversación telefónica, se verifi ca que el supervisor actuando como un usuario ordinario, manifestó su interés en conocer el sistema de preselección, ante lo cual el asesor comercial debió explicar, como en otras acciones de supervisión, en qué consistía la preselección, señalando que a través de dicho sistema el usuario selecciona, por adelantado a un determinado concesionario de larga distancia para el establecimiento de llamadas telefónicas de larga distancia.

No obstante, y pese a que el supervisor reiteró su interés por conocer el sistema de preselección, el asesor comercial no brindó información veraz y necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada; en su lugar se limitó a brindar información sobre un plan tarifario de TELEFÓNICA, que no guarda relación con la preselección.

Por ello, se puede afi rmar que TELEFÓNICA incumplió con brindar información clara, veraz, detallada y precisa al usuario que solicitó información respecto a la preselección, incurriendo en el incumplimiento de la Medida Correctiva.



Al respecto, es preciso señalar que a efectos de determinar si realmente TELEFÓNICA cumplió con la obligación establecida en la Medida Correctiva, se debe hacer una revisión del contenido de la llamada realizada, tal como a continuación se transcribe:

“Funcionario de OSIPTEL”: Sí señorita, estoy interesado por favor en preseleccionarme. Normalmente hago llamadas eh... a Estados Unidos con tarjetas, pero he escuchado sobre la preselección y quisiera saber en qué consiste.

(...) “Funcionario de OSIPTEL”: Ya, ya señorita, y si... me gustaría también preseleccionar con otra empresa, ¿Se puede? “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Claro, pero le tienen que informar en ofi cina comercial. “Funcionario de OSIPTEL”: ¿y qué empresas me pueden dar este servicio, sabe usted? “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: No. Eso lo ven dichos operadores, ¿no? Ellos mismos generan la

preselección. “Funcionario de OSIPTEL”: Entonces, ¿Cómo podría informarme de repente de otros operadores? “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Vaya a una ofi cina comercial, la ofi cina comercial le va a indicar, usted

tiene la opción de preseleccionar con movistar o tiene la opción de preseleccionar con otros operadores. Entonces ellos le van a indicar, eh...digamos, la opciones de otros operadores par que usted pueda elegir.

“Funcionario de OSIPTEL”: Señorita y por ejemplo esos avisos que salen a veces eh en la televisión, yo he visto 1977 Americatel, ¿Eso también es la preselección?

“Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Ese es un operador independiente a Movistar, no pertenece a Movistar.

“Funcionario de OSIPTEL”: Claro pero el 1977 cuando usted marca, ¿eso también es la preselección? “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Claro ese es el código de anexo del operador que está eligiendo

usted. “Funcionario de OSIPTEL”: Ah ya entonces, ¿Si me preselecciono digamos con esa empresa tendría que marcar 1977

antes de llamar a las... “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Así es, siempre “Funcionario de OSIPTEL”: ¿A las ciudades, verdad? “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Así es exactamente. “Funcionario de OSIPTEL”: ¿A eso le dicen preselección entonces? “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Así es. (...)”

De la revisión integral de dicha conversación se advierte que, el supervisor actuando como cualquier usuario ordinario e interesado en conocer el sistema de preselección, consultó si en caso de preseleccionar con otra empresa, como AMERICATEL, tendría que anteponer el código correspondiente, ante lo cual el asesor respondió que si se preselecciona con dicho operador tiene que anteponer “siempre” el 1977 para originar sus llamadas, lo cual no se ajusta a la normativa correspondiente.

En consecuencia, se puede afi rmar que TELEFÓNICA incumplió con brindar información clara, veraz, detallada y precisa al usuario que solicitó información respecto a la preselección, incurriendo en el incumplimiento de la Medida Correctiva.


“Funcionario de OSIPTEL”: Ah ya. Señorita, y una pregunta más por favor. ¿Me puede darme las empresas que también brindan la preselección?

“Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Esa información no la brindamos nosotros, señor, directamente, solamente de nuestro operador que es Movistar.

“Funcionario de OSIPTEL”: Pero...eh... de repente ustedes saben, porque me gustaría primero informarme, comparar, no sé los precios...

“Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Esa información no la brindamos nosotros, señor, directamente, cuando... esas son opciones que ellos mismos llaman a los clientes, yo no le puedo indicar las preselecciones de ellos. Ellos no son preselecciones, ellos son planes adicionales, son operadores de larga distancia, no se confunda, la preselección es de forma directa que solamente usted se acoge con Movistar.

“Funcionario de OSIPTEL”: Ah ya ya. “Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: Son planes adicionales o larga distancia, como usted mismo indica que

ve en la televisión, Americatel el 1977, si quiere comunicarse hay un número de atención que ellos tienen por el medio televisivo.

“Funcionario de OSIPTEL”: Ah ya, ¿Pero entonces solamente me podría preseleccionar con ustedes, con otras empresas no puedo?

“Representante de Telefónica del Perú S.A.A.”: La preselección lo puede hacer con nosotros, claro, pero si usted quiere con otra empresa tiene que usted comunicarse con ellos para ver cuál es su...en qué consiste su preselección de... de distintos operadores.

(...)

Como se advierte, durante la conversación telefónica, el asesor comercial señaló de manera general que la preselección solo se puede realizar con TELEFÓNICA; después señala que lo que ofrecen los otros operadores no son preselecciones, sino planes adicionales, precisando que la preselección de forma directa solamente es con TELEFÓNICA. Ante dicha respuesta, el supervisor consultó nuevamente si solo podía preseleccionar con TELEFÓNICA, obteniendo como respuesta que la preselección lo puede hacer con TELEFÓNICA o si quiere con otra empresa.

En ese contexto, el asesor comercial no brindó una información clara que permita al usuario tomar una decisión de consumo adecuada; toda vez que durante la conversación señaló que sólo puede preseleccionar con TELEFÓNICA, dando entender que con los otros operadores solo podría realizar las llamadas a través de planes tarifarios; por tanto, se ha incurrido en el incumplimiento de la obligación dispuesta en el numeral 1) del artículo 1º de la Medida Correctiva.

Levantamiento de Información a través de la página web

Respecto al Levantamiento de Información de la página web de TELEFÓNICA realizada el 24 de octubre de 2011, 11 de mayo de 2012 y 13 de diciembre de 2012, cabe señalar que la Medida Correctiva dispone que TELEFÓNICA brinde

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527853información completa, clara y veraz sobre la aplicación de la normativa de preselección, a través de la totalidad de los medios que utilice para comunicarse con el público en general, tal como la página web de la empresa operadora que es un canal a través del cual los usuarios pueden realizar consultas sobre los servicios brindados por ésta.

Ahora bien, de la revisión del contenido del aviso publicado por la empresa operadora a través de su página web, se verifi ca que éste no limita o restringe la preselección únicamente con TELEFÓNICA, tal como se observa a continuación.

Pre-selección de Larga Distancia. Escoge tu operador.

Estimado Cliente:

Preseleccionarse con Telefónica del Perú como Operador de Larga distancia es totalmente gratuito. Podrá hacerlo entregando la carta de preselección fi rmada por el titular de la línea y adjuntando copia del DNI en cualquiera de nuestras ofi cinas comerciales a nivel nacional. Dicha carta podrá solicitarla en las ofi cinas o descargarla directamente aquí.

Puede consultar la lista y horarios de atención de las ofi cinas comerciales aquí.

Como se puede apreciar, el contenido del aviso tiene un fi n comercial de su servicio de larga distancia, lo cual no se encuentra dentro de los alcances o restricciones que establece la normativa de preselección. Caso distinto sería si en dicho aviso se indicara que la preselección únicamente se puede realizar con TELEFÓNICA, lo cual no se verifi ca en el presente caso, máxime cuando en el encabezado del aviso señala “escoge tu operador”, y cuando se ingresa al formato de la carta de preselección se da la opción a que el usuario indique al concesionario de su elección.

En ese sentido, corresponde el archivo del PAS en ese extremo, por lo que no amerita pronunciarse sobre los descargos presentado por TELEFÓNICA.

1.4 Respecto al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA sostiene que el inicio del presente PAS desnaturaliza el objeto de las medidas correctivas, consistente en corregir una conducta infractora en el menor tiempo posible; puesto que luego de transcurridos más de dos años desde que se realizaron las acciones de supervisión y cinco años de impuesta la Medida Correctiva, el OSIPTEL pretende sancionar por el presunto incumplimiento de la misma.

Asimismo, TELEFÓNICA señala que la decisión de la GFS de supervisar el cumplimiento de la Medida Correctiva luego de transcurrido más de tres años desde que ésta fue impuesta, constituye una clara limitación a la aplicación de la regla de prescripción del ejercicio de la potestad sancionadora, toda vez que la determinación de la existencia de una infracción podría realizarse en cualquier momento, y por tanto no prescribiría el ejercicio de la potestad sancionadora.

Finalmente, agrega que en la medida que la legislación vigente no contempla un límite de tiempo para que la autoridad competente pueda supervisar el cumplimiento de las medidas correctivas que impone, la GFS debió actuar conforme al Principio de Razonabilidad y no iniciar un PAS luego de cinco años de impuesta la Medida Correctiva.

Sobre el particular, constituye un hecho probado que en trece (13) acciones de supervisión9, consistentes en llamadas de prueba, TELEFÓNICA no proporcionó información correcta y adecuada a los supervisores de la GFS, los cuales, simulando ser usuarios y actuando bajo la modalidad de supervisión encubierta, solicitaron a través del servicio de atención al cliente 104 información sobre el sistema de preselección; ello no obstante que el numeral 1 del artículo 1º de la Medida Correctiva estableció que dicha empresa debía proporcionar información completa, clara, veraz, detallada, precisa, sufi ciente y apropiada a toda persona que lo solicite a través de los medios que utilice para comunicarse con el público en general.

Ahora bien, cabe mencionar que si bien resulta cierto que las acciones de supervisión de los supervisores de la GFS se realizaron luego de casi tres años; ello no desvirtúa la exigibilidad de la obligación de información establecida mediante el numeral 1 del artículo 1º de la Medida Correctiva, toda vez que en la fecha en que se efectuaron las acciones de supervisión en cuestión, subsistía el supuesto de hecho que motivó su imposición y tuvo como objetivo corregir, es decir la obligatoriedad de brindar información en relación al sistema de preselección a fi n de evitar que la conducta sancionable genere daños al mercado y genere desventajas en relación a los otros operadores de larga distancia.

En efecto, el objetivo de las medidas correctivas es que las empresas operadoras corrijan su comportamiento y que las mismas se mantengan en el tiempo, por lo que no es lógico pretender adoptar la interpretación que sostiene TELEFÓNICA, respecto a que su conducta puede variar en el tiempo o que si se le hubiera supervisado en el año 2007 hubiera cumplido, cuando no existe una diferencia si se hubiera supervisado en el año 2007 o después, ya que se advierte que la conducta que ha demostrado ha sido la misma en el tiempo, y es de no brindar información clara y veraz sobre la preselección.

