CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL

Magistrado Ponente:

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

Bogot, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006).

Referencia: Expediente C-080031030021999-00238-01

Se decide el recurso de casacin que interpuso

la sociedad Roberto Manzur Villegas Ca. S. en C., respecto de la

sentencia de 17 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, en

el proceso ordinario de la recurrente contra el Banco Popular.

ANTECEDENTES

1.- En la demanda presentada el 13 de abril de

1999, la sociedad demandante solicit que se declarara que la

entidad demandada incumpli el contrato de mutuo que

celebraron y que como consecuencia se condenara a sta a

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pagar a su favor los perjuicios causados, debidamente indexados,

junto con los intereses a que hubiere lugar.

2.- Las pretensiones se fundamentaron en los

hechos que en lo pertinente se compendian:

2.1.- El 26 de febrero de 1996, el Banco

Popular otorg a la sociedad demandante, con garanta

hipotecaria, un crdito por $593.000.000.oo, para remodelar y

dividir en locales, bajo el rgimen de propiedad horizontal, un

edificio, con vencimiento el 18 de abril de 1998, y luego, en virtud

de las prrrogas, el 18 de julio y el 18 de octubre del mismo ao.

2.2.- La entidad demandada se comprometi a

atender subrogaciones a la obligacin de la demandante por las

ventas de unos locales, como as ocurri con las de algunos

compradores, que no las de otros, hasta el monto de la deuda y

dentro del rango diferente de vivienda.

2.3.- La sociedad demandante, en efecto,

remiti algunas solicitudes de subrogacin, pero el banco no las

abon a la obligacin, dentro de los tres das siguientes a dicha

subrogacin, como ha debido hacerlo, porque la de 26 de febrero

de 1998, relativo a los locales 114 y 128 vendidos

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respectivamente a Marcial Acua y Eugenio Llerena, la imput

hasta el 16 de julio de 1998.

Fuera de esto, la presentada el 10 marzo de

1998, sobre los locales adquiridos por Jorge Nio y Roberto

Manzur Villegas & Cia. S. en C., la aprob a los once meses,

aduciendo un reavalo unilateral que variaba considerablemente

los precios, y lo que es ms trascendente, el crdito del primero

no ha sido abonado a la obligacin, pretextando el banco que

antes la demandante deba cancelar la suma de $29.805.629.oo,

por concepto de diferencia entre lo que se denomin prorrata y el

valor del crdito aprobado.

Adems, a la solicitud de 17 de septiembre de

1998, respecto de la seora Zuleima Slebi Moiss, a la fecha de

presentacin de la demanda, no le haba dado respuesta.

2.4.- Los intereses de las prrrogas del plazo,

en su orden, por valores de $17.915.605.oo y $ $18.546.764.oo,

fueron cancelados anticipadamente el 20 de abril y 6 de agosto de

1998, pero los de la primera, la entidad demandada los imput a

capital, sin autorizacin del deudor, haciendo caer en mora a ste

por intereses aparentemente no cubiertos.

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2.6.- El 31 de diciembre de 1998, la sociedad

demandante recibi un extracto en donde, debido a que se hizo la

subrogacin de Jorge Nio, por un valor inferior, a la demora

en el trmite del crdito solicitado y al menor valor determinado

unilateralmente de los locales entregados en subrogacin,

aparece una deuda por intereses moratorios de $309.687.073,oo.

generados por el incumplimiento del Banco. Por esto, el 25 de

enero de 1999 solicit renegociar el crdito, pero la entidad

demandada, en oficio de 3 de febrero del mismo ao, lo neg

reiterando otorgar uno nuevo en condiciones ms gravosas.

2.5.- Todo lo anterior ocasion perjuicios al

demandante en cuanta aproximada de $400.000.000.oo.

3.- El banco demandado se opuso a las

pretensiones, para lo cual neg los hechos, salvo el atinente al

otorgamiento del crdito con hipoteca, pero sin prrrogas, y

formul la excepcin de fondo que nomin incumplimiento del

contrato de mutuo, fundada en que la sociedad demandante no

haba cancelado la totalidad de la obligacin con sus intereses.

4.- Tramitado el proceso, el Tribunal, en la

sentencia recurrida en casacin, al resolver el recurso de

apelacin que interpuso el demandado, revoc el fallo estimatorio

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del juzgado de 9 de abril de 2003, para en su lugar negar las

pretensiones, luego de declarar fundada la citada excepcin.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1.- Descontada la existencia del contrato de

mutuo, enmarcado en el denominado Prstamo Mercantil,

segn los trminos de la carta de 26 de febrero de 1996,

aprobatoria del mismo, el sentenciador seal que del anlisis de

las pretensiones y de los fundamentos de derecho esgrimidos

(artculo 1546, CC), se estableca que lo pretendido era el

cumplimiento de lo estipulado y la indemnizacin de perjuicios,

como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones

atribuibles a la entidad bancaria demandada.

En ese caso, el Tribunal acot que solamente

el contratante cumplidor de las obligaciones a su cargo, nacidas

de un acuerdo de voluntades o por lo menos, que se haya

allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos, poda pedir

el cumplimiento o resolucin del contrato con indemnizacin de

perjuicios cuando la otra parte no ha cumplido las suyas.

2.- Precisadas las obligaciones de las partes

derivadas del contrato de mutuo o prstamo comercial y

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resaltada su naturaleza unilateral, en cuanto perfeccionado con la

entrega de la cosa, el nico obligado a restituirla sera el mutuario,

el juzgador, una vez subray que el crdito fue otorgado para

remodelar un edificio de siete pisos y adecuar setenta locales

comerciales y setenta y ocho oficinas, dej sentado, en punto de

las subrogaciones que el mutuante las atendera, limitadas a

ciertas unidades de propiedad horizontal, hasta el monto total de

la deuda, y respecto de la ampliacin del crdito, que se

sometera al estudio de aprobacin o negacin.

Frente a lo anterior, el Tribunal consider que la

referida caracterstica unilateral del contrato en cuestin, en el

caso no haba impedido que se incluyeran otras obligaciones,

para el prestamista, como las descritas, al lado obviamente del

desembolso del prstamo, lo mismo que respecto del mutuario,

entre otras, la constitucin de garantas, subrogaciones, plazos

para la entrega del dinero.

3.- Al revisar, en primer trmino, la conducta de

la demandante, el Tribunal, al encontrar en el dictamen pericial

que el primer desembolso del crdito ocurri el 18 de octubre de

1996, fecha a partir de la cual haba empezado a correr el plazo

de dieciocho meses para pagar la obligacin, dej establecido que

tal plazo inicial se haba vencido el 18 de abril de 1998.

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Pero como dicho trmino fue prorrogado hasta

el 18 de octubre de 1998, no obstante que la demandante no

haba cumplido con los requisitos exigidos para el efecto, pues

dentro de la documentacin revisada no se encontr la pliza que

deba suscribirse, como tampoco el otro s a los pagars, el

sentenciador, ante la protesta de la demandante sobre que a 31

de diciembre de 1999, adeudaba por saldo de capital e intereses

moratorios la suma de $309.687.973.oo, segn ella, debido al

retraso injustificado del banco para atender e imputar las

subrogaciones, acometi el anlisis del tpico.

