CAPITULO I TUTILO I 1.1.-LA JUSTICIA La justicia es la concepcin que cada poca y civilizacin tienen acerca del bien comn. Es un valor determinado por la sociedad. Naci de la necesidad de mantener la armona entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones especficas en la interaccin de individuos e instituciones.

Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayora de sociedades modernas, un fundamento formal:

El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prcticos de como deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayora de sus miembros tienen una concepcin de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepcin.

El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones1.

El concepto de justicia tiene su origen en el trmino latino iustita y permite denominar a una de las cuatro virtudes cardinales, aquella que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. La justicia es aquello que debe hacer segn el derecho, la razn y la equidad.

Por otra parte, la justicia hace referencia al Poder Judicial y a la pena o castigo pblico. De esta forma, cuando la sociedad pide justicia frente a un crimen, lo que hace es pedir al Estado que garantice que el crimen sea juzgado y castigado con la pena que se merece de acuerdo a la ley vigente.En materia de la religin, la justicia es el atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en nmero, peso o medida. As, la justicia es la divina disposicin con que castiga o premia, segn merece cada uno.

1 http://es.wikipedia.org/wiki/Justicia

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Puede decirse que la justicia tiene un fundamento cultural (basado en un consenso social sobre lo bueno y lo malo) y un fundamento formal (aquel que es codificado en disposiciones escritas, aplicadas por jueces y personas especialmente designadas).

Cabe resaltar que el concepto de justicia social se utiliza para hacer referencia al conjunto de decisiones, normas y principios que son considerados razonables de acuerdo a un colectivo social determinado. El trmino permite referirse a las condiciones necesarias para que pueda desarrollarse una sociedad relativamente igualitaria en trminos econmicos, y comprende al conjunto de decisiones, normas y principios considerados razonables para garantizar condiciones de trabajo y de vida decentes para toda la poblacin2. 2.2.-ACEPCIONES DE LA PALABRA JUSTICIA Segn el Dr. LUIS RECASNS SICHES: En la historia del pensamiento la palabra justicia ha sido usada en dos acepciones de diferente alcance y extensin: por una parte, la palabra justicia se ha usado y se usa para designar el criterio ideal, o por lo menos el principal criterio ideal del Derecho (Derecho natural, Derecho racional, Derecho valioso), en suma, la idea bsica sobre la cual debe inspirarse el Derecho. Por otra parte, justicia ha sido empleada tambin para denotar la virtud universal comprensiva de todas las dems virtudes3.

Para Platn la justicia es la virtud fundamental de la cual se derivan todas las dems virtudes, pues constituye el principio armnico ordenador de stas, el principio que determina el campo de accin de cada una de las dems virtudes. Aristteles usa asimismo la palabra justicia como expresin de la virtud total o perfecta, de la cual dice que consiste en una medida de proporcionalidad de los actos, la cual representa el medio equidistante entre el exceso y el defecto. Ulpiano expresa que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Santo Toms manifiesta que la justicia es el hbito por el cual, con perpetua y constante voluntad es dado a cada cual su derecho. San Agustn la hace consistir en el amor del sumo bien y de Dios, y en el ordo amoris, suma y compendio de toda virtud, que establece para cada cosa su propio grado de dignidad, y que consiguientemente subordina el alma a Dios, y el cuerpo al alma, y que adems seala un orden en los asuntos humanos. La concepcin universalista de la justicia reaparece en el pensamiento de Leibniz, como totalidad de la perfeccin tica, dentro de la cual en sus subdivisiones hallamos precisamente la medida ideal para el Derecho y el Estado. Pero esa significacin omnicomprensiva de la palabra justicia ha ido cayendo en desuso sucesivamente, casi desde la poca de Aristteles. En efecto, generalmente, cuando se habla de la justicia, con esta palabra se trata de significar la idea que debe inspirar el Derecho. Ha sido tradicional ver en la justicia el valor jurdico por excelencia y el principal. Hasta el 2 http://definicion.de/justicia/ 3 RECASNS SICHES, Luis; en la Enciclopedia Jurdica Omeba. Pg. 652

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punto de que, las ms de las veces, el problema de la Estimativa Jurdica ha sido rotulado como investigacin sobre la justicia. Para STAMMLER nos dice LACLAU4-, la palabra justicia admite dos acepciones principales. En primer lugar significa el fin de la arbitrariedad, la aplicacin exacta del Derecho vigente, la seguridad. En su segunda acepcin, el trmino justicia implica juzgar una situacin determinada, concreta, basndose en el pensamiento fundamental que haga posible una ordenacin armnica: Este sentido es ejemplificado por las palabras que SCHILLER pone en boca de DEMETRIO: Justicia es la construccin maravillosa del Universo, donde todo sirve de soporte a cada cosa que cae, es la totalidad la que se desmorona. 1.3.-ALGUNAS DEFINICONES DE LA PALABRA JUSTICIA La justicia es la virtud cardinal, que se manifiesta como hbito o disposicin para institucionalizar el bien como justo, se define tambin como la vocacin indeclinable de dar a cada uno lo suyo o como el sentimiento de identificacin con lo correcto, en otros trminos y desde la perspectiva de la funcin judicial podramos decir que la justicia es la virtud cardinal que expresa la absoluta armona lograda de las voluntades de contenido jurdico, congregadas en el debido proceso, identificable histricamente como decisin correcta5. Rodolfo Luis Vigo, nos dice que desde la praxis es la decisin prudente en el caso particular, dando a cada uno lo suyo, es el derecho concreto. Para Rudolf Stammler la justicia es el pensamiento fundamental que nos permite reconocer o rechazar histricamente la rectitud de una decisin. Para CABANELLAS, justicia es el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo, segn el pensamiento y casi las palabras de Justiniano: Constans ets perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi.|| Conjunto de todas las virtudes.|| Recto proceder conforme a derecho y razn.|| Equidad6. Para TANQUEREY: El nombre justicia significa, muchas veces, en la Sagrada Escritura, el conjunto de las virtudes cristianas; y as Nuestro Seor declara bienaventurados a los que tienen hambre y sed de justicia, o sea, de santidad: Beati qui esuriunt et sitiunt justitian. Pero en sentido estricto, como lo empleamos aqu, significa la virtud moral sobrenatural que inclina a la voluntad a dar a cada uno constantemente lo que le es debido estrictamente. 4 LACLAU, Martn, La nocin de justicia en el neokantismo, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, t. 3, Ao 1983,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, Pgs. 40 y 41.

5 CONSEJO DE COORDINACIN JUDICIAL. Lima-Per. Editorial Consejo de Coordinacin Judicial. 1 Edicin, 1994.Pg. 85

6 CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires- Argentina. Editorial HeliastaS.R.L. 21 Edicin. Tomo V; 1989. Pg. 65

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Esta virtud reside en la voluntad, y regula nuestros deberes estrictos para con el prjimo; y en esto se distingue de la caridad, virtud teologal que nos hace considerar a los prjimos como a hermanos nuestros en Jesucristo, y nos inclina a hacerles favores que no exige la estricta justicia7 Para CASTILLO DVILA, a la justicia se le ha definido como la idea de la rectitud aplicada al querer entrelazante y consiste en el pensamiento de una armona absoluta y permanente del querer social en todas sus posibilidades pretritas, presentes o futuras. Podemos afirmar que sin justicia no podemos definir ni hablar del Derecho. Se considera por algunos que la justicia es un valor ideal que sirve de punto de referencia a aquellos datos de la realidad a los que, al insertarse en ellos, imprime el carcter de lo jurdico. La justicia es la idea especfica del Derecho y se refleja en la ley 8. WERNER GOLDSCHMIDT expresa que el principio supremo de la justicia consiste en asegurar a cada cual un espacio de libertad dentro del cual pueda desenvolver su personalidad y transformarse de hombre a persona; agrega este autor, que la justicia es el reparto de todos los bienes y males entre todos los hombres por personas autorizadas y de acuerdo con reglas derivadas de la razn, y concluye diciendo que la justicia es la ms expresiva e impresionante, la ms grandiosa y especfica manifestacin de la moral sobre la tierra9. Como dice PERELMAN, de entre todas las nociones prestigiadas, la justicia parece una de las ms eminentes y la ms irremediablemente confusas... desde hace miles de aos Todos los antagonistas en los conflictos pblicos y privados, en las guerras, las revoluciones, los procesos, las querellas de intereses, declaran siempre y se esfuerzan por probar que la justicia est de su parte, que se invoca a la justicia siempre que se recurre a un rbitro, inmediatamente se da uno cuenta de la multiplicidad inverosmil de los sentidos que se dan a esta nocin, y de la confusin extraordinaria provocada por su uso10. Para DU PASQUIER, ... unos tienen de la justicia una concepcin del todo relativa, otros una concepcin absoluta. Para los primeros, se trata de la justicia tal como quiere comprenderla el Estado o aun de la justicia tal como, en una poca dada, una sociedad dada se 7 Ad. TANQUEREY (francs) 6 Edicin. FUNDACIN: Jess de la Misericordia. Traducido por GARCA HUGUHES,Daniel: Compendio de TEOLOGA ASCTICA Y MSTICA. Quito-Ecuador. 1 Edicin. Tomo II. Editorial Librera Espiritual. 1930. Pg. 668.