Asimismo, se debe tomar en cuenta lo informado por la propia TELEFÓNICA mediante comunicación DR-067-C-0004/DS-08(10), recibida el 02 de enero de 2008, en la que señala que se encontraba verifi cando el cumplimiento de los mecanismos que implementó para brindar información adecuada respecto al sistema de preselección, adjuntando una copia del informativo “ANGEL” para ratifi car las acciones que venía adoptando a fi n de cumplir con la Medida Correctiva.

9 Llamadas de prueba realizadas el 14 de abril de 2010 (11:10 horas); 15 de abril de 2010 (11:20 horas); 07 de mayo de 2010 (11:47 y 16:26 horas); 27 de mayo de 2010 (11:49 y 17:16 horas); 07 de julio de 2010 (11:03 horas); 13 de julio de 2010 (16:48 horas); 15 de julio de 2010 (16:48 horas); y 26 de noviembre de 2012 (11:07, 11:16 y 11:27 horas)

10 Fojas 16 al 163 del Expediente de Supervisión


En ese sentido, considerando que a la fecha de recibida la carta remitida por TELEFÓNICA, es decir 02 de enero de 2008, la empresa operadora aun venía verifi cando la situación antijurídica que ameritó la imposición de la Medida Correctiva, resultaba razonable que ante obligaciones relacionadas a brindar información a los usuarios, se realicen verifi caciones en distintos periodos, con el objetivo de verifi car si las empresas operadoras dirigen sus esfuerzos a cumplir con las obligaciones a corto plazo, a efectos de satisfacer una exigencia especifi ca o, por el contrario, buscan implementar en el mediano y largo plazo políticas corporativas para brindar información necesaria por los distintos canales de atención.

Contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, en el caso en particular, resulta razonable que la verifi cación de la Medida Correctiva no se haya realizado de manera inmediata, toda vez que la verifi cación de las obligaciones depende de la complejidad de las mismas, considerando que para efectos del cumplimiento de la obligación impuesta mediante la Medida Correctiva, era necesario que TELEFÓNICA impartiera lineamientos precisos a sus asesores comerciales, pues debía asegurar -a través de mecanismos efectivos de capacitación, monitoreo, etc.- que las instrucciones impartidas fueran cumplidas por éstos, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Aunado a ello, cabe señalar que dentro de la facultad discrecional de la administración se encuentra la facultad de determinar de qué modo efectuará su función supervisora, a fi n de cumplir los fi nes a los que ella se encuentra orientado. En ese sentido, considerando que la infracción que forma parte del presente PAS está califi cada como muy grave, el órgano supervisor ha estimado razonable establecer que se verifi que el cumplimiento de la Medida Correctiva en diferentes periodos de tiempo (2010, 2011 y 2012), puesto que éste resulta más efi ciente a efectos de proteger el interés de los usuarios.

Finalmente, es preciso mencionar que si bien no existe una norma que especifi que cuál es el plazo con que cuenta el Organismo Regulador para supervisar el cumplimiento de las medidas correctivas, esto no quiere decir que la potestad sancionadora de la Administración no se encuentre sujeta a los límites de la prescripción, puesto que éste se encuentra sujeto a los plazos de prescripción establecidos en el artículo 31º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336, siendo que para el caso de infracciones muy graves la facultad para la imposición de sanción administrativa es de cuatro (04) años.

En tal sentido, quedan desvirtuados los descargos de TELEFÓNICA en este extremo, al encontrarse justifi cado el inicio del PAS.


A fi n de determinar la graduación de la sanción a imponer por la infracción administrativa evidenciada, se debe tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido(11).




Con relación a la infracción tipifi cada en el artículo 3º de la Medida Correctiva, al haber incurrido en el supuesto previsto en el numeral 1) del artículo 1º de la Medida Correctiva, por no brindar información completa, clara, veraz, detallada, precisa, sufi ciente y apropiada sobre la aplicación de la normativa de preselección, TELEFÓNICA ha incurrido en una infracción muy grave, haciéndose merecedora de una multa, de entre ciento cincuenta y uno (151) y trecientos cincuenta (350) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25º de la LDFF.


En el presente caso no existen elementos objetivos que permitan determinar la totalidad de la magnitud del daño causado o el perjuicio económico.


En el presente caso no se ha confi gurado la fi gura de reincidencia o continuidad.


11 LPAG Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del

procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527855 Debe considerarse que las llamadas de prueba al centro de atención 104 de TELEFÓNICA, que evidenciaron la

comisión de la infracción, se realizaron en los meses de abril, mayo y julio de 2010, y noviembre de 2012; por lo que se evidencia que no se trataron de incidencias surgidas en un corto periodo de tiempo, o de casos aislados.

A la par de lo anterior, se debe valorar que a fi n de supervisar el cumplimiento de la Medida Correctiva, respecto a la información brindada por TELEFÓNICA sobre la preselección, se efectuaron veintidós (22) acciones de supervisión consistentes en llamadas telefónicas al canal de atención de TELEFÓNICA, de las cuales, se detectó el incumplimiento en trece (13) de éstas, conforme se muestra a continuación:

Nº Fecha Hora Acción de Supervisión Folio Imputación Incumple Reglamento de Preselección

1 06/04/2010 11:00 Visita a Ofi cina 29 No No2 06/04/2010 11:00 Visita a Ofi cina 34 No No3 06/04/2010 11:20 Visita a Ofi cina 39 No No4 06/04/2010 11:00 Visita a Ofi cina 45 No No5 14/04/2010 11:10 Llamada de Prueba 94 Sí Sí6 14/04/2010 16:34 Llamada de Prueba 96 Sí No7 15/04/2010 11:20 Llamada de Prueba 98 Sí Sí8 07/05/2010 11:47 Llamada de Prueba 101 Sí Sí9 07/05/2010 16:26 Llamada de Prueba 104 Sí Sí10 21/05/2010 10:50 Visita a Ofi cina 62 No No11 27/05/2010 11:49 Llamada de Prueba 107 Sí Sí12 27/05/2010 17:16 Llamada de Prueba 109 Sí Sí13 06/07/2010 11:59 Llamada de Prueba 112 Sí No14 07/07/2010 11:03 Llamada de Prueba 114 Sí Sí15 12/07/2010 11:51 Llamada de Prueba 116 Sí No16 13/07/2010 11:00 Llamada de Prueba 118 Sí Sí17 13/07/2010 16:55 Llamada de Prueba 120 Sí Sí18 14/07/2010 15:08 Llamada de Prueba 122 Sí No19 15/07/2010 16:48 Llamada de Prueba 125 Sí Sí20 26/11/2012 11:07 Llamada de Prueba 164 Sí Sí21 26/11/2012 11:16 Llamada de Prueba 166 Sí Sí22 26/11/2012 11:27 Llamada de Prueba 169 Sí Sí

Asimismo, se aprecia que el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 1º de la Medida Correctiva se produjo durante los meses de abril, mayo y julio de 2010, y noviembre de 2012, lo cual demuestra que no ha mantenido el nivel de cuidado o diligencia debida para dar cumplimiento a lo establecido en la Medida Correctiva.

Finalmente, cabe mencionar que si bien TELEFÓNICA señala que brindó información vinculada al sistema de preselección a través de mecanismos de difusión a los usuarios, así como procedió a realizar charlas de capacitación a todo su personal respecto a los alcances de la normativa de preselección, la empresa operadora continuó incumpliendo con la obligación establecida en el numeral 1 del artículo 1º de la Medida Correctiva.


No existen elementos objetivos para determinar el benefi cio obtenido por TELEFÓNICA en el presente caso.




La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. Habida cuenta que los hechos que sustentan el PAS ocurrieron entre los años 2010-2012, corresponde tomar como referencia el año 2009.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al principio de razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una multa de ciento cincuenta y uno (151) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción muy grave tipifi cada en el artículo 3º de la Medida Correctiva.


SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con ciento cincuenta y uno (151) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipifi cada en el artículo 3º de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución de Gerencia General Nº 280-2007-GG/OSIPTEL, al haber incurrido en el supuesto previsto en el numeral 1) del artículo 1º de la mencionada resolución, por no brindar información completa, clara, veraz, detallada, precisa, sufi ciente y apropiada a toda persona que lo solicite, en todas las consultas que se formulen sobre la aplicación de la normativa de preselección; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.




Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordinar con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Ofi cial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado fi rme, y poner en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fi nes pertinentes.




Lima, 5 de junio de 2014

EXPEDIENTE Nº : 00032-2014-GG-GFS/PASMATERIA : Procedimiento Administrativo SancionadorADMINISTRADO : NEXTEL DEL PERU S.A.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 395-GFS/2014, por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) iniciado a NEXTEL DEL PERÚ S.A. (NEXTEL), por la supuesta comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 13º y 16º del Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (Reglamento de Calidad), aprobado por Resolución Nº 040-2005-CD/OSIPTEL.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe de Supervisión Nº 284-GFS/2014 (Informe de Supervisión) de fecha 25 de marzo de 2014, la GFS se refi rió a la supervisión realizada sobre el cumplimiento de los indicadores de calidad Respuesta de Operadora (RO) del servicio público móvil, publicados por NEXTEL en su página Web, para los meses de enero a diciembre de 2012, concluyendo lo siguiente:

6. “En atención a lo expuesto, NEXTEL habría transgredido lo establecido por:

• El artículo 13º del Reglamento de Calidad toda vez que conforme a lo señalado en el literal D del punto III se ha verifi cado que su representada habría publicado de manera inexacta la información del indicador RO para el servicio de telefonía móvil, para los casos que se indican a continuación:

a) Meses de enero a setiembre de 2012: se publica un solo indicador que engloba todos los registros de los números gratuitos confi gurados por su representada (102, 103 y 123), y en los cuales se incluyen los registros de llamadas de otras opciones de atención al cliente, diferentes a reclamos y reportes de averías (número 123 - otras opciones diferentes a la opción 5), procedimiento que difi ere a lo establecido en el Reglamento de Calidad.

b) Meses de octubre a diciembre de 2012: en el caso de la publicación del indicador “RO 102 y 123” donde se incluyen los registros de llamadas de otras opciones de atención al cliente, diferentes a reclamos y reportes de averías (número 123 - otras opciones diferentes a la opción 5), procedimiento que difi ere a lo establecido en el Reglamento de Calidad.

Por lo cual NEXTEL habría incurrido en infracción tipifi cada como grave en el artículo 13º del Reglamento de Calidad, en los meses señalados en los puntos 1 y 2 del numeral 4.1. por lo que corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador por dicho incumplimiento.

• El artículo 16º del Reglamento de Calidad toda vez que, de acuerdo a lo señalado en el literal D del punto III, se ha verifi cado que su representada no habría cumplido con el valor referencial del indicador (RO 90%) para los meses detallados en los numerales 1 al 12 de la Tabla 9 de dicho informe.

Por lo cual NEXTEL habría incurrido en la infracción tipifi cada como leve en el artículo 16º del Reglamento de Calidad, en los meses señalados en los numerales 1 al 12 de la Tabla 9 del numeral 4.2, por lo que corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador por dicho incumplimiento.”

