senderos constitucionales - scieloficación ontológica de karl loewenstein en una clasificación...

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Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nueva serie antildeo L nuacutem 151 enero-abril de 2018 pp 359-392

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SENDEROS CONSTITUCIONALES

CONSTITUTIONAL PATHS

Diego VALADEacuteS

Resumen En todos los Estados constitucio-nales se presenta el problema de establecer la relacioacuten entre lo previsto por la norma y lo registrado en la normalidad Se han desarrollado varios indicadores para men-surar diversos aspectos de los fenoacutemenos culturales econoacutemicas poliacuteticas y sociales Esos indicadores permiten identificar el desempentildeo de algunas instituciones consti-tucionales pero sigue haciendo falta un iacuten-dice para medir el nivel efectivo de aplica-cioacuten de los preceptos de una Constitucioacuten En este ensayo se examinan los indicadores vigentes que ayudan a conocer el desempe-ntildeo de algunas instituciones constituciona-les y se plantea la necesidad de disentildear un instrumental propio de las Constituciones para determinar de manera empiacuterica su efectividad

Palabras clave Constitucioacuten constitucio-nalismo elasticidad constitucional indica-dores iacutendices interacciones constituciona-les sistemas constitucionales

Abstract An unresolved problem of the Constitu-tional States concern to the actual relation between norm and normality Several indexes for the mea-surement of cultural economical political and so-cial phenomena have been adopted Those indicators are helpful for understanding the accomplishments of some constitutional institutions but it is still missing a full index for measuring the effectiveness of the whole Constitution Indicators related to the knowledge of some institution performances are ex-amined in this essay as well as the need of develop-ing the instruments for the empirical determination of the effectiveness of a Constitution

Keywords Constitution constitutional elastic-ity constitutional interactions constitutional sys-tems constitutionalism indexes indicators

Artiacuteculo recibido el 8 de junio de 2017 y aceptado para su publicacioacuten el 4 de sep-tiembre de 2017

Miembro de El Colegio Nacional y del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico

BJV Instituto de Investigaciones Juriacutedicas-UNAM 2018 httpsrevistasjuridicasunammxindexphpderecho-comparadoissuearchive

DOI httpdxdoiorg1022201iij24484873e201815112297

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SUMARIO I Consideraciones preliminares II El constitucionalismo contempo-raacuteneo III Norma y normalidad IV Clasificacioacuten de los sistemas constitucionales V Indicadores aplicables al constitucionalismo VI Sistemas constitucionales nor-mativos nominales y semaacutenticos VII Interacciones constitucionales VIII Elas-

ticidad constitucional IX Conclusioacuten

I CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Al examinar el pensamiento constitucional contemporaacuteneo reaparecen numerosos problemas planteados a lo largo de la centuria anterior y to-daviacutea no resueltos Uno de ellos es la relacioacuten entre norma y normalidad Maacutes allaacute de lo que este asunto signifique para la doctrina constitucional la inadecuacioacuten entre lo dispuesto y lo practicado genera desconcierto entre los destinatarios de la norma y propicia irregularidades en la conducta de los titulares de los oacuterganos del poder En este punto es preciso tener en cuenta que la Constitucioacuten es una norma juriacutedica a la que ademaacutes se reconoce como fundamental La idea de supremaciacutea constitucional hace de difiacutecil comprensioacuten que no siempre se aplique De ahiacute que una de las primeras expresiones de impunidad reside en la falta de consecuencias que se constata cuando la normativa vigente no trasciende a la esfera de la realidad

Este trabajo es soacutelo una aproximacioacuten al problema y a sus posibles soluciones teoacutericas Por lo mismo aludo a la clasificacioacuten de las Consti-tuciones y sugiero trasladarla a un nivel maacutes complejo el de los sistemas constitucionales Con relacioacuten a este punto propongo trasformar la clasi-ficacioacuten ontoloacutegica de Karl Loewenstein en una clasificacioacuten fenomeno-loacutegica y extenderla del nivel formal de las Constituciones al aacutembito maacutes amplio y dinaacutemico de los sistemas constitucionales

A continuacioacuten como parte de la necesidad de localizar los elemen-tos que permitan establecer sobre bases maacutes o menos objetivas la relacioacuten entre norma y normalidad acudo a algunos indicadores adoptados para mensurar diversos fenoacutemenos poliacuteticos y sociales que guardan una iacutentima relacioacuten con los sistemas constitucionales En seguida trazo las liacuteneas ge-nerales de lo que deberaacute ser una teoriacutea de las interacciones constitucio-nales y de la elasticidad constitucional para concluir formulando como recomendacioacuten el desarrollo de iacutendices de medicioacuten aplicables a los siste-mas constitucionales

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Este artiacuteculo es el inicio de un proyecto de investigacioacuten maacutes amplio que por la naturaleza de sus objetivos tendraacute que ser de caraacutecter inter y multidisciplinario

II EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORAacuteNEO

A pesar de su largo recorrido el constitucionalismo entendido de manera general como la doctrina y la conducta concernidas con la elaboracioacuten y el desarrollo de las Constituciones y con la adhesioacuten a sus principios y disposi-ciones tiende a renovarse de continuo acompantildeando a su tiempo histoacuterico

Una perspectiva progresista atribuye capacidades anticipatorias a la creacioacuten y a la revisioacuten constitucionales pero maacutes de dos siglos de consti-tucionalismo muestran que tanto como su proactividad ha sido importan-te su caraacutecter reaccional Las innovaciones juriacutedicas e institucionales que se observan en las Constituciones a partir de 1787 concebidas a partir de la prefiguracioacuten de un porvenir ideal se han combinado con instrumentos para evitar problemas padecidos en el momento de tomar las decisiones

El constitucionalismo se ha consolidado como una experiencia juriacute-dico-poliacutetica duradera y extendida si bien todaviacutea no compite en tiempo con los largos tramos cubiertos por los Estados antiguos por el Estado romano y por las monarquiacuteas feudales y absolutistas En el horizonte de la historia o sea en el susceptible de ser documentado el Estado constitu-cional apenas inicia su andadura por maacutes que prevalezca la impresioacuten de que se trata de una conquista ya consolidada

Lo anterior puede parecer hiperboacutelico pero estaacute lejos de serlo El as-pecto formal de la mayor parte de las Constituciones nos acompantildea des-de el siglo XIX Pero la apariencia es insuficiente se exige de ellas que a maacutes de su vigencia generen efectos positivos En su fase decimonoacutenica se confundiacutea la norma con la proclama por lo que hubo problemas serios en cuanto a su positividad En muchos sistemas subsiste auacuten esta tendencia

Conforme a los estaacutendares vigentes hoy la Constitucioacuten debe ser un instrumento juriacutedico que regule de manera eficaz la organizacioacuten y el funcionamiento de los oacuterganos del poder y que establezca y garantice los derechos fundamentales de la comunidad en la que rige En esos teacuter-minos en el tiempo nuestro no es aceptable como orden constitucional vaacutelido uno que lo sea soacutelo de manera formal y en el que la preceptiva no corresponda a la realidad tangible en cuanto a la organizacioacuten y al fun-


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cionamiento del poder En otras palabras ninguacuten tipo de dictadura o de sistema caracterizado como autoritario reuacutene los requisitos para ser iden-tificado como Estado constitucional Pero tambieacuten sucede que los sistemas que han funcionado giren en un sentido inverso hacia la anomia y en este caso se produce asimismo una realidad desfasada del ordenamiento constitucional

Otro tanto se puede decir por lo que atantildee a los derechos fundamen-tales Como muchas maacutes en materia juriacutedica la expresioacuten ldquoderechos hu-manosrdquo es una polisemia lo que dificulta un concepto paciacutefico aceptable maacutexime cuando es comuacuten utilizar de manera indistinta ldquoderechos huma-nosrdquo y ldquoderechos fundamentalesrdquo Esa coincidencia es posible seguacuten la amplitud que se atribuya a ambas locuciones pero no es compartida por todos por lo que resulta preferible aclarar lo que en cada caso se pretende significar Por mi parte en el elenco de derechos fundamentales incluyo las normas y principios que contempla la Carta Europea de los Derechos Fundamentales dignidad libertad igualdad equidad solidaridad demo-cracia y Estado de derecho

A partir de los dos elementos anteriores norma y normalidad a los que para efectos de concrecioacuten semaacutentica tambieacuten aludireacute de manera ge-neacuterica como poder y sociedad es posible llegar a la conclusioacuten de que el Es-tado constitucional del que hablamos estaacute todaviacutea en proceso Son muy pocos los sistemas constitucionales donde resulta posible hacer coincidir en un grado significativo la norma con la normalidad Maacutes auacuten la estabi-lidad de la normativa suele entrar en conflicto con los vaivenes de la nor-malidad cuando se le asigna un sentido de inmutabilidad En su acepcioacuten dinaacutemica la estabilidad no es una situacioacuten pasiva e inmoacutevil es por el contrario un proceso que asocia permanencia con adaptacioacuten constante

III NORMA Y NORMALIDAD

Aunque es incuestionable la utilidad del estudio de la Constitucioacuten soacutelo como norma esto es como deber ser poco avanzamos en el conocimiento del Estado si no analizamos tambieacuten el ser Desde un punto de vista de derecho puro todo Estado con una Constitucioacuten seriacutea un Estado constitu-cional porque alliacute el deber ser estaacute enunciado en una norma considerada suprema En la hipoacutetesis inversa se situacutea del decisionismo pues apelando a un criterio existencial poniendo el acento en el ser sin dar importancia Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 151 pp 359-392




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al deber ser se convierte en Estado constitucional a toda expresioacuten de po-der directo no regulado que se impone a todas las demaacutes conductas Este enfoque el decisionista no tiene cabida cuando se piensa y se habla de un Estado constitucional

En este punto conviene evitar la simplificacioacuten que ve los postulados kelsenianos como una abstraccioacuten La consecuencia de que la norma sea el enunciado de un deber ser no niega el ser en tanto que si el deber ser no se observa de manera espontaacutenea procede su cumplimento coaccionado Ahora bien el contraste entre ser y deber ser presenta por lo menos dos problemas en el Estado constitucional contemporaacuteneo El primero con-cierne al hecho de que haya normas especiacuteficas que no coincidan con los principios generales declarados por el propio ordenamiento por ejemplo las que mantienen el contraste entre los derechos fundamentales como enunciado amplio al tiempo que restringen conculcan o ignoran derechos de grupos especiacuteficos como los enfermos las mujeres o los extranjeros El segundo atantildee a los liacutemites faacutecticos para ejercer la potestad coercitiva en tanto que ninguacuten Estado en ninguacuten momento ha sido capaz de imponer en todos los casos la totalidad del ordenamiento Los liacutemites del derecho existen en la realidad