8 CASTILLO DVILA, Melquades: Filosofa del Derecho. Lima-Per. Editorial Fecat E.I.R.L. 1 Edicin. 1999. Pg.313.

9 Citado por TORRES VSQUEZ, Anbal en Introduccin al Derecho. Lima-Per. Editorial Palestra Editores S.R.L. 1Edicin; 1999. Pg. 699.

10 PERELMAN, CHAIM, De la justicia, trad. de Ricardo Guerra, cit. De HERMANN PETZOLD PERNA, Algunas notassobre la nocin de justicia de Chaim Perelman, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, t. 3, Ao 1983, Abeleceo-Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 213.

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la representa. Para los segundos, se trata de la justicia fundada sobre ciertos postulados inmutables, independientes de las fluctuaciones y eclipses que les hace soportar en el espritu de las masas la versatilidad de las sociedades. En suma, para los unos la justicia como el derecho es un producto social; para los otros, es un ideal grabado en el alma humana a ttulo indeleble, un valor espiritual11. Para MARIO ALZAMORA: La justicia es el valor principal que el derecho trata de realizar a travs de sus distintas expresiones. Podr haber un derecho justo, menos justo o injusto, pero siempre llevar en s una aspiracin hacia la justicia12. 1.4.-ASPECTOS DE LA PALABRA JUSTICIA Se puede hablar de tres aspectos que presenta la justicia, a saber: subjetivo, objetivo e ideal. En su sentido subjetivo, la justicia como virtud moral es la virtud suprema, omnicomprensiva, la expresin del bien absoluto, la santidad, la perfeccin individual del Ser humano. En este sentido, se la ha definido como el hbito del alma, observado en el inters comn, que da a cada cual su dignidad (Cicern)13; o la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo (Ulpiano)14; o el hbito segn el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho (constans et perpetua voluntas ius suum uniquique tribuens) (Santo Toms)15. La justicia como virtud consiste en el hbito o voluntad firme, constante, perpetuo y libre del ser humano de reconocer y otorgar el derecho de los dems. Persona justa es la que realiza el bien que le impone la virtud de la justicia. El acto virtuoso es por esencia libremente determinado y por tanto voluntario. La persona virtuosa realiza perpetua y constantemente actos justos. La justicia no puede ser contemplada solamente desde el punto de vista de la persona que realiza actos justos, sino tambin desde la perspectiva de sus alcances sociales. CICERN dijo que la justicia es un hbito del alma, observado en el inters comn16 , que da 11 DU PASQUIER, Claude: Introduccin al Derecho. Lima-Per. Editorial Edinaf. 4 Edicin; 1990. p.p. 264-265. 12 ALZAMORA VALDEZ, Mario: Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima-Per. Editorial Sesator. 9 Edicin;1984. Pg. 301.

13 La Repblica, I.III,22. 14 Digesto, Libro I, Ttulo 1, Ley 10. Instituciones de Justiniano, trad. de Francisco Prez Anaya y Melquades Prez Rivas,Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 11.

15 SANTO TOMS DE AQUINO, Suma teolgica, trad. de Francisco Barbado Viejo, Madrid, 1964. 16Viene a representar el ideal social de una colectividad, sobre la base del perfeccionamiento de las relaciones interhumanas que caen bajo el mbito de su regulacin. Para un criterio individualista los valores de la colectividad y las obras deben estar al servicio de la persona. El Estado y el Derecho son instituciones para la proteccin y desarrollo de los individuos. Para la concepcin supraindividualista, los valores de la personalidad y de las obras deben subordinarse a los colectivos. Los componentes existen en vista del todo, que es el grupo colectivo o el ente colectivo. Sin justicia el bien comn, no puede existir y dicha situacin se logra cuando los miembros de una colectividad disponen de los medios necesarios para la satisfaccin de sus necesidades en forma integral, es decir, tanto materiales como

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a cada cual su dignidad. Si la justicia consiste en dar a cada cual lo que le corresponde, entonces la justicia, a diferencia de las dems virtudes, slo comprende las relaciones interindividuales. Por consiguiente, la justicia persigue tanto el perfeccionamiento individual como el bien social, lo que la convierte en una virtud universal o general. La justicia como virtud es superior al Derecho; abarca otras virtudes conexas: la religin, que da a Dios el culto debido; la piedad, que tributa a los padres y a la patria los homenajes merecidos; el respeto mediante el cual se honra a las personas dignas; la gratitud o reconocimiento por los beneficios recibidos; la veracidad que impide el engao y la hipocresa; la liberalidad, que permite auxiliar a los dems y dar de s en beneficio ajeno; la afabilidad, que torna agradable la convivencia y se inspira en el amor al prjimo y en el respeto que le debemos. Si bien es cierto que el Derecho no concede accin para exigir el cumplimiento de los deberes que se derivan de estas virtudes, pero tampoco se opone a la realizacin de tales deberes, denominados obligaciones naturales. Para MARIO ALZAMORA, La justicia como virtud suprema y ordenadora de las otrasequivale a un hbito, voluntad constante del hombre justo, de reconocer y otorgar a otro lo suyo. La referida virtud rene todos los elementos intrnsecos de las otras, pero se diferencia de ellas por sus notas propias en las que, precisamente, radica su superioridad.17 En su sentido objetivo, la justicia como valor jurdico es la cualidad por la cual un acto humano es justo, aun cuando no sea acompaado de nimo de justicia, con tal que sea conforme al Derecho. La justicia es simplemente el ajuste de las relaciones sociales con el ordenamiento jurdico a fin de hacer posible que la vida colectiva se lleve a cabo con la menor friccin posible, o sea, en paz. Justicia y Derecho son ad alterum. En este sentido, STONE (The province and function of law, Harvard University press, 1950, p. 490) dice que el punto esencial de la teora de la justicia consiste en evaluar el grado segn el cual intereses de hecho deben ser protegidos frente a otros intereses. La justicia consiste en dar a cada uno lo que le corresponde de acuerdo a las condiciones impuestas, no por la voluntad del agente, sino por el Derecho. La justicia como virtud es contemplada desde el punto de vista del sujeto que la practica; se trata de una justicia subjetiva. Pero lo que interesa ms al Derecho es el punto de vista objetivo de la justicia, esto es, la contemplacin del acto justo en s mismo, prescindiendo de la persona que lo realiza, porque el Derecho no se crea para promover la virtud entre los seres humanos, sino para asegurar la justicia en las relaciones sociales. Un acto humano es justo objetivamente cuando su realizacin no depende exclusivamente de la voluntad del agente, sino tambin cuando es conforme con el ordenamiento jurdico. El acto est regulado por normas jurdicas que imponen la solucinespirituales, as como el desarrollo y el perfeccionamiento de sus aptitudes. Se trata de una exigencia de la justicia distributiva. Este problema del bien comn se ha originado por la exigencia de que los Estados deberan proporcionar a sus miembros una serie de bienes que les faciliten su subsistencia y el bienestar.

17 ALZAMORA VALDEZ. Op. Cit. Pg. 307.

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justa con independencia de la intencin del agente. El acto es justo porque cumple el Derecho. La justicia objetiva se identifica con el Derecho que la realiza obligando a dar a cada uno lo que le corresponde de acuerdo a las pautas de evaluacin que l contiene, conforme a las cuales se determina la categora o clase, cuyos miembros deben ser tratados con igualdad. Son, pues, las normas jurdicas las que establecen la obligacin de dar a cada uno lo suyo. Y en esto consiste precisamente la justicia: en dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde por derecho. As es preciso dar las cosas a su dueo, los impuestos al Estado, la pena al delincuente, la obediencia a los padres, los premios a quienes los merecen, etctera 18. El Derecho es el medio necesario para alcanzar la justicia que toda sociedad aspira. Opina REALE, que no se puede separar la comprensin subjetiva de la objetiva, porque como adverta Platn, no puede haber justicia sin hombres justos. REALE recuerda la enseanza de HUSSERL, segn la cual la subjetividad humana es la fuente que da sentido a la realidad, es la fuerza primordial que convierte en humano todo aquello hacia lo que se vuelve su intencionalidad. De lo dicho se deduce agrega Reale- cmo y por qu los aspectos subjetivo y objetivo de la justicia son complementarios y envuelven en su dialctica al hombre y al orden justo que el instaura, porque este orden no es ms que una proyeccin constante de la persona humana, valor fuente de todos los valores en el proceso dialgico de la historia. Es cierto que todo orden establecido es proyeccin del ser humano, valor fuente de todos los valores, pero no es verdad que todo acto de justicia provenga de un hombre justo. La justicia objetiva es la aplicacin correcta de una norma como cosa opuesta a la arbitrariedad. El acto justo est regulado en normas jurdicas predeterminadas que contienen las condiciones, pautas o medidas para que se imponga la solucin justa, independientemente de nuestra intencin y voluntad. La justicia, en este sentido, se identifica con el ordenamiento jurdico que obliga a que los iguales sean tratados de la misma manera. Por su regularidad objetiva las normas se presentan como valoraciones formalizadas de la tradicin cultural. Pero la regla jurdica formalizada nunca expresa en forma exhaustiva todas las circunstancias relevantes para determinar las categoras de personas a las que debe aplicarse la regla de igualdad. De ah que el Derecho est determinado, en aspectos formales, por un conflicto dialctico entre dos tendencias opuestas: de un lado, la tendencia hacia la justicia formal y de otro, la tendencia hacia la equidad19 concreta. 18MOUCHET, CARLOS RICARDO ZORRAQUN BEC, Introduccin al Derecho, 12 ed., Perrot, Buenos Aires,

1996, p. 62.