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 5278577. Con carta C.646-GFS/2014, notifi cada el 26 de marzo de 2014, la GFS comunicó a NEXTEL el inicio del presente PAS

por la supuesta comisión de las infracciones tipifi cadas en el artículo 13º y 16º del Reglamento de Calidad, por cuanto habría publicado información inexacta del indicador de calidad RO en su página Web y por no haber cumplido con el valor referencial del indicador (RO 90%), correspondiente a los meses de enero a diciembre de 2012.

8. A través del escrito EGR.659/14 recibida el 25 de abril de 2014, NEXTEL presentó sus descargos.

9. Mediante Memorando Nº 751-GFS/2014 de fecha 27 de mayo de 2014, la GFS remitió el Informe de Análisis de Descargos Nº 395-GFS/2014.


De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas, a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El presente PAS se inició contra NEXTEL al imputársele el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 13º y 16º del Reglamento de Calidad; toda vez que, de acuerdo con el Informe de Supervisión, dicha empresa operadora habría publicado información inexacta del indicador de calidad RO y haber incumplido con el valor referencial de dicho indicador (RO 90), durante los meses de enero a diciembre de 2012.

Al respecto, el artículo 13º del Reglamento de Calidad, establece lo siguiente:

Artículo 13.- El operador que publique en forma distinta o incompleta a la establecida (formato que se muestra en el Anexo 8), o que publique información inexacta, incurrirá en infracción grave. (subrayado nuestro)

Por su parte, el artículo 16º, indica:

“Artículo 16.- Las empresas operadoras de los servicios públicos de telefonía fi ja, en su modalidad de abonado y pública, de servicios móviles y de servicio de valor añadido de acceso a internet que obtengan valores mensuales inferiores a los consignados en la Tabla 1 del numeral 5 del Anexo Nº 2 del indicador de Respuesta de Operadora (RO), medidos por cada uno de los servicios de operadora de atención telefónica, respecto a reclamos, reporte de averías e información de guías, incurrirán en INFRACCIÓN LEVE.” (El subrayado es nuestro)

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por NEXTEL respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.


NEXTEL sustenta sus descargos en los siguientes fundamentos:

1.1 La metodología de medición y cálculo del RO aplicada por NEXTEL, es producto de una interpretación válida del Reglamento de calidad; la misma que fue validada por OSIPTEL. De acuerdo a ello, el posterior cambio de criterio interpretativo por parte de OSIPTEL, no resta validez a la metodología que venía siendo empleada por NEXTEL, previamente avalada por el organismo regulador.

1.2 NEXTEL ha orientado su conducta al cumplimiento del Reglamento de Calidad; lo cual debe ser considerado dentro del análisis del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad recogidos en la LPAG.

1.3 Se ha cometido un error al calcular el indicador RO para los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2012, al no incluir las llamadas al 123 atendidas por el call center outsource.

1.1. Sobre la metodología empleada por NEXTEL y el supuesto cambio de criterio de interpretación del OSIPTEL

NEXTEL refi ere en sus descargos que la metodología empleada para la medición y registro del indicador RO, consistía en contabilizar conjuntamente el promedio mensual del total de llamadas efectuadas a los servicio de atención de reclamos, reporte de averías y consultas de guía telefónica, lo cual era de pleno conocimiento y avalado por el propio OSIPTEL.

Señala que dicha metodología fue de conocimiento de OSIPTEL a través de las acciones de supervisión realizadas en el año 20111, orientadas a verifi car el cumplimiento de las obligaciones de NEXTEL relativas a la medición, registro y publicación de los indicadores de calidad para el periodo comprendido entre julio del 2009 y diciembre de 2010. Como

1 contenidas en el Expediente Nº 42-2011-GG-GFS


resultado de dicha supervisión, mediante comunicación Nº 1691-GFS/2011, OSIPTEL resolvió archivar el expediente sin formular ningún tipo de observación; lo cual implica –de acuerdo a lo manifestado por NEXTEL – que el cumplimiento de dichas obligaciones fue satisfactorio.

De otro lado, alega que en el año 2012, OSIPTEL cambió el criterio aplicado en las acciones de supervisión del año 2011 (contenidas en el expediente Nº 42-2011-GG-GFS); de acuerdo con el cual, la medición del indicador RO debía realizarse por separado respecto de cada uno de los canales de atención de NEXTEL a los que corresponde aplicar esta medición.

En virtud de ello, teniendo en cuenta que el procedimiento de supervisión del OSIPTEL que dio lugar al cambio de criterio interpretativo de las disposiciones del Reglamento de Calidad – vinculadas al indicador RO – se inició el 06 de setiembre de 2012; señala que OSIPTEL no puede juzgar la conducta de NEXTEL - respecto a la medición y registro del indicador RO por el año 2012 - aplicando una metodología que la empresa operadora recién conoció en diciembre del 2012.

Conforme a ello, manifi esta que el cambio de criterio interpretativo no puede dar lugar a consecuencias perjudiciales para NEXTEL, quien actuó de buena fe.

Al respecto, de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Calidad, las empresas operadoras que prestan los servicios de telefonía fi ja, en su modalidad de abonado y pública, de servicios móviles y de servicio de valor añadido de acceso a internet, incurrirán en infracción si obtienen valores mensuales inferiores al 90% del indicador de calidad Respuesta de Operadora (RO), consignados en la Tabla 1 del numeral 5 del Anexo Nº 2, medidos por cada uno de los servicios de operadora de atención telefónica, respecto a reclamos, reporte de averías e información de guías.

El artículo 16º del Reglamento de Calidad antes citado, estipula de manera clara y precisa que dichos indicadores deberán ser medidos por cada uno de los servicios de operadora de atención telefónica, respecto a reclamos, reporte de averías e información de guías; y no en función al promedio de ambos canales de atención ofrecidos, como ha sido señalado por la propia empresa operadora en sus descargos.

En esa misma línea el numeral 4 del Anexo 2 del Reglamento de Calidad, establece lo siguiente:

4.- CÁLCULO NUMÉRICO DEL INDICADOR

Cálculo del indicador de calidad RO

El RO debe ser calculado en forma individual para cada uno de los servicios de operadora y para toda la red que presta el servicio dentro del área de concesión, de acuerdo a la fórmula indicada en el punto 2.1 del presente Anexo.

(el subrayado es nuestro)

Con relación al argumento planteado por la empresa operadora, respecto al criterio de interpretación adoptado por el OSIPTEL en el expediente Nº 00042-2011-GG-GFS; es de precisar que en dicho expediente, la GFS realizó la evaluación anual del indicador RO, siendo que para determinar el cumplimiento del valor de meta del mismo se realizó la medición de manera global, en virtud de lo establecido en el numeral 4, del Anexo 2 del Reglamento de Calidad2.

Así, en el Informe Nº 837-GFS/2011 emitido por la GFS en el marco del expediente Nº 00042-2011-GG-GFS, se indica lo siguiente:

Adicionalmente, se advierte que Nextel cumple con el valor meta anual establecida en el Reglamento de Calidad el indicador RO del servicio de telefonía móvil, según el siguiente detalle:

Cuadro 2.- Evaluación del indicador RO Anual

Indicador de calidadPeriodo Enero 2009 *

a Diciembre 2009Periodo Enero 2010 a

Diciembre 2010Datos iniciales Datos iniciales

RO Cumple Cumple

* Para cumplir con la evaluación anual se ha incluido los meses de enero-junio de 2009, el cual ha sido considerado también en el expediente Nº 00197-2009-GG-GFS.

(...) (el subrayado es nuestro)

Estando a lo indicado, no se advierte un cambio de criterio respecto a la metodología empleada para la medición y registro del indicador RO; en tanto que las acciones de supervisión realizadas en el Expediente Nº 0042-2011-GG-GFS

2 4.- CÁLCULO NUMÉRICO DEL INDICADOR

Cálculo del indicador de calidad RO El RO debe ser calculado en forma individual para cada uno de los servicios de operadora y para toda la red que presta el servicio dentro del área de concesión,

de acuerdo a la fórmula indicada en el punto 2.1 del presente Anexo.

Cálculo del indicador de calidad RO Anual El RO Anual, es el promedio simple de los valores obtenidos en los últimos 12 meses. El cálculo mencionado comprende, en forma global, a la red de la empresa

dentro del área concedida. El IC RO Anual, sirve para evaluar el cumplimiento del Valor Referencial de Calidad de Servicio.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527859(referido por NEXTEL en sus descargos) y su posterior archivo mediante la comunicación Nº 1691-GFS/2011, estaba referido a la verifi cación del cumplimiento de la obligación de publicar en la página Web el resultado del indicador de calidad RO del servicio público móvil de manera anual, sin que esto abarque el análisis de los valores publicados.

Es pertinente indicar, que los argumentos planteados por NEXTEL en sus descargos, fueron igualmente formulados en el PAS contenido en el Expediente Nº 000002-2013-GGGFS/PAS, iniciado por el incumplimiento de la obligación en el artículo 16º del Reglamento de Calidad, en el periodo anual 2011. En dicha oportunidad, a través de la Resolución Nº 250-2013-GG/OSIPTEL esta instancia emitió pronunciamiento, indicando que la evaluación realizada en el expediente Nº 00042-2011-GG-GFS, está referida a la obligación de publicar en la página Web el resultado del indicador de calidad RO del servicio público móvil de manera anual, más no se procedió a realizar el análisis del valor del indicador mensual, según lo dispuesto por el artículo 16º del Reglamento de Calidad; el cual es materia de análisis en el presente PAS.

En el presente caso, conforme se advierte del Informe de Supervisión, la evaluación del indicador RO se efectuó teniendo en cuenta los números gratuitos confi gurados por NEXTEL para la información relativa a guías telefónicas (103) y atención de reclamos y averías (102 y 123); observándose las siguientes diferencias respecto de la información publicada por dicha empresa en su página web:

Fuente: Tabla 6 del Informe de Supervisión Cálculo OSIPTEL

RO 102 y 123 (Averías y Reclamos)

Publicación de Nextel

RO 102, 103 y 123


RO 102 y 123

Diferencia entre OSIPTEL y

NEXTELRO 102 y 123

(Averías y Reclamos)

Cálculo OSIPTELRO 103 (Guía Telefónica)


RO 102, 103 y 123

Publicación de NextelRO 103

Diferencia entre OSIPTEL y

NEXTELRO 103 (Guía Telefónica)

ene-12 86.69% 96.21% *** ** 98.53% 96.21% *** **feb-12 88.29% 95.06% *** ** 97.17% 95.06% *** **mar-12 86.34% 92.44% *** ** 97.88% 92.44% *** **abr-12 87.54% 88.28% *** ** 98.69% 88.28% *** **may-12 73.36% 90.58% *** ** 99.24% 90.58% *** **jun-12 52.10% 75.16% *** ** 96.86% 75.16% *** **jul-12 46.69% 59.66% *** ** 98.91% 59.66% *** **

ago-12 24.24% 51.23% *** ** 94.54% 51.23% *** **sep-12 25.09% 56.62% *** ** 98.67% 56.62% *** **oct-12 46.07% 53.37% ** 99.18% 99.18% *nov-12 60.76% 71.45% ** 98.38% 98.38% *dic-12 70.29% 66.39% ** 98.63% 98.63% *

*Es igual al valor calculado por OSIPTEL**Es diferente al valor calculado por OSIPTEL***El valor publicado por Nextel agrupa los “reportes de averías y reclamos” (102 y 123) y “guías telefónicas” (103).

