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Cuadernos e ndlisisJurídicos

ISSN 0716-727

DlRECfOR RESPONSABLE

Andrés Cuneo M accmavelloDecanodela Escuela de Derecho

UniversidadDiegoPortales

EDlTOR

lñigodelaMazaGazmuri

EDITOR E L PRODUCCIÓN

MarceloRojasV ásquez

Ediciones UniversidadDiegoPortalesRepública 105 Santiago de ChileTeléfono 6762640 Fax 6762641

correoelectrónico:fundacionJueyo@udp d

IMPRESOENCHILE PRINTED IN CHILE

CUADERNOSDE ANÁLISISJURíDICOS

Colección Derecho Privado111

TEM S ECONTR TOS

IÑIGO DE LA MAZAG.EDITOR

FRANCISCO SEGURA RJUAN ANDRÉS VARAS B

RODRIGO MOMBERG URUPERTO PINOCHET O.MARCElOMONTERO1IÑIGO DE LA MAZAG.

RODRIGO BARCIAL

HERNÁNCORRAL T

CARMEN DOMiNGUEZHCARLOS PIZARRO W.ÁlVARO VIDAlO.JUAN BARAHONAB

EdicionesUniversidad DiegoPortales

Escuela de Derecho


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ALGUNASCUESTIONESACTUALESENTORNO A LAOFERTAY LAACEPTACIÓN

Francisco Segura Riveiro

RESUMEN

Atendidala escasaatenciónquehaprestadola dogmáticacivilchilenaalaetapadelaformación delconsentimiento,lassigllienteslfueas constituyen una revisión a luz de modernos estudios, delos conceptos clásicos de oferta y aceptación y su consecuencia:la fannación del contrato. Con ese objetivo se examinan las tratativas anteriores a oferta, la aceptación y el momento, y ugar

en que se entiende fonnado el consentimiento.

1 INTRODUCCIÓN

Elconceptoclásicode contratodelDerecho Romano continental,cuyo esplen-dorsealcanzójunto al ódigo ivilfrancés,y losqueensuépocalo siguieron,loconcibencomoelresultadodela unión libredelasvoluntades.Seconsolida,

s ~elprincipiodeautonomíadela voluntady la posibilidaddecontratarsecon-vierteenuna auténticaextensión delalibertad humana.Elcontratoeselmedioo continente delasvoluntadesque, dirigidasa la satisfacciónde necesidades,seunen en un sentir común o consentimiento.

Lacelebración delcontrato supone,enesta ideaclásica,laigualdad entrecon-tratantes,a dosindividuos considerados en abstracto,unodeloscuales dirigeunaproposición de contrato alotro,a losefectosdequeésteaceptela propuesta, ojalápuraysimplemente, naciendoelcontrato. Estaigualdad,porcierto,essóloabstractao formal,puessedesentiende dela realidadeconómicadecadacontratante .

Tales la fuerzade la voluntad en esta concepción, queloscontratantespueden, incluso,derogar elDerecho Dispositivocontenido enlasreglas legaleso tipificacionesde negociosjuridicos particulares .

J ule sobre el particular, Luis-Humberto CL VERí O S Á L ~La predisposición delcontenido contractual , en Revista e Derecho Privado III Madrid, 1979, p 666.

2 La idea clásica de que el Derecho Dispositivo contractual es derogable por las partes

no es aceptada universalmente, al menos, en toda su extensión. En especial entre la doctrina

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FranciswSegura

Fiel reflejo de esta concepción es, en Chile, el arl 1.545 del Código CiviLEl citado texto dispone, que elcontrato es una ley para los contratantes y nopuede ser dejado sin efecto, sinopor los contratantes o por causas legales.Estaidea ha mantenido vigencia enel tiempo'. Incluso,se ha extendido hastacrearun principio que ha tomado fisonomíapropia -que en realidad no es muchomás quela expresión máxima de la autonomía de la voluntad-, denominado

libertad contractual'. Para muchos,abocados al análisis de losprincipios, enel marco del liberalismo económico triunfante en nuestra época, concluyenque ellos, autonomía y libertad contractual, son reglasfundamentales de laestructura política-económica, y son pilares sustanciales deuna sociedadeficiente.

Por tal razón es sostenible quela unión entre el éxitocasi ya legendariodel Código Civilfrancés, del año 1804,que contempla el principio con vigory el liberalismo económico, afirmado en la Inglaterra victoriana y en la revolución industrial, surgida añosmás tarde, crearon una fuerza queabsorbióa gran parte de las legislacionesdel siglo XIX y, por cierto, se ha mantenidovigoroso luego dela afirmaciónpolítica y socialde los modelosliberales del

siglo xx'.Los esquemascontractuales tradicionales suponían un contrato personalizado enque ambas partes, ubicadas en un plano de relativa igualdad,convenían las cláusulas que regularían sus relaciones. Este esquema, quesubsistehoy en pocos casos,ha sido reemplazada por la contratación masiva,por el imperio del mercadeo y la publicidad, siendo reemplazada -desde elpunto de vistaeconómico- por el consumoy la adhesión. En palabras de un

alemana pueden encontrarse interesantes opiniones que postulan que el DerechoDispositivotiene una funciónordenadora que no puede ser desplazada por la voluntad sin una razónsuficiente,de forma quees posible que, no obstante, la declaración derogatoria de las partesel Derecho se apliqueigualmentesi esa derogaciónno ha obedecido a una razón fundada.VüU U . 1 E R ~ B R A . N D N E R ~ H E N S E NAGBKommentar, Kolh, Bosch,1977, p. 172. FedericoDECASTROy BRAVOLas condiciones generales de los contratos de la eficacia de las /;:yes Madrid,Univrsidad,1975, p. 12

3 Así aparece vigorosamentereconocido en el proyecto de ley uniforme europea decontratos.Vide Gabriel G RCÍ CANTERO¿Es aplicable en España el Proyectode Pavía? ,en Anuario de Derecho i v i ~N° 3, Madrid,2004, pp, 5 1 ~ 9 0en especialp. 67, n, 7.

4 En Argentina Atilio ALrERINI,RobertoLóPEZ CABANALa autonomía de la voluntad en elcontrato moderno, BuenosAires,UNR, 1989. EnChileJorge LóPEZSANTAMARtALoscontratos,Santiago,EditorialJurídica de Chile, 1998, tomo I parte general, en especial pp.1 5 ~ 9 4 .

.$ Hermosamente expresado por Jean CARBONNIERE.Code Civil ,en Livredu Bicenttnaire,Paris, Dalooz, 2004,p. 21, discurso leídopor una de sus nietas, dado su fallecimiento pocotiempo antes con ocasióndel ducentésimo aniversariodel Código Civilfrancés.

5 Tal vez s ~ dentro de los sistemasjurídicos más conocidos,sea el Derechoalemán el quemantuvo siemprecierta independencia de la intensidad del fenómenodescrito.

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ALGUNAS CUESTIONESACTUALES ENTOR> 10 A LA OFERTA Y l ACEPrACION

destacado profesor argentino: la economía moderna consisteen un permanente estado de tentación ' y como consecuencia de ellos, y adoptando unafrase celebre: el derecho de los contratos ha de ser la reglamentación contralas tentaciones . Valga una advertencia sobre la función deesta reglamentación, quehemos tomado de la opinión de un celebre jnrista y economista',las correcciones unridicas) delsistema de economía moderna, no hacenmás

que reafirmar el modelo liberal. Se trata de despertar en el consumidor o elcontratante más débil la ilusión que existe uninstrnmento para su tutela, locual le inhibe de plantearse el problema de la transformación estructural delsistema económíco:el Poder Legislativoal regular y elJnrisdiccional al aplicarcriterios de protección, aceptan, implícitamente, las reglas delliberalismo yel mercado, facilitando su funcionamiento.

Sin embargo,no ha de creerse quela concepciónclásicahayaestado libredecriticas,algunasya desdeantiguo', otras manifestadas con mayor vigordurantela primera mitad delsiglo xx.Es más,con todaslasvirtudes quepueden referirserespecto dela autonomía de la voluntad,pocosdiscutenhoy que sin regulacionesJOes frecuentela existencia de abusosy distorsiones contractuales.

La principal critica formulada es producto o consecuencia del fenómenode la adhesión o contratos por adhesión n, nacidos por efectode la producciónen masa de bienes y servicios; por cierto, que también existen autores quedestacan los aspectospositivos de ella, dealguna forma desdramatizandoel problema de la adhesión 2 considerándolo como un hecho consustanciala la economía de empresa.

7La hemostomadodel profesorCiuroCaldani,concretamente de susclasesde la maestríade DerechoPrivadola Universidad Nacionalde Rosario.

s Aunqueno literalmente,Jaon HARr,en HARr-MucKENBERGER,La formación deljurista.Capi/fllismo. MOMPolio ,"fturajurídica, Madrid,Bosch, 1977,p. 124.

9 Raymond SALEILLESLa déclaracion de v o l u n t ~París, Bibliotecade Jurisprudencia, 1901.La expresión contratode adhesión utilizadahoy universalmente,incluso, enel mundojurídicoanglosajón, sueleatribuirse a este jurista ilustre, com opocos,y relativamente desconocidoenel medio chileno.

O La gran cuestión y debate se centra en cuálesdeben ser estas regulaciones,sus alcancesy los gradosde intervención que en las relacionesprivadas puede permitirseal juez.

OSORIO, Crisisen la dogmática del contrato , en Anuario deDerecho C i v i ~N° Il, Madrid,1952, p. 1.183,señala: esconsustancial con talesnegociosun cierto vicio delconsentimientoque, sin embargo,no los invalida .

12Paraalgunos,adhesióny condiciones generales delacontratación son términos sinónimos,por ejemplo, FrancescoMESSINEOJl contrato in genere Milano,Europa América, ¡968,tomo r:Trattado idírittocívilee cornmerciale ,pp. 428Y429.Para otros,la adhesiónes un fenómeno

más amplio quecomprende dentro ~ esi las condiciones generaleso predisposición contractualcomo también se le llama, por ejemplo,CLAVERíAGOSÁLvEZ(n. 1), p. 669 YBERlJOZ,Lecontratd adllesión, Patis, Biblioteca deJurisprudencia, 1973, p. 13.

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Francisco Segura

Cabe destacar que cada vez es más frecuente la adhesión mediante lascondiciones generalesde contratación preestablecidaso contratos formularios,aun en contratos entre empresarios que recurren, ya sea a las condicionesgenerales; o la adbesión a formularios preimpresos; o a contratos tipo, parafacilitar e comercio en masa; o por razón de tiempo; o por la adaptación ausos de la tecnología de información en tiempo real; etcétera.

Entre los problemas que las reflexiones anteriores pueden desencadenar, podemos mencionar el que hemos elegído como objeto de estas líneas:la cuestión de la formación del contrato . Su estudio ha sido siempre partesecundaria dentro de la teona general del contrato. Es más, normalmente enChile se estudia sólo a propósito del acto jurídico y en ribetes muy elementales. El tema ha cobrado alguna notoriedad en los últimos años, con ocasiónde la llamada cuestión de la responsabilidad precontractual.

Dentro del extenso desarrollo que estas cuestiones permiten, trataremosuna revisión a la luz de modernos estudios, de los conceptos clásicosde ofertay aceptación y su consecuencia: la formación del contrato.