19 La justicia no es la equidad. Ya Aristteles haba diferenciado estas nociones, caracterizando la equidad como la justiciaatemperada por la caridad. La justicia es general; no se preocupa ms que de los principios. La equidad, al contrario, se interesa por las circunstancias particulares del caso y plega a las consideraciones que l sugiere la rigidez de la regla. Aun un artculo de ley puede ser ms equitativo que justo: as cuando un acto ilcito ha causado un dao a otro, el juez puede, salvo el caso de falta grave, reducir equitativamente los daos y perjuicios si la reparacin ntegra del dao expone al deudor a quedar sin recursos. La justicia exigira una reparacin total y no tomara en consideracin la situacin financiera del

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ALZAMORA VALDEZ, sostiene que la justicia como concepto lgico es una relacin fundada en la igualdad, en la proporcionalidad. Este concepto relacionante exige que cada sujeto admita la existencia de los otros. Cualquiera que sea el origen que se quiera atribuir que es la alteridad por el cual el sujeto se opone objetivamente a los dems y se reconoce como perteneciente a un orden de relaciones con los otros...20. En su aspecto ideal la justicia es el sentimiento que cada uno lleva consigo en cada lugar y en cada poca sobre como deben ser los actos humanos y el Derecho. La justicia subsiste siempre como una instancia crtica y valorativa del Derecho; ste no satisface los ideales de justicia ms que parcialmente; el Derecho siempre es imperfecto respecto de la justicia. El Derecho tiene en la justicia un fin superior que alcanzar, que persistentemente le sirve de meta y de fundamento. La justicia no es solamente el ordenamiento positivo vigente, sino tambin el ideal que el Derecho aspira realizar. El ser humano tiene un sentimiento innato de justicia inspirador del comportamiento de las personas y del ordenamiento jurdico. Como el ordenamiento jurdico no siempre coincide con la realidad social, es que puede ser valorado de acuerdo a un ideal de justicia alcanzable por medio de la inteligencia y de la razn. Ese ideal que anida en la conciencia de cada persona (gobernantes, magistrados, juristas, polticos, etc.), al final se traduce en la opinin pblica que aspira y presiona por el perfeccionamiento de las normas que regulan el comportamiento. Lo ideal es que el Derecho realice cada vez ms la justicia para que pueda afirmar la dignidad y libertad de todos. Sostener que el Derecho es solamente un producto de la cultura o de la experiencia social, significa estancarlo, convertirlo como en un dato de la naturaleza; es admitir como Derecho a un orden establecido por la fuerza bruta. Quitarle al Derecho su sentido de idealidad es quitarle al ser humano su calidad de ente valorativo, lo que implica despojarlo de su dignidad y libertad. Precisamente, a la luz del ideal de justicia se confrontan intereses contrapuestos y se logra un equilibrio en base a optar por los ms dignos de proteccin, esto es, por los de mayor de valor.

responsable; slo la equidad aporta un temperamento.

En la prctica, los tribunales se dejan llevar a menudo por consideraciones de equidad. Generalmente tienen razn. El propio legislador los ha alentado dejndoles a menudo un gran poder de apreciacin y recomendndoles entonces aplicar las reglas del derecho y de la equidad. En cuanto a los jurados criminales, son tan indiferentes a la idea de estabilidad como sensibles a la piedad; ms que en la justicia se inspiran en la equidad, o en lo que toman por equidad.

20 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Op. Cit. Idem. Pg. 308

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Sostiene ALZAMORA VALDEZ: Pero la justicia es todo esto y algo ms: Un ideal inspirador del Derecho. Este ideal nace de uno de los ms hondos e innegables sentimientos humanos el sentimiento de justicia-, que encierra un anhelo permanente de superacin. Ese mismo ideal es para el jurista un empeo constante para dar a la justicia un contenido cada vez ms logrado. Si esas son las races del ideal de justicia cabe interrogarse por su finalidad. Esta no puede ser otra que el reconocimiento de la persona humana como el valor ms alto de la existencia21 2.-CLASES DE JUSTICIA La justicia, considerada en su sentido subjetivo, como virtud, o como ordenamiento positivo vigente, o como ideal, corresponde siempre en dar a cada uno lo que le corresponde y reviste varias formas: 1. La justicia general busca el bien de la sociedad entera. El acto justo consiste en darle a la sociedad lo que le corresponde (ejemplo, el pago de impuestos). Orienta la actividad gubernativa hacia el bien comn. Es omnicomprensiva, sin distincin entre el Derecho y la moral; es la justicia como virtud que abraza a todas las dems virtudes. Es la expresin del bien absoluto. Es lo que los individuos deben a la sociedad en aras del bien comn. SANTO TOMS, dice: As como la caridad puede ser llamada virtud general, en cuanto ordena los actos de todas las virtudes hacia el bien divino, as tambin puede serlo la justicia legal, en cuanto ordena los actos de todas las virtudes hacia el bien comn. Para MARIO ALZAMORA VALDEZ: justicia general es algo ms que la una virtud: el conjunto de todas las virtudes, la virtud que se refiere al bien y a la conveniencia de los dems22. Para TANQUEREY: La justicia general, que tambin se llama justicia legal, nos obliga a reconocer los grandes beneficios que recibimos de la sociedad, soportando las cargas legales que nos impone, y prestndole los servicios que espera de nosotros23. 2. La justicia particular es la que delimita y armoniza los intereses individuales en la vida social de la comunidad. Regula las relaciones de los individuos entre s y las de la sociedad con ellos. Busca el bien de los individuos, sin perjuicio de lograr el bien comn. Su exigencia deriva de la necesidad de mantener el orden social. La justicia particular puede ser conmutativa o distributiva.

21 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. Cit. Idem. Pg. 309.

22 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. Cit. Idem. Pag. 312. 23 Ad. TANQUEREY. Ob. Cit. Pg. 669.

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Para TANQUEREY: La justicia particular regula los derechos y los deberes de los ciudadanos entre s. Debe respetar todos los derechos: No solamente el derecho de propiedad, sino tambin los derechos que cada cual tiene sobre los bienes del cuerpo y del alma, la vida, la libertad, la honra y la fama24. 3. La justicia conmutativa (llamada tambin compensatoria, o correctiva, o equiparadora, o diortica, o sinalagmtica) tiene por objeto que exista igualdad entre lo debido y lo que se da; opera all donde hay dos magnitudes frente a frente: mercanca-precio, prestacincontraprestacin, culpabilidad-pena, dao-indemnizacin, agresin-defensa, incumplimiento de contrato-disolucin anticipada. No es una justicia subjetiva, sino objetiva; la igualdad de compensacin no tiene en cuenta la calidad de las personas, salvo excepciones (ejemplo, un contrato celebrado en consideracin a la calidad personal de alguien), sino que se establece entre objetos: entre lo que se da y lo que se recibe, entre el dao y la indemnizacin, entre la agresin y la defensa, etc. La justicia conmutativa corresponde principalmente al campo del Derecho privado, mientras que el Derecho pblico se inspira principalmente en la justicia general y en la justicia distributiva. En la justicia conmutativa, las relaciones son de coordinacin, y en la general y en la distributiva las relaciones son de supra o subordinacin (Estado y particulares, patronos y trabajadores, padres e hijos, etc.). En la justicia conmutativa predomina la libertad de las personas, y en la distributiva se reconoce la prelacin del orden. Siempre se debe buscar el equilibrio entre la libertad de los particulares y el inters general. Cuando la formacin de las relaciones de cambio se mide segn una cierta medida, tenemos la justicia conmutativa. 4. La justicia distributiva opera all donde varios, por lo menos dos, reciben de un tercero ventajas o la imposicin de cargas (subvenciones, impuestos). Es la debida por la comunidad a sus miembros. Consiste en la reparticin proporcional de las cargas y bienes de la comunidad entre sus miembros, en base a los mritos, necesidades y posibilidades de cada uno. Busca que personas iguales sean tratadas como iguales, dando o recibiendo cada una, lo mismo que reciben sus iguales. La justicia distributiva debe estar auxiliada por otros tres valores fundamentales: bien comn, seguridad jurdica y orden publico. Se aplica al reparto de los honores y de los bienes y consiste en que cada uno de los asociados reciba una porcin apropiada a su mritos. Es una relacin proporcional de carcter geomtrico. 5. Justicia social tiene el propsito de realizar acciones que beneficien a las clases ms necesitadas y una mejor distribucin de la riqueza que produce un pas para asegurar mejores condiciones de vida. No se trata de una nueva clase de justicia por cuanto no hay justicia que no sea social, toda justicia es social, sino que se habla de justicia social para incidir en el hecho de que sus destinatarios son las clases desvalidas y menesterosas, pero no es una nueva especie de justicia distinta de la conmutativa y de la distributiva, slo que si es conmutativa ha de orientarse a 24 Ad. TANQUEREY. Ob. Cit. Idem. Pg. 669