Como puede observarse de la tabla anterior, durante los meses de enero a setiembre de 2012, NEXTEL publica un solo indicador que engloba todos los registros de los números gratuitos confi gurados (102, 103 y 123) y en los cuales se incluyen los registros de llamadas de otras opciones de atención al cliente, diferentes a reclamos y reportes de averías (número 123 - otras opciones diferentes a la opción 5), procedimiento que difi ere a lo establecido en el Reglamento de Calidad. Teniendo en cuenta la evaluación efectuada por la GFS, durante los meses de enero a setiembre de 2012 NEXTEL publicó de manera inexacta la información del indicador RO para el servicio de telefonía móvil y no cumplió con el valor referencial del RO ( 90%) en lo concerniente a los números de atención 102 y 123.

De otro lado, de octubre a diciembre de 2012, la publicación de NEXTEL presenta dos indicadores, uno para guía telefónicas (103) donde el cálculo es correcto y coincide con el cálculo hecho por OSIPTEL, y otro para reportes de los números 102 y 103, que incluye reclamos (102 opción 2 y 123 opción 5), reportes de averías (102 opción 1), reportes de averías y reclamos (102 opción 0) y otras opciones de atención (123 opciones diferentes a la opción 5), lo cual lleva a obtener valores inexactos del indicador como se puede observar en la comparación con el cálculo hecho por OSIPTEL, incumpliendo asimismo con el referencial del RO ( 90%).

De acuerdo a lo antes señalado, queda acreditado que NEXTEL publicó en su página web información inexacta del valor RO durante el año 20123 - sin tomar en cuenta el cálculo establecido en la norma vigente – y que además para el caso del indicador “RO 102 y 123” no cumplió con el valor referencial del RO ( 90%); careciendo de sentido lo argumentado por la empresa operadora en este extremo.

Con relación a la buena fe alegada por la empresa operadora, es pertinente tener en cuenta que NEXTEL desarrolla una actividad que le ha sido encargada mediante una concesión por el Estado Peruano; por lo cual, se encuentra obligada a contar con las herramientas adecuadas y el nivel de capacitación necesario de su personal para dar cumplimiento a la normativa; siendo exigible un deber especial de cuidado, en la medida que facilite que los usuarios de los servicios de información de reclamos o reportes de averías, cuenten con herramientas que los ayuden a ejercer sus derechos en un tiempo de espera razonable, puesto que bajo esta perspectiva, las decisiones en el ámbito de las telecomunicaciones,

3 Para el caso del indicador RO de “reclamos y reportes de averías” (102 y 123), durante los meses de enero a diciembre de 2012. En el caso del Indicador “guía telefónica” (103), durante los meses de enero a setiembre de 2012.


están fuertemente supeditadas a las necesidades del usuario y a sus expectativas sobre la calidad del servicio, es por ello la exigencia a las empresas operadoras de adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento de lo dispuesto en las obligaciones dispuestas por el Reglamento de Calidad.

Respecto a los argumentos vertidos por NEXTEL sobre las medidas desplegadas para adecuar su comportamiento a lo dispuesto en el marco normativo vigente, cabe indicar, que las mismas constituyen actuaciones ex-post que no constituyen un criterio a ser tomado en cuenta a fi n de verifi car la confi guración de la infracción, sino que constituye un criterio a ser valorado a efectos de graduar la sanción una vez que se ha determinado la comisión de una infracción, conforme a lo dispuesto en el artículo 230º de la LPAG.

1.2. Sobre la conducta de NEXTEL orientada al cumplimiento del Reglamento de Calidad.-

NEXTEL afi rma que como consecuencia de las reuniones sostenidas a fi nes del 2012 con el OSIPTEL, en donde se tomó conocimiento del cambio de criterio de interpretación; mediante carta CGR-2497-12 de fecha 18 de diciembre de 2012, se informó que a partir del 2013 se consideraría todas las llamadas ingresadas a través del número 102, que atiende reportes de averías y reclamos, por separado de las llamadas ingresadas a través del número 103, correspondiente al número de servicio de información de guías telefónicas.

Manifi esta que en todo momento ha observado el Principio de Buena Fe, demostrando su permanente voluntad de cumplir con las normas aplicables. De acuerdo a ello, solicita desestimar la aplicación de cualquier sanción contra NEXTEL en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad previstos en la LPAG.

Sobre el particular, es preciso mencionar que, de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Calidad, las empresas operadoras que prestan los servicios de Telefonía móvil –entre otros servicios públicos de telecomunicaciones– están en la obligación de reportar mensualmente los resultados de diversos indicadores de calidad, entre ellos el indicador de calidad RO.

En virtud a lo establecido en el primer párrafo del artículo 8º(4) del Reglamento de Calidad, concordado con el artículo 13º de la misma norma, los resultados de los indicadores de calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones deben ser publicados mensualmente por las empresas operadoras en sus páginas web.

Con relación a lo indicado, el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 13º del Reglamento de Calidad, lesiona uno de los bienes jurídicos que busca proteger el Reglamento de Calidad, puesto que de acuerdo con la exposición de motivos del citado cuerpo normativo, este persigue, entre otros fi nes, que los usuarios estén permanentemente informados de la calidad que brindan las empresas concesionarias y cuenten con los elementos necesarios para tomar las decisiones convenientes en la adquisición del servicio, siendo así el bien jurídico protegido en este caso es el derecho de información de los usuarios.

En lo concerniente al indicador RO; de acuerdo al Anexo Nº 2 del Reglamento de Calidad – “Procedimiento para la medición, cálculo y reporte del indicador de calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones Respuesta de Operadora (RO)”, se advierte que el indicador tiene como objetivo general: “optimizar la atención telefónica de reclamos, reporte de averías e información de guías” y como objetivos específi cos los siguientes:

“Establecer un tiempo máximo aceptable para la atención de un usuario que ha manifestado su intención de ser atendido por una operadora humana por requerir reportar averías, reclamos y/o solicitar informes de guías.

Obtener información sobre la gestión en la atención de información de guías, reporte de averías o reclamos. Medir la capacidad de respuesta de la empresa operadora para la atención de solicitudes de asistencia, información de

guías, reporte de averías o reclamos. Tener implementados lineamientos que garanticen la atención efi ciente del usuario, aún con el uso de sistemas

automáticos. Incentivar el uso de tecnología, la capacitación del usuario y el trabajo en conjunto empresa y usuario a fi n de agilizar la

atención de reclamos.” (subrayado agregado).

Así, conforme ha sido reconocido por el Consejo Directivo en un pronunciamiento previo5, “...lo que se pretende obtener a través del indicador RO -en líneas generales- es que las empresas operadoras atiendan las llamadas de los usuarios que desean presentar reclamos, reportar averías y/o requerir información de guías, dentro de un tiempo razonable de espera, garantizando una atención efi ciente”.

Es de tener en cuenta que la fi nalidad de la verifi cación del cumplimiento de lo dispuesto del artículo 16º del Reglamento de Calidad, conforme lo indicado, es la tutela de la calidad mínima del servicio concedido exigible a la empresa concesionaria, al permitir que los usuarios puedan acceder a sus consultas de reclamos, reporte de averías o solicitudes de información sobre guía telefónica, a través de herramientas que coadyuven a su atención, y les ayuden a ejercer sus derechos en tiempos razonables de espera, evitando que se generen desincentivos para la utilización de tales herramientas o, en todo caso, respecto del ejercicio de los derechos de atención de solicitudes y reclamos a través de las mismas.

A partir de ello, se advierte la importancia del interés público y bien jurídico protegido; es decir, la atención de los usuarios que desean reportar un reclamo y/o avería en tiempos razonables de espera y garantizándoles una calidad mínima de atención.

4 Artículo 8.- Los resultados de los indicadores de calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones, serán publicados mensualmente por los operadores en sus páginas WEB de acuerdo al formato que se muestra en el Anexo Nº 8, siendo de público conocimiento y de libre acceso, dentro de los veinte (20) días calendario siguientes al término del período de medición.

Los resultados de las mediciones y/o cálculo de los indicadores publicados por los operadores constituyen declaración jurada. La publicación que se indica en el presente procedimiento, no excluye la posibilidad de que OSIPTEL solicite información adicional. (...)5 Resolución de Consejo Directivo Nº 076-2013-CD/OSIPTEL

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527861NEXTEL solicita se tenga en consideración el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, tomando en cuenta lo siguiente:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido: la interpretación de la metodología de cálculo del indicador RO fue sido corregida para efectos del cálculo correspondiente al 2013, no habiendo causado ningún daño al interés público.

b) El perjuicio económico causado: la interpretación de la metodología de cálculo del indicador RO no ha causado ningún perjuicio económico.

c) Las circunstancias de la comisión de la infracción: NEXTEL actuó de buena fe, confi ando que su interpretación de la metodología de cálculo del indicador RO era correcta y que, además había sido validada por el OSIPTEL, sin embargo, apenas conoció que no era así, cumplió con modifi car su criterio sobre la metodología de medición del RO.

d) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor: NEXTEL no ha tenido ningún tipo de intención en incurrir en la conducta imputada como infracción, pues venía actuando en mérito a una interpretación, a su criterio, correcta y, apenas tomó conocimiento modifi có la metodología de cálculo del indicador RO.

Respecto a lo señalado por la empresa operadora, se considera necesario precisar que una vez detectada la comisión de una conducta infractora, tal y como ha sucedido en el presente caso, no es necesario que la misma haya producido un daño efectivo para poder aplicar la correspondiente sanción administrativa, toda vez que la sola potencial afectación de un bien jurídico protegido por la norma, justifi ca que se sancione la conducta.

Debe precisarse que la existencia de daño, así como el comportamiento posterior del sancionado no son criterios a ser tomados en cuenta a efectos de determinar si hubo infracción, sino que constituyen criterios a ser tomados en cuenta a efectos de graduar la sanción, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 230º de la LPAG y lo establecido en el artículo 30º de la LDFF.

No obstante ello, cabe tener en cuenta que la publicación inexacta de información por parte de NEXTEL y el no cumplimiento del valor referencia del indicador RO implica la afectación de los objetivos perseguidos por el Reglamento de Calidad, el mismo que era promover la competencia por calidad entre las empresas operadoras. A nivel de usuarios, el daño causado está constituido por la demora en la atención de sus llamadas, lo que afecta la oportunidad de reporte de sus reclamos y/o averías, pudiendo generar el desincentivo del empleo de la vía telefónica para ejercer sus derechos.

Sobre la falta de intencionalidad alegada por la empresa, es preciso indicar que la misma no constituye argumento sufi ciente para desestimar el inicio de un procedimiento sancionador o para concluir que al no existir intencionalidad no se incurrió en la infracción imputada. En efecto, de acuerdo al Principio de Causalidad, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado, ninguno de los cuales se presenta en el caso concreto.