El reconocimiento de las fronteras del Estado constitucional podriacutea conducir a la conclusioacuten precipitada de la volatilidad del ordenamiento o por ende de su prescindencia Esto lejos de franquear el sendero por el que avanza ese Estado lo entorpeceriacutea Por lo mismo es necesario identificar las opciones para mantener el proceso constructivo del Estado constitucional Por ejemplo el principio procesal de interpretacioacuten conforme de la Constitucioacuten se puede adaptar a la praacutectica institucional en el sen-tido de accioacuten conforme a la Constitucioacuten para aproximar los universos de la norma y la normalidad En este nivel la dogmaacutetica juriacutedica adquiere una funcioacuten de especial relevancia porque es la ciencia que al centrar-se en el conocimiento riguroso del significado de la norma y no estar involucrada en el desciframiento de la realidad indica lo que se debe alcanzar Soacutelo con el auxilio de la dogmaacutetica se hace posible identificar el destino de la misma forma que soacutelo mediante la sociologiacutea juriacutedica es posible conocer el camino La dogmaacutetica juriacutedica nos permite advertir las insuficiencias contradicciones y aporiacuteas de un ordenamiento en tan-to que la sociologiacutea juriacutedica nos orienta acerca del cumplimiento efectivo de lo preceptuado





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Al poner en contraste la norma y la normalidad Ferdinand Lassalle fue muy criacuteptico al diferenciar entre la Constitucioacuten real y la formal califi-cando a eacutesta como simple hoja de papel A pesar de su esclarecedora aporta-cioacuten relacionada con los factores reales de poder no superoacute la vocacioacuten poliacuteti-ca de sus conferencias iquestQueacute es una Constitucioacuten e iquestY ahora que tan profunda huella han dejado desde que las pronuncioacute en 18621 En las dos diferencioacute entre la norma escrita y la norma aplicada sentildealando que todo Estado siempre ha tenido una Constitucioacuten aunque no hubiera constado en un texto En su concepto la Constitucioacuten estaacute integrada por las reglas que se cumplen asiacute no coincidan con la hoja de papel

Maurice Hauriou se aproximoacute a la idea de hoja de papel cuando en 1910 expresoacute ldquoLas formas de las instituciones constitucionales tienen menos importancia que las creencias poliacuteticas la experiencia demuestra que ninguna forma de institucioacuten tiene por siacute sola la virtud de realizar el equilibrio entre el poder el orden y la libertadrdquo2 Pero este argumento no estaba construido para devaluar la Constitucioacuten sino para acentuar que las reglas de derecho y las relaciones de poder son indistinguibles Por eso aseguraba separaacutendose de Leacuteon Duguit y de Gaston Jegraveze que habiacutea que ldquodesconfiar de las afirmaciones que se ocultan tras frases como el imperio del derecho el reinado de la ley la sumisioacuten del Estado al derecho el gobierno del derecho Todos son hipeacuterboles En ninguna parte gobierna el derecho sin la ayuda del poderrdquo Por una viacutea distinta llega a una conclusioacuten anaacuteloga a la de Kelsen al afirmar que ldquoel derecho es poder realizadordquo3 Lo que importa de su tesis para los propoacutesitos de este ensayo es su apelacioacuten a la experiencia con la que ya quedaba apuntada la conexioacuten empiacuterica entre norma y normalidad

En su primera edicioacuten de la Teoriacutea pura en 1934 Kelsen dijo ldquopara que un orden juriacutedico sea vaacutelido es necesario que sea eficaz es decir que los hechos sean en cierta medida conformes a ese ordenrdquo4 Cuando antildeos maacutes tarde revisoacute su obra sostuvo el mismo criterio ldquoUna norma juriacutedica

1 Lassalle F iquestQueacute es una Constitucioacuten Madrid Panorama 1931 esp pp 58 y ss 65 y ss y 100 y ss

2 Hauriou Maurice Principios de derecho puacuteblico y constitucional Madrid Reus [1927] p XLII El eacutenfasis es miacuteo

3 Ibidem pp 280 y 281 4 Kelsen Hans Teoriacutea pura del derecho (traduccioacuten de la edicioacuten de 1934) Buenos Aires

Eudeba 1960 p 142





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soacutelo es considerada como objetivamente vaacutelida cuando el comportamien-to humano que ella regula se le adecua en los hechos Una norma que en ninguacuten lugar y nunca es aplicada y obedecida es decir quehellip no alcanza cierto grado de eficacia no es considerada una norma juriacutedica vaacutelidardquo5

Hasta aquiacute contamos con expresiones normativas valiosas pero la comprensioacuten maacutes amplia del problema de la positividad parcial de las Constituciones la alcanzaron Hermann Heller y Karl Loewenstein Sor-prende sin embargo que aun cuando Loewenstein publicoacute su Political Power and the Governmental Process en 1957 no haya hecho mencioacuten alguna a Heller cuya Teoriacutea del Estado aparecioacute en alemaacuten en 1934 maacutexime que ambos tuvieron como punto comuacuten de referencia a Max Weber Eso no obstante algunos aspectos de las tesis de ambos son complementarias

En la extensa seccioacuten de su obra en la que abordoacute los problemas de la Constitucioacuten Heller imprimioacute un sentido dinaacutemico a las formulacio-nes de Lassalle al entender que ademaacutes de los factores reales de poder se daban tambieacuten relaciones reales de poder lo que ayuda a entender las fluc-tuaciones en la expresioacuten formal y en el contenido material de las Consti-tuciones Maacutes adelante hizo un anaacutelisis que incluyoacute sus cuestionamientos a Hans Kelsen por basar su concepto de Constitucioacuten soacutelo en la normati-vidad y a Carl Schmitt por fincarlo soacutelo en la existencialidad Es alliacute donde desarrolloacute su teoriacutea acerca de las implicaciones reciacuteprocas de la norma y de la normalidad6

Loewenstein dio un paso maacutes en su obra Political Power al adoptar una clasificacioacuten ontoloacutegica de las Constituciones Conforme a esta clasificacioacuten distinguioacute tres tipos de Constituciones que identificoacute como normativas nominales y semaacutenticas En el primer caso se da la concordancia entre la norma y el proceso real del poder en el segundo la dinaacutemica del poder no se adecua a las normas que lo rigen y en el tercero sucede lo contrario de lo que se presenta en el caso de Constitucioacuten normativa porque la reali-dad y la norma coinciden en tanto que esta uacuteltima se amolda a la primera y formaliza la situacioacuten existente determinada por quienes detentan el po-der7 Loewenstein sostuvo que en un Estado constitucional el proceso poliacutetico

5 Kelsen Hans Teoriacutea pura del derecho (traduccioacuten de la edicioacuten de 1953) Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 1960 p 24

6 Heller H Teoriacutea del Estado Meacutexico FCE 1961 Veacuteanse esp pp 267 y ss 7 Loewenstein Karl Political Power and Governmental Process Chicago University of

Chicago 1965 pp 147 y ss





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es el conjunto de teacutecnicas por virtud de las cuales se accede se ejerce y se pierde el poder poliacutetico conforme a un sistema de reglas que aseguran la pluralidad y el equilibrio entre las fuerzas que participan8

En la traduccioacuten espantildeola de su obra aparece un extenso texto sobre el poder constituyente que no figura en la edicioacuten en ingleacutes Alliacute introduce un significativo matiz que estimo muy relevante

La Constitucioacuten presenta la situacioacuten de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su nacimiento tal como estaacuten ldquorepresentadasrdquo a traveacutes de partidos poliacuteticos Los grupos que participan en el acto de creacioacuten constitucional se esfuerzan a traveacutes de una mutua acomodacioacuten de sus inte-reses por conseguir un equilibrio aceptable para todos ellos y que presenta el maacuteximo acercamiento entre la Constitucioacuten real y legal tal como fue formu-lado por Lassallehellip o como podriacutea tambieacuten decir que muestra una concor-dancia entre la estructura social y legal Por otra parte es necesario tener en cuenta que esa identidad ideal no puede ser alcanzada nunca Una Constitucioacuten ldquoidealrdquo no ha existido jamaacutes y jamaacutes existiraacute9

La uacuteltima parte de la reflexioacuten del cientiacutefico germano representa un gran potencial para la investigacioacuten comparatista y empiacuterica Los estu-dios de derecho constitucional comparado han sido de gran utilidad y lo seguiraacuten siendo Gracias a ellos podemos identificar las tendencias domi-nantes y valorar los disentildeos institucionales Empero tambieacuten sucede que el ordenamiento tiene una funcioacuten de dominacioacuten en aacutembito interno del Estado y de prestigio en el exterior Con este motivo hay numerosos ca-sos en los que su redaccioacuten ampulosa obedece a propoacutesitos diversivos En condiciones estaacutendar en las que se puede inferir que convergen los objeti-vos del constituyente y de los oacuterganos constituidos tambieacuten existen dispa-ridades como sentildeala Loewenstein En ambos casos lo mismo cuando hay la intencioacuten de poner en paralelo la norma con la normalidad que cuando se produce una formulacioacuten fictiva que no pretende ser juriacutedica en el senti-do de ser vinculante sino narrativa en el sentido de no estar asociada con la realidad se nos presentan problemas cuya solucioacuten exige un instrumental complementario al del solo examen juriacutedico de las Constituciones

8 Ibidem p 7 9 Loewenstein Karl Teoriacutea de la Constitucioacuten traduccioacuten estudio y notas de Alfredo

Gallego Anabitarte Barcelona Ariel 1964 p 163 El eacutenfasis es miacuteo





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Es ese el sendero que profundiza la doctrina Peter Haumlberle quien am-pliacutea la forma de ver el fenoacutemeno constitucional al identificar con un nue-vo enfoque la relacioacuten entre la Constitucioacuten y la cultura Entre otras muy importantes consecuencias de la doctrina haumlberliana estaacute su concepto de la ldquosociedad abierta de los inteacuterpretes de la Constitucioacutenrdquo10

IV CLASIFICACIOacuteN DE LOS SISTEMAS CONSTITUCIONALES

La clasificacioacuten de las Constituciones ha sido un ejercicio muy enriquece-dor La primera forma de encuadrarlas fue en escritas y no escritas en el siglo XIX Muy pronto se vieron las limitaciones de este nomenclador y se adaptaron otros aacutengulos para agruparlas La siguiente gran aportacioacuten se produjo en 1905 cuando James Bryce publicoacute su ensayo sobre las Cons-tituciones riacutegidas y flexibles El intereacutes por clasificar se extendioacute a todo lo largo de ese siglo y se dieron importantes contribuciones como las de Jorge Carpizo11 al incorporar el rubro de las Constituciones democraacuteticas y no democraacuteticas y de Jorge Vanossi12 al introducir una clasificacioacuten tripartita ya no de las Constituciones como tales sino de las normas que ellas mismas contienen Esto permite confirmar que si bien el constitucionalismo estaacute en una fase avanzada de desarrollo muchos de sus conceptos continuacutean sujetos a ajustes Por muy raacutepido que se haya evolucionado con relacioacuten a otras grandes etapas de la vida del Estado la del Estado constitucional todaviacutea tiene un largo trecho por recorrer

