sección nº 01 de la audiencia provincial de madrid c/ de...
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Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035 Teléfono: 914934435,914934730/553 Fax: 914934551 SPP10 37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº
Origen: Diligencias Previas
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número … de Madrid
SENTENCIA Nº /2015
Presidente
…..
Magistrados
…
……
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia
Provincial el Rollo de Sala nº en el que aparecen como acusados por un delito
intentado de robo con violencia e intimidación con uso de arma, un delito contra
la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y un delito
de tenencia ilícita de armas:
-…, con NIE número .., natural de ., nacido el …, hijo de .., sin
antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 14 de julio de
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2014 hasta el 17 de noviembre de 2015, representado por la Procuradora de los
Tribunales doña .. y defendido por la Letrada doña ….
- …, con NIE número …, natural de .., nacido el .., hijo de .., sin
antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 14 de julio de
2014 hasta el 13 de noviembre de 2015, representado por el Procurador de los
Tribunales don … y defendido por el Letrado don ...
- .., con NIF número …, natural …, nacido el …, hijo de …, con
antecedentes penales no computables en este procedimiento y privado de libertad
por esta causa desde el 14 de julio de 2014 hasta el 13 de noviembre de 2015,
representado por el Procurador de los Tribunales don .. y defendido por el
Letrado don ...
- …, con DNI número .., natural de Madrid, nacido .., hijo de ., sin
antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 14 de julio de
2014 hasta el 13 de noviembre de 2015, representado por el Procurador de los
Tribunales don … y defendido por el Letrado don …..
-XX, con DNI número …, natural de …, nacido el .., hijo de …, con
antecedentes penales no computables en este procedimiento y privado de libertad
por esta causa desde el 14 de julio de 2014 hasta el 13 de noviembre de 2015,
representado por la Procuradora de los Tribunales doña … y defendido por la
Letrada doña Mireia Balaguer Bataller.
Habiendo sido parte los referidos acusados y el Ministerio Fiscal
representado por el Ilmo. Sr. Don … en el ejercicio de la acción pública.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado número …
de la Comisaría de … que dio lugar a las Diligencias Previas número … ante el
Juzgado de Instrucción número …. de Madrid y, por deducción de testimonio, a
las Diligencias Previas número …..
El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación calificando
provisionalmente los hechos como constitutivos de: un delito intentado de robo
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con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, en casa habitada,
de los artículos 237, 242.1.2 y 3, 16 y 62 del Código Penal, un delito de tenencia
ilícita de armas del artículo 564.1.1º y 2.1º y 3º del Código Penal en relación con
el 3.1º del Reglamento de Armas, y un delito contra la salud pública del artículo
368.1 inciso primero del Código Penal en su modalidad de sustancia que casusa
grave daño a la salud, solicitando para cada uno de los cinco acusados por su
participación en concepto de autores y sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de las siguientes
penas: por el primer delito cuatro años y dos meses de prisión con la accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena; por el segundo delito dos años y seis meses de prisión con
la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena; y por el tercer delito cuatro años de
prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 28.461,65 euros con
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses; comiso de
la sustancia intervenida y pago de costas conforme al artículo 123 del Código
Penal.
Las defensas en igual trámite, negando los hechos de la acusación
solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos con todos los
pronunciamientos favorables a excepción de la defensa de … que no presentó
escrito de conclusiones provisionales.
Segundo.- Señalada la vista oral para los días 10, 11 y 12 de noviembre de
2015 se celebró con asistencia de todas las partes.
El Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales
en el sentido de solicitar para el acusado … y por aplicación del artículo 89.5 del
Código Penal, la expulsión del territorio nacional una vez alcanzado el tercer
grado o las tres cuartas partes de la condena.
La defensa de … las elevó a definitivas manteniendo la cuestión previa de
nulidad planteada el inicio de las sesiones del juicio, y, alternativamente, calificó
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los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del
artículo 564.1 y 2 del Código Penal solicitando la imposición de una pena de dos
años de prisión.
La defensa de … aportó escrito de conclusiones definitivas solicitando la
libre absolución de su patrocinado y, alternativamente y en cuanto a la salud
pública, consideró que el delito lo sería en grado de tentativa inacabada con la
consiguiente rebaja en dos grados de la pena.
La defensa de … elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
La defensa de .. elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Y la defensa de XXX solicitó con carácter alternativo la apreciación de la
circunstancia atenuante muy cualificada de haber actuado a causa de su grave
adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal así como
de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, invocando además
la aplicación del actual artículo 80.5 del Código Penal a los efectos de apreciar en
sentencia, para el caso de condena, la suspensión de la pena conforme al
mencionado precepto.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que sobre las 14,15 horas del día 14 de julio de 2014,
los acusados …, mayor de edad, natural de .., en situación regular en España y
sin antecedentes penales, xx, mayor de edad y con antecedentes penales no
computables en la presente causa, y .., mayor de edad y sin antecedentes penales,
natural de … y en situación irregular en nuestro país, se dirigieron a la calle .. de
Madrid para una vez en el lugar y en compañía de otra persona no identificada,
puestos de común acuerdo y movidos por ánimo de ilícito enriquecimiento,
accedieron a la vivienda sita en la puerta … del primer piso tras franquearles la
entrada su morador …., irrumpiendo al grito de “alto policía” y exhibiendo XXX
una pistola semiautomática detonadora marca … con número de serie ….
diseñada para el disparo de cartuchos metálicos detonantes del calibre 9 mm, de
16,5 cm de longitud total y con el acabado de sus piezas metálicas de color negro
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montando cachas de pasta picada del mismo color de una sola pieza, sin
anagramas.
Una vez dentro de la casa los asaltantes maniataron y tumbaron en la
cocina a …, quien se encontraba casualmente en la vivienda, permaneciendo uno
de ellos custodiándole para evitar que pudiera levantarse del suelo. Mientras
tanto los demás registraron la casa apoderándose de una serie de objetos entre
ellos ordenadores y otros efectos propiedad de …, además del teléfono y el reloj
propiedad de … a quien igualmente registraron sin encontrar en su poder otros
objetos de valor.
Pasados unos minutos los acusados y su acompañante abandonaron la
vivienda, siendo los primeros detenidos por funcionarios policiales en la puerta
de la finca sin lograr por este motivo su propósito lucrativo, recuperándose la
totalidad de los efectos sustraídos.
En ese momento le fueron ocupados a XXX dos cilindros transparentes
contendiendo en su interior 40,051 gramos de cocaína con una pureza del 41,6%
que no consta los tomara del interior del domicilio de … para su posterior
distribución a terceras personas.
No ha quedado acreditado que entre los efectos sustraídos se encontrara un
cilindro prensado con papel plástico conteniendo en su interior 204 gramos de
cocaína con una pureza del 41,6%.
Tampoco ha quedado acreditado que los acusados .., mayor de edad y sin
antecedentes penales, y .., mayor de edad, natural de .., en situación regular en
España y sin antecedentes penales, accedieran al señalado domicilio o de alguna
otra forma participaran en los hechos descritos.
… portaba en el interior del vehículo del que era usuario, .. con matrícula
.., una pistola semiautomática, carente de marca, modelo, número de serie y
troqueles de bancos oficiales de pruebas, diseñada para el disparo de cartuchos
metálicos del 8,8 x 18 mm, la cual se encontraba en buen estado de conservación
y cuya uña extractora había sido diseñada de forma artesanal ya que no se
correspondía con las montadas por el fabricante; arma de la que acusado carecía
de la obligatoria guía de pertenencia así como de la obligatoria licencia.
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…, …, XXX y … han estado privados de libertad por esta causa desde el
día 14 de julio de 2014 hasta el día 13 de noviembre de 2015.
… ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 14 de julio de
2014 hasta el día 17 de noviembre de 2015.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La defensa de .. reprodujo con carácter previo al inicio del
acto del juicio su solicitud de nulidad de las intervenciones de las
comunicaciones y posteriores escuchas telefónicas que dan origen a la presente
causa; solicitud a la que se adhirieron las demás defensas.
Sostienen en apoyo de esta pretensión que no se ha procedido en el
presente caso de acuerdo a lo establecido constitucionalmente para garantizar una
legítima vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones prevenido en
el artículo 18 CE, provocando una nulidad insubsanable que arrastra a todas
aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las
intervenciones telefónicas en las que se aprecie conexión de antijuridicidad.
Y ello por cuanto el oficio policial del cual trae causa el auto de fecha 26
de junio de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción número .. de Madrid en el
seno de las Diligencias Previas número … que autoriza la intervención del
teléfono móvil número …, no arroja ningún resultado sobre la investigación que
previamente se estaba llevando a cabo de la que la policía se separa para tratar de
descubrir de manera general o indiscriminada, actos delictivos. Tanto es así que
de esta intervención surge el posterior oficio de 10 de julio de 2014 en el que se
solicita la ampliación de la investigación a un posible tráfico de sustancias
estupefacientes. Solicitud que es denegada por auto de fecha 12 de julio de 2014.
Concluye la petición de nulidad de las defensas alegando que ante este
corte en la investigación, la policía solicita al Juzgado de Instrucción con fecha
15 de julio de 2014 mandamiento de entrada y registro en los domicilios de los
cuatro posibles autores del único hecho investigado, esto es, el robo con
violencia ocurrido el día 22 de mayo de 2014 en la calle … de Madrid, lo que
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evidencia que ya se sabía y conocía perfectamente la identidad de los individuos
e incluso que les tenían localizados a lo largo de todas las solicitudes que se
realizan para tratar de averiguar sus domicilios, lo que no era cierto.
En respuesta a esta cuestión previa es preciso traer a colación la STS de 9
de enero de 2014, en la que se establece que el Tribunal Constitucional ha
precisado, en lo que respecta a los indicios necesarios para autorizar una
intervención telefónica, que deben ser algo más que simples sospechas pero
también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el
procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos
que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que
no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base
real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito,
sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse
las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las
comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de
prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que
surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se
desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a
las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto
pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de
contenido (SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001;
202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009;
5/2010; y 26/2010).
Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos
objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser
justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 138/2001 y
167/2002).
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios
objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la
resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si,
integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los
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elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar
a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos
fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997;
166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003;
261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).
Aplicando los parámetros expuestos al presente caso, y si bien es cierto
que la nulidad que se invoca se refiere al auto de 26 de junio de 2014, se hace
necesario analizar el desarrollo de la totalidad de la investigación llevada a cabo
hasta esa fecha de forma que puedan ser valorados todos los elementos de juicio
necesarios para emitir un pronunciamiento.
Los hechos que dan lugar a la incoación de las presentes actuaciones
tienen lugar el día … cuando …. denuncia que ha sido víctima de un robo
violento ocurrido en su domicilio de la calle … de Madrid protagonizado por tres
individuos que, en algún momento de la huida, emplearon un vehículo .. . color
oscuro con matrícula número … conducido por un cuarto individuo.
Por auto de fecha 2 de junio de 2014 el Juzgado de Instrucción número …
de Madrid al que por turno de reparto correspondió el atestado instruido con
motivo de estos hechos, acordó oficiar a la Dirección General de la Policía a fin
de practicar gestiones encaminadas al esclarecimiento de los mismos.
Con esa misma fecha se remitió por el Grupo … de la Brigada Provincial
de Policía Judicial de Madrid oficio número … solicitando al Juzgado de
Instrucción la intervención, observación, grabación y escucha de las
comunicaciones telefónicas y demás datos asociados a las mismas, de cuatro
números de teléfono: el ….., pertenecientes los dos primeros a .., tomador del
seguro del vehículo …. y reconocido fotográficamente por el testigo … como el
hombre que conducía el vehículo el día 22 de mayo de 2014; el tercero a …,
reconocido fotográficamente por los testigos .. y … como uno de los hombres
que salió corriendo del portal de la calle … de Madrid el día 22 de mayo de 2014
y subió a un autobús de la línea ..de la EMT y de domicilio desconocido; y el
cuarto a …, reconocido fotográficamente por los testigos … como uno de los
hombres que accedió a su domicilio el día 22 de mayo de 2014 encañonándole y
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tirándole al suelo para atarle e inmovilizarle, y por los testigos …. como una de
las personas que salió a la carrera del portal tras el robo y de domicilio
desconocido. Estando sin identificar el cuarto asaltante.
Solicitud que se basaba en la necesidad de continuar con las gestiones
llevadas a cabo tendentes al esclarecimiento del hecho delictivo investigado así
como la identificación y en su caso localización del cuarto autor a fin de poner a
todos ellos a disposición judicial.
Con fecha 4 de junio de 2014 se accedió por el Juzgado de Instrucción
número .. de Madrid a lo solicitado, decretando asimismo el secreto de las
actuaciones por tiempo no superior a un mes. Y ello por encontrarnos, dice la
instructora en la resolución, ante unos hechos de graves consecuencias sociales,
habiendo sido identificados tres de los autores y existiendo fundados indicios de
que mediante la intervención acordada pueden descubrirse hechos y
circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de robo con violencia o
intimidación.
Este primer auto tiene su origen, por tanto, en un oficio bien
fundamentado y en él se valoran correctamente los datos fácticos aportados por
la policía solicitante. Sin duda era adecuada y proporcional la intervención
telefónica que se pedía en ese momento. Se trata, en definitiva, de un auto
absolutamente respetuoso con las exigencias constitucionales y su necesidad
resulta obvia al no estar identificado uno de los autores del delito de robo con
violencia y con uso de arma ocurrido en un domicilio por lo que las
comunicaciones entre los que ya aparecían reconocidos fotográficamente por la
víctima y otros testigos pudieran facilitar datos al respecto y permitir además la
localización de todos ellos.
Con fecha 13 de junio de 2014 se da cuenta por la policía del resultado de
la investigación y de las observaciones telefónicas. En este oficio número … se
participa que en ninguno de los cuatro teléfonos intervenidos se ha producido
comunicación, si bien el número .. utilizado por … sí ha recibido varios intentos
de comunicación encontrándose el terminal apagado. Por otro lado se da cuenta
del resultado de las distintas vigilancias llevadas a cabo centradas en el
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seguimiento del vehículo .., pudiendo determinar que el conductor habitual es el
investigado … con domicilio en la calle ..., de Madrid, quien hace uso de varios
teléfonos y en concreto de uno con un determinado número de IMEI y de IMSI
cuya intervención se solicita para poder localizar y desarticular el grupo criminal
investigado y en su caso lograr demostrar su grado de implicación y participación
en la perpetración del hecho delictivo que motiva las actuaciones.
Por auto de fecha 13 de junio de 2014 se accede a lo solicitado y se
acuerda el cese de la intervención acordada en relación a los teléfonos …. por
falta de actividad.
El siguiente oficio policial con número … es de fecha 23 de junio de 2014
y en él se da cuenta al Juzgado del resultado de la investigación. Y se pone en
conocimiento de la Juez que si bien el teléfono nº … se encuentra activo, no se
han producido gran número de llamadas y del contenido de ellas no se han
podido sacar datos de interés para la investigación. Si bien se han producido en el
teléfono nº .. gran número de intentos de comunicación, teniendo especial
importancia los procedentes del teléfono nº …, el cual había sido facilitado en un
atesado de la Comisaría de .. el día 15 de abril de 2014 por .., quien figura
domiciliado en la … y en la calle …, no estando confirmado hasta el momento.