En ese sentido, es oportuno señalar que la conducta puede ser imputada por dolo o culpa, actuando culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma y dolosamente quien conoce y quiere realizar el hecho. En el caso en particular, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 13º y 16º del Reglamento de Calidad, es posible concluir que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento para que se confi gure la infracción, siendo en consecuencia sufi ciente la negligencia, lo que equivale a una infracción del deber de cuidado que era exigible a la empresa operadora y cuyo resultado pudo preverse.

En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que, el inicio del presente PAS cumple con el objetivo de mantener la proporción entre los medios y fi nes, dado que busca salvaguardar el cumplimiento de las disposiciones del Reglamento de Calidad, en cuanto a la información de los valores de calidad del indicador RO, publicados en la página Web de la empresa operadora, considerando que no es la primera vez que NEXTEL incide en el incumplimiento del valor referencial del indicador RO ( 90%).

1.3. Respecto al supuesto error en el cálculo del indicador RO, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012.-

NEXTEL alega que en el cálculo realizado por OSIPTEL para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012, no se habrían considerado todos los valores reportados para el referido año; en particular las llamadas al número 123, valores que corresponden a las llamadas realizadas por sus usuarios al número gratuito 123 opción 5 y que son atendidas por el call center outsource

La empresa operadora indica en sus descargos que utiliza cuatro etiquetas dentro de la información que debe reportar respecto al indicador RO:

i. 102: estos valores corresponden a las llamadas realizadas al número 102 opción 1 y opción 2ii. 103:estos valores corresponden a las llamadas realizadas al número 103,iii. 123: estos valores corresponden a las llamadas realizadas al número 123 opción 5 atendidas por el CAL Outsource

yiv. 102 + 123: estos valores corresponde a las llamadas realizadas al número 123 opción 5 atendidas por el CAL

Inhouse.

Así, según manifi esta la empresa operadora señala que el cálculo que habría realizado OSIPTEL para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012 sólo habría considerado la información relativa a las etiquetas i., ii. y iv. más no la etiqueta iii.


Al respecto, la GFS a través de su Informe Nº 395-GFS/2014; señala que el cálculo del indicador RO se efectuó sobre la base de la información reportada por NEXTEL a través de la Carta CGR-790/136 recibida el 5 de junio de 2013.

Según se advierte de la referida comunicación, en dicha oportunidad, la empresa operadora indicó lo siguiente:

De otro lado, mediante Carta CGR-949/13, recibida el 01 de julio de 2013, en respuesta a la comunicación C. 397-GFS/2013, NEXTEL señaló lo siguiente:

Asimismo, respecto al valor “102+123”, NEXTEL manifestó lo siguiente:

Tal como se observa, el cálculo efectuado por la GFS se sustenta en la información declarada por la propia empresa operadora, teniendo presente que “en la cola 2 se registran llamadas de usuarios dirigidas a los números de asesoría en línea 102 y 123, para que puedan ser distribuidas para su atención entre el centro de asesoría en línea operador directamente por NEXTEL y el tercerizado.

Considerando que la propia empresa operadora manifi esta que los únicos números de asesoría en línea para la atención de reclamos, reportes de averías e información de guía corresponden a los números 102 (opción 0,1,2), 123 (opción5) y 103; correspondía a NEXTEL efectuar el cálculo del RO para cada uno de los servicios, de acuerdo a la fórmula indicada en el punto 2.1 del Anexo 2 del Reglamento de Calidad; no obstante ello, y tal como se observa del Informe de Supervisión, NEXTEL incluyó registros de llamadas de otras opciones de atención al cliente, diferentes a reclamos

6 Folio 04 del Expediente de Supervisión Nº 000133-2013-GG-GFS

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527863y reportes de averías (123 –otras opciones diferentes a la opción 5), procedimiento que difi ere a lo establecido en el Reglamento de Calidad.

Adicionalmente, la GFS señala que aun en el caso de incluir el número 102+123 opción 5 - atendidas por el call center outsource – a afectos de calcular el valor RO como indica NEXTEL en sus descargos, el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 16º del Reglamento de Calidad se mantendría, como se puede apreciar en la siguiente tabla:

Cálculo con “102+123 y (123 opción 5)

Mes RO AVERÍAS Y RECLAMOS USUARIOS AFECTADOSoct-12 53.37% 36.63% 39580nov-12 71.45% 18.55% 18165dic-12 66.39% 23.61% 27614

De acuerdo a lo desarrollado, queda demostrado que la información de los valores del indicador RO, publicado por NEXTEL resulta inexacta y no se ajusta al procedimiento establecido por la normativa vigente; quedando desvirtuado los argumentos formulados en este extremo.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos presentados por NEXTEL.


A fi n de determinar la gradación de la multa a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la LDFF; así como el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impongan sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido7.




El artículo 13º del Reglamento de Calidad establece como infracción grave la publicación inexacta de los resultados de los indicadores de calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones, entre ellos el indicador RO. En el presente caso, debe considerarse el hecho que NEXTEL publicó información inexacta correspondiente al indicador RO, durante el año 2012, conforme al siguiente detalle:

Indicador RO “reclamos y reporte de averías” (102 y 123) durante los meses de enero a diciembre de 2012. Indicador RO “guía telefónica” (103) durante los meses de enero a setiembre de 2012.

En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias (UIT).

Por su parte, el artículo 16º del Reglamento de Calidad establece que incurrirá en infracción leve, la empresa operadora que obtenga valores mensuales inferiores al Valor Referencial de Calidad del Servicio del indicador de calidad RO ( 90%), medidos por cada uno de los servicios de operadora de atención telefónica, respecto a reclamos, reporte de averías e información de guías

En el presente caso se ha verifi cado que NEXTEL incumplió con el valor referencial del indicador RO “reclamos y reporte de averías” (102 y 123) durante los meses de enero a diciembre de 2012.

En consecuencia, la citada empresa ha incurrido en la infracción leve tipifi cada en el artículo 16º del Reglamento de Calidad, haciéndose acreedora de una amonestación escrita o multa de entre media (0.5) y cincuenta (50) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25º de la LDFF.



7 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o



Sin perjuicio de ello, es importante tener en consideración la inversión de costos en los que pudieron haber incurrido los usuarios del servicio que intentaron acceder sin éxito al número de atención de averías y reclamos (102 y 123) de telefonía móvil para la presentación y reporte de incidencias o reclamos atribuidos a la prestación del servicio de telefonía móvil; tales costos se habrían materializado en el tiempo incurrido para la presentación de dichos reportes y/o reclamos.

Asimismo, conforme ha sido señalado por la GFS, se ha verifi cado que la diferencia del valor referencial del indicador RO para los meses de enero a diciembre de 2012, generó la siguiente afectación a nivel de clientes:

Tabla 1 Usuarios AfectadosMes Clientes

afectados% de usuarios afectados

con respecto del # total de usuarios afectados

1 Enero 684 0.31%2 Febrero 370 0.17%3 Marzo 820 0.37%4 Abril 489 0.22%5 Mayo 5246 2.37%6 Junio 18160 8.20%7 Julio 22714 10.26%8 Agosto 49142 22.19%9 Septiembre 69324 31.30%10 Octubre 25197 11.38%11 Noviembre 16751 7.56%12 Diciembre 12565 5.67%


Cabe precisar que el total de usuarios afectados representa la potencial cantidad de usuarios que se vieron afectados en la atención de sus averías o reclamos, demostrando esto una debilitada atención por medio de los servicios de operadora de atención telefónica proporcionados por NEXTEL.


En el presente caso no se ha confi gurado la fi gura de reincidencia, repetición y/o o continuidad en los términos establecidos en el RFIS.


Se puede afi rmar que NEXTEL no ha actuado diligentemente, toda vez que ha incurrido en las infracciones tipifi cadas en el artículo 13º y 16º del Reglamento de Calidad, al haber publicado información inexacta del indicador RO y haber obtenido valores mensuales inferiores a los consignados en la Tabla 1 del numeral 5 del Anexo 2 del referido indicador.

A nuestro entender, dicho deber de diligencia está directamente relacionado con la obligación de NEXTEL de adoptar las gestiones necesarias, a efectos de evitar incurrir en un incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, le resulta exigible.

Asimismo, con Resolución de la Gerencia General Nº 250-2013-GG/OSIPTEL de fecha 3 de abril de 2013, tramitado en el expediente Nº 0002-2013-GG-GFS/PAS, se sancionó a NEXTEL por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 16º del Reglamento de Calidad, advirtiéndose que al igual que en el presente PAS, uno de los actos constitutivos de la infracción fue no haber cumplido con los valores referenciales del indicador RO durante el 2011; lo cual demostraría la falta de diligencia antes mencionada.

No obstante ello, es preciso tener en cuenta la disposición de NEXTEL -comunicada mediante carta Nº CGR-2497/12 del 19 de diciembre de 2012 – para adecuar su comportamiento - cálculo del indicador de calidad RO - en cumplimiento del Reglamento de Calidad.


No existen elementos objetivos para determinar el benefi cio obtenido por NEXTEL en el presente caso.




La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, las acciones de supervisión que dieron lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador se realizaron en el año 2012, en tal sentido, la multa a imponerse a NEXTEL no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2011.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527865En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde imponer una multa de cincuenta y un (51) UIT a la empresa NEXTEL PERÚ S.A., por la infracción tipifi cada como grave por el artículo 13º del Reglamento de Calidad y una multa de once (11) UIT por la infracción tipifi cada como leve por el artículo 16º de la misma norma.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa NEXTEL PERÚ S.A., con cincuenta y un (51) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 13º del Reglamento de Calidad, al haber publicado de manera inexacta en su página Web el indicador de calidad RO durante el año 2012; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- MULTAR a la empresa NEXTEL PERÚ S.A., con once (11) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 16º del Reglamento de Calidad, al haber obtenido un indicador Respuesta de Operadora (RO) < a 90% durante el año 2012; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.



Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión ponga la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fi nes pertinentes, cuando haya quedado fi rme la presente Resolución.


JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE Gerente General


Lima, 17 de junio de 2014

EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 00048-2013-GG-GFS/PASMATERIA : Procedimiento Administrativo SancionadorADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A

VISTO: El Informe Nº 1260-GFS/2013 de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS), por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A (TELEFÓNICA), por la presunta comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 2º de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.-

1. Con Informe Nº 720-GFS/2013 de fecha 16 de agosto de 2013, la GFS verifi có el cumplimiento por parte de TELEFÓNICA de lo dispuesto por la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL1, mediante la cual la Gerencia General le impuso una Medida Correctiva a fi n que cumpla con remitir de forma obligatoria, la información correspondiente a los periodos 2010-III hasta 2011-IV2, concluyendo lo siguiente:

“IV. CONCLUSIONES

4.1. TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. ha incumplido lo dispuesto por el artículo 1º de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, al no haber cumplido con remitir la información obligatoria correspondiente a los periodos 2010-III hasta 2011-IV detallados en los Anexos I y II del Informe Nº 001-

1 Notifi cada el 17 de setiembre de 2012.2 Detallados en los Anexos I y II del Informe Nº 001-FINANZAS/2012, contenido en el Expediente de Supervisión Nº 00169-2013-GG/GFS.


FINANZAS/2012, respetando los formatos claramente establecidos y detallados mediante la Resolución Nº 024-2009-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, en el plazo establecido.