4.- Con ese propsito, el Tribunal seal, en lo

que respecta al estudio y anlisis de las solicitudes presentadas

por los potenciales adquirentes de locales, que las partes no

haban estipulado ningn trmino, y que la expresin atender no

otra cosa significaba que tener en cuenta, prestar atencin,

esto es, estudiar la viabilidad del crdito solicitado, y no que el

banco deba, sin ningn obstculo, aprobarlo y abonarlo a la

obligacin de la demandante, porque para ello se necesitaba

cumplir ciertos requisitos, entre otros, capacidad de pago de los

distintos interesados y buen comportamiento comercial.

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4.1- As, relativo a las subrogaciones de Marcial

Acua Gonzlez y Eugenio Llerena, quienes respectivamente

haban adquirido los locales 114 y 128, el sentenciador concluy,

luego de la historia cronolgica, que el tiempo utilizado, cinco

meses aproximadamente, se observaba como razonable, porque

ello implicaba estudiar documentos, suscribir escrituras pblicas

de compraventa e hipoteca, registro de tales actos, en fin,

inclusive entrega de los inmuebles, los cuales, entre otras cosas,

venan en uso y goce por los nuevos adquirentes, en razn de los

contratos de arrendamiento suscritos anteladamente.

4.2.- Sobre el crdito de Jorge Nio por

$70.000.000.oo, adquirente de los locales 134 y 135 en la suma

de $270.000.000.oo, respecto del cual se afirma fue aprobado

despus de once meses, el Tribunal tambin encontr que no

haba existido mora del banco, dado que, una vez histori el

trmite, se haban presentado vicisitudes, como su no aprobacin

en dos oportunidades y la necesidad de un reavalo de los bienes

por su desvalorizacin, aspecto que admiti sin reticencias el

comprador al firmar la respectiva escritura pblica y el pagar.

Esto ltimo, desde luego, era potestad del

banco hacerlo, al evidenciar que los precios metro cuadrado

estaban sensiblemente elevados, todo acorde con la auditora

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interna efectuada. Adems, al demandante le corresponda

asumir los riesgos que comportaba un negocio de tan compleja

naturaleza, dado que el mercadeo a las ventas de locales debi

ser de tal intensidad que pudiese cumplir, por ejemplo, la meta de

las preventas a que se oblig.

Por esto, la subrogacin slo poda verse

reflejada en 1999, siempre que la demandante cumpliera con el

pago de $29.805.629.oo, que era la diferencia entre la prorrata del

nuevo avalo y el crdito aprobado. Pero como dicha parte no

cumpli esa obligacin, resultaba errneo atribuirle

responsabilidad a la entidad bancaria, si es la propia conducta

omisiva de la actora, la generante del denominado perjuicio.

4.3.- Relativo a las solicitudes de crdito de la

sociedad demandante por $200.000.000.oo , elevadas el 7 de julio

de 1998 y aprobadas el 19 de noviembre del mismo ao, luego de

negadas en una oportunidad, el sentenciador seal que haban

recibido el mismo tratamiento de cualquier otro deudor.

5.- Con relacin a las imputaciones, el Tribunal

encontr que el dbito autorizado el 20 de abril de 1998 por

$17.603.645.oo, segn la demandante, para cancelar crdito de

constructor e intereses a Abril 17, concedidos por U.C.H., por

prrroga, efectivamente haba sido destinado a intereses,

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$291.174.oo, y a capital, $17.603.645oo, quedando los intereses

al da hasta abril 17 de 1998 y un saldo de capital, despus del

abono, por $476.313.770.oo. Por esto, no era cierto que el abono

as aplicado haya originado mora por intereses no cubiertos.

6.- Relativo al trmino para pagar la obligacin,

el juzgador entendi que como la demandante haba efectuado

abonos a intereses y a capital despus del 18 de abril de 1998,

entre otros, el dbito por $18.546.764.oo, efectuado el 6 de

agosto del mismo ao, especficamente para pagar intereses

anticipados e intereses de mora, el plazo se haba prorrogado

hasta el 18 de octubre del mismo ao, razn por la cual el banco

precis al deudor que para ese efecto deba diligenciar y suscribir

los otro s de cada pagar de constructor en los que se

instrumentaba el crdito y ampliar el plazo de la pliza de

seguros, pero estos aspectos precisamente no fueron cumplidos

por la sociedad demandante.

7.- En cuanto a la solicitud de renegociacin del

crdito de 25 de enero de 1999, el sentenciador seal que si

bien el banco, en comunicacin de 3 de febrero del mismo ao, no

acept retrotraer la situacin al 18 de abril de 1998, en los

trminos propuestos por la demandante, lo cierto era que aqul,

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segn lo resalta, contrario a lo que afirm sta, present una

contrapropuesta que no se vislumbra ms gravosa.

8.- As las cosas, el Tribunal revoc la

sentencia apelada, porque analizadas en conjunto las pruebas,

no era atribuible a la entidad bancaria demandada, el no

cumplimiento de otras obligaciones dimanantes del contrato de

mutuo comercial, y porque si la actora no haba pagado la

obligacin en los trminos establecidos o en las prrrogas

debidamente autorizadas y admitidas, allegando la

documentacin requerida o suscribiendo los otro s a los pagars,

lo que as no aconteci, no poda derivar a su favor ninguna

consecuencia.

LA DEMANDA DE CASACIN Los tres cargos formulados sern resueltos

conjuntamente por la Corte, porque en todos se acusa la violacin

de los artculos 63, 1546, 1602 a 1604, 1608, 1609, 1613 a 1618,

1621, 1624, 1625, 1627, 1653, 1666, 1667, 2221 y 2224 del

Cdigo Civil, 822, 870 y 871 del Cdigo de Comercio, 174, 187,

233, 236 a 238, 241 y 304 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Adems, porque como se relacionan entre s, al punto que en el

cargo segundo se repite uno de los errores denunciados en el

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cargo primero, y en el tercero uno del segundo, se sirven de

consideraciones comunes.

CARGO PRIMERO

1.- Segn la recurrente, la violacin de las

normas legales citadas tuvo como consecuencia la comisin de

errores de derecho en la valoracin probatoria.

2.- En primer lugar, porque al objetarse el

dictamen pericial practicado para establecer la indebida demora y

aplicacin de los abonos y subrogaciones, as como el valor de

los perjuicios materiales y morales ocasionados, se practic uno

nuevo como prueba de las objeciones del demandado, respecto

del cual el juzgado dispuso que los peritos, por peticin de ambas

partes, lo aclararan y complementaran, pero stos, en dos

escritos idnticos, slo atendieron la solicitud que al respecto

haba elevado la parte objetante.