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la proteccin de la parte dbil de la relacin, por ejemplo, a que se paguen salarios justos a los trabajadores, pues es injusto que algunas empresas amasen inmensas fortunas pagando sueldos inhumanos a sus trabajadores. Si es distributiva, sern las clase ms necesitadas las que se beneficien con el reparto de bienes comunes en forma de asistencia y con este fin se imponga mayores obligaciones a las clases sociales ms pudientes, pero sin incurrir en excesos que devengan en injusticia, a fin de restablecer el equilibrio. Santo Toms recuerda estas palabras de San Ambrosio: De los hambrientos es el pan que tu retienes; de los desnudos la ropa que guardas; y redencin y liberacin de los desgraciados, el dinero que atesoras. 6. La justicia compulsiva tiene dos manifestaciones: a) justicia compensatoria, es la justicia del Derecho privado como reaccin frente al hecho daoso; y b) justicia punitiva que es la justicia del Derecho pblico, especialmente del Derecho penal, como defensa de la colectividad ante el delito. 7. La justicia judicial es la justicia del caso concreto y lo propiamente del acto de justicia. La justicia judicial existe cuando el juez tiene que integrar el Derecho ante las lagunas de la ley, haciendo uso de la analoga o de los principios generales del Derecho, con el fin de encontrar una solucin justa para el caso concreto. El juez al interpretar y aplicar las normas jurdicas cumple el Derecho aplicando la justicia conmutativa o distributiva, o compensatoria o punitiva. Dentro de la estructura del Estado, corresponde al Poder Judicial la potestad de administrar justicia con estricta sujecin a los principios de independencia, legalidad, inmediacin, concentracin, celeridad, preclusin, igualdad de las partes, oralidad y economa procesal. Es cuando tal medida se hace prevalecer, en caso de controversia, mediante la intervencin del Juez. 8. Justicia correctiva. Mide impersonalmente la ganancia o el dao, esto es, las cosas y las acciones en su valor efectivo considerndose como iguales los trminos personales. Se trata de proporcin aritmtica. Aristteles distingue otras formas de justicia: Legal, si procede de la ley natural y es independiente de la voluntad del hombre; particular, si corresponde a las peculiaridades de una ciudad determinada y comn, aplicable a todos los pueblos; escrita y no escrita; y en cuanto a sus aplicaciones: poltica, que pertenece al Estado; heril, si gobierna las relaciones entre amos y siervos; patria que regula los derechos y deberes de padres e hijos; y domstica que atae a los vnculos entre marido y mujer. Santo Toms de Aquino, supera el esquema Aristotlico introduciendo una nueva forma de justicia, llamada justicia legal. Para CABANELLAS: Justicia universal es la que abraza todas las virtudes; y justicia particular, la que no da a uno ms utilidad, ni a otro ms carga que la que conviene. Justicia conmutativa es la que guarda una entera igualdad en los contratos, observando la proporcin aritmtica; y justicia distributiva, la que reparte los premios y las penas en razn del mrito y calidad de las personas, guardando la proporcin geomtrica25. 25 CABANELLAS, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 66

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3.-JUSTICIA SOCIAL Est en el debate de los tericos si la justicia social es una nueva forma de justicia o si se reduce a cualquiera de las conocidas formas: conmutativa, distributiva o legal. Se le define como la que tiene por objeto la reparticin equitativa de la riqueza superflua. Un pensador ha expresado que la caracterstica esencial de la sociedad actual, la constituye el hecho de estar dividida en dos grupos principales, de los cuales uno dispone de las condiciones del trabajo (tierra, productos, herramientas); y el otro que nada puede tener como propio, sino son las fuerzas corporales y espirituales para trabajar. La justicia social tendr que esforzarse en superar la separacin del trabajo y de la propiedad, y unir de nuevo a ambos en una cohesin o conjunto factible, en un solo poder. En otras palabras, dice Kleinhappl, tratar de proporcionar a los trabajadores las necesarias condiciones de trabajo. O sea que se trata de un nuevo concepto que ha surgido como consecuencia de la realidad del capitalismo, de la injusta distribucin de la riqueza y de la situacin en que se encuentran los trabajadores. La justicia social rige relaciones entre grupos o clases sociales, o sea, que no se trata simplemente de relaciones entre los individuos, o de los mismos con el Estado, sino de modos nuevos, diferentes a los tradicionales y que necesitan de otro tratamiento y de la presencia de una nueva forma de justicia. MARIO ALZAMORA, afirma: La justicia social persigue que cada hombre, como ser social, reconozca al otro lo que le es debido como persona. Mientras la justicia legal nos obliga hacia la sociedad para alcanzar el bien comn, la justicia social mira ms lejos y ms profundamente: como seres sociales que somos, estamos obligados hacia los otros hombres en cuanto son personas. Va, de ese modo, ms all del bien comn, para llegar a su fundamento que es el ser humano. La justicia social no slo obliga a los poseedores de la riqueza sino como dice Quadragesimo Anno, prohibe que una clase excluya a las otras, en la participacin de los beneficios, y, por la misma razn, su sujeto pasivo no es slo un grupo, sino muchos26. 3.1.-Antecedentes de la Justicia Social Los llamados derechos individuales se gestaron principalmente en la poca Moderna desde el siglo XVI al siglo XIX. Escuelas como la Clsica, la Ilustracin, o el Iluminismo y el movimiento poltico liberal y democrtico, con sus expresiones de las revoluciones inglesa, americana y francesa. Todo esto origina lo que hemos denominado derechos individuales. Y los derechos sociales se preparan durante el siglo XIX, con las doctrinas sociales, los movimientos obreros, el intervensionismo del Estado, la idea de justicia social, etc. Mxico abre la brecha con su Constitucin de 1917 en Quertaro, sigue la Revolucin Rusa, la Constitucin de la Repblica de Weimar, en Alemania, la Constitucin de la Repblica Espaola de 1931 y finalmente la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones unidas. 26 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. Cit. Idem. Pg. 316

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Los derechos sociales, consideran al hombre, no como ser abstracto sino como individuo real insertado en la sociedad por virtud de la propia esencia humana, y que requiere de la ayuda de sus prjimos para todas las funciones que requiere el desenvolvimiento de su vida. La seguridad social no puede ser obra de la misericordia sino que debe ser normada por el orden jurdico, a efecto de que se garantice tanto a los miembros de la colectividad, como a sus familias, derecho al trabajo, nivel de vida adecuada, salud, alimentacin, vivienda, asistencia mdica, servicios sociales, bienestar. Todo esto es lo que significamos por justicia social, que implica suministrar, por parte del Estado, al ser humano, bienes o condiciones, en contraste con los derechos individuales cuyo contenido es un no hacer, no perjudicar.

CAPITULO II TIUTLO I

Derecho Positivo: Es el que se encarga del estudio de la ciencia del derecho. Conjunto de normas dictadas por la autoridad competente, siguiendo los procedimientos establecidos para la creacin y validacin de las normas jurdicas en una nacin y momento determinado; va desde la Constitucin hasta la Sentencia. El Derecho que constituye el objeto de ciencia jurdica es el derecho positivo, ya se trate del derecho de un estado particular o del derecho internacional. Solo un orden jurdico positivo puede ser descrito por las reglas del derecho y una regla del derecho se relaciona necesariamente con tal orden 27 Es el conjunto de normas que estn producidas de acuerdo con los procedimientos determinado para ello por la autoridad competente, en un momento y lugar histrico determinado28 El sistema de normas emanadas por la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creacin del derecho imperante en una nacin determinada29 "... El Derecho Positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracin la justicia o injusticia de su contenido."30 Positivismo: Corriente filosfica que dedica su estudio al derecho Positivo, que es emanado por la autoridad, tomada como corriente monista, ya que no admite ni acepta la 27 HANS KELSEN: Teora Pura del Derecho (Edudeba Editorial Universitaria, Buenos Aires,1977). Pg. 28 LVAREZ, MARIO: Introduccin al Derecho. (Editorial Mc.Graw Hill, Serie Jurdica. 1998). Pg.69. 29 OLASO, LUIS M: Curso de Introduccin al Derecho, Tomo I. (Publicaciones UCAB, Caracas, Venezuela 2002). Pg. 22. 30 GARCIA MAYNES, EDUARDO: Introduccin al estudio del Derecho. (Editorial Purrua, S.A. Argentina 15, Mxico 1. D.F. 1980). Pg. 40.