4.2. Dado que el incumplimiento de la obligación dispuesta en el artículo 1º de la Resolución Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, constituye una infracción grave conforme a lo dispuesto por el artículo 2º de la mencionada Resolución, corresponde proceder a iniciar un procedimiento administrativo sancionador en este extremo.

4.3. TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. mantiene pendiente de entrega, siete (07) y nueve (09) reportes de información correspondientes a los periodos evaluados para los años 2010 y 2011, respectivamente, los mismos que suman un total de dieciséis (16) reportes por el periodo 2010-III hasta 2011-IV, según se muestra en los cuadros Nº 1 y 2 antes indicados en este Informe.”

2 Mediante Carta C.1282-GFS/2013, notifi cada el 19 de agosto de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción prevista en el artículo 2º de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, al no haber cumplido con lo dispuesto por el artículo 1º de la referida resolución.

3 A través de la carta DR-107-C-1330/DF-13 de fecha 17 de octubre de 2013, TELEFÓNICA presentó sus descargos

4. El 04 de noviembre de 2013, la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (GPRC) emitió el Memorándum Nº 357-GPRC/2013, en donde se evalúa el nivel de cumplimiento de TELEFÓNICA respecto de la entrega de información periódica, de acuerdo a lo establecido por la Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2009-CD/OSIPTEL, correspondiente a los periodos de remisión comprendidos entre el trimestre III de 2010 y el trimestre IV de 2011.

5. Con fecha 20 de diciembre de 2013, la GFS remite a Gerencia General, el Informe de Descargos Nº 1260-GFS/2013.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.-

De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado dispositivo señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL que disponía lo siguiente:

“Artículo 1º.- IMPONER una Medida Correctiva a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. a fi n de que corrija su comportamiento y que específi camente, cumpla con remitir la información obligatoria correspondiente a los periodos 2010-III hasta 2011-IV detallados en los Anexos I y II del Informe Nº 001-FINANZAS/2012, respetando los formatos claramente establecidos y detallados mediante la Resolución Nº 024-2009-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, en el plazo perentorio de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la fecha de recepción de la presente Resolución.

Artículo 2º.- El incumplimiento de la disposición contenida en el artículo 1º de la presente Medida Correctiva constituirá Infracción Grave y será sancionado, con una multa equivalente a entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT’s.”

(El subrayado es nuestro)

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado3, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, prosigue analizar los descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. ANÁLISIS DE DESCARGOS

En sus descargos, TELEFÓNICA alega lo siguiente:

1.1. El PAS se inició contraviniendo las normas referidas a la presentación de información periódica por parte de las empresas operadoras.

3 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 5278671.2. No se ha tomado en cuenta la información presentada por TELEFÓNICA en el plazo requerido por el OSIPTEL.

1.3. El PAS se ha iniciado sin haberse realizado un análisis de razonabilidad

1.1. Sobre la supuesta contravención al Principio de Legalidad.-

TELEFÓNICA señala que durante el periodo objeto de supervisión del presente PAS, no existía un plazo establecido en el ordenamiento para la presentación de la información periódica; si bien el Anexo I de la Resolución Nº 024-2009-CD/OSIPTEL estableció la periodicidad y entrega de cada reporte, pero no estableció el plazo o la fecha de entrega de dicha información. Como consecuencia de ello, señala que la autoridad administrativa no puede pretender obligar al administrado a cumplir con un procedimiento en un plazo creado arbitrariamente, por lo que no es posible afi rmar que se produjo un incumplimiento.

De otro lado, señala que en el marco de lo dispuesto por el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL y lo dispuesto en la Disposición Final de la Resolución Nº 121-2003-CD/OSIPTEL, la Gerencia General no cuenta con facultades para establecer plazos para la entrega de información; no obstante ello, indica que con carta C.1062-GG.GPRC/OSIPTEL – con la fi nalidad de subsanar la omisión de la Resolución Nº 024-2009-CD/OSIPTEL – la Gerencia General precisó de manera arbitraria a TELEFÓNICA el plazo de presentación de la información periódica, contraviniendo el Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. En esa misma línea, manifi esta que, la medida correctiva fue emitida de manera ilegal, toda vez que la misma se impuso sobre la base de las actuaciones arbitrarias y sin sustento jurídico realizada por la Gerencia General, vulnerando de manera directa el Principio de Legalidad recogido en la LPAG.

De la lectura de los descargos presentados por TELEFÓNICA, se aprecia que los argumentos se circunscriben a establecer si resulta legítimo que la Gerencia General, a través de la carta C.1062-GG.GPRC/OSIPTEL y la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, establezca plazos para la entrega de información periódica.

Considerando que acorde con lo dispuesto por el artículo 13º4 de la Ley de Funciones y Facultades del OSIPTEL, aprobada por la Ley Nº 27336 (LDFF), el OSIPTEL se encuentra facultado para establecer los plazos para la entrega de información, los cuales deben ser observados por las empresas operadoras requeridas, debiéndose tener en cuenta que la facultad de solicitar información y fi jar plazos para su entrega no ha sido atribuida por la ley de manera exclusiva al Consejo Directivo ni a la Presidencia del OSIPTEL.

De otro lado, el artículo 23º de la LDFF, atribuye a este Organismo la facultad de disponer la aplicación de medidas cautelares y correctivas para evitar que un daño se torne irreparable, para asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora;

Bajo este marco legal, debe entenderse entonces que, al haber sido debidamente notifi cada con la carta de Gerencia General C.1062-GG-GPRC/OSIPTEL, que precisó el plazo de entrega de los requerimientos de información periódica formulados mediante la Resolución Nº 024-2009-CD/OSIPTEL, es indudable que TELEFÓNICA ha quedado obligada a cumplir con la entrega de dicha información en los plazos fi jados por la citada carta.

Contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, consideramos que no se ha transgredido la Quinta Disposición Complementaria de la Resolución Nº 121-2003-CD/OSIPTEL, puesto que la Gerencia General, a través de la carta C.1062-GG-GPR/2010, no ha pretendido modifi car la aludida resolución de Consejo Directivo, ni mucho menos atribuirse el ejercicio de la función normativa; sino que la emisión de dicha comunicación, como se ha explicado, respondió al ejercicio de facultades explícitamente previstas en el marco jurídico vigente.

En base a las consideraciones anteriores se concluye que no existe violación al Principio de Legalidad considerando que TELEFÓNICA ha sido válidamente notifi cada de la imposición de la Medida Correctiva, debiendo entenderse, en la línea de lo señalado, que la información que se le requiere en la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, forma parte de los requerimientos establecidos por la Resolución Nº 024-2009-CD/OSIPTEL y debió haber sido presentada mucho antes de la emisión de dicho pronunciamiento.

Consecuentemente, al determinarse que la Gerencia General procedió conforme a las facultades que tiene atribuidas, corresponde rechazar la afi rmación referida a la contravención del Principio de Legalidad; debiendo concluirse, por ende, que la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL ha sido emitida con arreglo a derecho.

Adicionalmente, cabe tener en cuenta que dichos argumentos resultan reiterativos a los formulados por TELEFÓNICA en los recursos impugnativos presentados contra la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL que impuso la medida correctiva, seguido en el Expediente Nº00012-2012-GG-GFS/MC; procedimiento que concluyó con la Resolución de Consejo Directivo Nº 040-2013-CD/OSIPTEL que declaró infundada el recurso de apelación interpuesto y confi rmó la medida correctiva.

4 Artículo 13.- Plazos y condiciones para la entrega de información 13.1 OSIPTEL establecerá los plazos, condiciones y formas para la entrega de información, los cuales deberán ser obligatoriamente observados por la empresa

supervisada para la entrega de la información requerida, atendiendo a su tipo, disponibilidad y volumen. Ello incluye la posibilidad de OSIPTEL para presentar formularios o formatos a ser llenados por la empresa supervisada.

(...)


1.2. Respecto a la entrega de información periódica efectuada por TELEFÓNICA.-

TELEFÓNICA señala que con carta DR-107-C-0125/GS-11 de fecha 31 de enero de 2011, cumplió con remitir de manera completa los formatos B.1.2.ii/1 “Implementación e instalación de enlaces de interconexión”, B.1.2.ii/2 “Habilitación, Activación, Operación y Mantenimiento de Enlaces de interconexión” y B.1.2.ii/3 “enlaces de interconexión por departamento”; no obstante ello, en el presente PAS se considera dicha información como pendiente de entregar.

Al respecto, señala que si bien TELEFÓNICA remitió información del IV trimestre de 2010, pese a que la información requerida por el OSIPTEL corresponde al II semestre del 2010, lo relevante es que se puso en conocimiento del regulador el estado de la información requerida.

Conforme a ello, TELEFÓNICA manifi esta que el PAS no puede desconocer la documentación aportada, más aun cuando los mismos se presentaron dentro del plazo requerido; debiéndose evaluar la documentación presentada a efectos de reducir la cantidad de formatos pendientes de entrega.

Es pertinente indicar que los requerimientos de información por parte de OSIPTEL se fundamentan en la necesidad de contar con información relevante y lo más actualizada posible, por parte de las empresas operadoras; con la fi nalidad de permitir a este organismo regulador desarrollar adecuadamente sus labores de monitoreo permanente del desenvolvimiento y evolución del mercado, efectuar análisis y estudios previos a la toma de decisiones regulatorias y normativas, así como evaluar los efectos de las medidas aplicadas en el sector.

Así, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 121-2003-CD/OSIPTEL5, el OSIPTEL dispuso la sistematización, en un solo texto legal, de los requerimientos de información periódica que suelen requerirse a las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, así como los plazos, condiciones y formatos correspondientes para su cumplimiento y entrega. Para dicho efecto, se dispuso que las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones debían presentar al OSIPTEL la información periódica especifi cada en el Anexo I de la Resolución de Consejo Directivo Nº 121-2003-CD/OSIPTEL, utilizando los formatos establecidos en el Anexo II, también aprobado con dicha Resolución.

Posteriormente, considerando la evolución tecnológica del mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2009-CD/OSIPTEL6 se modifi caron los Anexos I y II de la Resolución de Consejo Directivo Nº 121-2003-CD/OSIPTEL. Sin embargo, dicha modifi cación entraría en vigencia a partir de doce (12) meses posteriores a la fecha de publicación de la nueva norma, lapso en el cual continuarían vigentes los Anexos I y II de la Resolución Nº 121-2003-CD/OSIPTEL.

Es oportuno advertir que el Anexo I aprobado con la Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2009-CD/OSIPTEL identifi ca a cada indicador, así como la periodicidad de la entrega de la información.

Teniendo en cuenta lo señalado, se colige que a partir de lo dispuesto por la Resolución Nº 121-2003-CD/OSIPTEL, el OSIPTEL estableció claramente la obligación a cargo de las empresas operadoras para la entrega de información periódica para fi nes de regulación, no habiendo desconocido TELEFÓNICA la existencia de su deber de entregar información periódica al regulador.