2.1A FORM C¡ÓNDEL CONTR TOY LA ET P PRECONTR CTU L

La doctrina distingue dos actos unilaterales diversos -pronto se discutirá esecarácter- l la oferta y la aceptación, cuando ellas coinciden en el sentir, esdecir, cuando la aceptación es el reflejo de la oferta, en términosque ambas co-inciden nace el contrato. Esta tesis es conocida como la regla de espejol'.

El criterio tradicional supone una igualdad entre los negociantes, la cualcomo ya advertía Riper : "es puramente jurídica l'.

La determinación conceptual de 10 que ha de entenderse por oferta yaceptación y la naturaleza que se le atribuya, produce importantes consecuen-cias, en especial en 10 que se refiere a la revocabilidad de la oferta o, aun,de la aceptación en 10 sistemas que sólo la consideran tal desde que llega aconocimiento del oferente, pudiendo, entonces, revocarse antes.

13 Ya explicaremos con que alcancees que será analizadala etapa previa al contrato y susefectos, que supera la normal concepción estricta de "formación"del negocio.

4 En España: Enrique L uGUN DOMíNGUEZ Sobre l perfecciónde los contratos el CódlgoCivi4 homenaje al profesor Roca, Murcia,Reus, 1989, p. 408.

15 SalvadorDuRANY "Sobre la necesidadque la oferta coincidaen todo con la aceptación:el espejo roto", en Anuario de DerechoCivi4 N° JI, Madrid, 1992, pp. L 0 1 2 ~ L 0 9 5

6 George RrPERT, La réglemoraledam les obligationsdVile Paris, BibliotecadeJurisprudencia,

1949, n. 22, 31.

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LGUN SCUESTIONESAcrtJALES ENTORNOA L OFERT Y L CEPT CIÓN

Se puede afirmar que, en general, las cuestiones relativas al momento delnacimiento del contrato, fueron olvidadas por ellegíslador y, ciertamente,por la doctrina y la jurisprudencia.

Ello tiene explicaciones de alcance general y universal. Como señalauna autora: por años las hipótesis de conflicto ventiladas en los tribunales dejusticia no fueron muchas, por no decir ninguna y los efectos prácticos de suanálisis noparecían justificar mayores explicaciones".Por otro lado, el modelode legíslación que fue, para gran parte de la doctrina clásica el CódigoCivilfrancés, no contenía regla alguna sobre la formación del contrato. Esta faltade tratamiento fue imitada en su gran mayona por los códigos redactadosbajo su inspiración.

En el caso puntual de la doctrina chilena, existen, además de las yaanotadas causas generales, razones partículares que explican esa omisión odescuido de los autores, aun, en tratados y manuales. En primer término,el CódigoCivilinspirado en el francés, no tenía regla alguna sobre la forma-ción, omisión que fue corregída -al menos parcialmente- por la entrada envigencia del Código de ComercioEn segundo término, el artículo 1.546 delCódigo i v i ~que dispone que los contratos deben ejecutarse de bnena fe",fue regla tomada del artículo 1.134 del CódigoCivilfrancés, que disponía, a suvez, un tenor similar, en cuanto establece que los contratos deben exécutéesde boune foi". Al no contener la norma chilena una referencia en el textofinalmente vigente a la expresión 'celebración', la doctrina y jurísprudenciachilena l', especialmente exegética, dejó en el olvido la etapa previa al con-trato, bastándose con algunos comentarios a partir del dolo y el error, másla referencia a las clásicasnormas del Código de Comercioque, como veremos,sólo se entienden aplicables a los actos y contratos consensuales y, aun, poralguna jurisprudencia, sólo a los actos de comercio.

No obstante, la fuerza de los acontecimientos, por un lado en partícularlas transformaciones del comercio-, y la doctrina extranjera que termina porreconocer, tímidamente en un comienzo y con autoridad pronto, a la etapaformativa como uncapítulo especial del Derecho de Contratos y en su caso dela responsabilidad civil; han llevado por fin a toda una revisión de la materiay a la adopción tanto de nuevos como de renovados conceptos.

l Noemí NICOLAU, La responsabilidad precontractual. Trabajo inédito, adscripcióna a cátedrade Derecho Civil dirigida por el profesor Roberto Brebbia, 1983, p. 2, en actualización delcomentario antiguode Saleilles.

18 Una reciente sentencia chilena afinnó que no es posible fundar la responsabilidadprecontractual en el arto 1.546, pues éste se refiere sólo a la ejecución y no a la celebracióndel contrato. Corte Suprema, 12 de julio de 2004, publicación de jurisprudencia de Lexis

Nexis.

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Fr01UisCIJSegura.

3. REGLAS PARA DETER;\ INARLA EXISTENCIA DEL CONTRATC

3 1 La técnica l prácticadel creación delcontrato

El primer problema que presenta la etapa precontractual, y el que abar·daremos en estas líneas, es la elección de la técnica que permite tener por

celebrado el contrato, y fijar, también, el momento y lugar de su celebración.Esto es, como se dijo, lo que generalmente es estudiado dentro del temade formación del consentimiento en la cátedras de Derecho CiviP', quehemos de llamar formación en sentido estricto, para distinguirlo de estudiosmás extensos que alcanzan otros aspectos de lo precontractual, en especialla responsabilidad.

Respecto de la elección de la técnica para determinar la existencia delcontrato, prácticamente no hay legislaciones que no recurran a la clásica ideade una oferta, segnida de nna aceptación, cuya identificación crea el contrato.Esta regla básica, fundada en la unión de voluntades libres como fuente delcontrato, subsistey, aunque con importantes variaciones, es sobre su base quese construyen los diversos sistemas de formación del negocio. Sin duda qneaquí, como en todo el Derecho de los Contratos, la profunda variación de sutratamiento en los últimos años se explica, expresándolo en términos muysimples, por el cambio de concepción sobre la teoría general del contrato:desde la consideración de la creación del negocio, desde una voluntad libre,pero abstracta o teóríca, al reconocimiento de la creación por una voluntad,también libre, pero real o concreta y, por ello, sujeto a la necesidad de pre·ver y, en su caso, corregir los abusos a los que puede conducir el negar lasdiversidad de cultura, educación, poder económico y otras tantas que existenentre las personas que contratan

9EnChile AntonioVodanovic, sobrelasclasesdeArturoALEssANDru y ManuelSOMARRIVA,Curso rk Derecho i v i ~Santiago, EditorialJuridicade Chile,1942,tomoN p 77,n. 97.

20 Sobre el puntovide en EspañaCLAVERíA(n. 1); en ArgentinaWAA, La contratacióncontempordnea; autonomía de l voluntad Buenos Aires, LaLey, 1989Y ambiénelciclodemesasredondasdelaño 1989,«Lacontratación contemporánea ,en Revista del Notariado N°822,Buenos Aires, 1988, p. 632 Y s.

21 Tomandolaspalabrasdel profesorAtilioAlteniri: .. as grandes empresas, enestefestivalde la autonomíade la voluntad,actúancomosi quisieranratificar,mediantela convenciónescritay puntual, que eslavoluntad de ellas,y nolavoluntadtácita quelesasigna laleyconlasnormas supletoriasnoderogadaspor laspartes, la que fundalacelebración del negocio ,en Lacontratación.. , op dt. (n. 20),p, 637.Igualplanteamiento hace elvenezolanoLuisCORSI, Elconsentimientoenlacontratacíónestandarizada ,enRevista de DerechQ 10,Caracas,2001,p.15.Sobreel abusodela posicióndominanteenuncontratopuedeverseJulioPASCALy VICENTE,Abusode lasposicióndominante ,en evista deDerechoM e r c a n t i ~Madrid,N° 245,2002.

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ALGUNAS CUESTIONESAcruALE$ENTORNOA LAOFERTAY LAACEPTACiÓN

3 2 Ámbitoe aplicacióne las reglasclásicasdeoferta aceptación

Antes de ingresar al estudio detallado de las reglas de formacióny sus moderonas adaptaciones, es necesario definir, mas no sea brevemente y para efectosde orden, cuál es su cambo de aplicación, tanto dentro de la teoria del negociojurídico como dentro de la teoría general del contrato.

3.2.1. Respecto de la teoría del negocio jurídico

Claramente se refieren sólo a los negocios o actosjurídicos bilaterales,tambiénllamados contratos o convenciones. La nomenclatura suele variar entre losdiversos sistemas, adoptamos aquí la nsual en el sistema chileno.

Es así que, la formación de los actos unilaterales y, en general, el problemade la voluntad unilateral como fuente de derechos yobligaciones, se sometea sus propias y controvertidas reglas. Ello, sin perjuicio que, tanto para lanaturaleza de la oferta de contrato como para ustificar la responsabilidad queeventualmente surge por su retractación, se ha recurrido a la explicación dela voluntad nnilateral como fuente de las obligaciones .

3.2.2. Respecto de la teoría general del contrato

En principio, las reglas que rigen la conducta precontracual y sus efectos sonaplicables a todo contrato. En efecto, todos tienen necesariamente un proce'so de formación y, por cierto, están sujeto a la lógica de identificación de laoferta y la aceptación. a conducta desplegada por las partes en la etapa desu elaboración merece la misma atención y, aun, con m aticespropios de cadauno en particular, refieren, en general, a los mismosefectos en el contrato celebrado. Sin embargo, conviene recordar que algunos no basta el solo acuerdode voluntades, sino que se reqniere, para su perfección, el cumplimiento dealguna solemnidad o la entrega a veces tradición- de una cosa.

Esta advertencia es necesaria, pues ha oríginado que la doctrina olvide,en su afán por agotar los problemas de la formación del contrato consensual,las particularidades propias de los contratos solemnes y reales. En el sistemachileno esta aclaración es especialmente necesaria, pues parte de la juríspru-

22 Aunqueluegoveremosmás detalles,puedecitarseen Argentinaa AtilloAITERNI,Naturaleza dela ResponsabilidadPrecontractual ,en RevistaJurídica San Isidro Córdoba,

1967, tomo, pp. 41-51.23 HugoROSENDE,De l responsabilidad precontractual Santiago,EditorialJurídicadeChile.

Destina uncapítulo,elIV,

a analizaraspectosdelafonnaciónenestoscontratos. EnChile,fuerade ella,no seencuentrantratamientosdoctrinariosespecialessobreel tema.En la doctrina

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F r a n c i s ~ oSegura

dencia y la doctrinasostienen que las reglas de formación del consentimientoque contiene el Códigode Comerciochileno son sólo aplicables a los contratosconsensuales y, por 10 mismo, en Chile, para esta tesis, los contratos realesy solemnes carecen de reglas legisladas, obligando a construir unas que lesean propias.

3.2.2.1 Referencia a los contratos solemnesEn todo contrato es posible reconocer, en general, una fase previa de negociaciones, la oferta de contrato y la conclusión del mismo.

Sin embargo, 10 que la doctrina, al menos en general, no ha tratado adecuadamente es la relación entre solemnidad y consentimiento en la etapaprecontractual, enespecial cuando la solemnidadexigida -como suele ser laregla generaliabnahoy- es la escrituracióndel contrato. En efecto, los problemasde la conductaen la etapade elaboracióny la interpretacióne integracióndelnegocio posteriormente celebradoson referidos como problemas propiosdelos consensuales. Rara vez se desarrollan en tomo a os solemnes, pues en ellosel consentimientoqueda determinadoal momentode cumplirse la solemnidady su contenido es el que ha quedado abarcado por la formalidad respectivaexigida para la validez, s n ella no hay contrato, aunque exista acuerdoy 10 queno conste en larespectiva solemnidad-normalmente la escritura, tratándose deactos patrimoniales- no está dentro de 10 pactado y, por 10 mismo, no integrael negocio. Insistimos en que el problema es patente al ser la escritura la solemnidad,pues en caso de ser otra como, por ejemplo, la presenciade testigos

c o m p r d ~si bien se ha tratado, tampoco se compadece en cantidad con los estudios dedicadosa Jos consensuales. Es más, muchos de estos estudios ni siquiera efectúan la a d v e r t e n c i ~talvez por estimarla o b v i ~de que se están refiriendo sólo a os consensuales.