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clasificacin del derecho en dos, Natural y Positivo, nicamente el Derecho Positivo no existe el natural. "Su anlisis debe limitarse al Derecho tal y como esta puesto o dado, y debe abstenerse de entrar en valoraciones ticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la realidad social"31 "De acuerdo con los defensores del Positivismo Jurdico solo existe el Derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta poca."32 "El Positivismo representa una tpica actitud mental de "aislamiento" de un sector respecto de la realidad, en este caso el Derecho, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando el positivista afirma que el Derecho tal y como es, y nada mas, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el Derecho puede ser realmente estudiado como algo separado de la consideracin de los fenmenos sociales."33 Se entiende en la actualidad como el derecho que emana de la autoridad; sta legtimamente lo promulga, lo sanciona y lo interpreta. Se caracteriza, frente al derecho natural (universal e inmutable), por la diversidad y la mutabilidad. Oposicin al Positivismo:

El protestantismo nunca comulg con el positivismo jurdico, nunca renunci a asignar al derecho positivo una fundamentacin superior, nunca dej de afirmar un Iusnaturalismo aunque difuso. Esa actitud se manifiesta tambin en la doctrina filosfica-jurdica del protestantismo contemporneo, que se debate entre la imposibilidad de acudir a la naturaleza humana para hallar en ella una justicia y la imperiosa necesidad de esa fundamentacin antropolgica. Por otra parte, los acontecimientos histricos de la primera mitad de siglo (final de la II Guerra Mundial) con la aparicin de los sistemas totalitarios, obligaron a plantear el tema del valor y fundamento del derecho positivo y un entronque con valores ticos superiores. Ofreciendo en la segunda mitad de siglo soluciones en dos direcciones: La direccin bblica. La direccin cristolgica 2.2.- POSITIVISMO: Entendido como una doctrina filosfica que funda la verdad solamente en mtodo experimental de las ciencias llamadas positivas y que rechaza o niega cualquier interpretacin teolgica, metafsica, los trminos universales y absolutos que estn fundados en la naturaleza, as como todo principio de vida que oriente a esta evolucin puesto que dichas cosas no pueden ser comprobables experimentalmente, solo toma en cuenta los hechos que tengan validez en el terreno del conocimiento, los objetos que sean perceptibles al nivel de los sentidos, comprobables y reducibles a leyes. 31 LATORRE, ANGEL: Introduccin al Derecho. (Editorial Ariel. Barcelona, Caracas, Mxico 1976). Pg. 133. 32 GARCIA MAYNES, EDUARDO: Introduccin al estudio del Derecho. (Editorial Purrua, S.A. Argentina 15, Mxico 1. D.F. 1980). Pg. 40. 33 LATORRE, ANGEL: Introduccin al Derecho. (Editorial Ariel. Barcelona, Caracas, Mxico 1976). Pg. 134.

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CARACTERES GENERALES.Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) El rechazo de la metafsica y de toda proposicin no vinculada con hechos constatados. b) El rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en leyes cientficas. c) El empirismo, nico medio de llevar a cabo observaciones sistemticas y ciertas, para deducir conclusiones vlidas. d) El fenomenalismo, que slo acepta la experiencia obtenida por la observacin de los fenmenos. Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del conocimiento y la expresin ms clara del espritu cientificista del siglo XIX. La realidad emprica se convierte en lo verdadero y en el nico objeto del conocimiento; lo cual supone una renuncia a cualquier planteo o propuesta valorativa. Se trata de explicar, con la aplicacin del mtodo cientfico, la totalidad de los fenmenos, sean de orden natural o espiritual. Aquello que no pueda someterse a las premisas y condiciones de esta concepcin de la ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre ms all de lo regido por la relacin causa-efecto pertenece a la fantasa. David Hume ( 1711-1776): Filsofo escocs, cuyo espritu analtico le llev al escepticismo. Considera que el conocimiento esta limitado a los acontecimientos actuales de la existencia, no puede ir ms all, porque no acepta que existan ideas innatas, ya que todos los contenidos de la conciencia provienen de la experiencia, y su teora principal reside en la asociacin de las ideas. Para l, las ideas son copias borrosas sin viveza de las impresiones directas. Tanto la percepcin como la reflexin aportan una serie de elementos que se atribuyen a la sustancia como soporte de ellos, no limita su crtica a la sustancia material, sino al propio yo. Esto significa que las causas y hechos del mundo fsico no se pueden entender, ni por mucho, ni poco; solamente la creemos porque la naturaleza se comporta siempre as. El escepticismo de Hume no pone en entre dicho la ciencia, pero le pone un basamento caprichoso: la costumbre, el hbito, la asociacin de ideas, los fenmenos naturales, psicolgicos; provocan en l la creencia en el mundo exterior. Emmanuel Kant (1724-1804): Admite que existen categoras o conceptos que no provienen de la experiencia, pero a la vez sostiene que la aplicacin de estos conceptos a la realidad nunca podr ir ms all de la experiencia sensible. Constituyendo as, una sntesis entre racionalismo y empirismo, ya que, el conocimiento es sntesis a priori: es sntesis porque es organizacin o conexin de datos sensibles (como lo exige el empirismo) y a priori, porque el principio de esta organizacin es nuestra conciencia, la cual al constituirla, acta segn leyes esenciales a su propia naturaleza, y por eso mismo leyes universales y necesarias (conforme a la exigencia del racionalismo)

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2.2.1.- POSITIVISMO SEGN EL FILOSFO AUGUSTO COMTE. Son aquel conjunto de actividades filosficas y cientficas que deben efectuarse slo en el marco del anlisis de los hechos reales verificados por la experiencia, que las cosas en s, si existen, son imposibles de alcanzar y que el espritu humano debe limitarse a formular las leyes y las relaciones que se establecen entre los fenmenos. La principal aportacin de Comte al positivismo es la idea de que la realidad humana es social y tambin ella debe poder ser conocida cientficamente. Las obras fundamentales de Comte son el Curso de filosofa positiva, que se desarrolla en 60 lecciones y los cuatro volmenes de Sistema de poltica positiva. Estas dos obras contienen la sustancia de lo que se ha denominado positivismo y que Comte llama tambin filosofa positiva o espritu positivo y hasta sociologa. Las dos primeras lecciones del Curso desarrollan dos de sus ideas bsicas: la ley de los tres estados y la clasificacin racional de las ciencias. Escrita esta obra con finalidad de reforma social (orden y progreso), parte del supuesto de que la sociedad y la humanidad misma han de pasar por la misma evolucin que cada una de las ciencias y, en definitiva, el mismo entendimiento humano. Toda ciencia (habla de astronoma, fsica, qumica y biologa), igual que todo individuo y aun la especie humana, pasa por tres estados: el estado teolgico o ficticio, cuando el hombre explica las cosas recurriendo a principios y fuerzas sobrenaturales y de carcter personal; el metafsico o abstracto, cuando el hombre sustituye lo sobrenatural por lo abstracto, y recurre a fuerzas y causas a modo de entidades ocultas que explican la naturaleza; y el cientfico o positivo, cuando el hombre, renunciando a un saber absoluto, se conforma con conocer las meras relaciones entre fenmenos, esto es, las leyes. Que existen estos tres estados lo prueba tanto la historia de la humanidad y de las ciencias, como la exigencia de sntesis y comprensin del espritu humano. Y as como el estado positivo es la meta del desarrollo de la historia y de las ciencias, de igual modo la comprensin de las cosas mediante leyes (sustitutivas de las causas de las divinidades) es la meta final de la mente humana. Para llegar a este estado positivo de la mente es necesaria una reorganizacin del conjunto de las ciencias, o una clasificacin del saber humano, con miras a una sntesis final positiva: la sntesis la otorga la sociologa, o fsica social, que no slo es la ltima de las ciencias y, por lo mismo su culminacin (segn el orden de matemticas, astronoma, fsica, qumica, biologa y fsica social), sino tambin la autntica interpretacin y la madurez de las ciencias, su filosofa positiva, la ciencia de las ciencias. Ms adelante, en Discurso sobre el conjunto del positivismo y en Sistema de poltica positiva, subordinar la ciencia a la moral, la inteligencia a la simpata o amor. 2.2.2.- POSITIVISMO SEGN HANS KELSEN. Segn Hans Kelsen, considerado como una de los precursores del positivismo, la ciencia del derecho es pura teora normativa, independiente de todo hecho y de toda ley positiva. Esta doctrina ha sido tambin llamada normativismo jurdico porque establece como fundamental y previa a la experiencia jurdica la regla de conducta o la sistemtica de las reglas de conducta que constituyen el propio ordenamiento jurdico La obra Teora Pura del Derecho, lleva a sus extremas consecuencias racionales la tesis de que no existe otro derecho que el que emana de la autoridad estatal, uno de los principales fines de este autor es eliminar del derecho todos los elementos que le son extraos, al referirnos a estos se debe hacer nfasis en el aspecto moral, teolgico, entre otros aspectos que formen parte del Derecho Natural, pues el alude que le resta validez a la norma jurdica. Y no es que niegue la importancia de la moral, sino que simplemente la considera irrelevante al otorgar validez al aspecto jurdico.