En el marco de lo dispuesto en la referida norma y conforme a lo señalado en el Informe Nº 171-GPRC/2013 de la GPRC7, correspondía a TELEFÓNICA reportar por cada periodo (trimestre, semestre o año) y sección los siguientes formatos:

Tabla Nº 3: Número de reportes de información de presentación obligatoria por parte de Telefónica del Perú según sección y periodicidad de entrega

Resolución Nº 024-2009-CD/OSIPTEL Trimestral Semestral Anual A. INDICADORES GLOBALES 11 1 0 B.I. SERVICIO TELEFONICO FIJO LOCAL 27 14 2 B.II. TELEFONOS DE USO PUBLICO 19 22 0 B.III. PORTADOR LARGA DISTANCIA 12 6 0 B.IV. PORTADOR LOCAL 0 5 0 B.V. INTERNET 13 5 0 B.VI. TELEVISION DE PAGA 9 0 0 C. COMUNICACIONES MOVILES 0 0 0 D. INFRAESTRUCTURAS 0 0 4 E. INDICADORES FINANCIEROS Y DE EMPLEO 8 0 0 F. INDICADORES DE RECLAMOS DE USUARIOS 5 0 0

TOTAL 104 53 6

5 Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 23 de diciembre de 2003.6 Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 18 de junio de 2009.7 Fojas 19 al 31 del Expediente de Supervisión Nº 00169-2013-GG-GFS

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527869 Mediante Informe Nº001-FINANZAS/2012 de fecha 28 de mayo de 2012, correspondiente al Expediente Nº 001-

2011-GG-GPRC/IE, se evaluó el cumplimiento de TELEFONICA, respecto de los reportes de información periódica que son requeridos a las empresas operadoras de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo a lo establecido por la Resolución Nº 024-2009-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias; evidenciándose que TELEFONICA no había reportado un total de ciento seis (106)8 formatos, acumulados durante los periodos de evaluación del año 2010 (reportes trimestrales del III y IV trimestre de 2010, segundo reporte semestral de 2010, y el reporte anual de 2010); y ciento ochenta y cuatro (184) 9 formatos en el 2011 (cuatro reportes trimestrales de 2011, los dos reportes semestrales de 2011 y el reporte anual de 2011);

En concordancia con la medida correctiva impuesta mediante Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, TELEFÓNICA estaba obligada a remitir la información correspondiente al periodo 2010-III hasta el 2011-IV – detallada en el Informe Nº001-FINANZAS/2012, en un plazo perentorio de diez (10) días hábiles, ampliado mediante Resolución de Gerencia General Nº 045-2013-GG/OSIPTEL10, el mismo que venció el 25 de febrero de 2013.

En virtud de ello, la GPRC emitió el Informe Nº 171-GPRC/2013 concluyendo que al 08 de marzo de 2013, TELEFÓNICA mantenía pendiente de entregar treinta y cuatro (34)11 y sesenta y un (61)12 formatos correspondientes al periodo 2010 y 2011, según el siguiente detalle:

Tabla Nº 8: Número de reportes de información periódica de presentación obligatoria no entregadospor Telefónica del Perú correspondientes al 2010

REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN PERIÓDICA

2010

Trimestre III Trimestre IV Semestre II AñoIndicadores globales 0 0 0 0

Telefonía fi ja 2 2 4 0

Telefonía de uso público 0 0 0 0

Portador larga distancia 5 5 0 0

Portador local 0 0 1 0

Internet 3 3 1 0

Televisión de paga 4 4 0 0

Infraestructura 0 0 0 0

Indicadores fi nancieros y de empleo 0 0 0 0

Indicadores de reclamos de usuarios 0 0 0 0

Total 14 14 6 0

Tabla Nº 9: Número de reportes de información periódica de presentación obligatoria no entregados por Telefónica del Perú correspondientes al 2011

Trimestre I Trimestre II Semestre I Trimestre III Trimestre IV Semestre II AñoIndicadores globales 0 0 0 0 0 0 0Telefonía fija 0 1 3 1 1 3 2Telefonía de uso público 0 0 0 0 0 0 0Portador larga distancia 5 5 0 5 5 0 0Portador local 0 0 0 0 0 0 0Internet 3 3 1 3 3 1 0Televisión de paga 4 4 0 4 4 0 0Infraestructura 0 0 0 0 0 0 0Indicadores financieros y de empleo 0 0 0 0 0 0 0Indicadores de reclamos de usuarios 0 0 0 0 0 0 0

Total 12 13 4 13 13 4 2


2011

8 Treinta y tres (33) formatos correspondientes al III y IV Trimestre, cada uno; y treinta y seis (36) y cuatro (04) formatos correspondientes al II semestre e informe anual.

9 De acuerdo al siguiente detalle: 32 formatos del I trimestre de 2011, 34 formatos del II trimestre de 2011, 21 formatos del I semestre de 2011, 31 formatos del III trimestre de 2011, 38 formatos del IV trimestre de 2011, 22 formatos del II semestre de 2011, y seis formatos del anual.

10 Con Resolución de Gerencia General Nº 045-2013-GG/OSIPTEL que resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA contra la Resolución de Gerencia General 499-2012-GG/OSIPTEL, otorgó diez (10) días adicionales a fi n que la empresa remita la información faltante, en ese sentido, el plazo perentorio vencía el 25 de febrero de 2013.

11 Según detalle contenido en el Anexo D del Informe Nº 171-GPRC/2013 (Expediente de Supervisión Nº 0169-2013-GG-GFS)12 Según detalle contenido en el Anexo D del Informe Nº 171-GPRC/2013 (Expediente de Supervisión Nº 0169-2013-GG-GFS.


Respecto a la carta DR-107-C-0125/GS-11 de fecha 31 de enero de 2011 mediante la cual TELEFÓNICA manifi esta haber cursado información correspondiente al IV Trimestre del 2010; la GFS a través del Informe Nº 1260-GFS/2013 corrobora que la citada carta no fue considerada en el Informe de Supervisión a efectos de verifi car el cumplimiento de entrega de información periódica por parte de TELEFÓNICA, la misma que sirvió de sustento para el inicio del presente PAS.

En ese sentido, considerando que la carta DR-107-C-0125/GS-11 ha sido presentada dentro del plazo establecido por la medida correctiva, corresponde considerar el cumplimiento por parte de TELEFÓNICA, respecto de la entrega de los tres (03) formatos correspondientes al periodo de remisión Trimestre IV de 2010.

Teniendo en cuenta la totalidad de los reportes de información que TELEFÓNICA se encuentra obligada a entregar, la cantidad de reportes pendientes de entrega a la fecha límite de entrega, era de treinta y un (31) y sesenta y un (61) formatos correspondientes al periodo 2010 y 2011, respectivamente.

TELEFÓNICA alega que en el presente caso no se ha tomado en cuenta el Principio de Informalismo recogido en la LPAG, al desconocer la admisión de formatos presentados de manera extemporánea (79 formatos); no obstante que a través de dicho principio, se obliga a la Administración Pública a admitir toda documentación independientemente de las formalidades que ésta ostenta y siempre que no se vulnere los derechos de terceros, ni el interés público tutelado, como en el presente caso.

En efecto, si bien se advierte que TELEFÓNICA entregó de manera extemporánea veintisiete (27) y cincuenta y dos (52) reportes de información, correspondientes a los periodos de remisión 2010 y 2011 respectivamente; según lo informado por GPRC mediante el Memorándum Nº357-GPRC/2013 al 25 de octubre de 2013 mantenía pendiente de entrega cuatro (04)13 y nueve (09)14 reportes del 2010 y 2011 respectivamente conforme al siguiente detalle:

Número de reportes de información periódica de presentación obligatoria no entregados por Telefónica del Perú correspondientes al 2010 al 25.10.13


2010Trimestre III Trimestre IV Semestre II

Indicadores globales 0 0 0Telefonía fi ja 1 2 0Telefonía de uso público 0 0 0Portador larga distancia 0 0 0Portador local 0 0 1Internet 0 0 0Televisión de paga 0 0 0Infraestructura 0 0 0Indicadores fi nancieros y de empleo 0 0 0Indicadores de reclamos de usuarios 0 0 0

Total 1 2 1

Formatos de Reportes de información pendientes de entrega por parte de TDP para el año 2011

II SEM I III IV SEM II ANUALCOMUNCACIONES TELEFONÍA FIJA 1 2 1 1 2 2

1 2 1 1 2 2

Respecto a lo alegado por TELEFÓNICA, tenemos que el Principio de Informalismo recogido en la LPAG, consiste en la dispensa a los administrados de cumplir con las formas no esenciales, es decir, aquellas que no están ligadas o exigidas por el orden público administrativo. Se orienta a proteger al particular a efectos de que no se vea perjudicado por cuestiones meramente procesales, relativizándose las exigencias adjetivas. Así, lo «no esencial» es comprensivo de las meras o simples inobservancias administrativas que pueden ser subsanadas, sin agravio a terceros, al interés público o a la esencialidad de la juridicidad. Por el contrario, las formas esenciales se vinculan al orden público, a los requisitos fundamentales del acto administrativo, a los derechos humanos y al debido proceso administrativo

Contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, que pretende adecuar la obligación de presentar la información requerida - dentro del plazo establecido - a un requisito formal, el cual en su entender, resulta subsanable; la información requerida por el OSIPTEL a través de la medida correctiva resulta relevante para la toma de decisiones regulatorias en el mercado y sus posibles efectos, lo cual repercute en el bienestar de los usuarios. Asimismo, esta información

13 Detallados en el Memorándum Nº357-GPRC/2013 (fojas 33), contenido en el Expediente Nº 00048-2013-GG-GFS/PAS14 Detallados en el Memorándum Nº357-GPRC/2013 (fojas 34), contenido en el Expediente Nº 00048-2013-GG-GFS/PAS


sirve para monitorear el mercado e intervenir oportunamente en caso sea necesario, así como reducir las asimetrías de información en el mercado, entre empresas competidoras y con inversionistas potenciales.

Adicionalmente, es preciso considerar que TELEFÓNICA además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado, con lo cual se espera adopte las medidas necesarias e indispensables para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control.

Tal como se advierte, la conducta de TELEFÓNICA no sólo implica un incumplimiento a un mandato dado por el OSIPTEL, al mismo tiempo genera un perjuicio a la actividad reguladora; y afecta las condiciones del mercado de las telecomunicaciones, causando un perjuicio a los usuarios fi nales.

Cabe indicar que si bien TELEFÓNICA procedió a remitir extemporáneamente la gran mayoría de los reportes de información, este hecho no constituye un eximente de responsabilidad; puesto que en el caso en particular, la conducta se encuentra asociada a un plazo perentorio. Sin perjuicio de ello, dicha circunstancia se tomará en cuenta para efectos de la graduación de la sanción a ser aplicada, conforme lo dispuesto en el artículo 230º de la LPAG.

1.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad.-

TELEFÓNICA argumenta que el presenta PAS se inició sin tomar en cuenta que la medida correctiva impuesta vulneró el Principio de Legalidad y que pese a ello, se cumplió con presentar diecisiete (17)15 comunicaciones adjuntando un total de ciento setenta (170) formatos de reportes del periodo 2010-III hasta el 2011-IV.