Considera la recurrente, por lo tanto, que el

Tribunal viol las normas relativas a la necesidad de la prueba, al

principio de congruencia y a la produccin del citado medio, por

cuanto, de un lado, no dio la oportunidad de tramitar la referida

objecin, concretamente la aclaracin y adicin que formul

contra el dictamen rendido como prueba de la objecin, y de otro,

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porque pese a que no resolvi la objecin en la sentencia,

apreci, sin explicaciones, ese ltimo dictamen, el cual, amn de

incompleto, por lo dicho, slo poda valorarse en el caso de

resultar fundado el error grave.

El sentenciador, entonces, debi apoyar su

decisin en el inclume dictamen inicial, pues el segundo careca

de eficacia probatoria ante las irregularidades mencionadas. Pero

como no lo hizo, dej de concluir con los peritos, que el banco se

haba demorado en tramitar las subrogaciones y en aplicar los

abonos, pese a estar idneamente tramitadas, y que la misma

entidad bancaria fue la que incumpli las obligaciones del

contrato de mutuo, no as la demandante.

3.- De otra parte, la recurrente sostiene que el

sentenciador tambin incurri en error de derecho en la valoracin

de las pruebas en conjunto, porque fuera de limitarse a transcribir,

sin comentarios, apartes de la carta de aprobacin del crdito, de

los dictmenes periciales, de las distintas escrituras pblicas de

compraventa e hipoteca, de las actas de entrega de los locales

comerciales y de la correspondencia cruzada, omiti expresar el

mrito individual y de conjunto, pues simplemente se hicieron

unas inferencias generales que no se explicaron.

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4.- Concluye la recurrente que si el Tribunal no

incurre en los anotados errores, habra acogido las pretensiones.

CARGO SEGUNDO

1.- Adems del error de derecho puesto de

presente en el cargo anterior, respecto del dictamen pericial, cuyo

contenido, por ser el mismo, se tiene reproducido por economa,

en este cargo igualmente, como se anot, se denuncia la violacin

de las mismas disposiciones legales citadas, como consecuencia

de la comisin de errores de hecho en la apreciacin probatoria.

2.- Con relacin al contrato de mutuo, la

recurrente sostiene que el Tribunal, amn de restringir su alcance

a la carta de 26 de febrero de 1996, tambin tergivers su

contenido, todo por no haber percatado que en su ejecucin o

desarrollo se adicion o complement, cuestin que lo llev a

concluir, en forma equivocada, que el banco no haba incumplido

las obligaciones a su cargo.

2.1.- En primer lugar, porque si el crdito,

garantizado con hipoteca, se otorg para remodelar y adecuar el

edificio sobre el cual se constituy el gravamen hipotecario, como

se observaba en la misma comunicacin, inclusive en la

respuesta a la solicitud de renegociacin de 3 de febrero de 1999,

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resultaba claro que no se trataba de un mutuo unilateral, en el

sentido de que perfeccionado con la entrega del dinero

nicamente surgan obligaciones a cargo del mutuario, sino de un

crdito con destinacin especfica.

2.2.- En cuanto a la forma de pago de la

obligacin, el documento en cuestin no seala qu sumas

deban pagarse y en qu plazos. Al contrario, en esa materia, se

limit a mencionar que el banco atendera subrogaciones de

crditos otorgados a terceros, hasta el momento de la deuda y

dentro del rango diferente a vivienda, pero circunscritas a los

locales que seleccion, los cuales garantizaran en forma ms

rpida el pago de la obligacin.

Desde luego que como el banco impuso las

condiciones en la carta de aprobacin del crdito, al extremo de

exigir el reglamento de propiedad horizontal aplicando el mtodo

descriptivo, la expresin atender subrogaciones, deba

interpretarse como acoger favorablemente, o satisfacer un deseo,

un ruego o un mandato, por ser la que corresponde a su

naturaleza y aparecer as tambin definido en el diccionario y no

simplemente el significado tener en cuenta o prestar atencin.

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Si bien se habla de un plazo de dieciocho

meses, contado desde el primer desembolso, ese trmino se

estableci, conforme al texto del documento, para la construccin,

doce meses, y para las ventas, seis meses, y no para el pago de

la obligacin, toda vez que sta se satisfaca, exclusivamente, con

las subrogaciones derivadas de las ventas a terceros de

determinadas unidades privadas. Esto significaba, entonces, que

el banco acept el pago por ese medio sin importar el tiempo en

que las subrogaciones se realizaran, porque prevaleca la

garanta escogida...sobre los locales por l seleccionados.

Lo dicho se confirma con la respuesta a la

solicitud de renegociacin del crdito de 3 de febrero de 1999,

porque con referencia a la carta de 26 de febrero de 1996, el

banco no slo sugiri, bajo los mismos esquemas, ampliar el

plazo sealado para las ventas, seis meses, a un ao, sino

tambin extender la hipoteca a los locales que seleccion. As

mismo, cuando propuso, conservando esa prelacin, un sistema

de administracin, aplicando los cnones recaudados al crdito

que se otorgara para refinanciar el saldo de la obligacin.

Igualmente, al exigir, en el caso del crdito de

Jorge Nio, el pago de la diferencia entre ste y lo que se

denomin prorrata. Si el banco aplic proporcionalmente todo el

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crdito a los locales que seleccion, significaba que el proyecto se

concibi para ser pagado en su totalidad mediante la subrogacin

de los crditos aprobados a los compradores de esos locales,

porque de lo contrario, no habra ninguna razn para hablar de

prorratas ni habra justificacin para exigir el pago de las

diferencias aludidas.

As mismo, con la carta de 19 de noviembre de

1998, mediante la cual se comunic a la demandante, adquirente

tambin de locales, que se continuara el trmite del crdito que

haba pedido por $200.000.000.oo, a la postre aprobado e

imputado, porque habiendo ella solicitado, el 21 de abril de 1998,

el cambio de los bienes a subrogarse, el banco lo acept, aspecto

que por s confirma la voluntad e inters de ste sobre que la

obligacin se pagara con las subrogaciones provenientes de las

ventas de los locales elegidos por l mismo.

3.- Relativo a los crditos subrogados, segn

la recurrente, al ignorarse, en unos casos, el anlisis de las

pruebas, y en otros, al suponerse las mismas.

3.1.- Los otorgados a Marcial Acua Gonzlez y

Eugenio Llerena, porque el Tribunal tuvo en cuenta los oficios de

los folios 200 y 202, nicamente para establecer las fechas de

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aprobacin, pero omiti ver, como all mismo consta, que

recibidos por el banco la escritura de venta e hipoteca, el

certificado de tradicin donde aparecan registrados esos actos y

el acta de entrega del vendedor a los compradores, el crdito se

deba abonar inmediatamente a la obligacin del constructor.

Si esos requisitos finalmente fueron cumplidos

el 17 de abril de 1998, como se observa en los documentos que

sobre esos hechos singulariza, los cuales fueron omitidos por el

Tribunal, no exista justificacin para que hasta el 16 de julio del

mismo ao, casi tres meses despus, se hubieren efectuado las

liquidaciones y abonos a la obligacin del constructor.

Concluye la recurrente que si el sentenciador

hubiere apreciado los citados documentos, escritura pblica,

certificado de tradicin, constancia de entrega, en fin, no habra

afirmado que las etapas de estudio y aprobacin de los crditos

en referencia haban sido razonables.