El día 18 de junio de 2014 se procede al reconocimiento fotográfico de …
por parte de … con resultado positivo, identificándole este testigo como una de
las personas que salió del portal de la calle … justo inmediatamente después de
haberse producido el robo del día 22 de mayo de 2014.
En este mismo oficio se da cuenta por la policía, además, del contenido de
otras conversaciones protagonizadas por … a través del teléfono nº …, en las que
según la policía se podría estar haciendo mención a algún tipo de sustancia
estupefaciente. Y se acaba solicitando la intervención del teléfono nº …. del que
es usuario …. así como la identificación del tráfico de llamadas entrantes y
salientes del número … entre las 17:25 horas del día 18/06/2014 y las 18:30
horas del día 18/06/2014, continuando con la intervención de los terminales
previamente autorizados en fecha 04/06/2014 y 13/06/2014 que a la vista de lo
analizado siguen siendo de interés para la investigación.
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Y todo ello según la policía, de nuevo, para poder localizar y desarticular
el grupo criminal investigado y en su caso lograr demostrar su grado de
implicación y participación en la perpetración del hecho delictivo que motiva las
presentes actuaciones.
Por auto de fecha 23 de junio de 2014, el Juzgado de Instrucción acuerda
la intervención del teléfono nº … perteneciente al abonado …, contra quien se
dirige el procedimiento, al existir también fundados indicios de que mediante la
interceptación de los datos asociados a su teléfono pueden descubrirse hechos y
circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de robo con violencia o
intimidación en el que pudiera estar implicado.
Con fecha 25 de junio de 2014 se remite al Juzgado un nuevo oficio
policial con número … en el que se hace constar que a esa fecha se hace difícil la
localización de los individuos autores de la detención ilegal y robo con violencia
e intimidación que motiva la presente, dado que las comprobaciones de los
domicilios de los investigados han sido infructuosas y que los autores de los
hechos siguen en predisposición de cometer hechos de similares características al
denunciado creando este tipo de delincuencia gran alarma social, por lo que se
solicita la intervención del teléfono nº … utilizado por …., continuando con los
previamente autorizados que continúan teniendo interés para la investigación.
El Juzgado de Instrucción autorizó por auto de fecha 26 de junio de 2014
la intervención del número de teléfono solicitado, al determinar que …. podría
resultar implicado en un presunto delito de robo con violencia e intimidación y
existir fundados indicios de que mediante dicha intervención podrían descubrirse
hechos y circunstancias de interés sobre la comisión del delito.
Con fecha 4 de julio de 2014 se dejó sin efecto la intervención del teléfono
nº … del que es titular el imputado … y se prorrogó el secreto de las
comunicaciones por tiempo no superior a un mes.
La policía remitió un nuevo oficio número 18.960 de fecha 10 de julio de
2014 dando cuenta de las intervenciones telefónicas. En él se expone que a lo
largo de la investigación se han realizado diversas gestiones en orden a localizar
a los identificados como autores del delito de robo cometido en la calle . de
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Madrid el día …. de 2014, habiendo logrado determinar hasta la fecha que los
investigados …, … y … han mantenido alguna reunión en distintos lugares del
barrio de … en Madrid, si bien no ha sido posible localizar el domicilio de dos de
los investigados.
Igualmente se dice que … tiene otros consortes delincuenciales con los
que concierta citas y reuniones en diferentes puntos de Madrid y con los que
posteriormente se desplaza para ver y planificar los diferentes “trabajos”.
Además, …. podría estar dedicándose al tráfico de estupefacientes ya que es
presumible afirmar en base a las intervenciones telefónicas que las víctimas son
personas dedicadas al tráfico de estas sustancias.
Por este motivo se solicita, de un lado y al ser difícil la localización de los
individuos autores de la detención ilegal y robo con violencia que motiva la
presente dado que la comprobación de los domicilios ha sido infructuosa y los
autores siguen en predisposición de cometer hechos de similares características al
denunciado creando gran alarma social, se continúe con la intervención de los
teléfonos nº … cuyo usuario es … y nº … cuyo usuario es …, la prórroga de la
intervención del IMSI … y del IMEI …, número de teléfono … cuyo usuario es
…, y se amplíen los motivos por los que se autorizó la presente intervención
incluyendo en los mismos el tráfico de sustancias estupefacientes.
Por auto de fecha 12 de julio de 2014 el Juzgado de Instrucción acordó
dejar sin efecto la intervención y escucha del IMSI y del IMEI asociados al
número …, y no ampliar el motivo de las intervenciones telefónicas vigentes,
siendo la fecha de vencimiento de la última de las intervenciones acordadas el 26
de julio de 2014 respecto del teléfono utilizado por ….
En esta resolución razona la Juez de Instrucción que el objeto de
investigación de las presentes diligencias es un robo con intimidación y arma de
fuego, que los presuntos autores están reconocidos por las víctimas e incluso que
del resultado de la inspección ocular practicada en el domicilio sito en la calle
….. de Madrid, se ha concluido la existencia de tres huellas halladas en una caja
de colonia de cartón que se corresponden con uno de los investigados. Y, que de
lo actuado se desprende que el Grupo .. de la UDYCO conoce que se reúnen por
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el barrio de … y que no ha podido localizar el domicilio de dos de los
investigados. Por ello estima que no concurren los requisitos necesarios para
acordar conforme a lo solicitado ya que no existe cobertura para ello, estando
identificados los supuestos autores, localizado uno de los domicilios, sin que lo
solicitado contribuya a esclarecer los hechos, siendo la medida desproporcionada
con el fin que se pretende estando únicamente pendiente de localización de los
otros dos identificados, no siendo posible decretar una intervención telefónica
para tratar de descubrir de manera general o indiscriminada actos delictivos como
sería el caso de un posible tráfico de estupefacientes que en todo caso sería un
hallazgo casual, debiendo ceñirse al objeto de las presentes actuaciones.
Sólo tres días después, el 15 de julio de 2014, el grupo … de la UDYCO
dirigió oficio al Juzgado de Instrucción solicitando auto de mandamiento de
entrada y registro para los siguientes domicilios:
-Calle … de Madrid, domicilio donde reside … y calle …. de Madrid,
domicilio donde se le ha visto entrar en repetidas ocasiones.
-Calle … de Madrid, domicilio donde reside ….
-Calle … Madrid, domicilio donde reside …..
-Y calle … de Madrid, domicilio donde reside …..
Y ello como consecuencia del dispositivo de vigilancia establecido el día
15 de julio de 2014 para tratar de localizar y en su caso detener a los investigados
por el robo cometido el día 22 de mayo de 2014. A las 12:20 horas se procedió a
la detención de … en la calle … de Madrid, a las 12:45 horas se procedió a la
detención de …. en la calle … de Madrid, y a las 13:10 horas se procedió a la
detención de … en la calle … de Madrid, mientras todos ellos deambulaban por
las inmediaciones de sus respectivos domicilios (folio 222).
… había sido detenido el día anterior con motivo de los hechos objeto de
las presentes actuaciones y el dispositivo de vigilancia dispuesto a la vista de los
datos de la intervención telefónica del número de teléfono … autorizada por auto
de fecha 26 de junio de 2014 cuya nulidad se solicita.
Una vez analizada la investigación en su totalidad podemos concluir:
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En primer lugar, que su objeto único lo constituía el robo con violencia o
intimidación cometido el día 22 de mayo de 2014 en el domicilio de la calle ….
de Madrid.
En segundo lugar, que desde el inicio de las actuaciones policiales tres de
los cuatro autores de ese delito se encontraban identificados por reconocimientos
fotográficos de la víctima y otros testigos.
En tercer lugar, y conforme al acta de vigilancia de fecha 4 de junio de
2014 que se acompañó por la policía con el oficio de fecha 13 de junio de 2014,
que el investigado …. tenía su domicilio localizado en la calle …. de Madrid.
En cuarto lugar, que con fecha 18 de junio de 2014 fue identificado por un
testigo el cuarto autor del robo en la persona de …, el cual figuraba domiciliado
en … y en .. en la calle …..
En quinto lugar, que en el oficio de fecha 25 de junio de 2014 se hace
constar por la policía la difícil localización de los autores del robo al haber sido
infructuosas las comprobaciones de sus domicilios. Oficio que dio lugar al auto
de fecha 26 de junio de 2014 que acuerda la intervención del teléfono nº ….
Finalmente, que la Juez de Instrucción, en el último auto de fecha 12 de
julio de 2014, fundamenta el mantenimiento de esta última intervención en que la
policía conoce que los autores del robo se reúnen por el barrio de .. pero no se ha
podido localizar el domicilio de dos de los investigados (.. y ..). Los cuales son
detenidos tras un dispositivo de vigilancia establecido el día 15 de julio de 2014,
el primero en la calle .. de Madrid y el segundo en la calle …de Madrid, mientras
deambulaban por las inmediaciones de sus respectivos domicilios.
Pues bien, a la vista de la declaración prestada en el acto del juico por el
funcionario de Policía Nacional número … conforme a la cual realizó un acta de
vigilancia el 6 de junio de 2014 durante la cual observaron a … y a … entrar en
dos domicilios en las calles … y …, se procedió por el Tribunal y a petición de la
defensa de XXX con base en el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, a solicitar la remisión de la referida acta la cual ha sido unida a la
causa.
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En este documento se hace constar, en efecto, el resultado de un
dispositivo de vigilancia correspondiente a esa fecha según el cual, pasadas las
17 horas y una vez en la zona de …, se puede ver a dos de los ocupantes
apeándose del vehículo … que parecen ser casi con total seguridad .. y .., no se
les encierra, .. en calle de … y a … en la calle …, probablemente el número …,
aunque por la zona en la que giró no hay que descartar el 1 o el 3. DEBE
CONFIRMARSE.
De conformidad con el contenido del oficio de fecha 15 de julio de 2014,
es la observación del teléfono nº … autorizada por auto de fecha 26 de junio de
2014 la que permitió determinar que … pudiera estar preparando un nuevo robo
con violencia e intimidación.
Por este motivo se estableció sobre las 07:00 horas del día 14 de julio un
dispositivo de vigilancia en torno al vehículo … que culminó con la detención de
los cinco acusados en la presente causa sobre las 15:00 horas de ese mismo día
en la calle … de Madrid como resultado de los datos obtenidos de la observación
telefónica de los que se infería la posibilidad de que se estuviera produciendo un
ilícito penal.
A la vista de lo expuesto podemos afirmar que cuando con fecha 26 de
junio de 2014 se procedió por el Juzgado de Instrucción a autorizar la
intervención del teléfono que permitió la detención de los hoy acusados, ya
estaban identificados mediante sólidos indicios los cuatro presuntos autores del
hecho investigado, es decir, del ocurrido el 22 de mayo de 2014. Y dos de ellos,
… y ..., se encontraban además localizados. Quedaba sólo por determinar, como
decía la Juez, el domicilio de los otros dos investigados, … y ….
Sin embargo todo parece indicar que los agentes, en el momento de remitir
el oficio de fecha 25 de junio de 2014, conocían no sólo que ambos se movían
por el barrio de Tetuán sino que tenían conocimiento de dos concretos domicilios
por confirmar (posteriormente confirmados en el momento de la detención). La
policía nada dice sobre este particular.
La Juez de Instrucción valoró la necesidad de la intervención solicitada
ante el pretendido fracaso de localización de dos de los investigados en el robo
16
cometido el día 22 de mayo de 2014, sin contar para realizar esa valoración con
toda la información de que sí disponía la policía, de manera que no le fue posible
determinar con los suficientes elementos de juicio si consideraba que la
limitación del derecho al secreto de las comunicaciones era jurídicamente
proporcionada al objetivo de la investigación y adecuada para las finalidades
solicitadas que no debían ser otras que el total esclarecimiento del ya referido
robo.
Esa suerte de ocultación impidió al Juzgado el debido control de la
conveniencia y oportunidad de la intervención solicitada y acordada, por lo que
es posible concluir que, en efecto, se vulneró la garantía constitucional al secreto
de las comunicaciones pues a través de esa intervención y por las circunstancias
de ocultación que la posibilitaron, se dio una involuntaria cobertura a una
investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello.
Y por este motivo ha de declararse la nulidad del auto de fecha 26 de junio
de 2014 que acuerda la intervención del teléfono nº …. perteneciente al abonado
…., lo que conlleva la prohibición de valoración de toda la prueba derivada
directa o indirectamente de la misma.
SEGUNDO.- La STS 499/2014 de 17 de junio recuerda la doctrina de la
Sala Segunda en orden a esta materia (SSTS. 821/2012 de 30.10, 210/2012 de
15.3, 628/2010 de 1.7, 1183/2009 de 1.12, 25/2008 de 29.1) asentada sobre las
siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por
vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo
esa vulneración:
a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida,
efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente
conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal por
grave que sea ésta.
b) La nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la
acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de
prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una
17
"conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un
principio limpio de toda contaminación.
c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material
probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en
conexión exclusivamente causal de carácter fáctico: para que se produzca la
transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba
derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de
antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior
no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la
originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de
inconstitucionalidad atendiendo a la índole y características de la inicial
violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde
una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades
esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el
rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.
Hay que diferenciar, en suma, entre las pruebas originales nulas y las
derivadas de éstas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el
art. 11.1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula.
Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden
aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho
deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no
contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de
investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba
prohibida como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas
que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a
través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella
intervención.
En el presente caso es claro que la conexión de antijuridicidad se extiende
al resultado del dispositivo policial establecido el día .. de julio de 201.. alrededor
de la calle … de Madrid, de suerte que no es posible tomar en consideración ni lo
que sobre el mismo consta documentado ni lo que los testigos funcionarios
18
policiales declararon al respecto al no ser prueba lícita para acreditar el hecho.
Cuestión distinta es la posibilidad de valorar el testimonio prestado por los
acusados en el acto del juicio que lo fue con plena libertad de opción y no de
forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara, y cuyas
consecuencias por tanto deben asumir. Se trata, en definitiva, de declaraciones
que es posible valorar como prueba de cargo válida en tanto que se encuentran
desvinculadas de la prueba ilícita (STS 812/2006).
TERCERO.- Comenzando por …., declaró este acusado en el acto del
juicio que el día … de julio de 201.. acudió a la calle … de Madrid en el vehículo
…. porque así lo había acordado con su morador …., a quien conocía por un
negocio de compraventa de un vehículo. Que esta persona le debía … euros y ese
día tenía intención de cobrar la deuda. Que fue hasta el domicilio con … y con
…. Que con … había quedado esa mañana porque es mecánico y a veces le
repara los coches que él compra o vende. Que supone que … acudió a la calle
Acantita acompañando a XXX, con quien sí había quedado en ese lugar para
pagarle una deuda que pensaba saldar con el dinero que le diera …. Que él no
subió al domicilio porque no quería problemas con … ya que habían discutido en
otras ocasiones. Que le pidió a XXX que subiera en su lugar para cobrar la deuda
y quedarse con la parte que le debía. Que subieron XXX y … y él se quedó
esperando en un parque con … que no sabía nada de lo que ocurría en el piso.
Que ... le llamó y le dijo que … sólo tenía la mitad del dinero y entonces decidió
subir, si bien finalmente … les propuso al parecer entregarles una serie de
objetos como garantía del pago del resto de la deuda, objetos con los que XXX y
… bajaron del domicilio. Que él no los vio pero lo que le dijeron es que eran
ordenadores y algo más.
En efecto, los acusados XXX y … admitieron en el acto del juicio que
fueron ambos los que accedieron al domicilio de … para, dijeron, cobrar una
deuda en nombre de ….
Declaró XXX que llamaron al timbre y que … les abrió la puerta. Que en
ese momento él llevaba un arma en el pantalón tapada con la camiseta que no se
19
veía. Que no la exhibió en ningún momento y que era de fogueo. Que dentro de
la casa había otro hombre al que no conocía y una niña. Que la negociación la
llevó básicamente … y en un momento la situación fue algo tensa ya que … no
tenía todo el dinero. Que … les entregó una maleta con algunos efectos,
ordenadores y algo más, para que le entregaran a …. Y que sacaron esos efectos
del domicilio.
…, por su parte, declaró en el mismo sentido para explicar que subió al
domicilio de … para cobrar una deuda de …. Que subió con XXX. Que sabía que
éste llevaba un arma que no era de verdad pero que no la exhibió. Que … les
entregó una bolsa con unos ordenadores y unos teléfonos además de la mitad del
dinero que le debía a su “compadre”. Que llamó a …. para decirle que faltaba
dinero y éste se incomodó. Que …. les dijo que en dos o tres días pagaría el resto
de la deuda y recuperaría sus efectos.
Ninguno de estos tres acusados sitúa a …. ni a …. en el interior del
domicilio. Y ambos negaron este extremo y su participación en delito alguno.
El testigo …. declaró en el juicio que el día 14 de julio se encontraba en el
domicilio de …. sito en la calle …. de Madrid, concretamente en la cocina. Que
llamaron a la puerta y …. abrió, entraron dos personas vestidas de policía
gritando “alto policía”. El más alto llevaba una pistola y era el más agresivo. A él
le maniataron junto a la hija pequeña de …. y le tumbaron boca abajo en el suelo.
Otro de los asaltantes se quedó con él custodiándole. Cada vez que trataba de
levantar la cabeza le pisaban contra el suelo para impedírselo. Sabe que se
llevaron bolsas con objetos de la casa. A él le quitaron el teléfono y el reloj que
recuperó más tarde. También le registraron los bolsillos y su bolso buscando
dinero. Pudo apreciar que en un momento de los hechos eran cuatro las personas
que había en la casa si bien a dos solo les vio de cintura hacia abajo porque ya
estaba en el suelo. No escuchó nada sobre alguna deuda pendiente que tuviera …
con estas personas.
Este relato de los hechos dista mucho del ofrecido por los acusados y nada
tiene que ver con el simple cobro de una deuda. Por el contrario, la descripción
que del incidente hizo la víctima se corresponde con un apoderamiento
20
intimidatorio y violento, y por ende ilícito, de efectos protagonizado por un
grupo de cuatro personas que eran portadoras, al menos, de un arma de fuego.
Las defensas trataron de restar credibilidad al testimonio del testigo sobre
la base de su situación procesal a lo largo de la causa y a los posibles móviles
espurios que pudieran guiarle en su declaración.
Sobre lo primero decir que al folio 427 de la causa se hace constar que …
compareció el mismo día 14 de julio de 2014 en dependencias del Grupo … de la
Brigada Provincial de Policía Judicial y lo hizo libre y voluntariamente como
víctima de un robo con violencia y uso de arma ocurrido en su domicilio horas
antes. Durante su declaración como testigo le fue exhibida la droga incautada a
los asaltantes no reconociéndola como suya, momento en que fue paralizada la
declaración para proceder a su detención por un delito de tráfico de drogas,
procediendo paralelamente de la misma manera con su acompañante …, quien
asistido de Letrado expresó su deseo de declarar solo ante la autoridad judicial
(folio 438).
La única declaración en sede judicial que consta del testigo fue prestada,
en efecto, el 17 de julio de 2014 ante el Juzgado de Instrucción número 13 en
calidad de imputado (folio 656).
Sin embargo este extremo no permite por sí solo restar credibilidad a la
declaración del testigo en el acto del juicio aun cuando lo fuera por primera vez
en esta condición. Y ello porque la imputación que se le realizaba entonces y que
al parecer no se mantiene ahora no es incompatible con su condición de víctima
por un delito de robo violento, no siendo inusual que los denunciantes ofrezcan
un primer y único relato de los hechos con suficientes garantías de contradicción
precisamente en el acto del plenario, como aquí ha sucedido, pues lo único que
en ese caso ocurre es que no es posible valorar la persistencia en la
incriminación, sin que ello prive de credibilidad un testimonio cuando se ha
ofrecido un relato consistente de los hechos que viene además objetivamente
avalado por otros datos.
Máxime en este caso en el que al menos dos de los acusados han admitido
su presencia en el lugar así como el hecho mismo de la aprehensión, si bien
21
ofreciendo una explicación alternativa que el Tribunal no considera verosímil
pues de ser cierto que su única intención era cobrar una deuda que …. tenía con
…. ningún sentido tiene que le arrebataran sus pertenencias a …...
Nada indica, de otro lado, que el testigo conociera con anterioridad a los
acusados o que mantuviera con alguno de ellos o su entorno algún tipo de
enfrentamiento. Ni siquiera les ha reconocido o identificado. Tampoco los
acusados han declarado conocer al testigo. Por lo que no se adivina ninguna
intención en el mismo de causarles algún perjuicio. A ello no puede de ningún
modo contribuir el hecho de haber declarado el testigo que los hechos le causaron
un grave perjuicio ya que no pudo regresar a su país de manera inmediata y
perdió por este motivo su negocio. Toda víctima de un hecho violento puede
sufrir y de hecho sufre perjuicios con mayores o menores consecuencias, pero
ello no puede en modo alguno servir para restar credibilidad a su testimonio por
inferir del mismo un mero ánimo de venganza.
En conclusión, estimamos que el hecho del robo que ha sido objeto de
acusación y que ciertamente fue conocido inicialmente como resultado de la
interceptación telefónica declarada nula, ha tenido válido acceso al juicio y al
conocimiento judicial por otros medios de prueba perfectamente lícitos cuales
son la declaración de una de las víctimas y de los propios acusados.
Y si bien es cierto que sólo reconocieron su presencia en el domicilio
XXX y …., debemos estar a la declaración del testigo cuando asegura que fueron
cuatro los asaltantes. A dos de ellos les vio cuando accedían a la casa si bien
posteriormente pudo distinguir de cintura hacia abajo a dos personas más. Es un
dato sobre el que no mostró el testigo la más mínima duda y que estimamos por
tanto como un hecho probado.
Es cierto que no existe un reconocimiento de los autores a los que además
el testigo no conocía de antes y cuyo rostro, al menos el de dos de ellos, no pudo
ver. Sin embargo, podemos concluir que junto a XXX y … accedió también al
domicilio el acusado …. Y ello porque él mismo ha reconocido que fue suya la
idea de acudir a casa de …., y aunque aseguró que él se quedó en el portal, dijo
también que supo que …. sólo tenía la mitad del dinero de la supuesta deuda que
22
pretendían cobrar y que les dio una serie de objetos a XXX y … para garantizar
el resto del pago. Pero como ya hemos visto los hechos, desde el inicio,
constituyen un claro delito de robo y no un cobro de una deuda; delito del que
tenía perfecto conocimiento …. y en cuya ejecución es posible situarle dado el
testimonio de una de las víctimas.
Por el contrario, y como consecuencia de esa limitación a la hora de
valorar la prueba no procede la condena por el delito de robo ni de ….. ni de ….
Ambos han negado, como ya hemos dicho, que accedieran al domicilio o
que tuvieran conocimiento de lo que sucedió en su interior. Lo que así han
corroborado el resto de acusados.
Y si bien es cierto, como ya hemos dicho, que el testigo identificó en todo
momento a los asaltantes en número de cuatro, no ha existido un reconocimiento
sobre la identidad de cada uno de ellos, por lo que a falta de otras pruebas -
directas o no- sobre si pudo ser uno u otro el cuarto autor, debemos concluir que
no se desvirtuado la presunción de inocencia de ninguno de ellos por lo que
procede su libre absolución, al no ser posible determinar si fue … o …. el cuarto
asaltante y quién por tanto permaneció o pudo permanecer ajeno a los hechos. Ni
las declaraciones de los acusados ni la del testigo permiten alcanzar una
conclusión al respecto que ofrezca la necesaria certeza para dictar un
pronunciamiento de condena.
CUARTO.- A igual conclusión absolutoria llegamos en cuanto al delito
contra la salud pública que según el Ministerio Fiscal se produce al encontrarse
entre los efectos sustraídos en el domicilio dos cilindros transparentes
conteniendo en su interior un peso neto de 40,51 gramos de cocaína con una
pureza del 41,6% y un cilindro prensado con papel plástico conteniendo en su
interior un peso neto de 204 gramos de cocaína con una pureza del 41,6%.
Ninguno de los acusados ha reconocido este apoderamiento el cual es
igualmente desconocido por el testigo, existiendo por tanto un vacío probatorio
que impide declarar como probado que entre los objetos que los asaltantes
tomaron de la casa se encontrara droga.
23
Tampoco la que XXX reconoció que portaba en el momento de su
detención correspondiente a la primera de las referidas muestras.
En este caso el acusado admitió la posesión de la cocaína no así la
finalidad de distribución que se le imputa, alegando en su defensa que la tenía
para consumo propio.
De acuerdo con la Jurisprudencia del TS, entre la que puede recogerse la
de fecha 17 de febrero de 2009, "la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado
que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de
traficar (STS. 384/2005 de 11 de marzo), y debe ponderarse la medida en que la
droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal; así se ha
venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la
misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, que de
conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no
jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, ha fijado en relación a la cocaína , el
consumo medio entre 1,5 y 2 gramos , presumiendo finalidad de tráfico en
tenencia entre 7,5 y 15 gramos, sobre la base de un mínimo psicoactivo para la
cocaína en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos (STS núm. 675/2.008, de 20 de
octubre); no obstante lo anterior, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras
de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al
consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a
terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del
consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo
de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el
consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos
facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga, lo que
no impide que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la
droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales
módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Así, en
la STS de 22.6.2001 se reputó destinado al consumo del tenedor un montante de
40 grs. de cocaína con una concentración del 77%, que daba un importe neto de
estupefaciente de 30 gramos y ocho decigramos.
24
En este supuesto nos encontramos ante una cantidad de cocaína pura de
16,66 gramos, cantidad que inicialmente pudiera sospecharse que podría
destinarse, al menos en parte, a la venta. Pero lo cierto es que la Sala mantiene
serias dudas al respecto. Y ello porque las manifestaciones del acusado vienen
avaladas por informes que evidencia, como más adelante veremos, su condición
de consumidor de cocaína de larga duración. La sustancia fue hallada en una
situación completamente ajena a la realización de actos de transmisión a terceros.
Y no le fue intervenida al acusado cantidad de dinero alguna, explicando que
había pagado la mitad y que necesitaba el dinero que pensaba obtener ese día en
parte para el sufragar el resto.
En estas circunstancias la prueba no ha sido suficiente para tener como
probado que la cocaína que poseía el acusado estuviera preordenada al tráfico,
procediendo en consecuencia la absolución del mismo por este delito.
QUINTO.- Finalmente y en cuanto a la tenencia ilícita de armas, ….
admitió en el acto del juicio que era portador de un arma, concretamente la
pistola con estrellas en las cachas por la que fue interrogado en el Juzgado de
Instrucción. Declaró sobre este hecho que llevaba la pistola en el coche si bien
negó que hubiera hecho uso de ella ese día o que los demás acusados fueran
conscientes de su existencia. Dijo también que se la había dado un gitano y que
pensaba que era de fogueo. Que su intención era guardarla en casa pero se le
olvidó, y que por eso la llevaba en el coche.
Queda acreditado por el informe de policía científica, Grupo de Balística,
ratificado en el acto del juicio y no cuestionado por las partes, que el arma en
cuestión se trata de una pistola semiautomática, carente de marca, modelo,
número de serie y troqueles de bancos oficiales de pruebas, diseñada para el
disparo de cartuchos metálicos del 8,8 x 18 mm. Que se encontraba en buen
estado de conservación. Y que la uña extractora había sido diseñada de forma
artesanal ya que no se correspondía con las que monta el fabricante.
Se trata de un arma reglamentada de la 1ª categoría en cuanto a su tenencia
y uso se establece en los artículos 88 y 96 del Reglamento de Arma, la obligación
25
de poseer la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas. De las
cuales carecía el acusado.
No puede ser acogido el pretendido error invocado sobre la creencia de
tratarse de un arma de fogueo.
Como reiteradamente ha señalado el TS, no cabe invocar el error cuando
se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el
mundo sabe y a todos consta que están prohibidas, por lo que no es posible
conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental
cuya licitud es "notoriamente evidente y de compresión y constancia
generalizada", ni cuando la ilicitud de la conducta resulta evidente para cualquier
persona aun sin conocimiento jurídicos elementales, llegando a afirmar que para
excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su
proceder antijurídico bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de
antijuridad.
Y en este caso el arma que el acusado reconoce haber poseído tenía
alojados en el cargador tres cartuchos ligeramente percutidos no disparados,
metálicos de percusión central, que pueden ser utilizados en la pistola. Es un
arma de fuego que estaba cargada. Y la generalidad de las personas, con
condiciones culturales y psicológicas normales, saben o conocen de la ilicitud de
su tenencia.
Se cumplen por tanto los elementos del tipo penal toda vez que el acusado
ostentaba la disposición material del arma, sin licencia y con conocimiento de esa
posesión.
En lo que se refiere al borrado del arma, nos dice la STS de 25 de junio de
2015 que no basta que esté borrado el número de identificación de la pistola y
que dicha circunstancia sea perceptible, sino que es necesario que el acusado lo
conozca. Dice también que procede la aplicación de la agravante específica
cuando la posesión material y directa del arma permite advertir necesariamente
que tenía su numeración borrada (STS 20-01-2006). Para ello no es preciso
acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando
con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de
26
aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados (SSTS 6-4-15, nº
196/2015 o 6-6-2006, nº 660/2006).
Y en este caso existen datos fácticos suficientes para fundamentar la
aplicación de la agravante ya que la pistola, con base en el informe pericial de
Balística, no sólo carece de número de serie sino además también de marca,
modelo y troqueles de bancos oficiales de pruebas, por lo que su posesión que
desde luego no era instantánea, permite inferir que el acusado era conocedor de
estas características específicas del arma que son externas y de fácil apreciación
o, como dice la STS 492/2008 de 4 de julio, de un dato de observación material
que no necesita ser transferido al hecho probado y se deduce la propia naturaleza
de los hechos.
No procede sin embargo la condena del resto de los acusados por este
delito por cuanto la acusación del Ministerio Fiscal se apoya en que …. portaba
la pistola cuando entró en el domicilio e hizo uso de ella en el apoderamiento,
comunicando de esta forma la ilícita tenencia al resto de los asaltantes.
No obstante no existe a juicio del Tribunal prueba suficiente sobre la que
asentar esta afirmación. Y ello porque, negando este hecho los acusados al ser
únicamente XXX quien admite haber sido portador de un arma de fogueo en el
momento de los hechos, y no habiéndose practicado prueba relativa al momento
de la intervención del arma, contamos únicamente como prueba con la
declaración del testigo …, quien en efecto dijo que vio dos armas, una de ellas la
llevaba el español que entró en la casa en primer lugar, es decir, XXX, que era el
más agresivo. Pero el testigo no concretó si vio las dos pistolas de forma
simultánea y de ser así en qué momento o quién portaba la segunda, por lo que
pudiera tratarse del mismo arma que pasó de un asaltante a otro, hipótesis posible
atendiendo a que los hechos ocurrieron según el Sr. ……… muy rápido estando
él en su mayor tiempo maniatado y boca abajo en el suelo. En cualquier caso
tampoco existe una prueba concluyente que permita acreditar la identidad entre el
arma encontrada en el vehículo de …. y una de las que pudieron ser empleadas
en el robo, lo que necesariamente ha de llevar, junto a los restantes datos, a la
absolución de los demás acusados en relación a este tercer delito.
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SEXTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer
lugar, de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con
uso de medio peligroso de los artículos 237 y 242. 1. 2 y 3 del C.P , al haberse
producido la sustracción de los efectos en el interior de la vivienda sita en la calle
…. de Madrid tras lograr irrumpir los asaltantes franqueando la puerta de entrada
y esgrimiendo una pistola para maniatar a uno de sus ocupantes, inmovilizándole,
mientras registraban la casa en presencia de su morador, apoderándose de esta
manera de efectos de valor que pudieron encontrar.
Esta conducta cumple los requisitos exigidos para calificar los hechos de
la forma expuesta toda vez que los objetos fueron sustraídos en casa habitada y
empleando violencia e intimidación, al esgrimir los autores al menos una pistola
y maniatar a uno de los ocupantes sobre quien se ejerció fuerza física ya que fue
inmovilizado en el suelo impidiéndole cualquier posible reacción, lo que supone
la inclusión del hecho en la agravación del subtipo agravado al haberse lesionado
no sólo el patrimonio sino puesto en peligro añadido la intimidad de los
moradores y su integridad personal.
La violencia e intimidación empleadas se entienden ordenadas de medio a
fin para vencer o evitar la física oposición o resistencia de las víctimas al
apoderamiento perseguido.
Concurre a su vez el subtipo agravado de uso de armas o medio peligroso
lo que supone el aumento o potenciación del riesgo que corrieron las víctimas en
función de la mayor capacidad agresiva de los autores y la correlativa mengua de
la capacidad defensiva de aquéllas.
El arma que portaba XXX, según informe de la Policía Científica, Grupo
de Balística, de fecha 8 de agosto de 2014 (folios 840 y siguientes), ratificado en
el acto del juicio, era una pistola semiautomática detonadora marca … con
número de serie ….. troquelado en el lateral derecho del armazón, diseñada para
el disparo de cartuchos metálicos detonantes del calibre 9 mm con una longitud
total de 16,5 cm. El acabado de sus piezas metálicas es de color negro, montando
cachas de pasta picada del mismo color de una sola pieza, sin anagramas.
28
Se debe matizar que aunque las pistolas no funcionen, fingidas o
simuladas pueden ser consideradas como instrumento peligroso ante la
consistencia y dureza de las mismas lo que permite su utilización en forma
contundente. Por ello el delito, con independencia de las características del arma
utilizada agrava el hecho al utilizarse como medio peligroso. El Tribunal
Supremo proporciona el concepto de medio peligroso como todo instrumento que
tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando
la fuerza que naturalmente segunda la aviesa intervención de su portador. Es
decir el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad
perseguida. Debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de
producir daño a la vida, la integridad o a la salud del sujeto que recibe la
intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo
que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una
voluntad contraria al desapoderamiento.
Por tanto es preciso atender a las características de las armas y de los
medios peligrosos derivadas de: a) su naturaleza objetiva pues el medio, por sí
mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que
aunque generen temor o miedo objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro
de este término cabe la llevanza pues debe crear o potenciar una situación de
riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización dirigida de medio
fin al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación
típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la
voluntad del sujeto pasivo al des apoderamiento.
En este caso nos encontramos ante un arma de fogueo que por sus
dimensiones y por su composición ha de ser calificada conforme a los parámetros
expuestos como medio peligroso por su potencial capacidad agresiva y de riesgo
añadido para la integridad de las víctimas en el caso de emplearse por ejemplo
como objeto contundente sobre ellas.
Finalmente decir que la comunicabilidad de esta agravación a los autores
se debe a la unidad de acción y a la ventaja que para todos los coautores del
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delito tiene la exhibición amedrentadora del arma (STS 1283/98, de 30 octubre ;
1524/99, de 23 diciembre ; 367/2004 de 22 marzo).
Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos un delito de
tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1.1º y 2.1º y 3º del Código
Penal al tratarse el arma poseída por …. de un arma reglamentada corta, una
pistola, careciendo de las licencias o permisos necesarios.
Concurriendo además la agravación del número 2 del precepto al carecer
de marca de fábrica o de número y haber sido transformada modificando sus
características originales, ya que como dice el informe pericial, la uña extractora
había sido diseñada de forma artesanal ya que no se correspondía con las que
monta el fabricante.
La doctrina científica y jurisprudencial considera este delito como un
delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto
tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; es un
delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material
alguno ni producción de daño, que exige como elemento objetivo una acción de
tenencia de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas es
elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción
del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el
destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la
culpabilidad se exige el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo
de la oportuna autorización con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la
prohibición de la norma.
Elementos todos ellos que concurren en la conducta del acusado en los
términos ya expuestos.
SÉPTIMO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, la defensa de XXX invocó en sus conclusiones
definitivas y para el caso de condena la apreciación dos atenuantes: la de
drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada, y la
30
simple de dilaciones indebidas con motivo de las paralizaciones no justificadas
que ha sufrido el procedimiento desde marzo de 2015.
Respecto a la primera de ellas, declaró el acusado en el juicio que en la
fecha de los hechos era consumidor de cocaína, lo que estima la Sala plenamente
acreditado.
Según informe del SAJIAD, el acusado cumple criterios de trastorno por
abuso de cocaína y alcohol. De otro lado, el informe remitido al Juzgado de
Instrucción con fecha 9 de octubre de 2014 por el CAID ESTE refleja que XXX
ingresó en el centro el 5 de febrero de 2002 derivado del Centro Penitenciario de
Valdemoro por consumo de cocaína y fue dado de alta el 30 de octubre de ese
año. Y en 2006 acudió de nuevo al CAID para realizar controles toxicológicos
con resultado negativo.
En relación a los hechos que son objeto de enjuiciamiento, la médico
forense adscrita al Juzgado, Dra. …., informó con fecha 24 de noviembre de
2014 y así lo corroboró en el acto del juicio, que si bien por su trastorno adictivo
el acusado conocía la ilicitud del hecho y su comportamiento se pudo ver
condicionado por la posibilidad de contar con medios económicos para proveerse
de las sustancias a las que era adicto, al tratarse de un hecho elaborado y pensado
y no de un comportamiento impulsivo, no cree que ese trastorno influyera en una
disminución de la responsabilidad.
Nos dice el Alto Tribunal en la reciente STS Sala 2ª de 29 de abril de
2015, que la doctrina de esa Sala ha establecido que cuando los efectos de la
anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo
de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la
eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido se ha admitido que
la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy
intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución
profunda de la capacidad del sujeto aun cuando generalmente no la anule. Esta
afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave
se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser
oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se
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constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de
abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la
consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la
capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos
solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la
obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
En el caso actual, no existe prueba sobre la existencia de una intoxicación
plena ni semiplena ni sobre un síndrome de abstinencia o situación cercana en el
momento de los hechos. Lo que sí ha quedado probado es que el acusado padecía
una adicción de larga evolución, con periodos de abstinencia y tratamientos con
resultado positivo.
Pero es que además la atenuante del art 21.2 CP es funcional, es decir,
aplicable solo cuando el acusado haya actuado "a causa " de esa grave adicción.
Como ha señalado la STS de 9 de diciembre de 2013, para constituir una
atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del
delito de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de
los hábitos de consumo y cometa el hecho bien para procurarse dinero suficiente
para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores
contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de
alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir
beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e
inclinaciones. Sólo esta compulsión que busca salida a través de la comisión de
diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los
Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor
y en el hecho punible.
Esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita
desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción lo que
sucede, como revela elocuentemente la experiencia, con mucha frecuencia en los
delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de
apoderamiento para financiar su adicción que, a su vez, le impulsa a obtener
medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta
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atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado
"delincuencia funcional".
En este caso, como hemos dicho, la grave adicción del acusado a la
cocaína y el alcohol es un hecho probado. Y siendo cierto que estamos ante un
hecho que por su propio desarrollo debió exigir cierta estrategia y preparación, se
trata en última instancia de un único delito patrimonial con el que el acusado
pretendía exclusivamente obtener un beneficio económico a corto plazo. No
puede negarse por tanto el lazo de causalidad entre la drogadicción y el delito
perpetrado.
Se cumplen por tanto los requisitos para aplicar la atenuante invocada si
bien respecto a su apreciación como muy cualificada recuerda ya la STS
817/2006 de 26 de julio que la referida atenuante es aquella que alcanza una
intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta
las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos
puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta
del penado, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la
atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran
justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta que en
modo alguno es posible apreciar en este caso en el que ni consta una profunda
perturbación en las capacidades del autor ni otras causas deficitarias del
psiquismo del agente o una situación próxima al síndrome de abstinencia.
No procede sin embargo pronunciamiento alguno en sentencia en relación
a una posible suspensión de la pena con base en el artículo 87 CP en vigor en la
fecha de comisión del delito, actual artículo 80.5 CP, toda vez que para ello es
preciso, en todo caso, certificado de centro público o privado debidamente
acreditado u homologado, que acredite que el condenado se encuentra
deshabituado o sometido para tratamiento para tal fin. Certificado que en este
caso no consta. Ello sin perjuicio de que en fase de ejecución pueda, en su caso,
valorarse nuevamente esta petición conforme a los parámetros exigidos en la ley.
En cuanto a las dilaciones indebidas igualmente invocadas por la defensa
de XXX por existir, según manifestó la Letrada, periodos -no concretados- de
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paralización excesivos desde la finalización de la instrucción, no estima la Sala
que haya existido un retraso injustificado atribuible al órgano jurisdiccional
constitutivo de una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo
previsible o tolerable.
Y ello porque el primer auto de continuación por los trámites del
procedimiento abreviado se dictó con fecha 17 de marzo de 2015. Tras solicitar
el Ministerio Fiscal por dos veces (el 15 de abril de 2015 y el 8 de junio de 2015)
la práctica de diligencias complementarias con base en el artículo 780 de la
LECriminal, las cuales fueron acordadas y practicadas, se dictó nuevo auto de
continuación con fecha 12 de junio de 2015, es decir, sólo tres meses después. Se
presentó escrito de acusación el 24 de junio de 2015 y se dictó auto de apertura
de juicio oral el 28 de junio de 2015. Siendo con fecha 27 de julio de 2015
cuando se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial para su
enjuiciamiento, las cuales tuvieron entrada en esta Sección con fecha 30 de julio
de 2015. El 7 de septiembre de 2015 se dictó auto de admisión de prueba y por
diligencia de ordenación de fecha 8 de septiembre se señaló juicio para los días
10, 11 y 12 de noviembre de 2015.
No se observa a lo largo de este iter procesal ninguna paralización
indebida o desproporcionada con la complejidad de la causa que ha sido
enjuiciada en un plazo de ocho meses desde la finalización de la instrucción, por
lo que no puede apreciarse la atenuante invocada.
OCTAVO.- El artículo 242 del Código Penal castiga el delito de robo con
violencia o intimidación en casa habitada y uso de medio peligroso con la pena
de tres años y seis meses a cinco años de prisión en su mitad superior, siendo por
tanto la mínima de cincuenta y un meses y un día de prisión a rebajar en un grado
al tratarse de un delito en grado de tentativa en el que los autores no consiguieron
la plena disponibilidad de los efectos sustraídos del interior del domicilio al ser
detenidos por funcionarios policiales cuando lo abandonaban, ya en la vía
pública.
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Imponemos a XXX la pena mínima legal al concurrir una circunstancia
atenuante de la responsabilidad criminal, esto es, dos años, un mes y quince días
de prisión.
A …….. y a …. dos años y seis meses de prisión, pena que se encuentra
en la mitad inferior de la prevista legalmente pero no en su mínima extensión
atendiendo a la no concurrencia de circunstancias atenuantes y a las que sí
concurren en el desarrollo comisivo del hecho que fue cometido por una
pluralidad de personas que emplearon tanto la violencia física como la
intimidación para lograr su propósito.
No procede, como así lo solicitó el Ministerio Fiscal, acordar la expulsión
del territorio nacional de ….. por aplicación del actual artículo 89.5 del Código
Penal una vez alcanzado el tercer grado o las tres cuartas partes de la condena. Y
ello por estimar que se trata de una medida desproporcionada atendiendo a que el
acusado declaró tener una pareja estable en España, con residencia legal, y con
quien se encuentra en trámites para contraer matrimonio en nuestro país,
circunstancias éstas que han sido documentalmente acreditadas y cuya valoración
nos lleva a no acordar, por esta causa, la expulsión del acusado del territorio
español.
En el caso del delito de tenencia ilícita de armas, el artículo 564,1.1º y 2.1º
y 3º CP castiga al culpable con las penas de dos a tres años de prisión.
Imponemos a …. la mínima prevista legalmente, esto es, dos años, al no
concurrir ninguna circunstancia que aconseje una mayor punición.
NOVENO.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona
criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del
hecho se derivaren daños o perjuicios, lo que no sucede en este caso.
DÉCIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente
que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente
responsables de todo delito o falta. Por ello cada uno de los tres condenados
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deberá abonar 1/15 partes de las costas por cada delito que ha sido objeto de
condena, declarando las restantes 11/15 partes de oficio.
F A L L A M O S
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a …. como autor
responsable de un delito intentado de robo con violencia e intimidación en casa
habitada con uso de instrumento peligroso, sin concurrir circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS
MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/15 de las costas
procesales.
Absolviéndole de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de
armas por los que igualmente ha sido enjuiciado.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a XXX como autor
responsable de un delito intentado de robo con violencia e intimidación en casa
habitada con uso de instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia
atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS, UN MES Y QUINCE
DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/15 de las costas
procesales.
Absolviéndole de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de
armas por los que igualmente ha sido enjuiciado.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a ………. como autor
responsable de un delito intentado de robo con violencia e intimidación en casa
habitada con uso de instrumento peligroso, sin concurrir circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS
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MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/15 de las costas
procesales.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a ….. de un delito de
tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria
de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena y pago de 1/15 de las costas procesales.
Absolviéndole del delito contra la salud pública por el que igualmente ha
sido enjuiciado.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a …… y …… de los
delitos de robo intentado con violencia e intimidación en casa habitada, contra la
salud pública y tenencia ilícita de armas por los que venían siendo acusados.
Se declaran de oficio las restantes costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se abonará a los
condenados el periodo de privación de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra
la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal
Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar
desde el siguiente al de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de
Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.