De acuerdo a ello, TELEFÓNICA afi rma que cumplió con presentar más del 90% de los reportes, debiéndose tener en cuenta que se trata de la empresa con mayor cantidad de abonados y usuarios, existiendo una complejidad en la recopilación y elaboración de los reportes de información; y que el plazo otorgado por OSIPTEL para la entrega de información resulta corto e irrazonable.

Añade que en la medida que se viene cumpliendo de manera progresiva y razonable con la medida correctiva, OSIPTEL debe evaluar nuevamente el inicio del PAS, correspondiendo otorgar un mayor plazo para la presentación de los reportes faltantes (13).

Respecto a lo manifestado por TELEFÓNICA, cabe mencionar que el Principio de Razonabilidad al que hace referencia la referida empresa está recogido en el numeral 3 del artículo 230º de la LPAG, el cual a la letra señala lo siguiente:

“Artículo 230º.- Principios de la Potestad Sancionadora Administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la Conducta sancionable no resulte más

ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento califi cado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;b. El perjuicio económico causado;c. La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;d. Las circunstancias de la comisión de la infracción;e. El benefi cio ilegalmente obtenido; yf. La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

(...)”

Considerando lo citado previamente, es preciso reiterar que respecto del análisis de todos los criterios contenidos en el numeral 3, del artículo 230º de la LPAG, además de los establecidos en el artículo 30º de la LDFF, promulgada mediante Ley Nº 27336, tal evaluación se realiza a efectos de graduar la sanción una vez que se ha determinado la comisión de una infracción administrativa, mas no constituyen parámetros a ser tomados en cuenta a fi n de verifi car la confi guración de la infracción.

En ese orden de ideas, una vez verifi cado un posible incumplimiento, es necesario que la decisión que se adopte respecto del inicio o no de un procedimiento administrativo sancionador, cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva a la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

15 Carta DR-107-C-1447/GS-10, Carta DR-107-C-0261/GS-11, Carta DR-107-C-0458/GS-11, Carta DR-107-C-0167/GS-12, Carta DR-107-C-0323/GS-12, Carta DR-107-C-0414/GS-12, Carta DR-107-C-0423/GS-12, Carta DR-107-C-1510/GS-12, Carta DR-107-C-006/GS-13, Carta DR-107-C-0052/GS-13, Carta DR-107-C-0178/GS-13, Carta DR-107-C-0219/GS-13, Carta DR-107-C-0234/GS-13, Carta DR-107-C-0329/GS-13, Carta DR-107-C-0473/GS-13, Carta DR-107-C-0538/GS-13 y Carta DR-107-C-0605/GS-13.


Respecto del juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción como consecuencia del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador.

Con relación al juicio de necesidad, debe verifi carse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar efi cacia con los fi nes previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

En esa línea, en el marco de lo establecido en el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, en el año 2012, este organismo regulador consideró pertinente imponer una medida correctiva, otorgando a TELEFÓNICA la posibilidad de corregir su comportamiento y cumplir con lo dispuesto por la normativa vigente; no obstante, la referida empresa no cumplió con lo ordenado por el OSIPTEL dentro del plazo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el único medio viable para desalentar la comisión del ilícito administrativo, lo constituye la sanción; que en el presente caso por tratarse de una infracción grave, conlleva a la imposición de una multa, pudiendo ser fi jada entre 51 UIT y 150 UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves se prevé en el artículo 25º de la LDFF.

Así, no existe otra medida sancionadora que cumpla con igual efi cacia con persuadir a TELEFÓNICA para que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas al cumplimiento de entrega de información obligatoria al OSIPTEL, en el marco de la normativa vigente; por lo tanto, en virtud de lo señalado anteriormente se cumple la dimensión del test de razonabilidad en lo que atañe al juicio de necesidad.

Por último, en virtud al juicio de proporcionalidad, consiste en que el grado de la sanción guarde una relación equivalente o proporcional – ventajas y desventajas – con el fi n que se procura alcanzar, lo cual se cumple y analiza más adelante en el acápite de determinación de la sanción.

Si bien TELEFÓNICA sostiene haber cumplido con presentar más del 90% de los reportes; éstos fueron presentados en su mayoría con posterioridad a la fecha límite de entrega establecida por la medida correctiva – 25 febrero de 2013, pese a existir una obligación de entrega de información claramente establecida en la medida correctiva impuesta,de acuerdo al siguiente detalle:

Nº NÚMERO DE CARTA FECHA DE PRESENTACIÓN1 Carta DR-107-C-1447/GS-10 02.11.2010

Presentación dentro del plazo establecido por la

medida correctiva

2 Carta DR-107-C-0125/GS-11 31.01.20113 Carta DR-107-C-0261/GS-11 21.02.20114 Carta DR-107-C-0458/GS-11 24.03.20115 Carta DR-107-C-0167/GS-12 30.01.20126 Carta DR-107-C-0323/GS-12 22.02.20127 Carta DR-107-C-0414/GS-12 07.03.2012

Presentación extemporánea

8 Carta DR-107-C-0423/GS-12 08.03.20129 Carta DR-107-C-1510/GS-12 28.09.201210 Carta DR-107-C-006/GS-13 02.01.201311 Carta DR-107-C-0052/GS-13 15.01.201312 Carta DR-107-C-0178/GS-13 19.02.201313 Carta DR-107-C-0219/GS-13 22.02.201314 Carta DR-107-C-0234/GS-13 07.03.201315 Carta DR-107-C-0329/GS-13 18.03.201316 Carta DR-107-C-0473/GS-13 03.04.201317 Carta DR-107-C-0538/GS-13 22.04.201318 Carta DR-107-C-0605/GS-13 03.05.2013

De acuerdo a lo expuesto, el inicio del presente PAS constituye el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA que en lo sucesivo sea más cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que involucra su actividad. Es decir, resulta mayor el benefi cio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, respecto al eventual desmedro sufrido por la empresa operadora, máxime cuando se tiene en consideración la medida anteriormente tomada (imposición de Medida Correctiva) y el interés público que subyace a la facultad supervisora del OSIPTEL; por lo que, corresponde desestimar los descargos de TELEFÓNICA en este extremo.

DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN.-

A fi n de determinar la graduación de la multa a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley Nº 27336, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad

El PeruanoMiércoles 16 de julio de 2014 527873administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.




Este criterio de graduación también hace referencia al criterio naturaleza y gravedad de la infracción referida en la LDFF.

Conforme se ha expuesto precedentemente, queda acreditado el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA, de la entrega de la información obligatoria requerida a través de la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, dentro de los plazos establecidos en el artículo 1º de ésta última, para los siguientes periodos de remisión:

Periodos de remisión correspondiente al III trimestre (14 formatos) y IV trimestre (17 formatos) 16 del 2010. Periodos de remisión correspondiente al I trimestre (12 formatos), II Trimestre (17 formatos)17, III trimestre

(trece formatos) y IV trimestre (19)18 del 2011.

Es preciso tener en cuenta, la relevancia de la información requerida por OSIPTEL para la toma de decisiones regulatorias en el mercado y sus posibles efectos. Al respecto, de acuerdo a lo señalado por la GPRC en su Memorándum Nº 357-GPRC/2013:

“(...) En el caso de TELEFÓNICA, como resultado del análisis desarrollado mediante los Memorandum Nº 136–GPRC/2013,

Nº 169-GPRC/2013 y Nº 193–GPRC/2013 [...], se advierte que el OSIPTEL se vio afectado en el cumplimiento de los objetivos de la normativa de Requerimientos de Información Periódica (19):

(i) Conocer las actuales condiciones del mercado.(ii) Evaluar oportunamente los efectos de las decisiones regulatorias adoptadas.(iii) Reducir la asimetría de información que existe entre regulador y empresa regulada(iv) Adoptar oportunamente medidas regulatorias mejor informadas.(v) Las empresas operadoras y los inversionistas potenciales cuenten con mayor información acerca del sector, lo

cual mejorará sus decisiones de negocios.

Dichos objetivos, entre otros, permiten que se logren ciertos objetivos específi cos de este Organismo. En particular, como consecuencia de los incumplimientos de TELEFÓNICA no se podrían lograr plenamente dos (02) objetivos específi cos del OSIPTEL (20):

(i) Promover la existencia de condiciones de competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.

(ii) Cautelar en forma imparcial los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios en el mercado de telecomunicaciones”.

Al respecto, de conformidad con lo señalado en el artículo 2º de la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, TELEFÓNICA habría incurrido en infracción grave, haciéndose acreedora a multa(s) de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25º21 de la LDFF.

16 Incluye los reportes de información que tiene periodicidad trimestral (IV trimestre) y la información comprendida en el II Semestre de 2010.17 Incluye los reportes de información que tiene periodicidad trimestral (II trimestre) y la información comprendida en el I Semestre de 2011.18 Incluye los reportes de información que tiene periodicidad trimestral (IV trimestre), la información comprendida en el II Semestre de 2011 e información anual.19 Tales objetivos han sido señalados en los considerandos y exposición de motivos de las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 121-2003-CD/OSIPTEL y Nº

024-2009-CD/OSIPTEL.20 Estos objetivos se encuentran señalados en el artículo 19º del Reglamento General del OSIPTEL aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM.21 Artículo 25º.- Califi cación de infracciones y niveles de multa 25.1. Las infracciones administrativas serán califi cadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones

y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes:

Infracción Multa mínima Multa máximaLeve 0.5 UIT 50 UITGrave 51 UIT 150 UITMuy grave 151 UIT 350 UIT

Las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% (diez por ciento) de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.

25.2. En caso de infracciones leves puede sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades del caso.



No existen elementos sufi cientes que permitan cuantifi car la determinación del daño o del perjuicio económico.


En el presente caso no se ha confi gurado la fi gura de reincidencia ni repetición.


Con relación a las circunstancias de la comisión de la infracción, se puede afi rmar que TELEFÓNICA no ha actuado diligentemente, transcurrido el plazo establecido por la Medida Correctiva, la empresa operadora mantenía pendiente de remitir la información requerida. Aún a la fecha de emisión del Informe Nº 1260-GFS/2013, TELEFÓNICA mantenía pendiente de entrega cuatro (04) y nueve (09) formatos correspondiente al año 2010 y 2011, respectivamente; principalmente referidos a formatos del servicio de telefonía fi ja.

A nuestro entender, dicho deber de diligencia está directamente relacionado con el deber de TELEFÓNICA de adoptar las gestiones necesarias, a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de un requerimiento cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, le resulta exigible.

(v) Benefi cio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción:

No existen elementos objetivos que permitan determinar el benefi cio obtenido por TELEFÓNICA


No ha quedado acreditada la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.


El artículo 25º de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA en el año 2012.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A., con una multa de cincuenta y siete (57) UIT, por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 2º de la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, ante el incumplimiento de la entrega de información obligatoria correspondiente al periodo comprendido del 2010-II al IV-2011.


SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A., con cincuenta y siete (57) UIT, por la comisión de la infracción GRAVE tipifi cada en el en el artículo 2º de la Resolución de Gerencia General Nº 499-2012-GG/OSIPTEL, al haber incurrido en el supuesto previsto en el artículo 1º de la mencionada resolución, por la no entrega de información correspondiente al periodo comprendido del 2010-III al 2011-IV; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notificada la sanción, obtendrá el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL





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