3.2.- Respecto del crdito de Jorge Nio, en el

expediente existe prueba que en dos ocasiones fue rechazado, tal

cual apareca en la carta de 3 de febrero de 1999, pero como no

se explicitaron las razones de esa negativa, no se poda concluir,

como tcitamente lo hizo el Tribunal, que tales rechazos se

originaron por el incumplimiento de la demandante.

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Igual cosa aconteci con el reavalo de los

locales, porque aparte de no obrar prueba sobre que el banco

estuviere asumiendo riesgos en la operacin, lo cierto es que el

mismo, entre otras cosas impuesto de manera unilateral por el

aqul, se tornaba innecesario, dado que el crdito otorgado,

$70.000.000.oo, era inferior al nuevo avalo, $177.240.000.oo,

como as se corrobora, inclusive, con el documento allegado en el

desarrollo de la inspeccin judicial.

Por lo mismo, pese a que en la memorada carta

de 26 de febrero de 1996, aprobatoria del crdito, la demandante

no asumi la obligacin de pagar la diferencia entre el crdito

otorgado y la llamada internamente prorrata, ni en ningn otro

documento, tampoco era necesario invocar esa prorrata, mucho

menos exigir el pago de la diferencia, ante la evidencia de que

las garantas eran ms que suficientes frente al valor de la venta

de los locales seleccionados por el banco.

En todo caso, el 28 de diciembre de 1998, se

dio cumplimiento a lo que se haba exigido en carta de 29 de

septiembre del mismo ao, entregando la escritura pblica de

compraventa e hipoteca, los certificados de tradicin con la

constancia de su registro y el acta de entrega de los locales,

documentos todos igualmente preteridos por el Tribunal, sin que

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hasta la fecha de la interposicin del recurso se hubiere efectuado

la imputacin, como as lo declar el comprador.

En suma, afirma la recurrente que si el Tribunal

no hubiere incurrido en los errores advertidos, habra reconocido

que el banco tuvo la culpa en las llamadas por ste demoras o

vicisitudes en el trmite del crdito en cuestin.

3.3.- Sobre el crdito de la demandante,

aprobado a los cuatro meses y medio por $200.000.000.oo,

porque como no se explicitaron las razones de la primera

negativa, no se poda analizar si era justificada, y respecto del

reavalo, por lo mismo que se dijo inmediatamente, aparte de que

era innecesario, toda vez que al fin de cuentas el crdito se otorg

por el mismo valor que se haba solicitado.

3.4.- En cuanto a la solicitud de subrogacin de

Zuleima Slebi Moiss, por haber ignorado el Tribunal que

presentada la solicitud el 17 de septiembre de 1998, con los

documentos requeridos para el efecto, como se observaba en la

documentacin que se incorpor en la diligencia de inspeccin

judicial, el banco, mediante carta de 17 de marzo de 1999, los

devuelve sin explicacin alguna.

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Afirma la recurrente que si el Tribunal hubiere

apreciado todos los documentos relacionados con el trmite de

ese crdito, habra reconocido el incumplimiento por parte del

banco de su obligacin de atender las subrogaciones hasta por el

monto total del crdito otorgado a la demandante.

4.- En materia de abonos y prrrogas, la

recurrente sostiene que el Tribunal, de un lado, no entendi,

segn se desprenda de la solicitud de dbito de 20 de abril de

1998, que el banco haba concedido verbalmente la prrroga del

plazo hasta el 18 de julio de 1998, y de otro, no tuvo en cuenta

que en la constancia de la operacin de la misma fecha, el

demandado solicit que la suma debitada, $17.915.605.oo, se

aplicara a intereses.

Lo relativo a la prrroga se confirma con la

carta de 18 de julio de 1998, en la cual, adems, el banco

concedi una nueva prrroga, concretamente, hasta el 18 de

octubre de 1998, cuestin que tampoco tuvo en cuenta el

sentenciador. Por esto, la negativa en ese sentido, respecto de la

primera prrroga solicitada, contenida en la comunicacin de 24

de abril del mismo ao, resultaba irrelevante.

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Con relacin a la segunda prrroga, la

recurrente afirma que, contrariamente a lo decidido por el

Tribunal, no estaba sujeta a condicin, como suscribir otro s en

los pagars o ampliar la pliza de seguros, puesto que la

comunicacin de 18 de julio de 1998, citada, contena rdenes

que deban cumplirse internamente en el banco y no requisitos

exigidos al deudor.

Adems, en el expediente no hay prueba sobre

que esos requisitos fueron exigidos a la demandante, al menos en

cuanto al pago de primas, asunto que tampoco era necesario,

dado que en la misma carta de 18 de junio de 1998, el banco

instruy que su valor sera descontado de los desembolsos o de

los recursos de la demandante, pero an as, el banco estaba

facultado para hacerlo por cuenta del deudor, conforme a la

hipoteca constituida para garantizar el crdito del constructor, todo

lo cual tambin fue preterido.

Por lo mismo, el Tribunal no tuvo en cuenta que

en virtud de la ltima prrroga del plazo, la suma que el 6 de

agosto de 1998 se autoriz debitar, $18.546.764.oo, igualmente

era para pagar intereses anticipados, tal cual se observaba en la

nota dbito que tambin se omiti apreciar, pero el banco

conforme a los documentos que entreg a los peritos, imput esa

suma, adems, a otros rubros.

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

23

Si el sentenciador, en consecuencia, hubiere

contabilizado la totalidad de los dbitos autorizados a intereses

anticipados, habra concluido, contrariamente a como lo hizo, que

la sociedad demandante no incurri en la mora que se le endilga.

CARGO TERCERO

1.- En este cargo, como se anticip, se

denuncia la violacin de las mismas disposiciones legales citadas,

como consecuencia de la comisin de los mismos errores de

hecho que se identificaron en el cargo anterior, razn por la cual,

como tributo a la economa, la sntesis que sobre el particular se

efectu, igualmente ahora se tiene por reproducida.

2.- Adicionalmente, esa violacin tambin la

predica la recurrente del error de hecho en que incurri el

sentenciador al apreciar el dictamen pericial practicado.

En su sentir, porque el Tribunal, sin haber

resuelto la objecin del demandado contra el citado medio, acogi

como fundamento de su decisin el dictamen que se haba

rendido para probar la objecin, pero no se percat que solicitado

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

24

ste sobre los libros contables del Banco con el fin de verificar si

la sociedad demandante hizo los abonos oportunamente y si

tales abonos implicaban prrroga del crdito, los peritos no los

examinaron, como se pidi y orden, pues se limitaron al cuadro

de entregas, a los abonos realizados y al histrico de

intereses, que fueron los documentos que les facilitaron.

As las cosas, el dictamen carece de precisin y

claridad, porque los documentos entregados en sustitucin de los

asientos contables, son fotocopias simples, amn de que no

tienen firmas que certifiquen sobre su origen autntico como

documentos contables, y porque se trata simplemente de

informes del banco que como tales carecen de valor probatorio.