Corte de Apelaciones de Santiago,1951, Revista de Derecho urisprudencia tomo XXXIV,

segunda parte, seco 2, Santiago, 1951, p.28; Corte de Apelaciones de Santiago, Revistae

DereclwyJunsprudencia,tomo XLVI, se o 2, Santiago, 1962, p. 48. Sin embargo, ello no es uniforme desdeque una sentencia ha señalado que: es procedente aplicar las reglas de la responsabilidadprecontractual a los contratos solemnes, aun a falta de regla especial para ellos, (porque seexcluye la aplicación del Código e Comerciopues estas reglas derivan del respeto a la buenafe y a la lealtad, que ha de regir siempre las relaciones habidas entre quienes llevan a cabonegociaciones encaminadas a a celebración del contrato, buena fe cuya violación acarrea a susautor la obligación de n d e m n i z a r p e ~ u i c i o s .Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de noviembrede 1999, Gaceta,N° 357, Santiago, 1999, p.56, n. 5, aunque luego anulada por otras razones porla Corte Suprema. Igualmente se ha resuelto: El vendedor de un bienraíz no puede válidamenteretractarse de la celebración del contrato, aunque la escriturano se haya autorizado, si yafirmaronel y su contratante, pues en el momento en que así lo hicieron se produjo el respectivo acuerdode voluntades , Corte Suprema, Follas del Mes N° 209, Santiago, 1976, senl 5, abril de 1976;R e v ~ t ade DerechoyJurisprudencia tomo LXVIII, seco 2, Santiago, 1971, p. 244; R e v ~ t ade DeredwJurispruderuia tomo LXVII Santiago, 1970, p. 523; tomo LXV1, seco 1 Santiago, 1969, p. 523.

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ALGUNASCUESTIONESACTUAlESEN TORNO LA OFERTA Y LA ACEPTAC ÓN

o la realización de ciertas formas sacramentales-todas hoy generalmente endesuso-el problemaprecontractuales claramente asimilablea os consensualespues la dificultades para determinar el contenido del contrato es la misma '

En resumen,los contratos solemnes se han considerado separadamente ode manera especIal,pues la perfección del consentimientose obtiene mediantela ejecución, por las partes, de la respectiva forma de validez establecidaen la

ley para el valor del acto. Empero, como en tantas otras ocasiones, la fuerzade la realidad nos obliga a cuestionar los conceptos qne parecen solidamenteestableCldos. Nmguna duda cabe que la solemnidad es imprescindible parala validez del acto; pero, cuestión diversa es preguntarnos, si ha de entenderse que todo su contenido debe estarcomprendido en ella, de tal formaque 10 conversado y acordado, en la etapa de elaboración del acto, respecto~ ecuestionesaccesorias, no son consideradas y, por tanto, quedan fuera delambIto del contrato. En otros ténninos nos preguntamos, ¿realmentees indiferente a estos contratos la etapa previa al cumplimiento de la solemnidad?'el carácter solemne, ¿implicadesligarlos absolutamente de lo acordado p e r ~no reflejado en la forma de validez? '

El problema rememorauna clásicasentenciade lajurisprudencia españoladel 27 de enero de 1977 , la cual provocó en la doctrina interesantes reflexiones. Fundada en razones de buena fe y equidad, la referida sentenciaseñaló:que los compromisos de las partes no declarados en lasolemnidad integranla v o l ~ t dc o n ~ c t u ly su incumplimiento da lugar a indemnización depeIJUlclOs como mcumpltmiento de contrato, aun cuando aquellos compromisos no consten formalizados en la respectiva solemnidad.Luego de algunosaños esta solución, celebrada por gran parte de la doctrina, fue recogidaen lalegislación española en la ley 34/1988 de 11 de noviembre de 1988.

En Chile, la situaciónse da frecuentemente y ha sido objeto de denunciaspermanentes de las nacientes asociaciones de consmnidores. Es habitual laexistenciade diferencias entre 10 ofrecido y 10 vendido en materia habitacionalquedando el comprador desamparado, pues el contratode compraventa pac:tado -normalmente predispuesto por el vendedor o el financista- es decir,el que se lee en la respectiva escritura, nada dice de aquello que' ha servidop r ~convencer adquirente. La falta de reacción de la jurisprudencia, muyhabItual en la ~ l i d dchilena, obligóa la intervención del legislador respectodel p ~ t preClso de la venta de viviendas. Al efecto se dictó la llamada leyde c l l d ~ dde la construcción , número 19.472, cuyo contenido hoy se hasIstematizado e IDcorporado a la ley General de Urbanismo y Construcción,

25 ~ r l o sUSARO Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación.

SentencIa de 27 de enero de 1977 , en Revista de DerechoPrivado N° m, Madrid, 1980.

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rancisro Segura

en su articulo 18, que creemos necesario transcribir en lo pertinente: "Lascondiciones ofrecidas en la publicidad se entenderá incorporadas al contratode compraventa .

Se aprecia, pues, un consentimiento que ha recaído sobre aspectos queno integran la solemnidad. En Chile, esta cuestión pudo haber sido resueltatambién a la luz del artículo 1.546 del ódigo i v i ~que recoge el principio dela buena fe, pero, como ya hemos explicado, la falta de referencia expresa dela nonna a la etapa de celebración ha dado lugar a la jurisprudencia para estimar la imposibilidad de aplicarla a la etapa de elaboración contractual, en unexceso de exégesis difícil de comprender. Sin embargo, existe jurisprudencianacional que ha señalado que es procedente la responsabilidad precontractualigualmente frente a un contrato solemne que no se ha suscrito y pese a queno existía fonnalmente un contrato de promesa que obligaba a celebrarlo.

3.2.2.2. Referencia a los contratos reales

Otro tanto ocurre con los contratos reales. En ellos, mientras la entrega no se

realiza el contrato no se fonna, aunque exista consentimiento -coincidenciaoferta-aceptación-. Los problemas y advertencias señaladas en el párrafoanterior son aplicables aquí, aun cuando la situación de estos contratos esmás fácilmente asimilable a los consensuales, pues el hecho de la entrega dela cosa no importa tener por establecida todas las condiciones de negocio,massiésteno seha escriturado.

3 3 Contratos patrimoniales contratos defamilia

El Derecho de Familia es campo fértil para encontrar casos de análisis sobreefectos de la conducta anterior al contrato, la promesa de celebrar un matrimonio, el noviazgo, lascapitulaciones matrimoniales o contratos prenupciales,son todas claras conductas precontractuales. Cabe preguntarse, entonces, ydudar, por cierto, si le son aplicables las mismas reglas quea los contratospatrimoniales.

La cuestión es discutible. Supone una previa querella nunca totalmentesuperada en la ciencia juridica, cual es si en Derecho de Familia es aplicableel concepto de contrato o, al menos, el mismo concepto que en los actos decontenido patrimonial principal. Si se toma partido por la afinnativa, surgiráulos mismos aspectos de controversia doctrinal referidos a la creación de losnegocios patrimoniales y la conducta precontractual. Por el contrario, si sepostula negativamente, deberá elaborarse una noción propia de institucionespara el Derecho de Familia y, en consecuencia, se deberáu elaborar reglaspropias, también para la fonnación de aquellas instituciones.

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ALGUNAS CUESTIONESACTUALES ENTORNOA LA OfERTAY LAACEPTACIÓN

En la doctrina francesa se ha estudiado con especial interés esta cuestión .En principio, se afinna que los códigos clásicos, entre ellos el chileno, contieuen, generalmente, reglas que, de manera expresa, excluyeu la violación dela promesa de matrimonio, como un hecho antijuridíco y, por lo mismo, suincnmplimiento no genera responsabilidad. En el caso chileno, el arto 98 del

ódigo Civil no deja dudas al respecto, al señalar que los esponsales son un

hecho privado que queda entregado al honor de las personas y no da derecho a pedir el cumplimiento de la promesa ni a demandar indemnización deperjuicios. En virtud de tales reglas, seria sostenible la opción de negar todatrascendencia de la etapa precontractual en negociosde familia. Sinembargo,como se destaca, por la citada doctrina francesa, ésta conclusión no parecetenninante, sobre todo luego de las leyes contemporáueas de divorcio quehan ampliado el alcance de los vicios delconsentimiento, en especial el erroren las cualidades personales de los contrayentes, que penniten concluir quela etapa previa no puede ser indiferente al acto de familia. Se afinna que losnegocios de familia no estáu ajenos a las reglas de la fonnación progresiva.En particular, el matrimonio es una acto que se fonna gradualmente y la

ceremonia que lo consagra no es más que un momento, el cúlmine, de esafonnación. Si durante esa fonnación las partes actúan con dolo o culpa, nohay razón para excluir la posibilidad de que la víctima sea resarcida. Por lodemás, así es admitido en otros sistemasjuridicos 27•

Por su parte, Louisjosserand admitia que en la ruptura de las promesasde actos de familia podía originarse responsabilidad civ il-que seria entoncesprecontractual-, la cual fundaba en el abuso del Derecho . Para el maestrofrancés, las promesas de matrimonio tienen valor de ofertas de contratossinalagmáticos y, por ello, estáu sujetos al control del abuso del derecho aretractarse.

4. Los TRATOS PREVIOS ANTERIORESA LA OFERTA

Los contratos negociados, salvo excepción, inician su etapa de gestación conaproximaciones entre los interesados, cuyo origen puede ser del más variado,incluso, accidental. Se trata de un proceso más o menos prolongado que, almenos en abstracto, concluye con la fonnulación de una oferta y la espera de

6 Jean HAUSERy Daniele,HUET-WEILLER,Traité e Droit Civil. La ¡amille dir, JacquesGhestin, a ed., Patis,LibraireGénérale deDroit etJursiprudence, 1993, pp.28-36,

El caso del Derecho alemán,arts. 1.297-1.302 del BGB.28LouisjOSSERAND,Le probléme juridiquede la rupturadesfiancillas ,enDE N°24,

Paris, 1927.

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Francisco Segura

la aceptación. Se les conoce indistintamente como tratativas previas, tratospreliminares u otras denominaciones similares.

Se ha definido a estas tratativas como: los actos que los interesados osus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar elcontrato o: las destinadas a la formulación de un reglamento contractualque satisfaga las exigencias de ambas partes .

4.7. Utilidad de la distinción entre tratos previos y oferta propiamente tal

Varias pueden enunciarse: por una parte, contribuyen a esclarecer las dife-rencias que existen entre meras aproximaciones y tratativas y una oferta opropuesta propiamente tal. Ello tiene particular importancia en tiempos, comolos actuales, en que se advierte un lento progresar hacia la regla de la ofertairrevocable, al menos, entre comerciantes o profesionales. En estos casos, deoferta vinculante e irrevocable, distingnir cuándo ha existido propiamentepropuesta y cuándo estamos aún en fases de negociación es de máxima yapreciable importancia.