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Segn Eduardo Novoa Monrreal, establece: "No es por criticar ni justificar a Kelsen, pero el se limita a preguntarse a como es y como se forma el derecho, sin interesarse en como debera ser o como debera formarse"34 Es tanto el nfasis que aplica Kelsen al positivismo, que en su obra Teora Pura del Derecho, califica como un hecho Contradictorio la doctrina del derecho natural, citando lo siguiente: "Segn la doctrina del derecho natural existe, por encima del derecho positivoimperfecto y creado por los hombres, un derecho natural, perfecto, absolutamente justo, establecido por una autoridad sobrehumana"35 El autor niega que corresponda al derecho dar la solucin "justa" a los conflictos, pues la justicia es una idea de moral que esta mas all de toda experiencia y su contenido varia al infinito; es decir una cosa es la validez del derecho y otra muy distinta su justicia o injusticia Acenta que lo que es bueno o justo segn una moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, y lo que sea malo segn este orden moral, sea malo en todas las circunstancias. Esta ser la nica forma de que l acepte la moral. 2.2.3.-POSITIVISMO JURDICO: El positivismo jurdico se conoce como una doctrina negadora de todo objetivismo jurdico y que afirma que no existe otro derecho que el positivo, se ha manifestado en diversos momentos histricos (escepticismo Griego) pero se generaliza en el siglo XX. Segn Eduardo Novoa: " El derecho natural contrapone a la legislacin positiva normas, principios o reglas jurdicas superiores a ella y que pasaran a ser condiciones de su validez, el positivismo jurdico se vuelca enteramente a lo externo opuesto, ya que no reconoce a otro derecho que el impuesto por el legislador humano." Tambin es conocida como formalismo jurdico, debido a que su estudio, en la perspectiva del derecho, es nicamente los textos perceptivos dictados por el legislador. En lo jurdico, el positivismo reacciona contra lo que de metafsico pueda haber el derecho, el derecho natural, entendido por tal concepcin que afirme la existencia de un orden meta emprico de valores jurdicos. L a nica realidad jurdica es la que podemos conocer de forma inmediata, emprica, esto es, el derecho positivo contenido en las leyes dictadas por el estado. La filosofa del derecho ha de estudiar esa normativa positiva, ya que alejarse de ese derecho positivo significara una postura metafsica. Las manifestaciones del positivismo jurdico fueron muy numerosas y variadas en el XIX y, en general, proceden de juristas y no de filsofos del derecho, pues la ciencia jurdica aspiraba a suplantar la filosofa del derecho. Positivismo Filosfico: El positivismo considera tarea de la filosofa hallar y describir los principios generales comunes a todas las ciencias y usar tales principios como gua de la conducta humana y como base de la organizacin social. Tres son las grandes formas de positivismo: el positivismo social (de A. Comte y de J. Stuart Mill), de carcter prctico-poltico y cuya idea de progreso enraza en la historia; el positivismo evolutivo (de H. Spencer y de E. Haeckel), de fuerte talante terico y cuya idea de progreso enraza en la fsica y en la Biologa; y el empiriocriticismo (de E. Mach, R. Avenarius y K. Pearson). 34 NOVOA MONRREAL, EDUARDO: El derecho como obstculo para cambio social. (Editorial siglo veintiuno editores, 1979). Pg. 197. 35 KENSEL, HANS: Teora pura del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1977). Pgs. 105-106.

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Se caracteriza por una exclusiva atencin hacia los datos empricos; el conocimiento humano se nutre tan solo de la experiencia, y por ello solo son reales las cosas que conocemos directamente los datos positivos que nos suministra la experiencia, los hechos fsicos y psquicos de los que tengamos conocimiento inmediato. Esta postura niega la metafsica. CAPITULO IV TITULO I LA SENTENCIA JUSTA 4.1.- LA SENTENCIA JUDICIAL. 1.- Naturaleza Jusfilosfica de la sentencia Judicial. Etimolgicamente, segn lo define la Enciclopedia Jurdica Omeba, sentencia proviene del latn "sententia" y sta a su vez de "sentiens, sentientis", participio activo de "sentire" que significa sentir. Luego, la connotacin del concepto no deja de ser especialmente singular, pues implica el sentimiento que el juzgador se ha formado acerca de la controversia planteada a su consideracin, a la luz desde luego de la norma jurdica, plasmado en el fallo que slo a l es dado pronunciar. Ya tcnicamente hablando, para Alfredo Rocco la sentencia es "el acto por el cual el Estado, por medio del rgano de la jurisdiccin destinado para ello (juez), aplicando la norma al caso concreto, indica aquellas norma jurdica que el derecho concede a un determinado inters". Rojina Villegas opina, por su parte, que la sentencia es un acto jurdico pblico o estatal, aduciendo que los actos jurdicos pueden ser meramente privados cuando son ejecutados nicamente por y entre particulares; mientras que la sentencia "es exclusivamente un acto pblico o estatal, porque se ejecuta por el juez, por el Tribunal, y no participan en su celebracin los litigantes". Becerra Bautista apunta, a su vez, que la sentencia "es la resolucin del rgano jurisdiccional que dirime, con fuerza vinculativa, una controversia entre partes". Cul ser, en consecuencia, la ndole jusfilosfica de la resolucin judicial ms importante, esto es, la sentencia? Con el afn de despejar esta interrogante, pensamos que la naturaleza jusfilosfica de la sentencia judicial corresponde plenamente al problema central de la Filosofa del Derecho, esto es, a la idea de la justicia. En efecto, la axiologa del derecho positivo bien sabido es que se encamina al logro de la justicia. Por tanto, si la sentencia viene a ser la culminacin natural de la funcin jurisdiccional, cuyo instrumento est constituido por las normas del derecho positivo que orientan el criterio del juzgador, es indudable que la finalidad del fallo judicial no puede ser otra que la pretensin por alcanzar aquel 'valor absoluto', como lo denomina Radbruch. Lo anterior es tanto ms cierto cuanto que la propia Ley Suprema, a fin de evitar la justicia por propia mano, prohbe el ejercicio violento de los derechos, es decir, al margen de los tribunales creados ex profeso por el Estado (art. 17). Desde Aristteles ya se distingua entre justicia conmutativa y justicia distributiva; entendida la primera como la correspondiente a sujetos ubicados en similar plano de igualdad, y la segunda como aquella propia de sujetos desiguales uno del otro e impartida por un ente distinto, colocado en superior grado de jerarqua. El propio Radbruch opina al respecto que,

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"La justicia conmutativa representa la igualdad absoluta entre una prestacin y una contraprestacin, por ejemplo, entre la mercanca y el precio, entre el dao y la reparacin, entre la culpa y la pena. La justicia distributiva preconiza la igualdad proporcional en el trato dado a diferentes personas, por ejemplo, el reparto entre ellas de los tributos fiscales con arreglo a su capacidad de tributacin, su promocin a tono con su antigedad en el servicio y con sus mritos" para culminar diciendo que aqulla es propia del Derecho Privado, mientras que sta lo es del Derecho Pblico. De lo expuesto se sigue, pues, que la justicia debe suponer trato igual para los iguales y desigual para los desiguales; de donde puede concluirse igualmente que la sentencia judicial, segn sea el rea jurdica de que se trate, deber corresponder, necesariamente, a tales imperativos, lo que viene a corroborar su naturaleza jurdico-filosfica ya dicha. Sin embargo, tambin estimamos que la ratio de la sentencia, tanto o ms importante que el afn en s de obtener justicia, se encuentra en la seguridad jurdica. Ciertamente una sentencia justa se hallar investida de un valor tico incalculable, pero qu pasara si aquel fallo careciera de firmeza, de solidez, frente a los dems justiciables y an frente a los dems? Sin duda que en tal caso la bondad de la resolucin se hara nugatoria. Justamente por ello es que la sentencia judicial, merced a la figura procesal de la cosa juzgada, adquiere la firmeza necesaria que genera a su vez la seguridad jurdica, indispensable en todo orden social, que evita la incertidumbre que pudiera derivar de la tramitacin de procedimientos judiciales interminables. De ah nuestra consideracin en el sentido de que tambin la seguridad jurdica est insita en el enfoque que venimos realizando acerca de la sentencia. Quepa como corolario de las consideraciones que anteceden, citar el pensamiento de Becerra Bautista acerca de la labor resolutora del juzgador: "El Estado-juez debe satisfacer el inters social de mantener la paz pblica mediante la vigencia efectiva del derecho, haciendo justicia en los casos de violacin o desconocimiento de la norma abstracta, declarando soberanamente cul es la voluntad de la ley en el caso concreto y usando de los medios de coaccin adecuados para el respeto, por parte del renuente, de ese querer soberano". 2.- Sentencia Y Jurisdiccin. Es simple juicio lgico? Precisado que fue ya el concepto de sentencia, as como explicada su naturaleza jurdica y filosfica, se impone ahora determinar el concepto de jurisdiccin, habida cuenta que el acto sentenciador es de carcter eminentemente jurisdiccional. En su acepcin ms amplia suele decirse que la jurisdiccin es la facultad conferida por la ley al juzgador para decir el derecho, esto es, para aplicar la norma general y abstracta al caso concreto. La jurisdiccin se integra de tres funciones bsicas: la "notio" (conocimiento de la controversia); el "judicium" (facultad de decidirla); y la "exsecutio" (potestad de ejecutar lo sentenciado). Congruente con lo anterior, para Becerra Bautista el concepto que nos ocupa equivale a la " facultad de decidir, con fuerza vinculativa para las partes, una determinada situacin jurdica controvertida". Redenti es ms prolijo, proporcionndonos las siguientes consideraciones: "En el ejercicio de la 'funcin jurisdiccional', el Estado obra y acta, finalmente, para asegurar y garantizar el vigor prctico del derecho para quien quiera y contra cualquiera que fuere (an contra sus propios oficios, si es necesario), promoviendo y controlando su observancia, o reprimiendo los hechos cometidos iniuria, o poniendo (o constriendo a poner) remedio a las consecuencia de eventuales transgresiones".