3.- Considera la recurrente que el error de

hecho identificado es trascendente, por haber sido el fundamento

de la sentencia del Tribunal.

CONSIDERACIONES

1.- Ante todo conviene precisar, por ser

pertinente al estudio conjunto de los cargos, que en el libelo que

origin el proceso la demandante expresamente solicit que se

declarara que la entidad demandada haba incumplido el contrato

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

25

de mutuo celebrado y que como consecuencia se condenara a

sta a que cumpliera lo pactado y a pagar los perjuicios causados.

As mismo, que el banco demandado opuso a

las pretensiones la exceptio non adimpleti contractus, fundada

en que la sociedad demandante no haba cancelado la totalidad

del crdito y sus intereses, excepcin que a la postre se abri

paso, entre otras razones, porque el Tribunal encontr que dicha

sociedad se haba sustrado a pagar o solucionar la obligacin en

los trminos establecidos o en las prrrogas debidamente

autorizadas y admitidas.

Conclusin a la que arrib, precisamente, luego

de dejar sentada la existencia del contrato de mutuo y constatar

en las pretensiones y en los fundamentos de derecho

esgrimidos (artculo 1546, CC), que lo solicitado era el

cumplimiento de lo estipulado y la indemnizacin de perjuicios.

Caso en el que, segn aadi, solamente el

contratante cumplidor de las obligaciones a su cargo, nacidas de

un acuerdo de voluntades o por lo menos, que se haya allanado a

cumplirlas en la forma y tiempo debidos, poda pedir el

cumplimiento o resolucin del contrato con indemnizacin de

perjuicios cuando la otra parte no ha cumplido las suyas.

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

26

2.- Precisin que es de capital importancia,

porque si bien el sentenciador reconoci que el mutuo era de

carcter unilateral, pues al ser tambin real (artculos 1500 y 2221

del Cdigo Civil), el mutuante cumpla su obligacin entregando la

cosa que constituye la materia del contrato, equivocadamente, al

declarar fundada la citada excepcin (artculo 1609, ibdem),

inclusive, al subsumir el asunto en una de las hiptesis

contempladas en el artculo 1546, jusdem, pas por alto que las

sanciones en dichos preceptos previstas eran predicables

nicamente de los contratos bilaterales.

Desde luego que a diferencia de los actos

jurdicos unilaterales, en los cuales para su conclusin se requiere

el concurso de una sola voluntad, los contratos son siempre un

acto jurdico bilateral en su formacin, pero en sus efectos, segn

las obligaciones emergentes, pueden ser unilaterales o

bilaterales. Por esto, el artculo 1496 del Cdigo Civil define el

contrato unilateral como aquel en que una de las partes se

obliga para con otra que no contrae obligacin alguna y bilateral

cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.

Si reciprocidad significa correspondencia mutua

de una persona o cosa con otra, como se define en el Diccionario

de la Real Academia Espaola, esto supone que las obligaciones

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

27

para que sean recprocas exigen una total correlacin o

interdependencia, en el sentido de que una de las obligaciones no

podra concebirse sin la existencia de la otra. As, en el contrato

de compraventa, por ejemplo, la obligacin del vendedor de

transferir la propiedad de la cosa estara correspondida

correlativamente con la obligacin del comprador de pagar su

precio. En cambio, la obligacin sera independiente cuando nace

de un hecho ocasional y ajeno al convenio, como acaece, en el

depsito, que tambin es un contrato unilateral y real, de la

obligacin que nace contra el depositante de pagar los perjuicios

causados al depositario por el mal estado de la cosa, cuestin que

es totalmente ajena e inconexa de su obligacin primigenia.

Las obligaciones, entonces, seran recprocas

cuando se encuentran ligadas entre s por un vnculo de

interdependencia, mas no de independencia, vale decir, cuando

cada contratante tiene a la vez la calidad de acreedor o deudor.

Por lo tanto, como no todos los contratos bilaterales originan

obligaciones recprocas y como no todos los contratos que

contienen obligaciones recprocas son bilaterales, la Corte tiene

explicado que De la celebracin de un contrato bilateral nacen

obligaciones recprocas e interdependientes para las partes. Cada

una de ellas es acreedora y deudora de la otra, aunque las

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

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obligaciones no siempre deban cumplirse simultneamente

(sentencia de 2 de noviembre de 1964, CVIII-119).

En esos casos, como suficientemente se

encuentra decantado, las vicisitudes que afectan una obligacin

indiscutiblemente repercuten en la obligacin que le resulta

interdependiente. En efecto, entre otros eventos que no es

necesario mencionar, el incumplimiento de una de las

obligaciones por uno de los contratantes autoriza a la otra parte a

no cumplir con la obligacin interdependiente a su cargo,

inclusive, a solicitar la resolucin del contrato (artculos 1609 y

1546 del Cdigo Civil).

Si el Tribunal, en consecuencia, dej sentado

que el caso giraba alrededor de un contrato de mutuo comercial,

resulta difano que las sanciones previstas en dichas

disposiciones no seran aplicables, porque como se dijo, las

mismas eran predicables nicamente de los contratos bilaterales.

Por supuesto que como lo tiene dicho la Corte,

el contrato de mutuo es un contrato unilateral. Como real, que

tambin es, no se perfecciona sino por la entrega de su objeto

(...). Sin la entrega no hay contrato y slo por ella l existe, con

ella y por virtud de ella nace. No es jurdicamente admisible la

accin resolutoria. Tanto el artculo 1546 como el 1609 del C. C.

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comienza diciendo: En los contratos bilaterales para establecer

aqul la condicin resolutoria tcita y para establecer ste la

mencionada excepcin de contrato no cumplido. Son inaplicables,

en fuerza de estas claras y consabidas nociones, a un contrato

unilateral (sentencia de 3 de junio de 1947, LXII-429).

Doctrina jurisprudencial que es aplicable al

caso, porque si bien el Cdigo de Comercio no define el contrato

de mutuo, por la remisin establecida en el artculo 822 del mismo

estatuto, la nocin que respecto de dicho contrato trae el Cdigo

Civil en el artculo 2221, sirve a los propsitos de este proceso.

Por esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el

civil, es un contrato de naturaleza real.

3.- En el caso, pese a que se declar fundada

la excepcin de contrato no cumplido, que no era de recibo en un

contrato de carcter unilateral, como el mutuo comercial, el

Tribunal, en todo caso, interpret que lo discurrido se relacionaba

con el procedimiento establecido para extinguir las obligaciones,

especficamente con el irregular trmite de unas subrogaciones de

crdito a constructor, con la demora en la imputacin de las

mismas y con la indebida aplicacin de algunas sumas pagadas.

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

30

Si de lo anterior se sindica a la entidad bancaria

demandada, por ser la acreedora de la prestacin, tambin es

cierto que sin perder de vista que el contrato de mutuo, en su

origen, es de naturaleza real, lo dicho no puede desligarse del

mismo, porque al fin de cuentas todo se entronca con el pago de

la obligacin que exige del accipiens una conducta al margen del

capricho o de la arbitrariedad. Desde luego que, como

recientemente lo consider la Corte, ello no resulta incidente al

carcter unilateral del contrato de mutuo, porque el tpico

simplemente mira al mutuante como la persona recipiendaria de

la solucin o cumplimiento de las obligaciones (sentencia 217 de

17 de noviembre de 2002).