Por otro lado, está la cuestión de la responsabilidad civil. Mientras no hayoferta y todavía nos encontramos en la o las fases prevías en ello no hay dosopiniones-, no hay vínculo jurídico obligatorio alguno, demanera que es licitoa las partes volver sobre lo acordado, desdecirse, cambiar de opinióno plantearnuevos términos; se trata del supremo ejercicio de la autonomía y la libertadsuperior del individuo. Sin embargo, no significa que quede exento de todaconsecuenciade derecho. Por cierto, no hay aún vínculojuridico determinado,pero su conducta dirigida a uno futuro ya es, en algún sentido, un comporta-miento que ingresa en el mundo de lo jurídico, no se trata de simples hechossocialeso culturales indiferentes al Derecho, si es que en verdad existen. Porel contrario, se trata de conductas que están próximas a generar un contratoy que comprometen también el comportamiento de otros sujetos, demaneraqne no puede ser indiferente al Derecho. Es imposible pensar, al menos en elestado actual de las cosas, en una regnlación legal de la fase de tratativas, suriquezay variedad hace imposibleuna regulación agotada, sin contar, además,con los inconveuientesque serían denunciados, frente a ese intento, ferozmentepor el comercio y sus profesionales. No obstante, la doctrina, y timidamenteaún en Chile, la jurisprudencia y, luego, los textos legales han consagrado la

29 LuisDíEz-PrCAZO Fundamentos e Derecho Civil P a t r i 7 W n i a ~Saed., Madrid, Editorial,1996, tomo 1, p. 200.

30 Enzo Roppo, l Contratto Bo1ogna, Il Mulino, 1977, p. 973 EnArgentina, AlbertoBUERES(dir.), Responsabilidadprecontractual porrupturade

tratativas, los pourparlers , enResponsabilidad C i v i ~N°14,Buenos Aires,1990,p. 151.

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ALGUNASCUESTIONESACfUALESENTORNO LAOFERTAY LAACEI'TACJÓN

regla general que ha de guiar esta etapa: que los contratos deben celebrarsede buena fe. Quien viola este principio, si bien no podrá ser obligado a con-tratar, pues no ha existe contrato sin voluntad, bien puede ser condenado aindemnizar los daños que ha causado por el retiro de sus tratativas.

Esa posibilidad de desdecirse termina en los sistemasde irrevocabilidad,con la formulación de la oferta. En los sistemas o doctrinas que sostienen la

revocabilidad, formulada la propuesta, aún puede ser dejada sin efecto, y ental caso el arrepentido será responsable de los perjuicios que cause. La cues-tión a resolver es si esta responsabilidad es de la ruísma naturaleza, abarcalos ruísmos daños reparables que la responsabilidad por el retiro de la ofertapropiamente tal o ambas .

5 LA OFERTA DE CELEBRAR UN CONTRATO

Siguiendo las ideas clásicas, la oferta es entendida como una mauifestaciónunilateral de voluntad . Ha de ser seria, completa y dirigida a persona determinada. Algunosautores agregan como variaciones del concepto de seriedad,que debe ser precisa.

Entendida de esta forma, es siempre revocable, pues siendo un acto Í-lateral, ruíentras no intervenga la voluntad de otro -aceptante de la oferta-laruísma voluntad pennite dejarla sin efecto. La posibilidad de revocación esobjeto de antigna discusión.

Destacamos que todos los tratos prevías a una oferta que reúnan las ca-racterísticas reseñadas, no producen, en principio, obligación alguna y pormuchos años fueron derechamente ignorados por la doctrina .

Los conceptos brevemente expuestosfueron por años los pilares de la ideade oferta,y continúan presentes pesea las profundas alteraciones quehan sufridopor impulso del comerciointernacional. Aclaremos, que,si bien suele atribuirse

a la contratación electróuica particular relevancia en los cambios conceptualesen la materia, en verdad estos cambios sonmuy anteriores a la explosión tecno-lógicay, además, en verdad, noha exigido tanto más que algunasadecuacionesmenores a los conceptos y no son comparables a los efectos que en su dia yhora produjo sobre en la materia, la adhesión y la contratación masiva .

3 Vuf supra N° 5.2.2,capítulo4,N°2.33 Sibienen 1896NicolásCoVIEllO Deiconlratti preliminari Roma,Universal,1896puede

apreciarsecomentariossobrela existenciade tratosprevioso anterioresa la oferta, aunquesin analizarlosmásqueparadescartarenellostodaconsecuenciajurídica.

3 ~Vufesobre fonnaciónycontratación electrónica,lñigoDELAMAzA Contratos por adhesiónenplataforma electrónicas una mirada l casochileno enwww.low.ed.oc.uk,visitadoen noviembrede 2005.

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5 7 l concepto y su naturalez:;:í '

Pese a ser un concepto clásico del Derecho Civil, no existe plena claridadsobre su alcance y naturaleza. Los conceptos más usuales son los que con- .sideran a la oferta como una declaración de voluntad unilateral o como unacto o negocio jurídico unilateral 36. La doctrina más moderna se inclina porsostener que se trata de una declaración de voluntad recepticia, pues, comotodo acto de tal carácter, precisa, para producir su efecto, que sea dirigida aotra persona, siendo necesario que se dé a conocer a sus destinatarios .

Como vemos, la naturaleza del citado concepto ha sido discutida. Paraalgunos es un acto jurídico unilateral, es la voluntad unilateral, la del oferente,la que produce un efecto jurídico: la creación de una propuesta de contrato,pero en ningún caso crea una obligación, ésta nace sólo cuando hay consorcio de voluntades. Pero se ha llegado a sostener que igualmente se crea unaobligación, pero condicional. Dicha condición sería la eventual aceptacióndel destinatario de la oferta de celebrar el contrato .

En cambio, otros han sostenido que la propuesta contractual no es un

acto o negocio jurídico unilateral, pues ella en sí misma no crea ningún efectojuridico ni menos una obligación, sólo en caso de aceptación se produce laformación del negocio bilateral. Se señala, por quienes defienden esta últimatesis, que la dependencia que existe entre oferta y aceptación no permite concebir a estos actos por si solos como negocios jurídicos propios, sino comoetapas destinadas a producir el nacimiento de un contrato. En general, losautores que niegan todo valor obligacional alas declaraciones unilaterales de

3S Lanat.uralezaque quiera darsea a ofertadepende,engranmedida,delaaceptacióntantolegalcomodoctrinaria dela declaración unilateralde voluntad como fuentede obligaciones.Quienesla aceptencomo tal,declarannormalmenteala ofertacomodeesanaturaleza.Quienes

no aceptansu valorcomofuentede lasobligaciones,la consideranunasimpledeclaraciónsin contenidoobligatorio propio.Es buenotener presente la diferenciaentreactojurldicounilateral, queconsisteen lavoluntadunilateralcomocreadorade consecuencias dederecho-reconocimientodeun hijo,eltestamento,etc. y elproblemadedeterminarsiunadeclaraciónunilateral devoluntades suficientefuentegeneradorade obligaciones con independencia dela voluntadde otro.En Chile puedeverse claramenteexpuestoen DanielPEÑAlULLO,De lasobligacifJnesConcepción,Universidadde Concepción,2001, tomoJ, p. 182.

36 Según losque nosrefiereMESSINEO(n. 12),p. 312,n. 9, incluso,se llegóha sostener,sin éxito,que la ofertairrevocable esun negocio jurídicotemporal , citaen esesentido laopiniónde Hasenohr1.

37 Sobreel conceptode actojurídico recepticio, GabrielFERRANDIZ,Perfección, sustanciacióny eficaciade ladeclaraciónde voluntadrecepticia , enBjC N°, 30,Madrid,1986.

38EnChile,ManuelRIsuFiJo,Responsabilidadprecontractua4 memoriade prueba,Santiago,Universidadde Chile,1936,p. 94.Parece ser, aunqueno parece definitivoque ha sidolaposiciónadoptadaen su épocaporSALEILLES(n.9),p. 131.

36

LGUN S CUESTIONES ACTUALES EN TORNO LA OFERTA Y LA ACEf TACJÓN

'voluntad, se adscriben a esta postura. Así entendida, se la define, entonces,como una simple declaración, que no crea obligación alguna en el proponentey lo limitan al campo de los hechos jurídicos, por lo tanto, no es tampoco unacto jurídico. Es, pues, el simple hecho jurídico de enviar o dirígir a otro unapropuesta para la celebración de un contrato . En palabras de FrancescoMessineo: setrata de dos declaraciones de voluntad, oferta y aceptación, que

se combinan, constituyendo el consentimiento y el contrato negocio bilateral.Sin aceptación no hay acto alguno, solo una tentativa de contrato .

Es dentro de la doctrina más moderna en que ha hecho escuela el reconocimiento de la declaración de voluntad unilateral como suficiente fuentede las obligaciones, donde existe la tendencia a considerar a la oferta comodeclaración unilateral de voluntad que crea una obligación en el oferente.Normalmente, se le considera recepticia desde que sólo existe como tal, desde que llega a conocimiento del aceptante y, por cierto, crea un derecho enel aceptante -tomar o desechar la propuesta- 40• Valga la advertencia que lacalificación derecepticia o no recepticia, no aparece como una cuestión deprincipio y depende, en gran medida, del tratamiento legal de la oferta en

cada ordenamiento particular.En todo caso, el criterio más común, por ejemplo, el seguido en la CV,

articulo 15, N° 1, es el de considerarla recepticia. Tal concepción es la queconvive mejor con la moderna doctrina: de reconocer valor, como fuente delas obligaciones, a la declaración unilateral de voluntad.

En Chile, se ha aceptado, sin discusión, el carácter de negocio jurídicounilateral . En España -con autorizadas opiniones en sentido diverso-la tesisde la naturaleza de la propuesta como negocio unilateral es la dominante .En Argentina, la cuestión es debatida sobre la base de los articulas 946 1 137del Código i v i ~existiendo quienes sostienen la tesis de la naturaleza comoacto jurídico unilateral quienes abogan por la tesis del consentimiento bi

lateral, creador de la obligación como resultado de la coincidencia de ofertay aceptación, de manera que la propuesta no tiene en sí misma contenido

39 Vide en estesentido,FrancescoMESSINEO,Doctrina general del contrato BuenosAires,EuropaAmérica, 1952, tomoJ, p. 312;ManuelALBARADEJO,Derecho í v i ~Barcelona, Bosch,1997, tomo 1 voL p. 385.

roDiEz-PIcAZan.29), tomo 4 p.283, n. 13.41 AntonioVODANOVIC,Tratado de Dereclw Civil (sobre las clasesde ArturoAlessandriy

Manuel Somarriva), Santiago,EditorialJurídica, 1960, p. 78; RISUEÑO(n. 38), pp. 94-95; SaraErLER,De laformación del consentimientoen los contratos memoria de prueba, SantiagoUniversidadde Chile, 1935, n. 18, p. 23.