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Mientras que en criterio de Calamandrei no puede darse una definicin absoluta de jurisdiccin, esto es, vlida para todos los tiempos y para todos los pueblos. No obstante, refiere que es "aquella potestad o funcin (llamada jurisdiccin o judicial) que el Estado, cuando administra justicia, ejerce en el proceso por medio de los rganos judiciales". Como quiera que sea, analizando los diversos sealamientos doctrinales antes precisados, podemos corroborar que ninguno de ellos se aparta del concepto genrico que proporcionamos inicialmente acerca de la jurisdiccin, de cuyo concepto podemos derivar los siguientes elementos: a) La jurisdiccin es una facultad conferida por la ley; b) Al rgano jurisdiccional; y, c) Para aplicar la norma general al caso concreto. Adems, resulta evidente que dicha facultad halla su punto culminante en el pronunciamiento de la sentencia. Volvemos as a reubicarnos en el tema primordial de este trabajo que lo es la sentencia judicial, por lo que habremos ahora de examinar lo referente a s sta es un simple juicio lgico del juzgador o si, adems, supone un acto volitivo de ste. Uno de los autores que con mayor profundidad se ha ocupado del estudio de la sentencia judicial, y de la civil en particular, lo fue Alfredo Rocco, quien en su obra la Sentencia Civil se manifiesta abierto partidario del primero de los criterios aludidos, o sea del que pregona que el fallo judicial no es sino producto de un razonamiento lgico-jurdico del sentenciador, no de otra cosa; pues afirma que ste se concreta a realizar una labor mecnica merced a la cual se aplica la norma genrica e impersonal al caso especfico, y que por ello la voluntad expresada en la sentencia no es otra que la voluntad de la ley, nunca la del juez. As tenemos que en su clebre obra apunta literalmente: ".nosotros creemos que el elemento esencial y caracterstico de la sentencia es el juicio lgico; esto es, que la sentencia es esencialmente un acto de la mente del juez La operacin por la cual, dada una norma general, se determina cul es la conducta que debe seguir en el caso concreto el particular sujeto a la norma, es una pura operacin lgica, y como se suele decir, un silogismo, en el cual tomada como premisa mayor la regla general, como menos el caso concreto, se deduce la norma de conducta que hay que seguir en el caso particular El juez, pues, no expresa en esta operacin una voluntad propia, sino que manifiesta simplemente su propio juicio sobre la voluntad del rgano legislativo en el caso concreto. El Estado ha afirmado ya su voluntad en el ejercicio de la funcin legislativa; no tiene necesidad de afirmarla una segunda vez en el ejercicio de la facultad jurisdiccional. La sentencia no contiene, pues, otra voluntad que la de la ley traducida en forma concreta por obra del juez". Sin duda resultan interesantes e inquietantes las afirmaciones hechas por Rocco en base a los razonamientos que se dejan puntualizados. Sin embargo, no compartimos su criterio e que la sentencia es una mera operacin lgica del juzgador, quien a base de silogismos deba constreirse a la aplicacin de la norma general al caso particular, pues pensamos que el acto sentenciador es algo ms que eso: creemos que implica igualmente, en gran parte, la voluntad del juzgador, sobre todo en el caso de las llamadas sentencias constitutivas, como lo veremos a continuacin.Es un acto de voluntad del juez? Uno de los civilistas ms reconocidos en nuestro medio, Rafael Rojina Villegas, al enfocar el problema de si la sentencia judicial puede ser o no fuente autnoma de obligaciones, la considera como un acto jurdico pblico o estatal; y agrega que como acto jurdico que es al fin, se compone de elementos esenciales, uno de los cuales equivale a una manifestacin de voluntad. Al respecto seala que esa manifestacin de voluntad corresponde al juez, al determinar el sentido de la sentencia, y que el hecho de que no pueda ser arbitraria, sino que deba sujetarse a los trminos del derecho objetivo (aun cuando integra y cuando interpreta la

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ley), no significa que deje de ser una verdadera manifestacin de voluntad y se reduzca, segn Alfredo Rocco, a un simple acto mental del sentenciador, a un mero silogismo. En efecto, aun cuando admite que el sentenciador debe ajustar su manifestacin de voluntad a las normas de derecho positivo, y que por ello pudiera pensarse que la voluntad contenida en la sentencia no es la propia, sino la de la ley, Rojina Villegas hace ver con toda razn que otro tanto ocurre, por ejemplo, en los contratos, aun cuando se trata de actos jurdicos netamente privados y no pblicos o estatales como la sentencia, ya que la autonoma de la voluntad de los contratantes para producir determinadas consecuencias jurdicas tambin debe condicionarse a la ley, o sea que no es irrestricta ni podra serlo, porque entonces ya no sera el Estado a travs de la ley, sino los particulares a su arbitrio, quienes instituyeran el orden jurdico, cosa por dems absurda. As seala: "Es verdad que el Juez en principio no hace una manifestacin libre, sino que interpreta lo que podra llamarse la voluntad del orden jurdico, es decir, no se propone, mediante su acto, hacer una manifestacin de voluntad libre y espontnea para crear ad libitum determinadas consecuencias; en cambio en el contrato y en el testamento, el autor o autores del acto jurdico proceden con libertadHay una libertad de accin que no tiene el Juez al dictar su sentencia. Creemos que fundamentalmente el problema es idntico en todos los actos jurdicos, pues slo el rgano constituyente tiene libertad de accin, pero ni el rgano legislativo, ni el jurisdiccional, ni el administrativo, ni el contratante, no el testador, ni el actor del acto jurdico, pueden tener libertad para producir ad libitum las consecuencias de derecho; todos esos sujetos que intervienen, bien sea en los actos pblicos o en los privados, se mueven y operan dentro del orden jurdico. Hemos dicho en mltiples ocasiones que no es la voluntad contractual la que crea las consecuencias de derecho si no la voluntad condicionada a la ley Ahora bien, es cierto que la ley que la ley ha delegado al la voluntad contractual y en su caso a la testador, un campo dentro del cual pueda operar libremente, pero entindase bien que es por delegacin expresa de la ley; de la misma suerte operan el Juez y el Legislador y en su caso el funcionario administrativo. El juez manifiesta una voluntad de acuerdo con el orden jurdico, as como el contratante que tiene que hacerlo". Nosotros agregaramos a todo lo dicho por tan eminente autor que, en ciertos casos, como por ejemplo en la funcin integradora que el juez est obligado a realizar por mandamiento expreso del artculo 14 de nuestra Ley Fundamental, es decir, cuando no exista norma jurdica especfica para resolver determinada controversia, su manifestacin de voluntad contenida en la sentencia es casi absoluta, porque las consecuencias jurdicas que de ella se deriven emanarn directamente de tal volitivo, an cuando en efecto este deba orientarse por los principios generales del derecho, por la analoga, por la mayora de razn, y en todo caso, por la equidad, entendida esta como summun de la justicia. Pues de acuerdo, adems, con el artculo 18 del Cdigo Civil para el Distrito Federal (que encuentra disposiciones semejantes en los dems Cdigo Civiles de la Repblica), el silencio, la obscuridad o la insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia; mientras que el artculo 20 del mismo cuerpo normativo establece que cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidir a favor del que trate de evitarse perjuicios y no del que pretenda obtener un lucro; y que si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidir observando la mayor igualdad posible entre los interesados (equidad). Slo para culminar nuestra estimacin, invocaremos la no menos autorizada opinin de Eduardo J. Couture en sus "Fundamentos de Derecho Procesal Civil" (citado por Rafael