En ese orden, con independencia del destino

que se le haya dado al crdito otorgado, pues esto no es lo que

determina si un contrato es unilateral o bilateral, es claro que el

Tribunal no pudo incurrir en los errores de hecho que respecto de

la apreciacin del contrato de mutuo comercial se le atribuyen en

los cargos segundo y tercero, en cuanto, pese a lo precisado,

concluy que estaba frente a un contrato de carcter unilateral.

4.- Ahora, si el Tribunal encontr que el banco

no haba incurrido en ninguna de las conductas que en el preciso

punto del pago parcial de la obligacin le imput la sociedad

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

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demandada, salta de bulto que as en varios pasajes de la

sentencia se haya aludido al dictamen pericial, la decisin no

pudo tener como soporte toral ese medio de conviccin, porque

en realidad la misma se fundament en la prueba documental.

Como se recuerda, luego de dejar sentado que

el banco no se haba obligado a atender, sin ms, los crditos

solicitados por adquirentes de locales comerciales, incluyendo la

ampliacin o renegociacin del crdito, y que tampoco se haba

estipulado trmino para el estudio de las subrogaciones, el

Tribunal concluy, conforme a la historia cronolgica documental

que al respecto rese, en la cual se comprende la relativa a las

imputaciones, que no exista demora atribuible al banco, por el

contrario, los tiempos, inclusive en presencia de algunas

vicisitudes que ocurrieron, se observaban como razonables.

Lo mismo debe decirse de las alegadas por la

sociedad demandante indebidas imputaciones de las sumas que,

segn la recurrente, se haban destinado para pagar intereses de

las prrrogas. De un lado, porque al significar, tambin con base

en la prueba documental, que la distribucin del primer dbito no

comprenda intereses de mora, no poda ser cierto que tal abono

origin mora por intereses no cubiertos; y de otro, porque la

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

32

mencin que hizo del segundo dbito, fue para resaltar que el

plazo efectivamente se haba prorrogado.

Por lo tanto, como la alusin al dictamen

pericial simplemente fue incidental, esto releva a la Corte del

examen de los errores probatorios denunciados en todos los

cargos, respecto del citado medio, incluyendo su anlisis formal,

porque, en virtud de lo dicho, no constituy la base de la decisin,

como s la prueba documental, cuya apreciacin precisamente se

reprocha desde el punto de vista de su contenido objetivo en los

cargos segundo y tercero, todo lo cual ser objeto de estudio

despus de mostrar cmo el error de derecho sobre la valoracin

de las pruebas en conjunto, denunciado en el cargo primero, es

defectuoso tcnicamente.

5.- En efecto, si bien la recurrente singulariz

las pruebas que se dice fueron apreciadas al margen de lo

dispuesto en el artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil,

esto no era suficiente para la idoneidad formal del cargo, porque

dicindose no ms que se omiti expresar su mrito individual y

de conjunto, tambin le corresponda no slo poner de presente

que fueron valorados en forma insular, sino tambin ensayar el

anlisis sistemtico y global, pero como no lo hizo el error

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

33

simplemente se qued en el enunciado y esto hace que no se

pueda ni siquiera investigar de oficio.

En ese sentido la Corte tiene explicado que

cuando se pone en tela de juicio la aplicacin del principio de

disciplina probatoria contenido en la mentada disposicin, el

recurrente corre con la carga de acreditar que los diferentes

medios de prueba se ponderaron en forma aislada, sin averiguar,

mediante una consideracin articulada de ellos, por sus puntos de

contacto o convergencia, los cuales debe poner de presente para

hacer ver que, de haberlos tenido en cuenta, el sentenciador

habra arribado a una conclusin diversa (sentencia 079 de 26de

agosto de 2004).

6.- As las cosas, como se anunci, se procede

a examinar los restantes errores de hecho denunciados en los

cargos segundo y tercero.

6.1.- La recurrente afirma que en la carta de 26

de febrero de 1996, aprobatoria del crdito, no se sealaron las

sumas que deban pagarse y en qu plazos, pero que al aceptar

el banco demandado que atendera subrogaciones por la venta de

los locales comerciales que seleccion, era de entenderse, segn

tambin se confirmaba en las otras actuaciones que describe, que

el pago de la obligacin se satisfaca, exclusivamente, con el

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

34

producto de las indicadas subrogaciones, sin importar el tiempo

en que las mismas se realizaran.

Por lo anterior sostiene que como el plazo de

doce y seis meses, fue sealado respectivamente para la

construccin y las ventas, mas no para pagar la obligacin, el

Tribunal anduvo equivocado. Sin embargo, nada puede criticarse

sobre el particular, porque fuera de que en la aludida

comunicacin expresamente se indic que el plazo del crdito

sera de 18 meses contados a partir de la fecha del primer

desembolso, esto mismo lo adujo la demandante, desde el

comienzo del debate, para integrar el escenario fctico.

Baste observar, en efecto, cmo en la

demanda, de un lado, se afirm que el crdito tena fecha de

vencimiento el 18 de abril de 1998, y de otro, cmo se sostuvo

que tal plazo tuvo dos prrrogas sucesivas de tres meses cada

una, al punto que los intereses de esas prrrogas haban sido

cancelados anticipadamente. Luego, si esa postura slo viene a

cambiarse en el recurso de casacin, en cuanto no poda hablarse

del plazo porque la obligacin deba pagarse, exclusivamente, con

las ventas de los apartamentos que el banco seleccion, quien

resulta desenfocada es la propia demandante.

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

35

El reproche, entonces, corresponde recibirlo la

recurrente, porque es regla de principio que el juez debe repudiar

los planteamientos que evidencien una incontrastable actitud

acomodaticia y en franca contradiccin con la posicin asumida

ab initio por los litigantes. Como lo tiene explicado la Corte, si el

recurso de casacin tiene como thema decisum la sentencia

impugnada, en este ms que en ningn otro rige a plenitud el

principio de buena fe y lealtad procesal, el cual se manifiesta

fundamentalmente en la coherencia de la argumentacin fctica,

razn por la cual se veda cualquier propuesta inopinada y

sorpresiva de este linaje, constitutiva o no de medio nuevo,

porque con ella no slo se atenta contra el derecho de defensa de

la parte contraria, sino que se alteran los extremos del debate,

sorprendiendo as la propia jurisdiccin (sentencia de 27 de

marzo de 1998,CCLII-660).

Con mayor razn cuando, contrariamente, pero

esta vez s en coherencia con lo discurrido desde el comienzo del

proceso, en los cargos tambin se construyen otros errores de

hecho alrededor de los abonos y prrrogas, pero sobre la base de

la existencia de tales prrrogas. Por lo tanto, como una cosa no

puede ser y no ser al mismo tiempo, la incompatibilidad que aflora

en el punto, tambin pone de presente la improcedencia de esa

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

36

parte de la acusacin, de conformidad con lo previsto en el

artculo 51, ordinal 4 del Decreto 2651 de 1991.