La clasificacioacuten de las Constituciones es un buen ejemplo porque la nota dominante hasta este momento tiene que ver con la connotacioacuten de cada Constitucioacuten conforme a un patroacuten de contenidos y a una relacioacuten estaacutetica con el entorno La elasticidad constitucional sin embargo per-mite otras aproximaciones que no desvirtuacutean los esfuerzos clasificatorios formulados hasta ahora sino que los aprovechan para dinamizarlos Esa elasticidad no sustituye el criterio de la flexibilidad porque no atiende al procedimiento formal de reforma sino a su relacioacuten con la realidad cir-cunstante

10 Haumlberle Peter El Estado constitucional Meacutexico Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM 2003 pp 11 y ss y 149 y ss

11 Carpizo Jorge Estudios constitucionales Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 1980 pp 403 y ss

12 Vanossi Jorge R Teoriacutea constitucional Buenos Aires Deplama 1976 t II pp 2 y ss





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La uacutetil clasificacioacuten que Loewenstein concibioacute como ontoloacutegica puede resultar maacutes funcional si la complementamos con un criterio fenomeno-loacutegico Las Constituciones y sus entornos culturales fluyen Una misma Constitucioacuten puede oscilar en el tiempo y acercarse o alejarse de la reali-dad Esto es lo que se puede medir con indicadores empiacutericos Loewens-tein sentildealoacute que el anaacutelisis ontoloacutegico radicaba ldquoen la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poderhellip Una Constitucioacuten es lo que los detentadores y los destinatarios del poder hacen de ella en la praacutecticardquo13 Este es el punto de vista sostenido en el presente ensayo pero considero que un ajuste dinaacutemico al concepto de Loewens-tein puede ayudar a tener una mejor percepcioacuten de la vida de una Cons-titucioacuten Si se contempla la Constitucioacuten como un objeto que permanece incoacutelume y con una relacioacuten constante con el entorno podemos hablar de sus rasgos ontoloacutegicos pero las Constituciones cambian en cuanto a su contenido e incluso mantenieacutendose sin modificaciones formales expe-rimentan la influencia de su entorno De acuerdo con la circunstancia poliacutetica y con los condicionamientos culturales una misma Constitucioacuten puede fluctuar en cuanto a su vinculacioacuten con la realidad y produce efec-tos diferentes en momentos distintos

Ahora bien esa vinculacioacuten nunca seraacute absoluta En ciencias sociales no es posible hablar de absolutos Lo que cuenta en el caso de las Consti-tuciones es valorar queacute tanto se alejan o se acercan a la realidad Esto pue-de ayudar a definir la poliacutetica constitucional de cada Estado cuando existe el propoacutesito de mantenerse tan cerca como sea posible de la relacioacuten ideal entre Constitucioacuten y realidad En este caso nos movemos en el aacutembito de la fenomenologiacutea maacutes que en el de la ontologiacutea

Otra cuestioacuten que debe ser considerada es que ademaacutes que hablar de la clasificacioacuten de las Constituciones conviene poner atencioacuten en el orde-namiento constitucional completo de suerte que la clasificacioacuten atienda al sistema en conjunto maacutes que a las solas Constituciones A esto contribuye el creciente nuacutemero de disposiciones de fuente internacional que son aco-gidas por las Constituciones para integrar un bloque de constitucionalidad

El concepto bloque de constitucionalidad acuntildeado por Louis Favoreau14

se construyoacute traduciendo de manera literal bloque que en franceacutes significa

13 Teoriacutea cit p 217 14 Favoreau Louis y Rubio Llorente Francisco El bloque de la constitucionalidad Madrid

Civitas 1991 pp 19 y ss





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ldquoconjunto que no puede ser escondido divididordquo Una de sus acepciones en espantildeol tiene un sentido similar e incluso complementario ldquoConjun-to de cosas con alguna caracteriacutestica comuacutenrdquo El elemento adicional co-rresponde al sufijo -dad aplicado al adjetivo constitucional que en espantildeol corresponde a la idea de coincidencia con algo en este caso con la Cons-titucioacuten de la misma manera que legalidad denota la coincidencia con lo dispuesto por la ley y convencionalidad la coincidencia con las convenciones o tratados internacionales

Por lo anterior en espantildeol ldquobloque de constitucionalidadrdquo indicariacutea un conjunto de normas caracterizadas por ser acordes con la Constitu-cioacuten Pero no es esto lo que se quiere significar en la doctrina francesa pues seriacutea pleonaacutestico que la Constitucioacuten coincidiera consigo misma Al hablar de bloque de constitucionalidad conforme a esa doctrina a lo que se desea aludir es al conjunto de principios y reglas que tienen valor consti-tucional Seguacuten esta acepcioacuten de lo que en realidad se habla es de un con-junto de normas que incluyen a la Constitucioacuten y a otras disposiciones a las que se confiere un nivel jeraacuterquico equivalente En este caso no se trata de normas acordes con la Constitucioacuten sino precisamente de ella de la Constitucioacuten maacutes otras normas a las que sin cumplir con los mismos re-quisitos formales se les atribuyen empero un contenido material anaacutelogo

Al aceptar este nuevo tipo constitucional hay clasificaciones que se ven desplazadas como la que distingue entre riacutegidas y flexibles a la que por lo menos habriacutea que agregar el geacutenero de las Constituciones mixtas porque contienen una parte riacutegida y otra flexible Pero eacuteste es un tema de teoriacutea constitucional cuyas muacuteltiples implicaciones lo hacen ajeno a los objetivos del presente ensayo

Con independencia de la cuestioacuten semaacutentica y aun sabiendo que se fuerza el sentido de las palabras es posible utilizar la ya muy extendida expresioacuten bloque de constitucionalidad en tanto que estemos conscientes del significado convencional que se le atribuye De hacerlo asiacute debemos acep-tar que la tradicional clasificacioacuten de las Constituciones resulta insuficien-te para englobar ese bloque Para superar este escollo y por otras razones que adelante se expresaraacuten es uacutetil el concepto de ordenamiento de Santo Romano entendido como ldquoun sistema de normas concatenadas loacutegica-mente entre siacuterdquo Admite el autor que este ordenamiento no tiene que ser homogeacuteneo pues puede formarse de ldquotrozosrdquo y tener imperfecciones15

15 Romano Santi Lrsquoordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946 p 13





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Tampoco es cuestioacuten de analizar el concepto de Santi Romano sino soacutelo de tomar como base el enunciado general por lo demaacutes presente en muchos otros autores en cuanto a ver las normas constitucionales inte-grando un sistema complejo maacutes que un coacutedigo especiacutefico En estos teacutermi-nos es posible hablar de la identificacioacuten de los sistemas constitucionales como eficaces o ineficaces seguacuten la posicioacuten que ocupen entre un maacuteximo y un miacutenimo mensurable conforme a los estaacutendares que se adopten

V INDICADORES APLICABLES AL CONSTITUCIONALISMO

Mientras se alcanza un consenso para identificar los estaacutendares que deno-ten la eficacia de los sistemas constitucionales es posible tener una primera aproximacioacuten basados en indicadores ya aplicados que registran y miden actividades especiacuteficas de los Estados constitucionales

El elenco de aportaciones doctrinarias puede ser complementado con instrumentos eficaces para calibrar la relacioacuten entre lo preceptuado y la realidad Hasta ahora no contamos con indicadores especiacuteficos para me-dir la relacioacuten entre norma y normalidad en el nivel constitucional pero se cuenta ya con una amplia experiencia para realizar estudios empiacutericos en otros campos de las ciencias sociales

Para intentar una aproximacioacuten mensurable a la relacioacuten entre nor-ma constitucional y normalidad poliacutetica y social tomo como punto de partida ocho reportes internacionales elaborados por instituciones de soacute-lido prestigio Los indicadores seleccionados corresponden a los siguien-tes rubros democracia fragilidad del Estado Estado de derecho (incluye justicia y derechos humanos) libertad de prensa corrupcioacuten equidad de geacutenero aborto y eutanasia No incluyo bienestar ni otros indicadores que tienen implicaciones de naturaleza econoacutemica porque en este caso las desigualdades de recursos no deben ser consideradas como una mayor o menor disposicioacuten para dar positividad a las normas constitucionales

Para lo que interesa en este ensayo que es el cotejo entre la norma y la normalidad tomo como base las Constituciones de los paiacuteses inte-grantes de la Unioacuten Europea (UE) y del Tratado de Libre Comercio de Ameacuterica del Norte (TLCAN) y de los que figuran entre los veinte de ma-yor desarrollo democraacutetico seguacuten el reporte de la revista The Economist entre los que aparecen varios que no integran la UE ni el TLCAN Todas las Constituciones de esos paiacuteses contienen principios democraacuteticos como Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 151 pp 359-392




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base de la gobernabilidad incorporan instrumentos de garantiacutea para el Estado de derecho incluyen entre las libertades la de prensa y basan la actividad de los oacuterganos del poder en la transparencia Ademaacutes suelen contener normas atinentes a la equidad de geacutenero Este rubro es relevante por cuanto hace al principio generalizado de igualdad Los indicadores muestran cuaacuten distantes de ella se encuentran la mayor parte de los Esta-dos constitucionales

Otro factor constitucional del elenco de los paiacuteses que son mencio-nados corresponde al laicismo En este caso hay estudios empiacutericos rela-cionados con las libertades religiosas pero no hay indicadores especiacuteficos acerca de la laicidad de las instituciones Por esta razoacuten tomo como ele-mentos indicativos de un Estado laico en fase avanzada la presencia de disposiciones juriacutedicas relacionadas con el aborto y la eutanasia Estimo que este tipo de normas pueden ofrecer un acercamiento a la conducta laica de las instituciones puacuteblicas sobre todo en el caso del aborto pues se trata de un problema de salud puacuteblica Por ser un asunto de considerable relevancia en materia de salud es posible advertir que en los paiacuteses donde no se ha otorgado el derecho a la libre decisioacuten de la mujer en cuanto a la determinacioacuten del embarazo sin maacutes restricciones que las tempora-les es porque el Estado sigue siendo confesional o porque algunas de sus determinaciones estaacuten condicionadas por la resistencia de las diferentes Iglesias y el Estado todaviacutea no cuenta con los medios suficientes para so-breponerse a la autoridad eclesiaacutestica En estos casos se estaacute ante Estados confesionales o ante Estados semilaicos

Son Estados confesionales aquellos donde la jerarquiacutea eclesiaacutestica ejerce tareas de gobierno son Estados semilaicos aquellos donde hay se-paracioacuten entre el Estado y la Iglesia y por tanto se mantienen en nivel de igualdad pero no hay supremaciacutea del Estado con relacioacuten a la Iglesia Si el poder estatal titular de la coercioacuten legiacutetima admite que algunas de sus decisiones se sujetan a criterios eclesiaacutesticos significa que no es laico e in-cluso que no es un Estado en sentido estricto Una vez maacutes dejo apuntado un problema que requiere otras consideraciones

Con relacioacuten a cada uno de los ocho indicadores seleccionados pre-sento la lista de los Estados que ocupan las primeras posiciones en los res-pectivos reportes La relacioacuten maacutes amplia concierne al aborto donde se podraacute observar que muchos de los Estados donde se admite no son demo-craacuteticos A continuacioacuten incluyo una tabla en la que soacutelo figuran los veinte





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Estados constitucionales a los que se asigna el mayor puntaje en teacuterminos de democracia Para facilitar la consulta y la comparacioacuten no conserveacute el orden de prelacioacuten de cada Estado seguacuten la posicioacuten que le corresponde en cada reporte sino que los presento en forma alfabetizada Todos los indicadores corresponden a reportes elaborados en 2015

1 Democracia

La Unidad de Inteligencia de la revista The Economist16 adoptoacute cuatro categoriacuteas democracias plenas democracias defectuosas regiacutemenes hiacute-bridos y regiacutemenes autoritarios Ademaacutes dentro de cada categoriacutea que incluye varios elementos fue asignando puntajes decrecientes a partir de la nota maacutes elevada otorgada a Noruega 993 En las democracias plenas incluyoacute soacutelo a 20 de los 167 paiacuteses analizados Esas democracias corres-ponden al 12 del total de paiacuteses y cuentan con el 89 de la poblacioacuten mundial Las democracias defectuosas estaacuten presentes en 59 paiacuteses y re-presentan el 353 del total los regiacutemenes hiacutebridos se identifican en 37 paiacuteses y los autoritarios en 51 La relacioacuten completa de las veinte demo-cracias consolidadas forma parte de la tabla que se presenta maacutes abajo

Los cinco elementos de medicioacuten adoptados por The Economist para determinar el nivel alcanzado por la democracia fueron procesos electo-rales y pluralismo funcionamiento del gobierno participacioacuten poliacutetica de la ciudadaniacutea cultura poliacutetica y libertades civiles

2 Estabilidad del Estado

Para este rubro tomeacute como base el iacutendice de fragilidad de los Estados elaborado por The Fund for Peace17 que ubica en los primeros lugares a los menos vulnerables En total analiza 178 Estados a los que clasifica en orden decreciente en siete apartados consideraacutendolos como muy sosteni-bles sostenibles muy estables bastante estables estables en circunstan-cia de alerta y en alerta elevada Los factores de medicioacuten fueron pre-sioacuten demograacutefica desplazamiento de poblacioacuten desigualdad econoacutemica fuga de cerebros protesta social y pobreza

16 Disponible en httpwwwyabiladicomimgcontentEIU-Democracy-Index-2015pdf 17 Disponible en httpfsifundforpeaceorgrankings-2015





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Los paiacuteses considerados maacutes estables son Alemania Australia Aus-tria Beacutelgica Canadaacute Corea del Sur Dinamarca Eslovenia Estados Uni-dos Finlandia Francia Irlanda Islandia Japoacuten Luxemburgo Noruega Nueva Zelanda Paiacuteses Bajos Polonia Portugal Reino Unido Repuacuteblica Checa Singapur Suecia Suiza y Uruguay

3 Estado de derecho (incluye justicia y derechos humanos)

Para el rubro Estado de derecho tomeacute el reporte de The World Justice Pro-ject18 Este estudio fue realizado en 102 paiacuteses y se basoacute en la medicioacuten de ocho factores limitacioacuten de los poderes del gobierno en el sentido de que se ejercen con controles y sin arbitrariedad corrupcioacuten gobierno abierto derechos fundamentales seguridad y orden cumplimiento de las reglas justica civil y justicia penal Cada uno de estos factores se desdobla en una multiplicidad de elementos que son objeto de medicioacuten individual Por ejemplo en el caso del gobierno limitado incluye los mecanismos constitucionales e institucionales conforme a los cuales los titulares de los oacuterganos puacuteblicos son objeto de control En cuanto al gobierno abierto se consideraron tres elementos la informacioacuten puacuteblica de las decisiones el empoderamiento de la sociedad para controlar al gobierno y los instru-mentos a disposicioacuten de la ciudadaniacutea para intervenir en la deliberacioacuten sobre las poliacuteticas puacuteblicas

Los paiacuteses donde se considera que prevalece el Estado de derecho son Alemania Australia Austria Beacutelgica Canadaacute Corea del Sur Costa Rica Dinamarca Espantildea Estados Unidos Estonia Finlandia Francia Hong Kong Japoacuten Noruega Nueva Zelanda Paiacuteses Bajos Polonia Portugal Reino Unido Repuacuteblica Checa Singapur Suecia y Uruguay

4 Libertad de prensa

El reporte que utiliceacute para identificar a los paiacuteses con mayores nive-les de libertad de prensa es el formulado por Freedom House19 El ejercicio de esta libertad es muy sensible a cualquier tipo de violencia incluida la

18 Disponible en httpworldjusticeprojectorgsitesdefaultfilesroli_2015_0pdf 19 Disponible en httpsfreedomhouseorgsitesdefaultfilesFH_FTOP_2016Report_Fi-

nal_04232016pdf





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poliacutetica la criminal la revolucionaria o la terrorista La lucha sin reglas ocasiona profundos perjuicios a las libertades y la que de manera maacutes in-mediata y directa resiente las presiones para ocultar o falsear informacioacuten es la libertad de prensa

El reporte en cuestioacuten abarca 199 paiacuteses y territorios Los elementos considerados para mensurar el rango de libertad son el marco juriacutedico aplicable y la independencia de los juzgadores el entorno poliacutetico que incluye la disponibilidad de informacioacuten y el acceso a fuentes oficiales la censura formal o encubierta y las praacutecticas de autocensura inducidas por presioacuten poliacutetica amenaza fiacutesica o manipulacioacuten y la situacioacuten de igualdad entre periodistas locales e internacionales y el entorno econoacutemico que comprende la actitud de los propietarios y responsables de los medios en cuanto a los profesionales de la informacioacuten y la relacioacuten de intereacutes entre los propietarios y los responsables con los centros de poder poliacutetico y eco-noacutemico en especial en lo que respecta a las poliacuteticas publicitarias

De los 199 paiacuteses estudiados en 2015 62 equivalentes al 31 del total fueron considerados con libertad de prensa De eacutestos los paiacuteses que ocuparon los veinte primeros lugares fueron Alemania Austria Beacutelgica Canadaacute Costa Rica Dinamarca Estonia Estados Unidos Finlandia Ir-landa Islandia Jamaica Luxemburgo Noruega Nueva Zelanda Paiacuteses Bajos Portugal Repuacuteblica Checa San Marino Suecia y Suiza

5 Corrupcioacuten

Transparencia Internacional20 evaluoacute 168 paiacuteses y llegoacute a la conclu-sioacuten de que en un total mundial de 7400 millones personas maacutes de 6000 millones equivalentes al 81 de la poblacioacuten mundial viven en paiacuteses con ldquoserios problemas de corrupcioacutenrdquo En este caso se utilizoacute una escala conforme a la cual cero corresponde a la mayor corrupcioacuten y cien a la mayor transparencia y probidad Ninguacuten paiacutes fue situado en el punto ex-tremo de esa escala pero siacute muy cerca El mejor calificado es Dinamarca con 91 y el peor Somalia con 8

La encuesta se basa en la percepcioacuten dominante acerca de la corrup-cioacuten y de la impunidad que la propicia Los veinte paiacuteses con mejores iacuten-dices en esta materia son Alemania Australia Austria Beacutelgica Canadaacute

20 Disponible en httpwwwtransparencyorgcpi2015downloads





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Dinamarca Estados Unidos Finlandia Hong Kong Irlanda Islandia Ja-poacuten Luxemburgo Noruega Nueva Zelanda Paiacuteses Bajos Reino Unido Singapur Suecia Suiza y Uruguay

6 Igualdad de geacutenero

Para identificar la magnitud de la desigualdad entre mujeres y hom-bres utilizo los datos del World Economic Forum21 referidos a las relaciones de caraacutecter econoacutemico En este caso el estudio abarca 145 economiacuteas y situacutea como el paiacutes con mayor equidad a Islandia con una evaluacioacuten de 0881 en tanto que Yemen figura al final con 0484 El estudio se basa en cuatro grandes campos economiacutea educacioacuten salud y poliacutetica Cada uno a su vez se desdobla en aspectos muy concretos En lo que atantildee a econo-miacutea por ejemplo se procesoacute informacioacuten acerca de empleo y desempleo tiempo dedicado al trabajo formal o informal trabajo en el aacutembito fami-liar nivel de salario por el mismo empleo oportunidades de liderazgo en el trabajo En el orden poliacutetico se examinaron entre otros elementos las normas en materia de violencia domeacutestica proscripcioacuten de la discrimina-cioacuten basada en geacutenero derechos sucesorios relaciones familiares derecho de propiedad acceso a servicios financieros asiacute como el antildeo en el que se otorgoacute a la mujer el derecho a votar las cuotas en los oacuterganos de repre-sentacioacuten poliacutetica y las cuotas voluntarias de los partidos en cuanto a las candidaturas para integrar esos oacuterganos

De acuerdo con este reporte las veinte economiacuteas con mejores niveles de igualdad de geacutenero son Aacutefrica del Sur Alemania Beacutelgica Dinamarca Eslovenia Filipinas Finlandia Francia Irlanda Islandia Letonia Na-mibia Nicaragua Noruega Nueva Zelanda Paiacuteses Bajos Reino Unido Ruanda Suecia y Suiza

7 Aborto

Los datos en materia de aborto proceden del Pew Research Center22 Fue-ron estudiadas las disposiciones legales de 196 Estados De todos ellos en

21 Disponible en httpreportsweforumorgglobal-gender-gap-report-2015rankings 22 Disponible en httpwwwpewresearchorgfact-tank20151006how-abortion-is-regu-

lated-around-the-world





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seis estaacute prohibida cualquier opcioacuten de aborto Chile El Salvador Malta Nicaragua Repuacuteblica Dominicana y Vaticano En cambio en 46 la ter-minacioacuten del embarazo es un derecho de la mujer dentro de los plazos autorizados

8 Eutanasia

La eutanasia activa o suicidio asistido enfrenta grandes resistencias23

Apenas en once paiacuteses se permite la eutanasia Albania Alemania Beacutel-gica Canadaacute Colombia Estados Unidos (en California Montana Ore-goacuten Vermont y Washington) Irlanda Japoacuten Luxemburgo Paiacuteses Bajos y Suiza En estos paiacuteses se permite la eutanasia por determinacioacuten legal o por resolucioacuten jurisdiccional Hay debates no resueltos en Francia y en Reino Unido por ejemplo y en Italia tiene un fuerte impacto la oposicioacuten del Vaticano

Temas como el aborto y la eutanasia son divisivos en muchas socieda-des Cuando los dirigentes poliacuteticos optan por no comprometerse a veces utilizan los mecanismos plebiscitarios para eludir decisiones Por diversas causas estas consultas suelen arrojar resultados maacutes favorables a las posi-ciones conservadoras que a las liberales

VI SISTEMAS CONSTITUCIONALES NORMATIVOS NOMINALES Y SEMAacuteNTICOS

1 Sistemas constitucionales normativos

Como se veraacute maacutes adelante los diferentes estaacutendares adoptados para men-surar el desempentildeo del poder y la situacioacuten de la sociedad asignan el mejor puntaje a los paiacuteses baacutelticos Empero en ese mismo espacio geoconstitucional hay fluctuaciones por lo que respecta al ejercicio de los derechos de presta-cioacuten seguacuten que los programas de gobierno correspondan a perspectivas es-coradas a la derecha o a la izquierda Si descendemos un poco en los gradien-

23 Valadeacutes Diego ldquoEutanasia Reacutegimen juriacutedico de la autonomiacutea vitalrdquo en Carpizo Jorge y Valadeacutes Diego Derechos humanos aborto y eutanasia Meacutexico Instituto de Investiga-ciones Juriacutedicas de la UNAM 2008 pp 81 y ss





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tes encontraremos que democracias constitucionales consideradas robustas presentan todaviacutea muchas lagunas en cuanto a derechos sexuales y reproduc-tivos de inmigracioacuten de igualdad de geacutenero en el trabajo de pacientes en situacioacuten terminal o en condiciones adversas a su dignidad de distribucioacuten de la renta nacional A esto se agrega que en muchos de esos Estados cons-titucionales subsisten deacuteficits en cuanto al laicismo y a la integracioacuten eacutetnica Yendo todaviacutea maacutes abajo en la clasificacioacuten encontraremos Estados constitu-cionales donde ademaacutes subsisten las praacutecticas autoritarias y otros maacutes donde la corrupcioacuten y la inseguridad juriacutedica rebasan la desviacioacuten tiacutepica

En los teacuterminos establecidos maacutes arriba los sistemas constitucionales que corresponden a los paiacuteses que figuran en esta seccioacuten pueden ser con-siderados preliminarmente como normativos

TABLA 1 SITUACIOacuteN DE LAS VEINTE PRIMERAS DEMOCRACIAS

Paiacutes 1 2 3 4 5 6 7 8 Alemania Australia Austria Canadaacute Dinamarca Espantildea Estados Unidos Finlandia Irlanda Islandia Luxemburgo Malta Mauricio Noruega Nueva Zelanda Paiacuteses Bajos Reino Unido Suecia Suiza Uruguay

Columnas 1 Democracia 2 Estabilidad del Estado (se sentildealan los maacutes estables) 3 Esta-do de derecho (incluye justicia y derechos humanos) 4 Libertad de prensa 5 Corrupcioacuten 6 Igualdad de geacutenero 7 Aborto 8 Eutanasia Se destacan en negritas los dos paiacuteses que figuran entre los primeros veinte en todos los rubros seleccionados





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Los paiacuteses que figuran en la tabla anterior aparecen en orden alfabeacute-tico y no en el que ocupan dentro de los veinte primeros en la medicioacuten de la democracia seguacuten The Economist En este caso el intereacutes consiste en determinar si tambieacuten tienen un rango similar en los otros siete rubros seleccionados

Entre los veinte paiacuteses que figuran en la tabla 1 catorce son europeos De esos once forman parte de la Unioacuten Europea aunque uno estaacute en proceso de salir (Reino Unido) Esto significa que soacutelo poco maacutes de un tercio del total de los 28 Estados de la Unioacuten tiene un alto rango entre las democracias del planeta Por lo demaacutes en ese nivel no aparece ninguacuten paiacutes asiaacutetico y soacutelo un africano y otro latinoamericano

Entre las veinte primeras democracias planetarias tampoco hay ho-mogeneidad De los ocho indicadores seleccionados soacutelo dos paiacuteses (Ale-mania y Paiacuteses Bajos) llenan la totalidad de los estaacutendares seleccionados Si se omite la eutanasia que todaviacutea no marca una tendencia en el mun-do a la lista se agregaraacuten otros cuatro paiacuteses Dinamarca Noruega Sue-cia y Suiza y si prescindimos del aborto como expresioacuten de la laicidad del Estado apenas aumentaremos incluyendo a Finlandia

Lo anterior indica que trece de las primeras veinte democracias pre-sentan alguacuten tipo de deacuteficit en cuestiones como estabilidad del Estado (Espantildea Malta y Mauricio) Estado de derecho (Irlanda Islandia Luxem-burgo Malta Mauricio y Suiza) libertad de prensa (Austria Espantildea Es-tados Unidos Malta Mauricio Nueva Zelanda Reino Unido y Uruguay) corrupcioacuten (Espantildea Mauricio) e igualdad de geacutenero (Australia Austria Canadaacute Estados Unidos Luxemburgo Malta Mauricio y Uruguay)

Aunque no disponemos de elementos para mensurar los sistemas constitucionales de cada uno de esos paiacuteses todo indica que en siete de las primeras veinte democracias esos sistemas son muy eficaces porque al menos en seis de ocho rubros se aprecia una adecuada relacioacuten entre nor-ma y normalidad pero en un sentido inverso suscita dudas que en trece paiacuteses sus sistemas presenten asimetriacuteas en asuntos tales como estabilidad Estado de derecho libertad de prensa corrupcioacuten e igualdad de geacutenero Esto no supone que el iacutendice de The Economist sea infalible Como cual-quier otro ejercicio de medicioacuten puede incurrir en errores pero dentro de los estaacutendares aceptados ese iacutendice es uno de los mejor valorados

Uno de los paiacuteses incluidos entre las veinte democracias no ocupa ese mismo espacio en los restantes siete temas Si sustraemos los aspectos re-





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lacionados con el laicismo y el Estado de derecho que no midioacute a todos los paiacuteses incluidos entre los maacutes democraacuteticos aun asiacute las mejores veinte democracias no aparecen entre los veinte primeros lugares en cuanto a estabilidad corrupcioacuten e igualdad de geacutenero

Reitero que esta es soacutelo una aproximacioacuten Lo que me interesa desta-car es la necesidad de adoptar un iacutendice confiable para mensurar el des-empentildeo de los sistemas constitucionales

Para que se adviertan con mayor claridad las disparidades dentro de un mismo conjunto de paiacuteses podemos examinar el panorama de la Unioacuten Europea y de los paiacuteses suscriptores del Tratado de Libre Comer-cio de Ameacuterica del Norte que tambieacuten presentan contrastes llamativos como se aprecia en las siguientes tablas 2 y 3

TABLA 2 PAIacuteSES DE LA UNIOacuteN EUROPEA

(ENTRE PAREacuteNTESIS LA FECHA DE INCORPORACIOacuteN

A LOS TRATADOS DE LA UE)

Paiacutes 1 2 3 4 5 6

Alemania (1957) 13 286 8 25 81 11 Austria (1995) 14 275 7 33 76 37 Beacutelgica (1957) 26 290 16 2 77 19 Bulgaria (2007) 46 537 45 78 41 43 Chipre (2004) 39 640 - 38 61 100 Croacia (2013) 52 524 35 84 51 59 Dinamarca (1973) 5 215 1 6 91 14 Eslovaquia (2004) 43 449 - 38 51 97 Eslovenia (2004) 36 339 28 33 60 9 Espantildea (1986) 17 398 24 51 58 25 Estonia (2004) 29 434 15 15 70 21 Finlandia (1995) 8 188 4 2 90 3 Francia (1957) 27 345 18 51 70 15 Grecia (1981) 40 559 65 94 46 87 Hungriacutea (2004) 54 427 37 78 51 99 Irlanda (1973) 12 225 - 17 75 5 Italia (1957) 21 431 30 63 44 41





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Letonia (2004) 42 474 - 51 55 20 Lituania (2004) 38 424 - 33 61 41 Luxemburgo (1952) 11 241 - 7 81 32 Malta (2004) 15 396 - 33 56 104 Paiacuteses Bajos (1957) 10 282 5 2 87 13

Polonia (2004) 48 407 21 51 62 51 Portugal (1986) 33 292 23 21 63 39 Reino Unido (1973) 16 324 12 41 81 18 Repuacuteblica Checa (2004) 25 408 20 28 56 81 Rumaniacutea (2007) 59 529 32 74 46 77 Suecia (1995) 3 226 3 2 89 4

Columnas 1 Democracia se sentildeala el lugar que ocupan 2 Estabilidad del Estado se sentildeala la puntuacioacuten Entre maacutes bajo es el puntaje mayor es la estabilidad 3 Estado de derecho (incluye justicia y derechos humanos) se sentildeala el lugar que ocupan en el iacutendice que soacutelo incluyoacute 102 paiacuteses por lo que algunos de esta lista no fueron contemplados en la medicioacuten 4 Libertad de prensa se sentildeala el lugar que ocupan en el iacutendice Varios apare-cen empatados 5 Corrupcioacuten se sentildeala la puntuacioacuten Entre maacutes alto es el puntaje se es maacutes ldquolimpiordquo 6 Igualdad de geacutenero se sentildeala el lugar que ocupan en el iacutendice En cada rubro se resaltan los valores maacutes altos y maacutes bajos de los paiacuteses que figuran en la tabla

La situacioacuten de los paiacuteses que integran la Unioacuten Europea presenta un cuadro muy contrastante En el clasificador de las democracias uno de los miembros (Suecia) ocupa el tercer lugar mundial pero tres aparecen despueacutes del 50 (Croacia Hungriacutea y Rumania) en cuanto a estabilidad Finlandia es el paiacutes que maacutes se aproxima a la cifra oacuteptima (cero) con 188 puntos frente a cuatro que se situacutean maacutes abajo de los 50 siendo 100 la peor cifra posible Bulgaria Croacia Grecia Rumania y Chipre en Esta-do de derecho entre los diez primeros del mundo estaacuten seis de la Unioacuten Alemania Austria Dinamarca Finlandia Paiacuteses Bajos y Suecia frente a Grecia que ocupa el lugar 65 Por lo que toca a libertad de prensa Beacutelgi-ca Dinamarca Finlandia Luxemburgo Paiacuteses Bajos y Suecia estaacuten entre los diez mejor evaluados pero Bulgaria Italia y Rumania estaacuten maacutes allaacute del sexageacutesimo lugar y Grecia se acerca al 100 La corrupcioacuten tambieacuten describe una arco muy extenso Los paiacuteses mejor puntuados (cercanos a 100) son Alemania Dinamarca Finlandia Luxemburgo Paiacuteses Bajos Reino Unido y Suecia en cambio por debajo de los cincuenta puntos es-taacuten Bulgaria Italia y Rumania Por fin en materia de igualdad de geacutenero





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Eslovenia Finlandia Irlanda y Dinamarca estaacuten dentro de los diez maacutes avanzados del mundo en tanto que Chipre y Malta estaacuten en los lugares 100 y 104 respectivamente

Este cuadro europeo no llamariacutea la atencioacuten si no fuera por la circuns-tancia de que todos esos paiacuteses forman parte de un sistema constitucional supranacional en proceso de construccioacuten en el que son medulares la democracia la estabilidad institucional el Estado de derecho la libertad de prensa la probidad puacuteblica y la igualdad social Cuando se advierten tan marcadas diferencias entre sus componentes como los que denotan los indicadores consultados se hace ostensible la distancia que media entre norma y normalidad en el seno de la Unioacuten Europea

Para que este panorama no abone a favor del euroescepticismo cons-titucional se pueden encontrar respuestas alentadoras en las soacutelidas cons-trucciones doctrinarias de Peter Haumlberle y Juumlrgen Habermas para soacutelo sentildealar algunas de las principales autoridades en la materia En primer teacutermino debe advertirse que el mayor contraste se produce entre los miembros occidentales y orientales de la Unioacuten Europea En este punto conviene tener presente el brioso desarrollo del constitucionalismo occi-dental de la segunda posguerra en tanto que Europa oriental inicioacute la eta-pa actual a partir de la posguerra friacutea La formacioacuten acelerada del consti-tucionalismo en esta aacuterea europea es estudiada con detalle por Haumlberle y corresponde a un impulso generado por el optimismo24

El profesor de Bayreuth precisoacute que la idea europea estaba ldquoen cami-nordquo y que la europeizacioacuten del Estado constitucional presentaba un ritmo distinto en los textos normativos y en la doctrina25 Poco despueacutes amplioacute el horizonte cultural de sus reflexiones al preguntarse de manera directa acerca de la necesidad de una Constitucioacuten europea Aquiacute su respuesta fue tambieacuten muy orientadora habloacute de una ldquocomunidad constitucional naciente de tipo propiordquo que es resultado de la cultura pero precursora de una nueva cultura26

24 Haumlberle Peter ldquoAvances constitucionales en Europa oriental desde el punto de vista de la jurisprudencia y de la teoriacutea constitucionalrdquo en Pensamiento constitucional Lima Ponti-ficia Universidad Catoacutelica del Peruacute 1995 pp 141 y ss

25 Haumlberle Peter ldquoProgramas sobre Europa en Constituciones y proyectos constitu-cionales recientes El desarrollo del laquoderecho constitucional nacional sobre Europaraquordquo en Retos actuales del Estado constitucional Ontildeate IVAP 1996 p 129

26 Haumlberle Peter ldquoLa Constitucioacuten como culturardquo Anuario Iberoamericano de Justicia Cons-titucional Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales 2002 nuacutem 6 p 185





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El reconocimiento de las asimetriacuteas en el espacio geoconstitucional de la Unioacuten Europea tambieacuten aparece en la obra de Haumlberle Indica que el concepto ldquoderecho constitucional comuacuten europeordquo se formuloacute apenas en 1991 poco despueacutes de la caiacuteda del muro de Berliacuten y que no pretende ldquonivelar la pluralidad de culturas juriacutedicas nacionalesrdquo27

Desde otra vertiente Habermas contribuye a entender el nuevo pro-ceso europeo Con relacioacuten al gran tema del Estado de derecho por ejem-plo hace ver que ldquono puede mantenerse sin democracia radicalrdquo28 Esto permite entender algunos de los contrastes ya apuntados entre los siste-mas constitucionales europeos pues tambieacuten estaacute consciente de que los principios del Estado de derecho a veces capitulan ante ldquola abrumadora complejidad socialrdquo29

Por otra parte Habermas acoge varios de los conceptos de Haumlberle entre ellos el de la ldquosociedad abierta de los inteacuterpretes de la Constitucioacutenrdquo30

y comparte la conviccioacuten de generar un espacio constitucional europeo basado en un novedoso concepto de democracia transnacional integrada por tres elementos la asociacioacuten democraacutetica de personas libres e iguales una organizacioacuten con poder de decisioacuten colectiva y la solidaridad ciacutevica entre miembros de sociedades distintas31 Ambos autores hablan de todo un proceso de orden constitucional y cultural Miguel Carbonell y Pedro Salazar pusieron en paralelo las ideas de los profesores alemanes donde se advierten con claridad sus coincidencias32 En los puntos donde se hace necesario promover una mayor homogeneidad institucional es en los co-rrespondientes a la democracia la libertad y la igualdad Los contrastes actuales verificables de manera empiacuterica representan un obstaacuteculo ma-yor para consolidar ese espacio constitucional europeo

Los contrastes que ofrecen los sistemas constitucionales europeos y la conviccioacuten de que han entrado en un ciclo que los conduce a nuevas modalidades de disentildeos institucionales hacen previsible la reformulacioacuten

27 Haumlberle El Estado constitucional cit p 67 28 Habermas Juumlrgen Facticidad y validez Madrid Trotta 1998 p 61 29 Habermas Juumlrgen Maacutes allaacute del Estado nacional Madrid Trotta 1997 p 146 30 Facticidad y validez cit p 294 31 Habermas Juumlrgen The Crisis of the European Union A Response Cambridge Reino

Unido Polity Press 2012 pp 13 y ss y The Inclusion of the Other Cambridge MIT Press 1998 pp 155 y ss

32 Carbonell Miguel y Salazar Pedro (eds) La constitucionalizacioacuten de Europa Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 2004





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de algunos de los constructos en los que se basa el constitucionalismo mo-derno y contemporaacuteneo como el de soberaniacutea nacional y tal vez el de so-beraniacutea popular si prospera la idea de una soberaniacutea ciacutevica que comporte un mayor involucramiento en la construccioacuten y desarrollo de los derechos fundamentales como conjunto maacutes que en el de la escueta idea de liber-tad Tambieacuten parece aproximarse la innovacioacuten de la tradicional tricoto-miacutea del poder al multiplicarse otras formas de su ejercicio y asignarse un valor creciente a la justicia constitucional

TABLA 3 PAIacuteSES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO

DE AMEacuteRICA DEL NORTE


Canadaacute 7 238 14 21 83 30 Estados Unidos 20 340 19 28 76 28 Meacutexico 66 704 79 140 35 71

Columnas 1 Democracia se sentildeala el lugar que ocupan 2 Estabilidad del Estado se sentildeala la puntuacioacuten Entre maacutes bajo es el puntaje mayor es la estabilidad 3 Estado de derecho (incluye justicia y derechos humanos) se sentildeala el lugar que ocupan en el iacutendice que soacutelo incluyoacute 102 paiacuteses por lo que algunos de esta lista no fueron contemplados en la medicioacuten 4 Libertad de prensa se sentildeala el lugar que ocupan en el iacutendice Varios apare-cen empatados 5 Corrupcioacuten se sentildeala la puntuacioacuten Entre maacutes alto es el puntaje se es maacutes ldquolimpiordquo 6 Igualdad de geacutenero se sentildeala el lugar que ocupan en el iacutendice En cada rubro se resaltan los valores maacutes altos y maacutes bajos de los tres paiacuteses que figuran en la tabla

Si dirigimos la mirada a los tres paiacuteses signatarios del Tratado de Li-bre Comercio de Ameacuterica del Norte encontraremos que se dan asime-triacuteas incluso maacutes pronunciadas que las advertidas en la Unioacuten Europea pero con una diferencia relevante en este caso se trata soacutelo de un acuerdo comercial y no estaacute involucrado el sistema constitucional de ninguno de esos paiacuteses En esta medida cada sistema constitucional vive conforme a su propia dinaacutemica sin que los deacuteficits de uno de ellos tengan consecuencias con relacioacuten a los otros dos Los uacutenicos puntos sensibles en este caso por el impacto que tienen en cuanto a las operaciones comerciales y financieras son los concernidos con la estabilidad poliacutetica y con el Estado de derecho Por lo mismo no se han planteado adecuaciones institucionales ni con-ceptuales en materia constitucional





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2 Sistemas constitucionales semaacutenticos

Veamos algunos ejemplos de normas de incuestionable contenido de-mocraacutetico vigentes en paiacuteses que figuran en los uacuteltimos niveles en el iacuten-dice internacional de democracia En forma alguna se puede sustentar la infalibilidad de esos iacutendices pero bien se les puede tener como una aproxi-macioacuten bastante certera de la tendencia prevaleciente en un determinado momento en los Estados sentildealados

Corea del Norte Constitucioacuten de 2009 Iacutendice democraacutetico del paiacutes 167167

Artiacuteculo 4o 1 La soberaniacutea de la Repuacuteblica Democraacutetica Popular de Corea reside en los trabajadores campesinos soldados trabajadores intelectuales y todo el pueblo trabajador 2 El pueblo trabajador ejerce el poder del Estado a traveacutes de sus oacuterganos representativos la Asamblea Suprema del Pueblo y las Asambleas locales del Pueblo en todos los niveles

Siria Constitucioacuten de 2012 Iacutendice democraacutetico del paiacutes 166167

Artiacuteculo 8o 1 El sistema poliacutetico del Estado se basaraacute en el principio de pluralismo poliacutetico y se ejerceraacute democraacuteticamente a traveacutes de las urnas electorales 2 Los partidos poliacuteticos registrados y sus afiliados contribuiraacuten a la vida poliacutetica nacional respetando los principios de soberaniacutea nacional y de-mocracia 3 La ley regularaacute los requisitos y procedimientos para la integracioacuten de los partidos poliacuteticos

Chad Constitucioacuten de 1996 reformada en 2005 Iacutendice democraacutetico del paiacutes 165167

Artiacuteculo 3o La soberaniacutea pertenece al pueblo que la ejerce de manera directa por re-fereacutendum o indirecta a traveacutes de sus representantes elegidos





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Ninguna comunidad corporacioacuten partido poliacutetico o asociacioacuten sindi-cato organizacioacuten individuo o grupo de individuos puede arrogarse el ejercicio de la soberaniacutea Las condiciones del recurso al refereacutendum estaacuten determinadas por esta Constitucioacuten y la ley orgaacutenica correspondiente Artiacuteculo 4o Los partidos poliacuteticos y los grupos participan en el ejercicio del voto Se forman libremente y ejercen sus actividades dentro de las condiciones es-tablecidas por la ley y conforme al respeto por los principios de la sobera-niacutea nacional la integridad territorial la unidad nacional y el pluralismo democraacutetico

Repuacuteblica Central de Aacutefrica Constitucioacuten 2013 Iacutendice democraacutetico del paiacutes 164167

Artiacuteculo 20 El principio rector de la Repuacuteblica es El gobierno del pue-blo por el pueblo y para el pueblo La soberaniacutea nacional pertenece al pueblo quien la ejerce a traveacutes del refereacutendum o de sus representantes Ninguna fraccioacuten del pueblo ni individuo alguno puede usurpar el poder o enajenarlo La usurpacioacuten de la soberaniacutea mediante un golpe de Esta-do o por otros medios constituye un crimen imprescriptible contra el pue-blo centroafricano Cualquier individuo o tercera persona que realice ese tipo de actos seraacute considerado como enemigo en estado de guerra contra el pueblo centroafricano

Guinea Ecuatorial Constitucioacuten de 1991 reformada en 2012 Iacutendice democraacutetico del paiacutes 163167

Artiacuteculo 2o La soberaniacutea pertenece al pueblo que la ejerce a traveacutes del sufragio Del pueblo emanan los poderes puacuteblicos que son desempentildeados en las condiciones que determinan esta ley fundamental y las demaacutes leyes Ninguna fraccioacuten del pueblo o individuo alguno podraacuten atribuirse el ejer-cicio de la soberaniacutea

Turkmenistaacuten Constitucioacuten de 1992 Iacutendice democraacutetico del paiacutes 162167

Artiacuteculo 2o El pueblo es el titular de la soberaniacutea y la uacutenica fuente del poder de gobierno en Turkmenistaacuten El pueblo de Turkmenistaacuten ejerce su





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poder de manera directa o a traveacutes de sus oacuterganos representativos Ningu-na parte del pueblo y ninguna organizacioacuten o individuo tiene el derecho de arrogarse la titularidad del poder gubernamental

Como se puede apreciar las Constituciones de los seis paiacuteses con-siderados como los maacutes autoritarios del planeta hacen profesioacuten de fe democraacutetica y no se inhiben en cuanto a sus recursos retoacutericos Una de estas Constituciones incluye nada menos que el fragmento maacutes conoci-do del discurso de Abraham Lincoln en Gettysburg En tres de ellas estaacute contemplado el refereacutendum instrumento de la democracia directa todas aluden a partidos elecciones y oacuterganos representativos Ademaacutes de los preceptos transcritos en todos los casos las Constituciones estaacuten prece-didas por sendos preaacutembulos que invocan los principios de soberaniacutea democracia y libertad preveacuten amplias disposiciones en materia de liber-tades puacutebicas e individuales seguridad juriacutedica igualdad sin excepcioacuten estaacute presente la separacioacuten de poderes y la independencia de los oacuterganos jurisdiccionales

En contraste con esos elementos calcados de Estados constitucionales los indicadores en materia de democracia situacutean a los seis paiacuteses entre los uacuteltimos de la escala Desde el punto de vista constitucional el fenoacutemeno se explica porque en cada uno de los ordenamientos figuran tambieacuten atri-buciones desmesuradas para los oacuterganos de gobierno con relacioacuten a los cuales no existen controles funcionales y se preveacuten numerosas medidas de excepcioacuten susceptibles de ser activadas de manera discrecional por los detentadores del poder En casos como estos resulta maacutes o menos senci-llo explicar la distancia entre una parte de los enunciados formales de las Constituciones y la realidad imperante Puede incluso considerarse que en esos paiacuteses todo lo maacutes que se pretendioacute fue construir argumentos ficticios para engantildear a la respectiva sociedad poliacutetica y tender un velo de oculta-miento ante la comunidad internacional

Casos como los anteriores representan ejemplos de las Constitucio-nes semaacutenticas de Loewenstein si bien con una precisioacuten necesaria La clasificacioacuten del profesor alemaacuten identifica como semaacutentica a aquella en la que lo preceptuado acoge lo que procede de una realidad autoritaria Debe sentildealarse empero que este paralelismo no tiene que darse entre la realidad imperante y el conjunto completo de la Constitucioacuten En mi opinioacuten basta con que la Constitucioacuten refleje en parte el comportamiento





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antidemocraacutetico de los oacuterganos del poder para que podamos hablar de Constituciones semaacutenticas

Desde luego tambieacuten hay casos en que realidad y norma coinciden de pleno Es lo que ocurre Arabia Saudita que no incluye una sola vez la voz ldquodemocraciardquo y que de manera textual establece que todos los ciu-dadanos deben rendir ldquofidelidad sumisioacuten y obedienciardquo al monarca en los teacuterminos del Coraacuten y del Profeta de los que deriva el poder del rey (artiacuteculos 6o y 7o de la Constitucioacuten de 1992) Aquiacute estamos ante una Constitucioacuten semaacutentica en su integridad La clasificacioacuten de Loewenstein admite por ende que esta categoriacutea de las Constituciones se desdoble en parcial e integralmente semaacutenticas

En el polo opuesto se situacutean las Constituciones normativas Puede decirse que los ordenamientos vigentes en los paiacuteses que aparecen en los primeros veinte lugares son clasificables como Constituciones normati-vas Sentildealar los ejemplos cuando se trata de los extremos resulta bastante sencillo El problema es maacutes complejo cuando los objetivos consisten en configurar una auteacutentica democracia constitucional pero esto no sucede asiacute Ademaacutes iquesta partir de queacute nivel se puede decir que se estaacute saliendo del casillero normativo para entrar en el nominal o a su vez del nominal para ingresar en el semaacutentico La respuesta en cada caso tiene que ser casuista y hay que sustentarla con evidencias empiacutericas

3 Sistemas constitucionales nominales

En el caso de las Constituciones nominales no se intenta ocultar la realidad sino de que la norma no opera en los teacuterminos previstos Esto sucede por muacuteltiples causas Una puede consistir en la impericia de los detentadores del poder pero otra y parece la maacutes frecuente obedece a un mal disentildeo de las normas y de las instituciones Conviene precisar que en el rango de las Constituciones nominales no influyen la vicisitudes a las que se encuentra expuesto todo Estado por lo que hace a emergencias econoacutemicas o a situaciones derivadas de conflictos beacutelicos o de eferves-cencia social pues en la mayor parte de los sistemas estaacuten previstas y re-guladas las circunstancias de excepcioacuten Otra cosa es por supuesto que tambieacuten las instituciones de excepcioacuten se vean afectadas por errores de disentildeo





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VII INTERACCIONES CONSTITUCIONALES

Los cambios constitucionales suelen dar lugar a diversas expectativas en cuanto a la transformacioacuten sucesiva inmediata de la realidad Con algu-nas excepciones en especial cuando se trata de cuestiones de naturaleza organizativa o procedimental los cambios constitucionales requieren de un periodo de sedimentacioacuten que soacutelo se alcanza cuando en el transcurso de tiempo se modifican tambieacuten los patrones culturales No es redundante decir que se debe dejar un margen de tiempo para hacer posibles los efectos institucionales de los cambios constitucionales

Por lo general cuando se adoptan Constituciones nuevas o se les re-forma se contemplan los efectos directos de la modificacioacuten sin tener en cuenta los impactos laterales en el conjunto normativo las posibles impli-caciones en el funcionamiento de otras instituciones ni la recepcioacuten en el espacio cultural en el que van a ser aplicadas

Los anaacutelisis retrospectivos de las reformas permiten advertir coacutemo funcionoacute la inclusioacuten de las normas nuevas en el contexto normativo y cultural preexistente Es asiacute como se pueden explicar algunos errores en el disentildeo de las reformas pero lo maacutes importante se pueden establecer algunas constantes para prever los efectos deseados y prevenir los indesea-dos a partir de reformas que se hagan en el futuro

El disentildeo de la normas constitucionales suele corresponder a las ne-cesidades de coyuntura y por lo general es el resultado de una visioacuten restringida acerca del potencial impacto de su adopcioacuten en el contexto de las demaacutes instituciones Las instituciones consideradas en lo individual no necesariamente funcionan como se previoacute si a la vez no se examinaron sus interacciones con las demaacutes instituciones constitucionales y con el entorno cultural

Esa interaccioacuten de las instituciones constitucionales no ha sido estu-diada con detenimiento siendo como es un elemento central para realizar disentildeos constitucionales con posibilidades de eacutexito La variedad de inte-racciones es muy amplia y conviene tenerla presente cuando se prepara una Constitucioacuten cuando se la reforma y cuando se analizan sus relacio-nes con la normalidad imperante

El anaacutelisis de las interacciones se hace aun maacutes necesario cuando se aplica no a una Constitucioacuten de manera singular sino a un sistema consti-tucional completo cuya complejidad es muy elevada En este caso cuan-





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do se mueve uno de los elementos del sistema constitucional se producen efectos no siempre previstos en varios de los demaacutes componentes Tam-bieacuten sucede y es lo que hemos visto con los datos empiacutericos antes apun-tados que no todos los componentes de un sistema constitucional funcio-nan de manera homogeacutenea sea por deficiencias en su construccioacuten o por resistencias en el entorno cultural Estas interacciones operan de manera distinta en cada sistema constitucional pero hay algunas regularidades que pueden ser identificadas y clasificadas al menos como una propuesta de discusioacuten

Las normas tienen una interaccioacuten complementaria cuando entran en si-nergia una interaccioacuten sustitutiva cuando una desplaza los efectos de otra en el tiempo o en el espacio una interaccioacuten neutra cuando carecen de efectos negativos o positivos una interaccioacuten compensatoria si equilibran los deacuteficits de otras una interaccioacuten adversa cuando resultan invalidantes de otra Este elenco de interacciones puede ser a su vez singular si soacutelo se produce entre un binomio de instituciones o plural si se extiende a varias maacutes y en cada caso pueden producir diversos efectos de los apuntados aquiacute de suerte que algunas interacciones seraacuten homogeacuteneas si el impacto es igual para to-dos los casos analizados y heterogeacuteneas cuando una misma institucioacuten inte-racciona de manera diferente con las demaacutes instituciones con las que en-tra en contacto La informacioacuten empiacuterica seraacute clave para examinar estos tipos de interaccioacuten

El esquema es aun maacutes complejo si lo que se examina no es una nor-ma o una serie completa de normas dentro de un sistema constitucional sino la relacioacuten entre sistemas constitucionales completos como es el caso de la Unioacuten Europea En la Unioacuten como se ha visto las relaciones son muy asimeacutetricas y esto produce las tensiones que se pueden constatar de acuerdo con las mediciones de la positividad de diferentes normas de fuente nacional e internacional en cada paiacutes

VIII ELASTICIDAD CONSTITUCIONAL

Un elemento relevante de los sistemas constitucionales es mensurar el ran-go de su elasticidad Las Constituciones son muy plaacutesticas en especial a partir de que una buena parte de sus potencialidades de adaptacioacuten estaacuten en manos de juzgadores especializados Los jueces constitucionales sobre todo cuando se acelera el activismo judicial recrean el universo normativo





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Esta actividad tiene efectos paradoacutejicos porque por un lado contribuye a satisfacer las expectativas de los justiciables pero por otro se mueve en un territorio de imprevisibilidad en cuanto a las decisiones del poder pero este tema no es objeto del presente estudio Lo que interesa aquiacute es que la plas-ticidad le imprime a los sistemas constitucionales un movimiento ondulante en cuanto a su acercamiento o alejamiento de la realidad

Aun cuando existan muchas clasificaciones de las Constituciones en su mayoriacutea uacutetiles se hace necesario adoptar otros criterios e instrumentos para precisar sus efectos reales con independencia del nomenclador que nos indique coacutemo ordenarlas seguacuten su apariencia forma y contenido

No hay indicadores especiacuteficos para establecer su positividad de acuerdo con criterios empiacutericos Sin embargo es posible complementar las categoriacuteas estaacuteticas con una gradacioacuten dinaacutemica si se utilizan las herra-mientas ya existentes en otros campos de las ciencias sociales Una nueva forma de clasificar las Constituciones conforme a estaacutendares de gradua-lidad y no conforme a un casillero riacutegido permitiraacute apreciar con bases confiables coacutemo se estaacute comportando cada sistema constitucional Por el momento lo maacutes proacuteximo a ese ejercicio se puede basar en los iacutendices maacutes reconocidos que de manera indirecta se relacionan con la positividad de las normas supremas Esto como un ejercicio provisional en tanto se desa-rrolla un instrumental propio para mensurar la relacioacuten entre los sistemas constitucionales y su entorno

Ademaacutes de contribuir a un mejor conocimiento cientiacutefico de los sis-temas constitucionales un ejercicio de ese geacutenero tambieacuten obedece a la conveniencia praacutectica de que legisladores juzgadores y administradores dispongan de medios para verificar los efectos reales de un determinado sistema constitucional y para confrontarlos con la percepcioacuten social

IX CONCLUSIOacuteN

El constitucionalismo forma parte de la cultura de los Estados constitu-cionales y de muchos Estados donde la eficacia constitucional todaviacutea se encuentra en una fase de desarrollo En tanto que la mundializacioacuten y la regionalizacioacuten de numerosos aspectos regulados por las Constituciones nacionales corresponden a fenoacutemenos maacutes o menos recientes los ajustes conceptuales e institucionales estaacuten en marcha





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Para comprender la manera como se desempentildea un sistema constitu-cional ya no basta una clasificacioacuten riacutegida de las Constituciones Se hace necesario un instrumental nuevo que incluya la revisioacuten de los constructos del constitucionalismo formulados en el Siglo de las Luces y que genere otros que permitan encuadrar las realidades emergentes Las respuestas dadas para superar el Estado absolutista y maacutes adelante el Estado-nacioacuten siguen siendo uacutetiles pero ya no son suficientes

Las divergencias entre norma y normalidad subsisten pero ahora por causas diferentes a las observadas durante los siglos XVIII XIX y XX Los nexos de causalidad entre lo que se llamoacute ldquovoluntad poliacuteticardquo y la positividad de las Constituciones tal vez se produciacutean en otro contexto institucional y cultural pero el simple voluntarismo ya no explica la dis-continuidad entre norma y normalidad en las condiciones institucionales actuales El voluntarismo pudo explicar el fenoacutemeno de esa discontinui-dad en los sistemas constitucionales incipientes pero esclarece muy poco en un contexto de mayor complejidad institucional y cultural que tras-ciende a los Estados nacionales y que hace que sus disposiciones constitu-cionales y sus contextos culturales sean susceptibles de una comparacioacuten dinaacutemica apoyada en los recursos de medicioacuten y valoracioacuten empiacuterica hoy disponibles

Los registros acerca del comportamiento de las instituciones demo-craacuteticas y de los derechos fundamentales muestran que las discrepancias entre norma y normalidad continuacutean presentes despueacutes de que el consti-tucionalismo ha recorrido un largo tramo histoacuterico y se ha instalado en un extenso territorio geograacutefico Con todo maacutes de la mitad de la poblacioacuten mundial sigue gobernada por instituciones cuyo disentildeo no corresponde al concepto general de constitucionalismo y donde el Estado constitucional estaacute presente no siempre sucede que tenga plenos efectos en cuanto a la realidad imperante

En 1892 Georg Jellinek publicoacute una obra precursora Sistema de de-rechos puacuteblicos subjetivos Alliacute enuncioacute su teoriacutea del estatus que luego desa-rrollariacutea en su Teoriacutea general del derecho33 La teoriacutea plantea tres formas de relacioacuten del Estado con los individuos estatus negativo estatus positivo y estatus activo En el estatus negativo se produce una relacioacuten de subordinacioacuten de

33 Jellinek Georg Sistema dei diritti pubblici subbiettivi Milaacuten Societagrave Editrice 1912 pp 105 y ss y Teoriacutea general del Estado Buenos Aires Albatros 1954 pp 314 y ss





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las personas con relacioacuten al Estado cuya extensioacuten determina el derecho El aacutembito de libertad individual se compone por todo aquello que se sus-trae al dominio estatal El estatus positivo corresponde al derecho de los individuos en cuanto a los servicios ofrecidos o prestados por el Estado El estatus activo consiste en el derecho a participar en las actividades del Estado como sucede al sufragar o al desempentildear los cargos para los que se es elegido o designado

Esa clasificacioacuten tripartita elaborada por Jellinek ha estado presente en el disentildeo de las Constituciones con fluctuaciones en cuanto a la am-plitud y garantiacuteas que resultan de cada uno de los estatus Sin embargo el desarrollo del Estado constitucional ha dado lugar a la aparicioacuten de un cuarto estatus que no estaacute normado de manera expresa pero que resulta de la forma como las instituciones constitucionales interactuacutean entre siacute y con su entorno Este cuarto orden es el estatus pasivo y se traduce en el de-recho de los gobernados al buen gobierno

El derecho al buen gobierno o estatus pasivo tiene como correlato el deber de hacer un buen gobierno por parte de los detentadores del poder El buen gobierno no se concentra en los servicios puacuteblicos y en las obliga-ciones de prestacioacuten propias del Estado de bienestar abarca asimismo el disentildeo de las instituciones para que interactuacuteen de acuerdo con un patroacuten de sinergia y la eficacia con la que actuacuteen los oacuterganos del poder para al-canzar el maacutes alto nivel posible en la relacioacuten entre norma y normalidad Alliacute donde la distancia entre una y otra sea muy grande habraacute un deacuteficit del estatus pasivo de la relacioacuten entre las personas y el Estado del que for-man parte

Uno de los senderos por recorrer del constitucionalismo consiste en adoptar los paraacutemetros para determinar la eficacia de los sistemas consti-tucionales De no hacerlo se seguiraacuten acumulando construcciones vacuas que producen detentadores de un poder ineficaz y destinatarios de un poder imprevisible




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SUMARIO I Consideraciones preliminares II El constitucionalismo contempo-raacuteneo III Norma y normalidad IV Clasificacioacuten de los sistemas constitucionales V Indicadores aplicables al constitucionalismo VI Sistemas constitucionales nor-mativos nominales y semaacutenticos VII Interacciones constitucionales VIII Elas-

ticidad constitucional IX Conclusioacuten

I CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Al examinar el pensamiento constitucional contemporaacuteneo reaparecen numerosos problemas planteados a lo largo de la centuria anterior y to-daviacutea no resueltos Uno de ellos es la relacioacuten entre norma y normalidad Maacutes allaacute de lo que este asunto signifique para la doctrina constitucional la inadecuacioacuten entre lo dispuesto y lo practicado genera desconcierto entre los destinatarios de la norma y propicia irregularidades en la conducta de los titulares de los oacuterganos del poder En este punto es preciso tener en cuenta que la Constitucioacuten es una norma juriacutedica a la que ademaacutes se reconoce como fundamental La idea de supremaciacutea constitucional hace de difiacutecil comprensioacuten que no siempre se aplique De ahiacute que una de las primeras expresiones de impunidad reside en la falta de consecuencias que se constata cuando la normativa vigente no trasciende a la esfera de la realidad

Este trabajo es soacutelo una aproximacioacuten al problema y a sus posibles soluciones teoacutericas Por lo mismo aludo a la clasificacioacuten de las Consti-tuciones y sugiero trasladarla a un nivel maacutes complejo el de los sistemas constitucionales Con relacioacuten a este punto propongo trasformar la clasi-ficacioacuten ontoloacutegica de Karl Loewenstein en una clasificacioacuten fenomeno-loacutegica y extenderla del nivel formal de las Constituciones al aacutembito maacutes amplio y dinaacutemico de los sistemas constitucionales

A continuacioacuten como parte de la necesidad de localizar los elemen-tos que permitan establecer sobre bases maacutes o menos objetivas la relacioacuten entre norma y normalidad acudo a algunos indicadores adoptados para mensurar diversos fenoacutemenos poliacuteticos y sociales que guardan una iacutentima relacioacuten con los sistemas constitucionales En seguida trazo las liacuteneas ge-nerales de lo que deberaacute ser una teoriacutea de las interacciones constitucio-nales y de la elasticidad constitucional para concluir formulando como recomendacioacuten el desarrollo de iacutendices de medicioacuten aplicables a los siste-mas constitucionales





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senderos constitucionales - scieloficación ontológica de karl loewenstein en una clasificación...

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