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Rojina Villegas en su obra ya mencionada), que a la letra dice: "La lgica juega un papel preponderante en toda actividad intelectual; pero su funcin no es exclusiva. Ni el juez es una mquina de razonar, ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una operacin humana, de sentido profundamente crtico, pero en la cual la funcin ms importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una sustitucin de la antigua logicidad de carcter puramente deductivo, argumentativo, conclusional, por una logicidad de carcter positivo, determinativo, definitorio". En suma, consideramos que la sentencia judicial no es un simple juicio lgico, sino adems un acto de voluntad del juez. 3.- Principios Procesales que Informan a la Sentencia: a) Principio de la Congruencia. Al margen de los diversos requisitos formales que toda sentencia civil debe revestir, creemos que en cuanto al fondo especficamente son dos los principios en que debe apoyarse: el de congruencia y el de estricto derecho. Sin embargo, algunos procesalistas asimilan el segundo de tales principios al primero, estimando que no se trata sino de una sola cuestin, vista bajo dos facetas. As tenemos, por ejemplo, que en concepto de Pallares las sentencias se entienden congruentes cuando el Juez no falle "...ni ms ni menos de aquello que las partes has sometido a su decisin". O sea que para este autor la sentencia es congruente cuando analiza todas las cuestiones planteadas por las partes a la consideracin del juzgador, pero nicamente tales cuestiones. Becerra Bautista da la misma opinin, pues afirma que uno de los requisitos de fondo de la sentencia consiste en observar la ley de la congruencia, entendida esta como que "...el Juzgador debe analizar y resolver todos los puntos que las partes han sometido a su consideracin soberana y que debe resolver sobre esos puntos....slo debe juzgar las cuestiones planteadas por las partes: secumdum allegata et probata partium, ne eat judez ultra petita partium". Nosotros pensamos, en cambio, que si bien es cierto que resulta de gran sutileza la distincin entre congruencia y estricto derecho, no es menos cierto que la distincin existe. Veamos: Ser congruente el fallo que se ocupe de todas las cuestiones controvertidas por las partes y sometidas a la consideracin del sentenciador; en cambio, la sentencia se ajustar al principio de estricto derecho cuando solamente considere los hechos alegados y probados por los litigantes, esto es, cuando no los rebase ni tome en cuenta hechos diversos. En otras palabras, en obsequio de la congruencia, el Juez esta obligado a examinar y resolver sobre todas las acciones y sus correspondientes causa de pedir, as como sobre todas las excepciones y defensas materia del contradictorio, lo que implica que si nicamente examina algunas de ellas, quebrantara dicho principio; mientras que merced al principio de estricto derecho deber fallar sobre todas las cuestiones debatidas, sean enva de accin o de excepcin, pero basndose para ello de manera exclusiva en las cuestiones de hecho invocadas por las partes, las que no podr suplir, pero tampoco exceder, salvo en los casos que limitativamente la ley establezca. Alfredo Rocco aborda el anlisis del problema que nos ocupa partiendo de la premisa que la sentencia debe corresponder a la accin y de ello supone dos enfoques: "...a) que el Juez debe pronunciar sobre todo lo que se pide y slo sobre lo que se pide, o sea, sobre todas las demandas sometidas a su examen, y slo sobre stas; b) que el Juez debe dictar su fallo basndose en todos los elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus demandas y slo basndose en tales elementos". Y no obstante que en el primero de tales enfoques Rocco alude a las acciones planteadas nicamente, ms

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adelante complementa y seala que el juzgador tambin incurrir en un defecto de omisin en el fallo al dictar una sentencia "...que no provee sobre la demanda del actor, sino tambin la que omite el fallo sobre las excepciones del demandado". En nuestro concepto, Rocco delimita con claridad en sus dos enfoques precitados, aunque sin sealarlo expresamente, la naturaleza y alcance de los principios de congruencia y estricto derecho pues en efecto, cuando dice que el juez debe pronunciarse sobre todo lo que se le pide, pero slo lo que se le pide, evidentemente que alude a la congruencia del fallo judicial; en tanto que cuando afirma que debe sentenciar sobre todos los elementos de hecho alegados por las partes en apoyo a sus pretensiones, y slo basndose en tales elementos, sin duda que se est refiriendo al principio de estricto derecho. b) Principio de Estricto Derecho. A este respecto, en obvio de intiles repeticiones, damos por reproducidos los conceptos que tenemos dichos en el apartado inmediato anterior. No obstante, consideramos necesario complementar la cuestin estableciendo que el principio de estricto derecho tambin implica que el Estado no debe de iniciar la funcin jurisdiccional, ni menos an culminarla con el fallo decisorio dictado por el juzgador, mientras parte interesada no lo solicite en acatamiento a la mxima "nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio". Es decir, que el procedimiento judicial y la forma natural de concluirlo constituida por la sentencia, no pueden generarse de la actividad oficiosa del rgano jurisdiccional, excepto en casos especficamente contemplados por la ley.La sentencia es una resolucin judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la litis (civil, de familia, mercantil, laboral, contencioso-administrativo, etc.) o causa penal.

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CONCLUSIONES. La filosofa y la ciencia se diferencia en que el cientfico lo que pretende es conocer a partir de la observacin un hecho a nivel fenomnico muy delimitado mientras que la filosofa pretende conocer la totalidad de un hecho fenomnico, pero no solo en la totalidad del hecho en si, sino en la esencia, en lo que va a permanecer siempre. Hablar acerca del Positivismo es referirse a la idea de perfeccionalidad de las relaciones jurdicas, obtener la pureza del Derecho para los positivistas es observarlo como nico, trmino total donde no existan diferentes matices y la forma de lograr una ciencia pura es apartando la espiritualidad, las creencias religiosas, el carcter moral, metafsico y social. Debido a estas caractersticas el positivismo es una corriente monista no admite el verdadero espritu de los seres humanos, luego se puede catalogar como insensible, objetiva y egosta, el ser humano no es solo norma jurdica, tambin es esencia, es creencia, es cultura, es sentimientos, costumbre, es moral, es ser, es sentir la verdadera realidad que nos acompaa desde los principios de la existencia, as comenzamos y por ello se debe respeto a la calidad de la naturaleza que es nica y preexistente, superior. Con esto no se quiere decir que el positivismo sea una corriente errnea, pero debe enfocarse desde otro punto de vista, tomar como instrumento de formacin, al Derecho Natural, es decir a la corriente Iusnaturalista, aquella que funda los principios de la humanidad y la lealtad con el ser. Si nos referimos un poco a la norma, es importante recordar que primero hay que interiorizarla antes de exteriorizarla y para eso es necesaria una conciencia que se crea a base de principios que no solo son tcnicos, muchos de estos, para no decir la mayora nacen con el ser humano y se van desarrollando acorde a la evolucin de la sociedad. Si somos ser, somos ley Natural, entonces el positivismo no debe olvidarse de esto, poseen una excelente estructura jurdica, pero para poder alcanzar una doctrina que verdaderamente logre un orden, es necesario tomar en cuenta nuestras races y dems aspectos que nos complementan como seres racionales. El Iusnaturalismo no es una tesis exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en todo el sentido de la palabra, jurdica, moral, teolgica, etc. La importancia de esta teora recalca en que nosotros los seres humanos provenimos de una naturaleza y aunque tratemos de escapar de ella, esta nos inculca no-solo en el Derecho Positivo, (entendido como norma Jurdica), sino tambin en la parte humana (entendido como la espiritualidad), tambin en una costumbre que provoca una actitud repetitiva, que nosotros mismos decidimos tomarla como ley, es as como nace el Derecho; no es posible que el mismo hombre permita caer en una rutina y patrones perdiendo sentido sobre creencias y tradiciones de la naturaleza misma, por eso nos hemos cuestionado: Qu somos los Hombres sin nuestra esencia?, Acaso el hombre puede vivir de formalidades tcnicas, olvidando su naturaleza? Y.. Si no tenemos Cultura, ni Valores, religin ni moral, entonces... Qu somos?, Hombres Maquinas? El objetivo fundamental de la Escuela histrica del Derecho era demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser natural de cada pueblo, concebido ste como nacin autnoma, de modo tal que existe una coherencia orgnica entre la esencia y el carcter de cada pueblo y su Derecho.

La fuente creadora del derecho viene a ser el producto de la civilizacin jurdica de un pueblo.

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La Escuela histrica se asienta en dos nociones fundamentales: la de pueblo o nacin y la de espritu popular.

El Simbolismo intenta utilizar el lenguaje literario como instrumento cognoscitivo, por lo cual se encuentra impregnada de misterio y misticismo.

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