6.2.- En lo que respecta, precisamente, a las

prrrogas, la recurrente se duele de haberse omitido su

existencia, pero esto no puede ser cierto, porque el Tribunal

expresamente se refiri a ellas, al decir, tambin en concordancia

con lo que se afirm en la demanda, que los plazos para pagar la

obligacin se haban prorrogado, primero hasta el 18 de julio de

1998, y luego, hasta el 18 de octubre del mimo ao.

De no ser as, el sentenciador no habra

concluido, obviamente que con independencia del acierto, que

como la sociedad demandante no haba pagado la obligacin en

los trminos establecidos o en las prrrogas debidamente

autorizadas y admitidas, no poda derivar a su favor ninguna

consecuencia (subrayas extexto).

Del mismo modo, si se hubiere omitido la

existencia de las prrrogas del plazo, ninguna explicacin tendra

la afirmacin de la recurrente sobre que, contrariamente a lo

decidido por el Tribunal, la segunda prrroga del plazo no estaba

sujeta a condicin, como suscribir el otro s en los pagars o

ampliar la pliza del seguro. Ahora, como esto fue lo que se exigi

en la comunicacin de 18 de julio de 1998, confirmatoria de las

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

37

aludidas prrrogas, los errores que sobre el particular se

denunciaron tambin resultan inexistentes.

Si lo anterior fuera poco, la recurrente se vale

de la referida comunicacin para demostrar que el banco

demandado s prorrog el trmino de la obligacin, pero, a la vez,

extraamente, la desconoce respecto de los requisitos que para

ese efecto exigi, pese a lo cual a rengln seguido afirm que de

todas formas el banco estaba autorizado para ampliar la pliza del

seguro y descontar el valor de las primas.

6.3.- El error de hecho que se dice incurri el

Tribunal al no darle a la expresin atender obligaciones de la

carta de aprobacin del crdito, inclusive a la solicitud de

renegociacin presentada a comienzos de 1999, el sentido de

acoger favorablemente, o satisfacer un deseo, un ruego o

mandato, la recurrente lo estructura no slo sobre la base de

figurar as en los diccionarios, sino en el hecho de que como el

banco impuso las condiciones, al punto que slo aceptara el

reglamento de propiedad horizontal por el sistema descriptivo, esa

definicin es la que corresponda a su naturaleza.

El Tribunal, empero, no pudo incurrir en ningn

error objetivo en ese punto, porque si en general los acreedores

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

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seleccionan sus deudores a fin de no poner en riesgo un capital,

para lo cual es natural que exijan garantas y establezcan

condiciones, esto descarta que el banco se hubiere impuesto, sin

ms, la obligacin de aprobar las solicitudes de crditos de

potenciales compradores de locales.

Al contrario, lo relativo a que los crditos

estaban sujetos a estudio y aprobacin, es algo que no puede

ponerse en tela de juicio. Si en la demanda la sociedad actora se

queja de posibles demoras en su trmite, esto es indicativo que la

simple peticin no conllevaba una respuesta afirmativa a ese

respecto. Adems, fuera de existir en el expediente escritos

provenientes de dicha parte cumpliendo requisitos exigidos, en

otros apartes del recurso de casacin se duele no de si la

aprobacin de los crditos se impona, sino que desconoca las

razones por las cuales algunos de ellos fueron negados.

6.4.- Tampoco el sentenciador pudo incurrir en

error fctico alrededor de la solicitud de Zuleima Slebi Moiss,

presentada el 17 de septiembre de 1998, porque si bien aparece

que su peticin no fue aprobada, pues los documentos que al

respecto entreg en verdad fueron devueltos el 17 de marzo de

1999, la recurrente estructura los errores a partir de que era

imperativo acceder a lo impetrado, cuando, segn se dej

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

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explicado, la decisin era potestativa del banco, lo cual por s

excluye que, en cualquier caso, tuviera que dar explicaciones.

6.5.- Ahora, los errores que se edifican a partir

de las afirmadas demoras en el anlisis y estudio de algunas

solicitudes, a la postre aprobadas, como la de los seores Jorge

Nio, Marcial Acua y Eugenio Llerena, inclusive las de la propia

demandante, igualmente son inexistentes, porque las vicisitudes

de que se habla, como el nuevo avalo de algunos bienes,

evidentemente se presentaron.

Por supuesto que si en la carta de aprobacin

del crdito el banco no qued atado al avalo que inicialmente

practic un experto de la lonja de propiedad raz, o por lo menos

no existe medio alguno que diga lo contrario, el Tribunal no pudo

estar equivocado cuando concluy que la aprobacin de las

subrogaciones estaban sujetas no slo a la solvencia moral y

econmica de los interesados, sino tambin a que el local

respectivo estuviere debidamente avaluado.

Es de observar, en todo caso, segn aparece

probado, pues as lo acepta el representante de la sociedad

demandante en el interrogatorio y lo confirman los testigos Jorge

Nio, Marcial Acua y Eugenio Llerena, adquirentes de locales,

que stos pagaron arrendamientos a dicha sociedad hasta

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

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cuando, en virtud de los contratos de compraventa, recibieron los

respectivos locales. Por esto, como en ese interregno no pudo

causarse perjuicio alguno, es claro que en el hipottico caso de

haberse incurrido en errores de hecho probatorios sobre estos

tpicos, los mismos, entonces, resultaran intrascendentes.

Igual conclusin cabe predicarse de los

inmuebles que la propia sociedad demandante adquiri, puesto

que tales locales ella los vena ostentando durante el trmite de la

aprobacin del crdito, inclusive hasta cuando se hizo el

desembolso por $200.000.000.oo. En consecuencia, al no ser

trascendente, por lo dicho, todo lo que gir alrededor del trmite

de dicho crdito, tambin por este aspecto el Tribunal no pudo

incurrir en error probatorio alguno.

6.6.- Con relacin al desembolso de los crditos

se observa lo siguiente:

6.6.1.- El otorgado a Eugenio Llerena y a

Marcial Acua, por un total de $66.000.000.oo, el Tribunal

concluy que los tiempos empleados para dicho efecto se

observaban como razonables.

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

41

Lo anterior, empero, no es cierto, porque como

se resalta en la acusacin, para ese cometido el banco emple

casi tres meses. En efecto, conforme a los documentos vistos a

folios 201 y 203, el 21 de abril de 1998 se verific que todos los

requisitos para desembolsar los susodichos crditos se haban

cumplido, y el 18 de julio del mismo ao, esas sumas fueron

aplicadas a la obligacin de la demandante, segn se afirm en la

demanda y se manifest por los citados seores, al decir que la

primera cuota se les cobr el 18 de agosto.

