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Seminario Internacional: Fortalecimiento de la

Autonomía de los Organismos Reguladores

Jorge Santistevan de Noriega

Lima, 19 de mayo de 2011

Transparencia y Control en el Sistema Regulatorio

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Sustento Constitucional de los OR (1)

No tienen reconocimiento constitucional explícito.

Se les define como organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros:Con personería de derecho público interno.Y autonomía administrativa, funcional

técnica, económica y financiera.

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Sustento Constitucional de los OR (2)

Se enmarcan dentro de la función promocional del Estado con relación a los servicios públicos y las infraestructuras (art. 58º de la Constitución).

También dentro de la labor de facilitación y vigilancia de la libre competencia (art. 61º de la Constitución).

Y en la defensa del interés del consumidor sobre lo que ha elaborado el Tribunal Constitucional (art. 65º de la Constitución) . STC N° 005-2003-AI/TC (Fund. 43) y STC N° 008-2003-AI/TC (Fund. 30-34).

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Marco Normativo de los OR (1)Se rigen por la Ley Marco de los Organismos

Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (Ley Nº 27332) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 042-2005-PCM).

Normas de aplicación a: Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y

Minas (OSINERGMIN) ;Organismo Supervisor de la Inversión Privada en

Telecomunicaciones (OSIPTEL);Organismo Supervisor de la Inversión en

Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN); y

Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).

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Marco Normativo de los OR (2)Otras normas que configuran y precisan el marco

normativo:Decreto Supremo N° 032-2001-PCMDecreto Supremo N° 129-2001-CPMDecreto Supremo N° 012-2002-PCM (art. 1°)Ley N° 27699 (art. 7°)Decreto Supremo N° 137-2002-PCM (art. 1°)Decreto Supremo N° 014-2008-PCM Decretos Legislativos N° 1021 y 1033 (1era. Disp.

Comp.)La Ley de Transparencia y Simplificación de los

Procedimientos Regulatorios de Tarifas (Ley Nº 27838)

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Transparencia - Consejo Directivo de los OR (1)

Órgano máximo de dirección, aunque el Presidente ejerce funciones ejecutivas de dirección y es el titular del pliego.

Compuesto por 5 personas designadas por cinco años mediante Resolución Suprema refrendada por:Presidente del Consejo de Ministros.Ministro de Economía y Finanzas.Ministro del sector correspondiente a la

actividad económica regulada.6


Conformación:2 miembros a propuesta de la PCM, uno de los

cuales será el representante de la sociedad civil. Uno de éstos lo preside y tiene voto dirimente 1 miembro en representación del sector 1 miembro a propuesta del MEF 1 miembro a propuesta de INDECOPI

Forma de nominaciónConcurso Público (Decreto Supremo N° 014-

2008-PCM, Reglamento del Concurso Público para la designación de los miembros de los Consejos Directivos de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos).

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Requisitos para ser miembro:No menos de 10 años de ejercicio profesional; yReconocida solvencia e idoneidad profesional, lo

que se acredita demostrando: No menos de 3 años de experiencia en un cargo de

gestión ejecutiva lo que supone toma de decisiones en empresas públicas o privadas; o

5 años de experiencia en materias que configuran el objeto de la competencia del organismo regulador

Acreditar por lo menos estudios completos a nivel de maestría en material relacionadas a la actividad objeto de la competencia del organismo regulador

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Remoción de miembro:Solamente en caso de falta grave debidamente

comprobada y fundamentada.Previa investigación en la que se les otorga un

plazo de 15 días para presentar descargos, de conformidad con el reglamento.

Se lleva a cabo mediante Resolución Suprema refrendada por el PCM, el MEF y el Ministro del Sector.

Remoción del Presidente :El PCM informa dentro de los 10 días a la Comisión

Permanente del Congreso las razones de la decisión.

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Incompatibilidades para ser miembro:Titulares de acciones o participaciones de

empresas vinculadas a la actividad con más del 1%, o los directores, representantes legales, apoderados, empleados, asesores, consultores de tales empresas.

Los sancionados administrativamente con destitución en el marco de un proceso administrativo o por delito doloso.

Los inhabilitados por sentencia judicial o resolución del Congreso de la República.

Los directores, gerentes o representantes de empresas declaradas judicialmente en quiebra o las personas naturales declaradas insolventes.

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Incompatibilidades para ser miembro:El Presidente de la República, los Vicepresidentes, los

Ministros, los Congresistas, los Vocales de la Corte Suprema, los titulares de los miembros colegiados de los organismos constitucionalmente autónomos, el Contralor, el Subcontralor, el Presidente Ejecutivo de Essalud, los Viceministros, los Directores Generales de los ministerios o funcionarios de rango equivalente, mientras que ejerzan el cargo y hasta 1 año después de cesar del mismo.

Las personas que prestaron servicios a las entidades reguladas o mantuvieron con ellas relación comercial, laboral o de servicios, bajo cualquier modalidad en el período de 1 año anterior a su designación, con la única excepción de quienes sólo tuvieron la calidad de usuarios.

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Causales de vacancia de los miembros del Consejo Directivo:FallecimientoIncapacidad permanenteRenuncia aceptadaImpedimento legal sobreviniente a la designación Remoción por falta graveInasistencia injustificada a 3 sesiones

consecutivas, o 5 no consecutivas en el periodo de un año, salvo licencia autorizada

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Tribunal de Solución de Controversias

Última instancia administrativa, de obligatorio cumplimiento y constituye precedente vinculante en materia administrativa.

Nombramiento: Resolución Suprema refrendada por el PCM, el MEF y el Ministro del Sector.

Composición: igual al Consejo Directivo. Los miembros de éste no pueden serlo del Tribunal.

Requisitos e incompatibilidades: mismas del Consejo Directivo.

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Consejo de Usuarios (1)

Los reguladores deben de contar con uno o más.

Su objetivo es constituirse en mecanismo de participación de los agentes interesados en la actividad regulatoria de cada sector involucrado.

Se organizan según se trate de servicios de alcance nacional, regional o local.

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El Reglamento General de cada organismo debe establecer:Garantías para la participación efectiva de las

Asociaciones de Consumidores y Usuarios, así como de los usuarios en general

Están calificados para participar en la elección de representantes de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios aquellas personas jurídicas debidamente constituidas y que se encuentren inscritas en el registro público respectivo

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Consejo de Usuarios (3)Competencia:

Emitir opinión respecto de las funciones que cumplen los organismos reguladores (art. 3º ).

Participar en las audiencias públicas que se realicen referidas al marco regulatorio de cada sector.

Realizar eventos académicos en coordinación con los Consejos Directivos, respecto de los aspectos regulatorios de cada sector.

Recibir y presentar al Consejo Directivo las consultas de los usuarios de la infraestructura con relación a las políticas y normas del Organismo Regulador.

Proponer las líneas de acción que consideren conveniente para mejorar la calidad de la prestación de servicios .

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Financiamiento:Mediante acuerdo entre el consejo y el

Consejo Directivo del cada Organismo Regulador.

Se puede destinar al financiamiento un porcentaje delas multas impuestas por el Organismo Regulador.

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Aporte por Regulación

Los organismos reguladores recaudan el aporte de las empresas y entidades bajo su ámbito.

No puede exceder del 1% del valor de la facturación anual, deducido el IGV y el IPM.

Se fija en cada caso mediante Decreto Supremo, aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el PCM y el MEF.

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Ley de Transparencia y Simplificación (1)

Objeto:Garantizar que la función reguladora sea

ejecutada con estricta sujeción a criterios técnicos, legales y económicos.

Establecer mecanismos que garanticen efectivamente la mayor transparencia en el proceso de fijación de tarifas reguladas mediante el acceso a toda la información utilizada por los OR.

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Procedimiento de determinación de tarifas:Debe ser fijado mediante la norma de más alto rango

de la entidadDebe comprender:

Las unidades orgánicas del OR que intervienen en el proceso de fijación de las tarifas reguladas

Las atribuciones de cada unidad orgánica Los plazos perentorios que se le asigna a cada unidad Las fechas de las audiencias públicas programadas La aplicación del recurso impugnatorio que las empresas y

los organismos representativos de los usuarios puedan interponer en contra de la resolución. El texto del recurso impugnatorio se publica en la página web del OR.

El flujograma correspondiente.

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Transparencia en la información:Todo proyecto de resolución que fije precios

regulados deben ser prepublicado en la web institucional y en el Diario Oficial “El Peruano”, con 15 días de antelación, junto con una relación de la información que la sustente.

La resolución final, su exposición de motivos, así como toda resolución que pudiera tener implicancia en dicho proceso, debe ser publicada en el Diario Oficial “El Peruano” y en la web institucional del OR.

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Transparencia en la información:Una vez emitidas las resoluciones que fijan los

precios regulados, las empresas y las organizaciones representativas de los usuarios tienen derecho a acceder a los informes, estudios, dictámenes, modelos económicos y memorias anuales que constituyen el sustento de éstas

Tratamiento de la información confidencial:Debe ser específicamente calificada, mediante

resolución motivada expedida por el Consejo Directivo del OR y sólo está referida al secreto comercial o industrial de las empresas prestadoras

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Audiencias Públicas:Son obligatorias con anterioridad a la emisión

de cada resolución que fija tarifas reguladas Son de carácter descentralizadoEl OR debe exponer los criterios, metodología,

estudios, informes, modelos económicos o dictámenes que servirán de justificación en la fijación de la tarifa regulada

Son igualmente obligatorias en los casos se haya producido una variación de criterios, metodología o modelos económicos utilizados

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Audiencias privadas:Pueden ser solicitadas por las empresas prestadoras

y las organizaciones representativas de los usuarios (“están facultadas para solicitar y obtener”).

Tienen el propósito de intercambiar opiniones respecto del proceso de fijación de precios regulados, sin perturbar el desenvolvimiento del procedimiento

El OR debe publicar en la web la relación de reuniones celebradas mencionando el nombre de las empresas y sus representantes, el de las organizaciones y sus representantes, el de los funcionarios del OR, así como el lugar, fecha, hora, asuntos tratados en la reunión y conclusiones a las que se hubiere arribado

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Responsabilidad administrativa y penal:El incumplimiento da lugar a:

o Responsabilidad administrativao Es considerado falta grave, sancionable

con destitucióno Acarrea igualmente responsabilidades

penales

Aplicación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública en todo lo que no sea fijación tarifaria.

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Transparencia en las empresas reguladas

Las empresas privadas que proveen servicios públicos están sujetas a la ley de transparencia de la información pública (el hecho de que sean privadas no las excluye de la ley).Esta ley supone obligaciones de dotar de información

a través de los portales de transparencia;Obligaciones de entregar información que se solicite

a través de los oficiales responsables de la transparencia y de la entrega de información a costo de la propia reproducción; y

En caso de incumplimiento de la entrega de información por parte de estas empresas, procede el habeas data.

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Arbitraje en el Sistema Regulatorio (1)

Método de solución de controversias en materia de regulación de servicios públicos.

La experiencia de arbitraje en materia de contratos de concesión de servicios públicos e infraestructura es reciente pero creciente, aunque se ha mantenido generalmente bajo reserva conforme a la ley anterior de arbitraje.

No está exento de críticas:Confidencialidad (criterios del arbitraje comercial).

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Arbitraje en el Sistema Regulatorio (2)

La Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071) prevé que en todo caso en el que interviene el Estado en un arbitraje, el laudo es público. Esto lamentablemente no se está cumpliendo.

Debemos admitir que el uso de las normas del arbitraje comercial (entre particulares) a las relaciones contractuales de la regulación de servicios públicos requiere probablemente de leyes especiales que le den personalidad propia a este arbitraje, una de ellas es una mayor transparencia a las actuaciones arbitrales.

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Lima, 19 de mayo de 2011

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