42 Por todos JorgeMENÉNDEZ MATO,La oferta contractua4 Pamplona,Editorial Pamplona,1998, p, 79, n. 147.

43 RobertoBREBBlAy RobertoFONTANARROSA,enNICOLAUno 17),p. 5.

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ranciscoSegura

obligatorio . Igualmente, otros sostienen que se trata de uua declaraciónunilateral de voluntad recepticia 45 •

En el Derecho anglosajón se postula que la oferta crea la facultad deaceptación en la persona a quien se hace, facultad que puede crearse respecto de personas detenninadas e indetenninadas, ello resulta de la lectura delarticulo 24 del Restatemento Contracts. Como ocurre habitualmente en ese

Derecho, se adopta uu concepto basado en el efecto práctico del instituto,en este caso, de la oferta.La resolución de lo anterior no es uu simple ejercicio abstracto. Por el

contrario, postular una u otra solución es determinante para resolver en concreto varios problemas centrales, tales como: la revocabilidad de la oferta, sutransmisibilidad por causa de muerte o su valor como fundamento de ciertashipótesis de responsabilidad por retiro de la propuesta entre otros, que semencionaran. Si se postula que la oferta es uua mera declaración unilateralsin contenido sustancial propio o uu negocio juridico uuilateral, será lógicoconcluir que puede ser retirada o retractada libremente sin que snponga responsabilidad alguua para el proponente, pues en ambos casos mientras nointervenga la aceptación no habrá snrgido obligación alguna.Igualmente, serálógico en ese concepto que la oferta caduque con la muerte o incapacidadsobreviviente del proponente.

En cambio, considerada como una declaración uuilateral de voluutad,entendida como fuente de las obligaciones, su retiro o retractación podráser limitada y, en todo caso, siempre existirá el deber de reparar los dañoscausados a qnien actuó de bnena fe, confiado en la vigencia de lo ofrecido;por fin será complejo justificar que caduque con la muerte o la incapacidadsobreviniente.

Entendida como recepticia, sólo será tal desde que llega a conocimientodelaceptante y antes de ello podrá ser retirada libremente y sin responsabilidadalguna para el oferente. Se distingue, entonces, entre retiro y retractación. Sies considerada no recepticia, la solución es más simple: habrá oferta desdeque se formula sin posibilidad de retiro o en otros términos; todo retiro seráuna retractación.

En otro orden de ideas, alguna posición doctrinaria distingue el conceptode oferta, propiamente tal, del concepto de propuesta por la cual entienden,en general, comprendida a la publicidad, las invitaciones a hacer ofertas,las cartas sin compromiso y otras formas no vinculantes o que no significan

RaimundoSALVAT Tratado e DerecM Civilargentino, 2a ed.,Buenos Aires, Tipográfica,1950, pp. 50·80;Jorge MOSSET ¡TURRASPERubizal-Culzoni, SantaFe, 1995 p. 660 Y s.

45EdgardoDAll'AGUO,Responsabilidadprecontractual en los relaciones informáticas, Argentina,Jurisprudencia1987,tomo m,p. 673.

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ALGUNASCUESTIONESACl1JALES ENTÜRNOA LAOFERTAY LAACEPTACIÓN

ofertas propiamente tales. Incluso, se ha querido interpretar en el texto de laCV esa diferencia, en cuanto señala: la propuesta de celebrar un contrato. .constituirá oferta cuando .. (art 14). No compartimos este criterio, en cuantolo consideramos un exceso de abstracción que no aporta gran utilidad.

En conclusión, la naturaleza de la oferta es difusa y, por cierto, en estetema están siempre muy próximas las profundas y peligrosas aguas de laFilosofia.

Para finalizar, tomamos como nuestra la precisa observación del profesorRoberto Brebbia respecto a que, en realidad, toda oferta genera alguuafuerza vinculante desde que el proponente está obligado a cumplir en casode aceptación oportuna, a lo que llama efecto vinculante relativo . Otracosa es que si en el intervalo puede retractarse libremente de lo ofrecido oqueda vinculado en forma definitiva con su declaración, a la que llama efectovinculante absoluto.

5.2. Requisitosde la oferta

5.2.1. La oferta debe ser seria. Seriedad de la oferta.Intención de obligarse

El oferente debe tener el propósito de vincularse contractualmente con carácter defiuitivo . Por lo demás, y aceptado que, entendida como negociounilateral o como simple declaración, es siempre recepticia, esta caracteristicasupone necesariamente que la propuesta debe estar dirigida a ser conocida,en principio, por otra persona detenninada, y sólo cuando sea recepcionadapor su destinatario podrá entenderse que ha existido propiamente oferta. n-tes de ser recepcionada, lo que ocurra con ella resulta indiferente, se tratarásimplemente de uua interrupción de la fase de formación, pero ui siquiera esposible hablar de retractación de la oferta propiamente tal. Su recepción porlas personas a las que está destinada es condición de su eficacia.

De considerarla recepticia, es forzoso concluir que el proponente puederetirarla mientras no haya llegado a destinatario. A este retiro se le distingue

Roberto BREBBlA&sponsahilidM.precontractuol, Buenos Nres, Ed. a Rocca, 1987, p. 73.41 En general,estosrequisitos sonexigidostanto parala ofertaa persona detenninada

comola indeterminadaal público,cuando,como veremos,se aceptanéstasen calidad detal.JacquesGESTHIN,Traité e Dmit Civi4 a Formation du Contra , 3a ed.,Paris,BibliotecadeDerecho yJurisprudencia, 1993, pp. 261-166.

< 8 SantosCASTIUD,Autonomíay heteronomíadelavoluntadenloscontratos ,enAnuarioe Derecho Civil, N° IlI Madrid,1949,p. 565; RE.&\1:0RYYMarcusSCHAUS Formaciónde

contratos:comunicaciónde laofertay de laaceptaciónaloferente , enValidez de loscontratosinterMcUmales negociadospar medios electrónicos,Madrid,Bosch, 1988, p.31.

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de la revocación propiamente tal. El retiro no será nn caso de revocación,pues aún no hay oferta propiamente tal. Por el contrario, al estimarla no recepticia, una vez que la propuesta ha salido de manos del oferente, si la dejasin efecto, habrá siempre retractación.

Estos criterios nos preseutan, al menos, tres problemas que debeu serabordados:

5.2.1.1. ¿Significa quési la oferta está dirigidaa persona indeterminada, no es tal?

De acuerdo con la definición tradicional, la declaración recepticia debe serdirigida a persona determinada para ser catalogada de tal. Por ello, es normalqne las legislaciones antiguas noconsideren ofertas a las dirigidas a personasindeterminadas. En este sentido, y todavía actualmente, hay doctrina queniega el carácter de oferta a las propuestas dirigidas a sujetos indeterminadas o al público en general 50, ésta no parece ser la opinión dominante'l,sino, por el contrario, y en opinión que compartimos, la propuesta dirigidaa persona indeterminada puede ser catalogada de oferta -ello obviamentesi cumple los demás requisitos que le son propios-o En las leyes recientesde protección al consumidor es posible apreciar sin excepción la regla dela validez de las ofertas hechas por un comerciante, al público en general,y como veremos, incluso, no solamente son válidas sino que obligan alcomerciante a cumplir lo prometido .

Por su parte, la CV de 1980 (articulo 14) dispone que la propuesta hechaa persona indeterminada se considera una simple invitación a hacer ofertas, amenos que lapersona que haga la propuesta manifiesteclaramentelo contrario.Como se aprecia, se adscribe al criterio restringido, levementeatenuando.

49 VideEva,MARTíNEZGALLEGO,La formación del contrato a ravésde laojtrta

a c e p t a c i ó n ~

Madrid-BarcelonaMarcialPons,2000;JoséA.ruu.ill..AGA,Valordelasofertashechasa personasindetenninadas ,enRevista Dtrecho Privado, tomon, Madrid, 1952,p. 12.

soEnestesentido;FernandoPurGPENA,Compendio de Derecha Civilespañol , Madrid, Reus,1976, p. 286.

51 En Españavide MARTÍNEZGALLEGO(n. 49),p. 36Y a doctrinacitadaen n, 30-31.EnFrancia,claramente esloquesostiene ladoctrinaautorizada,MarcelPLANroL y GeorgeRIPERTDeredw Civil rfDlCés Habana, Bosch, 1946, p. 130, n 106; VBRY y \Av, Cou" e Droit CivilFranfais, Pans, 1902,tomoIV p. 479;L. l.uRENT,Principes e Droit CivilFranrais, Paris, 1878,tomoxv, n. 474;VALtRY\ Des contraet par correspondance, Paris,BibliotecadeJurisprudencia,1890, pp. 208-220.

52Enelcaso de laleychilenadeprotecciónalconsumidor,19,496,suartículo12nodejadudasen cuantodisponeque: Todoproveedordebieneso serviciosestaráobligado arespetarloténninos, condicionesy modalidadesconfonnea s cuales se hubiereofrecidoo convenidoconel consumidorla entregadelbieno laprestación delservicio .

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ALGUNASCUESTIONESACTUALES ENTORNOA LA OFERTAy LAACEPTAC1ÓN

Eu Chile, hasta la reciente vigenciade la ley de Protecciónal Consumidor,se sostuvo que la determinación es requisito de la oferta ; en la actualidad,producto de las disposiciones de la citada ley, la cuestión es discutida . Esnuestra opiuión que, aun, sin uecesidad de recurrir a las reglas modernas,es posible sostener que en Chile no es requisito de la oferta que se destine asujeto determinado. Para esta conclusión nos fundamos en la deteuida lectura

del art. 105 del Código de Comercio, podrá verse que esta regla sólo decreta quelas ofertas a persona indetermmada: no son obligatorias para el disponente ,es decir, reconoce que son ofertas,·aunque no vinculantes.

5.2.1.2. ¿Qué ha de entenderse por que la oferta haya sidorecibida o recepcionada por el aceptante?

La respuesta se relaciona directamente con la cuestión del momento en qneqneda formado el acto, sobre lo cual, como veremos, existen varias teoríasdiversas e irreconciliables. Sin embargo, el problema no es el mismo Nose trata de determinar cuándo queda formado el negocio jurídico-bilateral,sino cuándo queda perfecta la oferta, como acto recepticio que ha de llegara poder del aceptante. En efecto, para entender que la condición de eficaciade la oferta se cumple, la cuestión es si será necesario que el aceptante hayatomado conocimiento de su conteuido o basta que la haya recibido y, aun, eneste último extremo, si debe haberla recibido directamente o basta que esté asu disposición o dentro de su círculo de su control. Esta última, es la posicióuadoptada por la doctrina más autorizada y la compartimos. Para que hayaoferta basta que el proponente haya hecho todo lo que razonablemente podíapara ponerla a disposición de sus destinatarios. Es el críterio propuesto en losPrinciPios de Unidroit (articulo 2.3).

El tema, que puede parecer exageradamente abstracto, tiene importanciapráctica. Imaginemos, por ejemplo, que una persona llega a tener conoci

miento de la oferta y aceptándola reclama el cumplimiento del contrato;el supuesto oferente, para evitar tener que defenderse con las reglas de larevocación, hoy muy discntidas, y exponerse a la condena de perjnicios, sedefiende, señalando que en verdad no hay oferta, pues no ejecutó conductaalguna para qne ésta fuera conocida de ninguna persona y que si llegó a poderdel demandante fue por un hecho ajeno a su voluntad. Siguiendo los criterios

VODANOVIC TI. 19 Y41), p. 80, n. 102.54RamónDOMÍNGUEZc.El negadajurídico, 2a ed.(entrabajosprevios).55Sibienhayopinionessobreelpunto, estaúltima varianteesla aceptadapor destacados

maestros, talescomoLuisDíEz-PJCAZO,Fundamentos deDtreclw i v i l P a t r i r m m i a ~Madrid,Civitas1996, pp. 153-154; LudwigE N N E E R V ~Theodor m y Martín WOLF,Tratado e Derecho Civilalemán Barcelona, Bosch,tomoJ partegeneral, vol.n, primeraparte,p. 234.

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expuestos, enelcasonohay oferta o,almenos, nosecumplió una condicióndesuexigibilidad y la demanda deberá serrechazada.

5.2.1.3.¿Cómodistinguir una propuesta seria y dirigidaa obligarse de losdemástratos previos?Elmundo actual delosnegociosreconoce una largalista quedia a día crece,

de lo quellamaremos aproximaciones para contratar Setrata dedeclaracionesefectuadascon el propósito de iuformarse sobre eventuales negocios,o dereservar un lugar deprivilegio en futurasnegociaciones, o de reservar lugarante la llegada de futurosproductos, o deiuvitar a otrosa hacer ofertas, comoen la subasta o licitación, etcétera.

Noexisteduda sobre la no admisión de la posibilidad deloferente dedesvincularsede su propuesta, con la simpleafirmación de queno ha tendido voluntad deobligarse.Ladificultad surge,comoseha referido ya,conocasióndedescribir criterios objetivosquedíferencien la oferta propiamentetal, de otros tratosprelimiuares. Recordando lo expuesto en el párrafo respectivo diremos queexisten criterios de orden general como,por ejemplo,losenunciados en la CV, queseñala que laoferta debe ser suficientementecompleta . Ladoctrina plantea también lossuyos .

5.22. La oferta debe ser precisa y completa

El principio seenuncia muy simple.Laoferta debe contener todoslos elementos propios del actoquesepropone celebrar, de talforma quebastesuaceptaciónpura y simplepara queelnegocio quede perfecto.Concretada enlapráctica, lasdificultadesquela regla origina sonextensamente conocidas y serelaciona fundamentalmente conelproblema dela aceptación condicionada.Enlo abstracto o puramente teórico, sehan formulado múltiples reglasquebuscan dar certeza, estableciendo, a priori, cuando una oferta escompleta ycuando no , para distinguirla delostratos previos.Porejemplo, lotradicionalha sidodecir quedebe contener todos loselementos delfuturocontrato detalmanera quebasta suaceptación pura y simple.Losexcesosa quepuedeconducir la regla sonevidentes y, por lo mismo,se le atemperó, señalandoquedebía contener loselementos esencialesdelcontrato.

55 Humberto GÓMEZLAPL.- \ZA,Comentario al arto 7262 Código Civil español), Madrid,Ministerio de Justicia, p. 64;MENÉNDEZMATO(n. 42),p. 132.

57 Algunos autores argentinos se refieran a este requisito como la completividad oautosuficiencia de la oferta.

8 En España por todos Bernardo MORENO QUEZADA, La oferta de contrato cuarentaaños después , en Estudiosjurídicos en Homenaje al profesor Aurelio Menéndez, tomo IV, Madrid,

1996,p. 148.

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ALGUNAS UESflONts AC1'UALESEN TORNO Lit OfERT LA CEPT CIÓN

La CV parte por señalar queha de ser suficientemente precisa , claramente unconcepto fáctico. Luego, en suartículo 14,trata deprecisar laregla,señalando queseconsidera talsiestipula lasmercaderías y explicita o tiícitamente sucantidad y precio o prevé medios de determinación futura.

Losproblemas principales presentes para determinar la suficiencia delaoferta, enla práctica comercial, pueden ser divididos de la siguienteforma:

a): Que ocurre con los ténninos secundarios o accesorios que normalmenteestán presentes en todocontrato, pero queestán ausentes dela oferta.Comosería, por ejemplo,quien asumeelcostode un fleteinterno. Nodebe confundirse con el problema de la aceptación, queluegoveremos.Se trata de determinar quetan detallada ha de serla oferta paraestimarla suficiente.

b). Elproblema de losprecios implícitos.Porsu importancia práctica hamerecido y parece preferible- untratamiento separado . Locierto esque l precio eselemento esencial y debe estar contenido en la oferta.Sinembargo, esposiblepreguntarse siuna propuesta será consideradaoferta,aunque nofigureun precio, por estar ésteimplícitodeacuerdoconelnegocio ofrecido.Seadvierte, por la doctrina, quenoresulta fácil

calificar deoferta a una propuesta quecarece de precio determinado,siuprecio, sedice;masparece queestamos enla fasedetratos previos.Pero, aplicada estasolución enextremo, puede dejar a unbuen númerodeintercambios comerciales, siuelsoporte jurídico contractual. Lareglaha debido atenuarse.

Entrelasatenuacionesmás usualesestáel aceptar como suficientedeterillÍUacióndeprecio la referencia de la oferta a catálogos,o notasde pedidos.Incluso,se ha aceptado quela determinación puede quedar alarbitriode unterceroo de una circunstancia objetiva, comosi en la oferta se iudica queelprecioserá elquedisponga elaceptante deacuerdo consususosy prácticasoelquetengadeterminado l mercado,fórmulaconocidacomopreciocorrienteenplaza ,etc.Eutodosestos casos,y siguiendoa LuisDíez-Picazo:Quieredecir conelloquesepuede entender válida la remisiónalarbitrio deuna delaspartesen la fijacióndelprecio, siemprequeéstesea realizadodeacuerdo conun arbitrioboni vin, conla consiguiente remisióna un arbitriocorrector .

Esla solución quecontiene el Código Suizo e las Obligaciones (art.212)quedispone, quepuede hacerse unpedido en firmesiuinclnir precio y en estecasose presume quela venta se concluye por losprecios mediosdeldíalugar dela ejecución delcontrato .

Para detalles vid. Luis DiEZ-PrCAZO, Fundamentos e DerechoCivil a t r i m o n i a ~s ed.,Madrid, Editorial Civitas, 1996, tomo I, p. 286.

60 En la misma línea el Códig } deComerao Uniforme de Estados Unidos. Si bien el art.14 de la CV, parece no aceptar estos criterios, sino exigir detenninación de precio, aunque

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FrawCfJ egura

5.2.3.Lavigencia de la oferta.Caducidad. Revocación. Lacuestión de la transmisibilidad

5.2.3.1.Respecto delplazo de vigencia de laofertaComo declaración recepticia, está dirigida a seraceptada o rechazada porotro, por lo queintrínsecamente sesupone unplazo para queeldestinatariotomeconocimiento y responda. Eseplazopuede estarestablecido en la propiaoferta,ya sea mediante unlapso determinado -una fechaprecisa o unnúmerode días- o,comoes frecuente en lasrelaciones de consumo, mediante algúnindicador cierto. pero indeterminado en su momento exacto la popularfórmula "hasta agotar stocR .

Sinada seha dichopor eloferente, la doctrina engeneral distingoe sisetrata deuna ofertaentre presentes o entre ausentes.Enelprimer caso,laofertanotiene plazo, puescomunicada directamente debe seraceptada o rechazadaen el acto.Tratándose de propuestas entre ausentes, existeunífonnidad encuanto a entender o suponer una vigencia tácita dela oferta por eltiempo quecorresponde al que deacuerdo con elcaso,resulte ser un lapso "razonable"o "prudente". Esla solución quepuede verseen la CV,artículo 18,N°2 Yenelartículo 2:206 de Los PrincipiosEuropeos de Derecho de Contratos.

Para determinar la prudencia del término debe ser considerando sucontenido, básicamente sumayor o menor complejidad, la envergadura delnegociopropuesto y la forma en queha sidocomunicada.

Algunaslegislacionescontienen indicaciones expresas delplazo desu vi-gencia, obviamente supletorias dela voluntad deloferente. Suelenseñalarse,entonces, plazosde vigencia de la propuesta, dentro de loscualesha de sercomunicada la aceptación. Elproblema principal, en estos casos,es sila exis-tencia de un plazo devigencia de la oferta,convencional o legalsupletorio,supone la irrevocabilidad de la misma mientras el término está vigente.

En caso delplazoconvencional, la doctrina dominante señala quemientras

está vigente, la ofertaesirrevocable y obligaaloferente,aun cuandohay autoresqueopinan en contrario. Porsuparte, sielplazoeslegalhay unllonnidad enla doctrina, dentro dequienes aceptan larevocabilidad comoregla,en estimarqueelplazolegalnoobligaaloferente,sinpe:rjuiciodesuobligacióndereparareldañosicorresponde enelcaso. Volveremospronto sobre ello.

El Código de Comerciochileno ha regulado expresamente elpunto, art. 98.Si la oferta se haceentre personas presentes físicamente,dura un instante,

seaésteimplícito,eno debe entenderseen relación con elrt 55delmismo cuerpo,quenosin aparentecontradicción, disponequesi elcontratose ha celebradosinseñalarprecio,niexpresoni tácito, seconsideraráque las parteshanhechoreferenciaalprecio generalmenteadmitidoparacontratossimilarespor lasmismas mercaderíasy encircunstancias semejantesal tratorespectivo.

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ALGUNASCUESTIONESACTUALESENTORNO LAOfERTAY L ACEPTACIÓN

puesdebe seraceptada de inmediato. Si es hecha entre personas ausentes,pero quepueden comunicarse directamente elplazo devigencia esdevein-ticuatro horas; por fin, sise trata de personas ausentes, elplazo correspondea la fórmula "a vuelta de correos". Estaúltima expresión requiere de unaevidente actualización desde que el correo ha dejado de ser la formaporexcelencia delcomercio a distancia y ha venido a ser reemplazado por lallamada tecnologías en tiempo real, comoveremos, altratar laformación delcontrato entre ausentes. .

5.2.3.2. Laregla de la caducidad de la ofertapor muerte o incapacidad sobreviviente

Clásicamente seafirmóquela muerte o incapacidad sobreviviente delofe-rente extingue la oferta. Siguesiendo hoy la regla general y está contenidaen varias leyesy códigos,pero existen excepciones.

Ladoctrina moderna discuteampliamente loquedenomina elproblemade la "transmisibilidad de la oferta"' . En esta discusióncobra especialim-portancia eldebate sobre la naturaleza de la oferta y sueventual autonomíaunavezemitida.

a Para quienes la conciben como unactojuridico unilateral o unsimplehecho de la voluntad, antes de seraceptada y, por tanto, formadoelcontrato, está dentro delpoder de disposicióndeloferente y siguelasuerte de éste,de tal forma quesi el declarante muere o se incapacitalegalmente la oferta seextingue. Como conla solaoferta noha nacidoderecho niobligación alguna,noexiste,en realidad, nada quetransmitira losherederos. Éstaesla solución clásicaen doctrina" y la normalmenterecogida en lostextoslegales". Dentro dequienessostienen sucaduci-dad,algunosadvierten, noobstante, quelosherederos o eldevenido aincapaz,deberán indemnizar losgastosen quehaya incurrido el des-tinatario de la propuesta caducada. Sefundan para elloen razones de

6 Paraundesarrolloextensode la cuestiónMARTÍNEZGAILEGO(n.49),pp.52-60.62Sostenidaentre otrosporLouisJOSSERAND,Derecho Civil BuenosAires,EuropaAmérica,

1950,tomo11 1; PLANIOLY R. PERT(n.51),tomo6, p. 190;COi.JNy HenriCAPITANT,Cursaelementalde Derec/w i v i ~Madrid,Civitas,1924,tomoIll p.555; LB J DEJO n.39), p.390.

ódigoCivilargentino1.149 relacionada conlosarts.1.147 1.154);Código de Comeraochilenoarto101;Código Civüitalianoart. 1.329.EnEspaña,sibienlacuestiónesampliamentediscutida, pues se carece detextoclaro,asfloha resueltoelTribunalSupremo,sentenciade23demarzo de1988.Porfin, enEstadosUnidosesla soluciónadoptada porelart 48delRe.statementofContrats. EnChileuna sentenciaha señalado:La aceptación producida despuésde la muertedel oferenteesextemporáneaa1lllquese ignoreesehecho", Corte deApelacionesde Santiago,5 deagostode 1935,R e o ~ t ade Derec/wy}urisprudencia,tomo34, Santiago,seco 2,p.28.

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equidad y equilibrio justo de las prestaciones. Estaúltima es la soluciónadoptada, por ejemplo, en el arto 1.156 del Código Civilargentino.

Por su parte, el Código de Comercio chileno art. 101, que sigue el criterio clásico, nada dice sobre la indemnización de perjuicios. Luego,veremos si es posible aceptar su procedencia de acuerdo con las reglasgenerales de la responsabilidad civil.

b. Para otros, normalmente quienes ven en la oferta una declaración un -lateral de voluntad vinculante, la oferta es transruisible. Dado que seentiende que la propuesta hace nacer una obligación, la cual es, comoen general toda obligación, transruisible de acuerdo con los principiosdel Derecho Sucesorio. Por lo demás, noaparece razón alguna para queno sea considerada transruisible, siendo, además,útil por las necesidadesde la seguridad del tráfico. Es la solución normalmente adoptada porla doctrina y legislación alemana . Y pese a que sus textos, afirma locontrario, es la reclamada intensamente por la doctrina anglosajona.

c. El criterio mixto. Si bien no es planteado generalmente, nos inclinamospor un criterio mixto, siguiendo la regla del arto 1.330 del Código Civilitaliano. De acuerdo con esta regla, que hace excepción a la general dela intransruisibilidad de la oferta del art. 1.329, la oferta será transruisiblecuando el declarante sea un empresario y actúa dentro del ejerciciode su empresa. Se trata de una regla aplicable entre comerciantes, ytambién al caso de los contratos de consumo , claramente de utilidadpara la seguridad del tráfico.

Esta solución, regla general de intransmisibilidad, con la excepción entrecomerciantes y respecto de los contratos de consumo, nos parece la más adecuada y la que mejor responde a las necesidades de la economía actual. Entodo caso, vale apreciar que no parece haber ninguna razónjuridica poderosa,más allá de la tradición dogmática, para negar la transruisión .

5.2.3.3. La revocación de la oferta.El dogma de la revocabilidad de la oferta

Entendido el contrato como acuerdo de voluntades individuales librementemanifestadas, mientras ese acuerdo no se produce, la voluntad individual

64 BGB, párrafo 130; ENNEccERus, KIppy WOLFF(n. 55), p. 244. En Estados Unidos portodos Fuller citado por Fernando PuIG BRUTAUFundamentos deDerecho i v i ~Barcelona, Bosch,1978, tomo I1, p. 223.

6 VideG. RrvOLTAProposte e accetta¡joni nell esercizio dell empresa,Padova, Silloge in onorei Giogio, 1992,vol. II) pp. 1-20; Renato SCOGNAMIGUOComentario arto 1330 Codice Civile,

Roma, Editorial Roma, 1990.66 Compartimosla opinión de MARTiNEZGAU.EGO (n. 49), p. 56.

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LGUN S CUESTIONES cnJ LES EN TORNO L OFERT Y LA ACErTACION

es libre para volver sobre sus pasos y revocar la oferta, cualquier otra reglaimplica constreñir la voluntad libre y es contraria a la esencia de la tesis delcontrato como creación de la voluntad. Esta tesis, que consagraa la revocacióncomo derecho del oferente, ha sido objeto de críticas, en especial desde elDerecho de Comercio Internacional, que ve en ello un riesgo de los negociosy un .atentado al deber de lealtad entre profesionales del comercio .

La revocabilidad de la oferta fue elevada a la categoria de dogma, enespecial, por los grandes juristas franceses del siglo XIX . En palabras deRoberto J. Pothier:

No puede haber obligación, sin haber un derecho que en contradel obligado adquiera la persona hacia la cual esta obligación se hacontraído. Del ruismo modo que yo no puedo por mi sola voluntadtransferir a alguien un derecho sobre ruis bienes, si su voluntad noconcurre para adquirirlo, no puedo tampoco por mi promesa otorgar aalguien un derecho contrarui persona hasta que su voluntad concurrapara adquirirlo, por la aceptación que ella haga de rui promesa .

No obstante las criticas, sigue siendo el principio dominante el que postulala revocabilidad de la oferta . Incluso, es el principio que consagra el arto16 de la CV, siempre y cuando, como resulta obvio, no haya sido el propiooferente el que estableció un plazo de vigencia de su oferta, hipótesis que yahabía recogido parte de la doctrina clásica citada.

¡¡ En Chile vide Guillenno ACUÑAEl contrato internacional, problemas relativos asu negociación y perfeccionamiento , en Cuadernos de ExtensiónJuridica, voL 6, Santiago,Universidad de los Andes, 2002, p. 179.

68 Por todos, Roberto José LAuRENTPrinapes de Droit CivilFranfais, Paris, Biblioteca deJurisprudencia, 1878, tomo xv, p. 540, n. 469.

69 POTHIER Traité de l Vente Paris, 1835, pp. 14-15, n. 32.ill En Chile, Arturo ALESSANDRIDe l compraventa y promesa de venta, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile,p. 82. Avelino LEóN, De l voluntad capacidad en /os actos urídicos Santiago,EditorialJuñdica, 1942, p. 109, n. 69. En Argentina, es la regla aceptada por la doctrina ytiene consagración en arts U50, 1.154 y 1.156 del Código i v i ~de acuerdo con ellos se señalaque la retractación debe efectuarse antes que el aceptante haya expedido, a su vez, su propiaaceptación, pues expedida ésta el contrato está perfecto (1.154). En caso que la retractación esexpedida antes de la expedición de la aceptación, pero aquélla es recibida luego de que ésteha despachado su aceptación, por aplicación del artoU56, el aceptante que ha incurrido engastos o sufrido pedidas tiene derecho a reclamar pérdidas e intereses. En España es la soluciónaceptada por la doctrina autorizada, D f E Z ~ P I c Z O(n. 59), dí, p. 295. Igual regla en los clásicos,CoUN y CAPITANT(n. 62), p. 555 YMarcel PLANIOLy George RIPERT, Tratada práctico de DeredwCivilfiancés, Buenos Aires, La Ley, 1951, tomo 6, p. 177, n. 131. Respecto de la situación actual

en Francia, vide GHESTIN (n. 47), p. 274.

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Cosa diversa es la opinión que se adopte acerca de la eventual responsabilidad civil en que pueda incurrir quien se retracta. Ponemos atención en estadiferencia,pues suele ser referida en forma confusa por la doctrina, al menoscbilena 7 Revocabilidad y responsabilidad, aunque relacionados son temasdistintos. La primera se refiere exclusivamente a reconocer, o no, la posibilidaddel proponente de desdecirse, lo cual significa que el oferente no tiene obliga-

ción alguna de mantener su propuesta, ni, aun, algún tiempo, esto hasta que sehaya formado el contrato. La segunda, es el problema de determinar si surge,para el oferente, el deber de reparar los perjuicios causadospor su retractación.Así, por ejemplo, entre los autores que sostienen el dogma de la revocabilidadde la oferta hay quienes, acto segnido,advierten que ello es sin perjnicio de laresponsabilidad del oferente por los daños causados a los destinatarios de laoferta . Otros, en cambio. llevaron el principio hasta sus extremos de maneratal que no aceptan la responsabilidad del oferente en caso de revocación niconsideraban posible calificarde culpable al retiro de la propuesta . Por otrolado, cualqniera sea la posición que se adopte sobre la revocabilidad, es in-dependiente del problema de la responsabilidad civil que pueda reconocerseen la ruptura de los tratos anteriores a la oferta. En tal caso, nadie discute quees posible retirarse de las tratativas previas a la oferta en libertad, quedandopor definir, según veremos, si existe la posibilidad de calificar esasrupturas deinjustas y derivar de ello el deber de reparar los daños causados.

La regla usualseñala que es posible hasta queesté perfeccionado el contrato-por ejemplo, y por todos el art. 16 de la CV . La regla, en apariencia simple,se complica y genera problema, porque las reglas que se aplican para tener porperfeccionadoel contrato varian en doctrina y derecho comparado. Siendo di-verso el criterio para determinar cuandoha nacido el contrato, necesariamentesecondiciona la decisión del momento hasta el cual tiene valor la retractación.

Otra cuestión relacionada a lo que venimos desarrollando es la situaciónen que el propio oferente ha renunciado a su derecho a revocar sea indefinidamente o por l tiempo o en las condiciones que indica. Se ha sostenido, y noparece objetable, que ello es perfectamente posible, pues se trata de una libredisposición del declarante . En este aspecto hay quienessostienenque la fijación

71 Porejemplo,en FranciscoGALLEGUILLOS,Teoría del consentimienltJ Santiago,EditorialJurídicadeChile,1990,p.278.VODANOVIC(n. 19),tomoIV,pp.81-84;Horado ARELAEsPEJO,Formación delconsentimienltJ en los contraltJsconsensualesen elDerecho chilenoe taliano memoriadeprueba, Santiago, Universidadde Chile, 1961, p. 29.

Por todos POTIlIER n. 69).Por todos LAURENT n. 68), pp. 553·555, n. 481.

74ElCódigo ivil italiano reconoceuncasode oferta irrevocable por ley. Artículo1.333,quedispone,enresumen,queesirrevocablela ofertadeun contratoenquesólosurgenobligacionesparaeloferente.

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ALGUNASCUESTIONES/l.Cl1J/l.l..ESEN TORNO/1 LA OFERTAY LAACEITACIÓN

de un plazo no impide la revocación de la oferta, sinosólo da derecho a solicitarla indemnización de perjuicios 7; Dentro de quienes defienden esta postura,algunos señalan como excepción el caso en que pueda ser posible desprender,de la forma en que ha sido efectuada la oferta, que seria categóricamente irrevocable. La doctrina mayoritaria adscribe a la tesis contraria, la oferta a plazoobliga al oferente y no puede ser revocada . Por tanto, si interviene aceptación

valida el contrato se forma, aun, contra la revocación del proponente. Es lasolución adoptada en la CV y los principios de Unidroit art. 2.4).

5.2.3.4. Distinción entre oferta propiamente tale invitaciones a hacer ofertas

Un estudio de la práctica de los negocios releva la existencia de una seriede actos destinados a generar e, incluso, proponer futuros contratos, sin quepuedan ser catalogados de auténticas ofertas , al menos en el sentido técnico-juridico que hemos referido. Por cierto, que no deben ser confundidos con lostratados en general bajo el nombre de tratos previos. Nos referimos a actos quese presentan normalmente como ofertas, pero que en realidad no 1 son pese

a queconfrecuenciaselesconfunde,incluso, existiendotesis,a nuestrojuicio,equivocadas, que las consideran derechamente ofertas . En la actualidad,se lesconocecomo invitacionesa hacerofertas . Lasmásconocidasson lasubastay la licitación, pero, aun, se ha estimado como tal a la publicidad comercial.

No son exactamente tratos previos, pues no buscan explorar posibles futu-ros contratos, sino celebrarlos. Tampoco son ofertas, pues ellas no contienenlas condiciones completas del acto tales como: precio, plazos de ejecución,etc., es decir, no son autosuficientes. Lo que pretende el proponente es atraera los interesados para que le hagao ofertas con la finalidad de celebrar elnegocio que, en general, ha descrito, pero al cual le faltan elementos talescomo el precio u otras circunstancias sustantivas.

Esta categoria, que podriamos situar entre los tratos previos y la ofertapropiamente, como se dijo, es conocida entre los juristas bajo la categoria

75JoannaSCHMIDT,Lasanctiondelafauteprécontractualle ,en ue Trimestrielle e droiti v i ~N° 1,París,1974,p. 46Y itaen el mismo sentidoa F Chabas.Desdeel año 1978por

leyes especiales sehaestablecidola irrevocabilidadde la oferta durantecierto plazo.ro En Franciaya Pothierlo sostenía.Por todos Henriy LeónM ZE UD y AndréTUNe

Leccionesde erecJw i v i ~Buenos Aires,1960, p.155.EnArgentina portodosBREBBl (n.46),p.62.EnChileestáexpresamenteresueltoenel Códigode Comercioquelaoferta sujetaa plazoobligaal oferentearto99.

77YaMarcelPlanioly George Ripertfonnulabanuna serieprevencionessobreactos queno constituyenofertas,comolas quellamaofertasincompromisoy merasnegociacionesTraitépractique e Droit ivil Franfais edición en español,Cuba,Bosch, 1958, tomoVI,n. 127-130,

78 AlonsoGete,citadoporMARTINEZ GALLEGOS(n.49),p. 32n. 18.

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deinvitacionesa ofrecer,tomando la nomenclatura delDerecho alemán .No son, pues,ofertas. Éstasprovendrán de losinteresados queacerquen suspropuestasa quieninvita, elcualelegirá la mejor proposición y aceptándolasetendrápor formadoelcontrato.

Esmás,partedela doctrina ha creado toda una interpretación doctrinalparalapublicidadcomercial entendida comouna delasinvitaciones a hacer

ofertaso in.itatio ad offerendurrf°.

6 L ACEPTACIÓN'1

Seentiendeporladeclaración o acto deldestinatario de la propuesta en quemanifiestasuconformidadconella.Sibien seha sostenido locontrario estimarnosquelaaceptación nopuede ser catalogada deactorecepticio sinantespronunciarsepor alguna delas tesispropuestas para detenninar elmomentoenqueseformael contrato. Si se acepta que elcontrato se forma cuandoeloferenteha tomadoconocimiento de la aceptación o éstaha llegado a supoderdedisposición,podremos afirmar quela aceptación esrecepticia. Porsuparte,sisesiguen lastesis dela aceptación o la expedición o envío, lasquenormalmentenosonseguidas enla moderna doctrina, ni en elDerechoComparado,necesariamente ellose contradice conestimar al acto comorecepticio,pueselcontrato seentiende formado conindependencia absolutadesila conformidadha llegado a poder deloferente.

Laaceptaciónha deserpura y simpley debeser oportuna, esdecir,ha dehacersemientrasla ofertaestávigente.La cuestiónmásdiscutidaenrelación conenaesdesdecuándoseentiende formadoelcontrato, siendo susextremoslasconcepcionesquesostienenquebastaqnela aceptaciónseformule,por un ladoy,porelotro,loqueexigenque laaceptaciónsea conocida por eloferente.

6.7. La aceptación puede ser expresa ácita

Comotoda manifestaciónde voluntadpuede ser expresa o tácita.Seráexpresacuandose comuniquepor medios clarosy precisos destinados a dicho fin,

79 VuleFrancescoMESSINEO,Doctrina general del Derecho, Buenos Aires,Europa-América,1952,p.220.ENNECCERUS,K¡pp y WOLFF(n.55).

8{ DiEz-PICAZO(n.59),tomo1 IntroducciónTeoría delContrato ,p.327,párrafo8, n.54.SI VuledetalladamenteenelDerecho español,MARTÍNEZ GALLEGOS(n.49), p.73.82 FernandoLóPEZ DEZAVAUA,Teoría delos contratos, BuenosAires,Universidad,1997.83 Incluso,seha llegadoa reconocercomoaceptacióna lasdeclaracionesnegligentesde

voluntad.Es decir,a quiendespliegaconducta descuidada quehacecreer legítimamenteenotroquehaaceptadolopropuesto.

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ALGUNAS CUESTIONESAC'ruALESENTORNOA LAOFERTAY LAACEPTACIÓN

aunque no requiere de formasespeciales, salvo que enla oferta o en actospreparatorios o tratativas previas sehubiere dispuestou acordado una formaespecial enquela aceptación ha debido ser dada o comunicada. Porsuparte,la aceptación tácita supone queel aceptante realice actosque,calificadosobjetivamente, siguifiquenconformidad con la oferta.

Enla jurisprndencia española se ha desarrollado la diferencia entre de

claración, para referirse a la manifestación expresa y comportamiento parareferirse a la tácita.También seha llamado, endoctrina, a la expresa comola aceptación por palabras y la táCitaaqniescencia por hechos o actos .Locierto, queesindudable quela calificacióndeactos, hechoso comportamientoscomomanifestaciones tácitas de aceptación y por quéno deexpresas- esuna cuestión quedependerá de la casuística propia decada sistema .

6.2. La aceptación debe ser pura y simple .Criterio tradicional

Comoyahemosexpresado,setrata dequedebeexistiruna coincidencia entrelaaceptacióny lapropuesta,sinestacoincidencia absolutadevoluntadesel contratono nace. Estaregla,tal vezlamás discutidade todas lasclásicas,sibienresultateóricamente irreprochable,seha mostradoinsuficienteen la realidadyprácticacomercialy ensuaplicación estrictasecorreelriesgode dejarsin soporte contractualagran númerodeoperacionesdecomercio.Alestudiarelmomentodeformacióndel contratoprofundizaremoselproblema y susmodernassoluciones.

6.3. La aceptación debe ser oportuna.Ha de hacerse mientras la ojérta esté vigente

Enciertos casos,cuando ha sidoregulado, la aceptación debe ser dentro delosplazos señalados en la ley

84 El Códigl Civilde México,arto1.803,luego derecientereforma, incluyeen la fonnadeexpresióndelaspalabras a lasverbales,lasescritaso lasfonnuladas por medios electrónicos.

S5 Porejemplo,videel arto1.327del Código Civilitalianoy loscriteriosquecontieneparacalificarla manifestacióndevoluntad. TambiénloscomentariosdeFrancescoGALGANO Negociojurídico, Valencia,CiudaddeValencia,1992,p.85Y s.

Sobredela necesidaddecoincidencia de lasvoluntadescomofundamento delcontratovid. en España, fuerade lasobrasgenerales de DerechoCivil;BIasPérezy José AlguerenENNECERUS,}(¡PP y WOLF(n.55),p. 242;EduardoDAN2, Lainterpretación de losnegociosjurídicos , en Revista de Dereclw Privado, tomon, Madrid, 1955;SastreROCA,«EstudiosdeDerecho Privado ,en Revista de DerecM Privado, tomoT 1948,pp. 1 ~ 4 8Enargentina,Jorge.lAGO,El consentimientoen loscontratosy teoría de l lesiónBuenosAires,Editorial Universidad,1981,p. 17;en ChileDOMlNGUEZ(n.54),p.46;AvelinoLEÓN,De In voluntad y n capaddad enelDeredlO Civi( Santiago,Editorialjurídica de Chile,1952,p.84.

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La oferta debe ser aceptada mientras esté vigente. El Código de Comerciochileno contiene aquíuna regla particular que fija el momento en que la aceptación ha de ser dada. En sus arts. 98 Y99 dispone que la propuesta hechaen forma verbal, requiere la aceptación, en el acto de ser conocida por lapersona a quien se dirige. Si la propuesta se ha dirigido por escrito, deberá seraceptada o desechada dentro del plazo de veinticuatro horas, si la persona aquien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente o a vueltade correo si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos la propuesta setendrápor no hecha aun cuando fuere aceptada.

Por el contrario, en algunaslegislaciones de protección al consumidor seplantea que la aceptación respecto de ofertas contenidas en eventos masivosde ventas, publicidades dirigidas por medios electrónicos y otros similaresnopueden ser emitidas de inmediato. La aceptación inmediata en tales casosvicia la voluntad. Se trata de evitar que el consumidor sea sorprendido porel despliegue demedios técnicos y de seducción y manifieste una voluntadirreflexiva. Es el mismo criterio protector del consumidor el que ha permitido el establecimiento de reglas que permiten la retractación, incluso,

luego de que el contrato se reputa ya legalmente formado. Es lo que ocurreen Chile con los nuevos articulos 3 y 3 bis de la ley 19.496 de protecciónal consumidor.

6.4. La aceptación puede retirarse'

Salvo que se acepte la tesis de que el contrato queda formado en el instantemismo que la aceptación es dada -que, por cierto, no conocemos legislaciones modernasque así lo dispongan-, ésta puede ser retirada por el aceptantehasta el momento en quese entienda formado el contrato. Si se acepta la tesismás usual en la legislación comparada, de que el contrato queda formado

cuando el asentimiento llega a poder del oferente -doctrina llamada de larecepción-,hasta ese momento es posible el retiro. Es la opción, por ejemplo,de la CV, arL 22.

S EnEspañaexistenopinionesensentidocontrario: ItaloMANRESA,Comentarioalart1262 del Código Civil , en Código Civilespaño, Madrid, 1950, número 8 vol. JI, p. 373.

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ALGUNASCUESTIOl\'ESACTUALESENTORNO l OFERTAY LAACEPTACIÓN

7 CUANDO SE ENTIENDE FOR;\lADOEL CONTRATO.

MOMENTO LUGAR. L s NUEVAS CONCEPCIONES

7 1 Momentode la formación del contrato

7.1.1. Teona de la declaración

Consisteen que elcontrato se entiende formado en el momento mismo en quese presta la aceptación, aunque el oferente lo ignore y el aceptante no hayaaún comunicado o siquiera intentado comunicar su decisión. Esta alternativa,en principio sólida desde lo abstracto, presenta inconvenientes evidentesparala seguridad del comercio. Porcierto, que, además, significa quela aceptaciónha de ser entendida como declaración de voluntad no recepticia, privando porsu efecto al aceptante, de toda posibilidad de retractarse de su decisión, puesexiste un contrato que ha quedado perfecto. De no ser así, ello significariaaceptar una hipótesis de desistimiento del contrato.

7.1.2. Teona de la emisión o de expedición

Aquí se señala que el contrato queda formado en el momento que el aceptante expide con destino al oferente su aceptación. Concretamente se tratadel momento en que el aceptante pierde la disposición libre del documentoen que va contenida su aceptación. En ese instante se dice, se adquiere lacerteza minima conveniente a la seguridad del tráfico.

7.1.3. Teona de la recepción

Para qnienes la proponen no basta con la expedición de la aceptación, sinoque debe haber llegado a destino. Se trata de que sea recepcionada por eloferente o sus agentes y que éste quede en condiciones de conocerla connormal diligencia. No es necesario que el oferente realmente esté informado,ni de su arribo ni de su conteni10. Por el contrario, basta con que esté

segura - oferta aceptacion

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