El Tribunal, por lo tanto, incurri en el error de

hecho que se denuncia, puesto que, inclusive sin parar mientes a

qu rubros fueron aplicadas esas sumas, el lapso de tres meses,

aproximadamente, que al punto se utiliz, no poda calificarse

como razonable. Desde luego que esa conducta se habra

justificado en el evento de que ninguna consecuencia adversa

hubiere recibido la demandante, pero esto no es as, porque,

como es de suponerse, los intereses no cesaron, y aparte de esto,

se dejaron de percibir, en compensacin de los rditos que se

tena que pagar al banco, el valor de los cnones de

arrendamiento de los adquirentes de los locales, como se afirma

en otro aparte de la acusacin.

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

42

6.6.2.- En cuanto al crdito de Jorge Nio, el

Tribunal, como se recuerda, exoner de responsabilidad al banco

por no haberlo desembolsado, porque pese a que el 28 de

diciembre de 1998, la sociedad demandante entreg los

documentos exigidos para el efecto, de todas formas haba

incumplido el requerimiento del banco de pagar una diferencia,

concretamente, lo que se haba denominado prorrata.

Mas, los errores en el punto denunciados

tambin se evidencian, porque como se alega en la acusacin, en

el proceso no aparece demostrado que la sociedad demandante

hubiere asumido esa carga o que el desembolso del crdito

estuviere condicionado a ese requisito. Mucho menos cuando en

la carta de aprobacin del crdito nada se dijo al respecto (folio

220), hecho que tampoco se advirti en la correspondiente

escritura pblica de compraventa e hipoteca (folio 102).

Por lo dems, si el crdito se otorg por

$70.000.000.oo, el requerimiento de todas formas trasluca

innecesario, porque sea que se hayan vendido los locales por

$270.000.000.oo, como as aparece en la citada escritura pblica,

o avaluados por el banco en $177.240.000.oo, los inmuebles

garantizaban con suficiencia el pago del aludido crdito.

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

43

Los anotados errores, desde luego,

transcendieron la decisin final, porque si el Tribunal hubiere

advertido que no era legtimo exigir el pago de una diferencia, no

haba exonerado de responsabilidad al banco. As mismo, habra

encontrado, conforme lo declar el seor Jorge Nio, que el

banco no ha cobrado ninguna cuota y que desde finales de 1998,

en virtud de la entrega de los locales, dej de pagar cnones de

arrendamiento a la sociedad demandante.

6.7.- Relativo a las afirmadas indebidas

imputaciones de los dbitos que se autorizaron, tambin es de

notar lo siguiente:

6.7.1.- La recurrente afirma que el pago

efectuado el 20 de abril de 1998, por $17.915.605.oo, fue para

cubrir, exclusivamente, los intereses correspondientes a la

primera prrroga. Esto, sin embargo, no es cierto, porque, de un

lado, en el texto de la solicitud de dbito, la sociedad demandante

expresamente consign que era para aplicar, adems, al crdito

de constructor y a intereses a abril 17-98, y de otro, porque en

la nota dbito, el banco simplemente traslad esos recursos para

pagar intereses del crdito.

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

44

En todo caso, es bueno observar, conforme a la

copia del respectivo extracto que expidi el banco, la cual obra en

los folios 261, 262 y 429, esta ltima, inclusive, aportada

directamente por la sociedad demandante en la diligencia de

inspeccin judicial, que ninguna cantidad fue reservada para ser

aplicada a intereses moratorios del capital.

6.7.2.- En cambio, las partes consintieron que el

dbito por $18.546.764.oo, efectuado el 6 de agosto de 1998,

fuera aplicado a los intereses anticipados de la segunda prrroga.

La demandante, en la solicitud de dbito al decir que era para

cancelar intereses anticipados de julio 18 de 1998 a octubre 18

de 1998. La entidad bancaria cuando expresamente seal en la

nota dbito que esa cantidad era para cancelar los intereses

anticipados de julio 18 a octubre 18/98.

En ese sentido, el Tribunal tergivers el

contenido de las anteriores pruebas, al concluir que la

demandante haba autorizado aplicar esa suma a intereses

anticipados y a intereses de mora. Con mayor razn cuando en

el mismo prrafo reconoci que las partes haban prorrogado el

plazo de la obligacin hasta el 18 de octubre de 1998.

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

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El error, con todo, no trasciende la decisin

final, porque al fin de cuentas, conforme se observa en el

documento del folio 424, ninguna cantidad fue aplicada a

intereses moratorios del capital. Lo que se pag fueron los

intereses vencidos del 98-07-16 al 98-08-06 y anticipados del

98-08-06 al 98-10-18. Distinto es que el Tribunal hubiere

tolerado, no obstante la ampliacin del plazo, el pago de intereses

moratorios sobre el saldo de la suma mutuada.

7.- En consecuencia, como el recurso de

casacin prospera, pero nicamente en cuanto el Tribunal se

equivoc al concluir que existan razones para que no se hubiere

desembolsado el crdito otorgado a Jorge Nio, y al afirmar que

los crditos de Eugenio Llerena y Marcial Acua se haban

desembolsado e imputado en tiempos razonables, todo lo cual

conllev la absolucin del banco, sera el caso de proferir

sentencia sustitutiva, pero antes de proceder a ello, la Corte

estima necesario la prctica de algunas pruebas.

DECISION

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre

de la Repblica y por autoridad de la ley, casa, en los trminos

J.A.A.P. C-080031030021999-00238-01

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dichos, la sentencia de 17 de noviembre de 2005, proferida por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-

Familia, en el proceso ordinario de la sociedad Roberto Manzur

Villegas Ca. S. en C. contra el Banco Popular, y antes de dictar la

sentencia de reemplazo decreta, de oficio, las siguientes pruebas:

a) Un dictamen pericial, con el objeto de

establecer el valor del canon de arrendamiento de los locales 114

y 128 del edificio de que se trata, en el lapso comprendido entre el

21 de abril y el 18 de julio de 1998, as como el de los locales 134

y 135 del mismo inmueble, desde el mes de enero de 1999 hasta

cuando se produzca el dictamen. Para la prctica de la prueba se

comisiona al seor Presidente de la Sala Civil Familia del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con facultades para

nombrar perito, posesionarlo, fijar los gastos de la pericia, si se

solicita, recibir el dictamen y enviarlo para su contradiccin.

Lbrese despacho comisorio con los insertos del caso.

b) Oficiar al Banco Popular, Avenida Boyac de

Barranquilla, para que informe si el crdito otorgado a Jorge Nio

por $70.000.000.oo, para aplicar a la obligacin de la sociedad

demandante, fue desembolsado, caso positivo en qu fecha.

Igualmente para que especifique en qu fecha y a qu rubros

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fueron aplicados los crditos otorgados a Marcial Acua y

Eugenio Llerena, por un total de $66.000.000.oo.

c) Se requiere a la sociedad demandante para

que allegue a los autos los originales o copias autnticas de los

contratos de arrendamiento que tena suscritos con los

adquirentes de los locales 114, 128, 134 y 135.

Sin costas en casacin por haber prosperado

parcialmente el recurso.

Notifquese y cmplase

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

MANUEL ISIDRO ARDILA VELSQUEZ

RUTH MARINA DIAZ RUEDA

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CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

CSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA