D 1 R , Fernando y otros s/infracción ley 20.840

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

Suprema Corte

I

La Sala 11 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, dispuso no

hacer lugar a las nulidades introducidas por la defensa y confirmar

parcialmente el auto que dispone el procesamiento con prisión

preventiva de Carlos Alberto R , por considerarlo jefe de una

asociación ilícita -artículo 210, párrafo segundo, del Código Penal

(fojas 463 a 548 vuelta).

Contra esa resolución la defensa de R interpuso

recurso extraordinario federal, el que fue concedido a fojas 674.

11

l. La cámara tiene por verosímil que existió una

asociación ilícita constituida por un grupo de personas que en forma

organizada actuaban en el seno de un grupo económico conformado,

entre otras empresas vinculadas, por el Banco General de Negocios

S. A., la Compañía General de Negocios SAIFE. -del Uruguay- el

Banco Comercial del Uruguay y San Luis Financial Investment Co.

Ltd. lnc., de Panamá. Estas entidades tienen una composición de

accionistas simil~r -en algunos casos a través de terceras personas

jurídicas interpuestas, como Negocios y Participaciones- y algunos

de sus principales directivos ocupaban cargos de trascendencia en

otras (por ejemplo, Carlos R , además de ser accionista de todas

las entidades, era Vicepresidente del Banco General de Negocios,

Director de la Compañía General de Negocios SAIFE. y

Vicepresidente del Banco Comercial). La organización ilegal

funcionaba en el marco de la jurisdicción de, al menos, dos países

(Argentina y Uruguay) pero tenía su base de actuación fáctica

fundamentalmente en el nuestro, desarrollando su actividad sobre la

base de parte de la estructura del Banco General de Negocios S. A. y

utilizando además las restantes entidades mencionadas (entre otras

muchas empresas vinculadas) para llevar a cabo diferentes

maniobras ilícitas, amparada bajo una estructura de sociedades

legalmente constituidas. Esta organización no sólo tenía por fin

hacer negocios en beneficio propio y a costa de las distintas

personas jurídicas en que actuaban, sino que -siempre a juicio de la

cámara- también se ha acreditado que para ello logró

institucionalizar un mecanismo paralelo dentro de una entidad lícita

(el Banco General de Negocios) para sacar dinero del país

vulnerando todos los controles, pudiendo conllevar ello desde

posibles maniobras de blanqueos de capitales producto, por ejemplo,

de evasiones impositivas, hasta circuitos financieros a través de los

cuales conseguían dinero para negocios personales, en perjuicio de

la firma administrada y, en muchos casos, en el del propio cliente.

Hace especial hincapié el a quo en que se habría

utilizado las instalaciones y el personal del Banco General de

Negocios, para captar fondos para la Compañía General de

Negocios, entidad uruguaya off shore que, si bien pertenecía al

grupo económico, tenía un patrimonio diferenciado, por lo que

podríamos estar ante un caso de administración infiel respecto de

aquella entidad bancaria argentina. Así se había montado una

estructura en una oficina de Carlos Pellegrini 151, que permitía

canalizar el envío y recepción de la documentación relativa al

funcionamiento de la Compañía General de Negocios en nuestro

país, en infracción a la Ley de Entidades Financieras. Esta

distracción de los fondos captados en forma marginal en nuestro

país, podría, en la actualidad, haber tatlla.dq ilusoria su recuperación

por parte de los ahorristas.

D 1 R , Fernando y otros s/infracción ley 20.840

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

Se hace mención, también, a la existencia de una

operatoria paralela de captación de depósitos -en fraude a los

depositantes- por una entidad homónima a la Compañía General de

Negocios SAIFE., que sería la Compañía General de Negocios S.A.,

entidad, esta última, de la cual se desconoce objeto social, país de

constitución y funcionamiento, y que no se encontraba autorizada a

operar por el Banco Central del Uruguay.

También habla la cámara de circuitos financieros

diseñados para blanquear activos en posible infracción al artículo

278 y siguientes del Código Penal, o a la normativa tributaria sobre

la base de lo que suele denominarse operaciones o préstamos back lo

hac; por ejemplo se incautó un formulario que consiste en una nota

dirigida a C. G. N. SAIFE., por la cual un cliente -el comitente­

realiza un depósito en dicha entidad, abonando una comisión para

que otorgue un préstamo a una tercera persona -el prestatario- sobre

la base del depósito realizado. En consecuencia, esta entidad

uruguaya, pero que funcionaba en la Argentina, actuaba como

intermediaria entre dos personas o, incluso, la misma persona a

través de una persona física o jurídica interpuesta, legitimando a

través del otorgamiento de un préstamo, y a cambio de una comisión,

dinero que se estaría dando a presuntos prestatarios, facilitando la

realización de maniobras tendientes al blanqueo de capitales o de

dinero no declarado impositivamente. Se habría utilizado, en otras

ocasiones. un circuito instrumentado entre las tres entidades en

cuestión -B.G.N., C.G.N. y Banco Comercial- para hacer girar el

dinero entre distintas jurisdicciones, de modo de justificar su origen

haciéndolo figurar como un crédito bancario.

Se imputa a este grupo financiero haber acordado

importantes préstamos a un gran número de empresas vinculadas (la

administración de estas sociedades por las mismas personas, las

I~

continuas comunicaciones que mantenían con funcionarios del Banco

General de Negocios, sus accionistas eran los mismos que los de las

tres entidades financieras nombradas) que no aparecen realizando

actividad económica alguna vinculada con el rubro de explotación

que dicen tener (se citan puntualmente las operaCIOnes concertadas

con "Drillers Inc. Argentina S.A.", "Covy S. A.", "Petrolera

Konishi", "29 de junio S.A.", "El Tacazo S.A.", "Doña Diana",

"Negocios y Participaciones S.A.", "Technology Ventures Inc.",

"Calafate S.A.", "Camargo S.A.", "Compañía General de Mandatos

S.A.") Cada una de estas empresas que formaban una estructura

común -en la que un conjunto de personas y sociedades tenían

titularidades "accionarias" cruzadas- lejos de desarrollar una

actividad real que se llevara adelante desde establecimientos acordes

a sus fines específicos, aparecen concentradas y agrupadas en varias

oficinas céntricas, las que, a su vez, se relacionaban entre sí, y

desde las que eran manejadas por las mismas personas que, en última

instancia, tenían vinculación con los accionistas y/o funcionarios del

Banco General de Negocios y respondían a sus directivas.

Agrega la cámara que algunos funcionarios del Banco

General de Negocios, con la colaboración de otros de la Compañía

General de Negocios, instruían a los encargados de estas sociedades

para preparar toda la papelería comercial de acuerdo con las

necesidades de las personas que integraban la organización, ya sea

para justificar movimientos de dinero ocurridos en el pasado que

carecían de respaldo documental, o para simular operacIOnes

ficticias que permitían dar cuenta del estado patrimonial

determinado de una empresa, procediéndose para ello a disimular

intercambio de notas, solicitudes de transferencia de dinero,

autorizaciones para operar cuentas, recibos y otras constancias,

todas ellas con fechas antedatadas que se remontan incluso a los

.~

D 1 R ., Fernando y otros slinfracción ley 20.840

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

años 1992 v 1995, a la actualización de balances de firmas por los

cinco o seis ejercicios anteriores, a la alteración de actas de

asambleas para modificar sus autoridades, incluyendo personas que

luego actúen de consonancia con las necesidades del grupo.

El a qua al estudiar la calificación de asociación ilícita,

explica que en los planes de la organización figuraban los siguientes

delitos: posibles defraudaciones a los depositantes de la Compañía

General de Negocios S.A. I.F.E., actos de administración infiel

respecto del Banco General de Negocios y la configuración de

circUItos financieros aptos para llevar a cabo operaciones de

blanqueo de capitales o maniobras previstas por la ley penal

tributaria: el manejo irregular de fondos de las entidades del grupo

conformado por el Banco General de Negocios, la Compañía General

de Negocios y el Banco Comercial, a través de múltiples operaciones

crediticias cumplidas en beneficio de sociedades vinculadas a la

organización que, según sus balances, carecían de movimientos

económicos que los justificaran. Amén de estos delItos, el avance

de la investigación ha permitido identificar otras dos maniobras: una

operatoria realizada por medio de una sociedad homónima a la

Compañía General de Negocios S.A.I.F.E. a la cual eran desviados

fondos de ahorristas particulares engañados respecto al destino de

sus depósitos, y en la detección de un faltante de bonos del Banco

Comercial del Uruguay que deberían haber estado depositados en

custodia en el Banco General de Negocios. Por otro lado, el uso de

las jurisdicciones de otros países -Uruguay, Panamá, entre otros- se

habría efectuado para vulnerar controles estatales y de ese modo

llevar a cabo muchas de sus operaciones.

Por último, la cámara concluye que Carlos R ejercía

la función de jefe de la organización ilícita, teniendo en cuenta no

sólo el efectivo manejO de la operatoria reseñada en autos, sino que

$

conocía perfectamente las distintas maniobras, así como la

estructura de la organización y la posición o función que respecto de

ella ejercía, estando a su cargo la toma de decisiones concretas, en

relación con los planes y funcionamientos ya especificados.

2. La defensa funda su recurso federal en los siguientes

agravIOS: a) Se utilizó prueba obtenida en violación de garantías

constitucionales, consistentes en escuchas telefónicas e

interceptaciones de "faxes" dispuestas y mantenidas por la jueza

federal, sin ningún fundamento serio y sin control alguno, así como

allanamientos dispuestos SIn motivos válidos prevIOS, con

extensiones indebidas y desconectadas de la materia de

investigación. b) Se incurrió en una interpretación inconstitucional

del artículo 210 del Código Penal, puesto que tomó en cuenta, como

elemento típico de esta figura, lo que tildó de "planes presuntamente

ilícitos", "posibles planes delictivos" y "acciones que pueden

presumiblemente ser punibles". c) Se efectuó una caprichosa

selección de los medios probatorios, dejando de lado numerosos

elementos de convicción y defensas que esa parte introdujo a lo

largo de la causa. Y en otros casos, la resolución se apoyó en cargos

dirigidos a R sin ninguna imputación concreta previa, y en clara

trasgresión a su derecho constitucional de defensa.

JI!

En principio, la vía federal elegida resultaría admisible ­

en casos como éste, referidos al procesamiento con prisión

preventiva decretada con arreglo al artículo 312 del Código Procesal

Penal de la Nación- según la jurisprudencia sentada por V.E. en los

casos "Rizzo" (Fallos: 320:2118, considerando 5°) "Bramajo"

(Fallos: 319: 1840), y más recient~mente en "Panceira, Gonzalo y

otros" (Fallos: 324:1632) y "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro"

D 1 R , Fernando y otros s/infracción ley 20.840

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

(Fallos: 324:3952) por emanar la resolución atacada del supenor

tribunal de la causa.

Ahora bien, no obstante que la doctrina del Tribunal

establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con

anterioridad al fallo final de la causa, resulta equiparable, en ciertos

casos, a una sentencia definitiva en los términos del artículo 14 de la

ley 48, ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación

ulterior, por afectar un derecho constitucional que exige tutela

inmediata (Fallos: 280:297~ 290:393~ 307:359~ 308:1631~ 310:1835~

311: 3 58; 314: 791, entre otros) ello no basta para habilitar la

instancia extraordinaria en tanto no se encuentre involucrada una

cuestión federal (Fallos: 314: 791 y la jurisprudencia allí citada) o

concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio con

base en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 324: 1632,

considerando 5°, y 324:3952, considerando 4°, in fine).

En consecuencia, pasaré a considerar si este caso tiene

tales implicancias, en base a las cuestiones que propone la defensa.

IV

l. La parte alega que las suceSIvas decisiones de la juez

federal de intervenir decenas de teléfonos, con el exclusivo

antecedente de los pedidos de la Secretaría de Inteligencia del

Estado, no satisfacen en 10 más mínimo la exigencia de debida

fundamentación, pues no explicaron por qué era necesario disponer,

en función del objeto procesal de la causa, medidas de semejante

trascendencia, con lo que se ha violado la garantía de la privacidad

en las comunicaciones. Se habla, en concreto, de una ilegítima

delegación de atribuciones jurisdiccionales, y de la falta de control

de la juez con respecto a los funcionarios de la SIDE, aunque se

reconoce que "hubo un buen seguimiento de las fechas en que era

necesaria una nueva orden de prórroga"(fojas 604 de este incidente)

y, por último, de una falta de explicación, en los autos respectivos,

de los moti vos por los cuales se dispusieron las intervenciones.

En mi opinión, y más allá del desacuerdo de la

recurrente, la Cámara ha dado una puntual respuesta a esta tacha

sosteniendo que el control de la magistrado quedó plasmado a través

de los distintos autos en los que se apartó de 10 que le era solicitado

por la Secretaría de Inteligencia. Por otro lado, si no se han

consignado suficientemente los motivos de la medida, efectuándose

una genérica remisión a los antecedentes de la causa, según la

jurisprudencia de esa cámara, tal circunstancia no conlleva

necesariamente la declaración de nulidad si existen en autos

elementos previos que le den sustento.

En cuanto al interrogante sobre si el temperamento

adoptado por la juez, en el sentido de conferir al personal de

contrainteligencia de la Secretaría de Estado la facultad de analizar

los resultados de las escuchas, viola el artículo 194 del Código

Procesal Penal de la Nación, en cuanto prescribe que el juez de

instrucción deberá proceder directa e inmediatamente a investigar

los hechos, considero que la parte, en este caso, no ha demostrado

que la cuestión guarde, justamente, un nexo directo e inmediato con

la garantía constitucional que se dice lesionada, esto es la privacidad

de las comunicaciones. En otras palabras, considero que la

delegación de funciones, de la manera que la caracteriza la defensa,

no es tal, sino que estamos ante la encomi enda de diligencias de

naturaleza pericial -temperamento originado en dificultades técnicas

y, seguramente, en imposibilidades materiales de un seguimiento

personalizado- que no mella su dirección general del proceso y la

circunstancia procesal de que las órdenes para interceptar las líneas

telefónicas eran dictadas por la juez.

o 1 R ,Fernando y otros s/infracción ley 20.840

S.C. 0.2121, L. XXXVIII

Tampoco ha demostrado la defensa que estas tareas de

investigación que la juez ordenara a la SIDE, excedan las facultades

y competencias de este organismo respecto a la interceptación y

captación de comunicaciones, según 10 prescriben los artículos 2,

inciso 3, 4, inciso 1°, 5, 18 Y sstes. de la ley 25520, y del Decreto

Nacional 950/2002. artículos 14 y stes., o, llegado el caso, que

alguna de estas disposiciones afecten la garantía invocada, cuestión

que no ha discutido.

En consecuencia, y teniendo en cuenta la etapa en que se

encuentra el proceso, no se advierte aquí una violación grave del

derecho a la intimidad que merezca ser solucionado con carácter

urgente por este remedio federal, por lo que cualquier pedido de

nulidad que pretenda efectuar la parte, deberá tramitar ante la

instancia y en los términos que prescribe la ley procesal, mediante

las reservas oportunas (artículos 166 y sstes. y 456, 2° del código

procesal citado).

2. La parte arguyó que los allanamientos cumplidos el

23 de julio de 2001 Y los llevados a cabo en enero de 2002,

lesionaron la garantía de la inviolabilidad de domicilio, pues se

encontrarían viciados en su ongen, por falta de evidencias que

justificaran las medidas, y en su producción misma, pues se

secuestraron cosas extrañas a las indicadas en el mandamiento.

Según la cámara, las constancias de la causa justificaban

ampliamente los allanamientos y los secuestros de documentación

cuestionados. "E s a partir de los indicios existentes -dice el a qua,

refinéndose al procedimiento del 23 de julio de 2001- que resultaba

entonces necesario ubicar los documentos que instrumentaban las

operaciones cuestionadas, presentándose como única opción la

medida ahora cuestionada". En cuanto al allanamiento del 23 de

enero del 2002, aclara que "fue a medida que se produjeron los

resultados de las diligencias ya tratadas, y que se iba profundizando

la investigación sobre el Banco General de Negocios, que pudo

establecerse la existencia de ciertas actividades llevadas a cabo por

personas y sociedades relacionadas a las entidades sospechadas y

que se presentaban como una nueva hipótesis delictiva, cuya

investigación por parte de la magistrado se volvía insoslayable". Y

se agrega que "la serie de allanamientos dispuestos en esta

oportunidad encontraban fundamento en distintas constancias" que

"ponían ante la vista de la instructora la existencia de numerosas

operaCIOnes sospechosas que eran canalizadas por diferentes

empresas que aparecían relacionadas entre sí, y a su vez, con el

Banco General de Negocios a través de la identidad de sus

integrantes, entre los que se encontraba uno de los principales

investigados, Carlos Félix P C "

Arguye la cámara que "la irregularidad del aCCIOnar de

este grupo de personas aparecía ya evidente, más aún si se repara en

el contenido de las transcripciones aludidas, de las que se desprende

que existían una serie de maniobras para fraguar documentos

privados, como ser la confección de balances antedatados de

sociedades sin aparente actividad comercial, modificación de sus

autoridades en las actas y la confección de notas, facturas y otra

documentación en las que se consignaban fechas de vieja data". Fue

en base a estos antecedentes que "la juez de grado dispuso los

allanamientos a los fines de proceder al registro y secuestro de "toda

documentación contable y extracontable como así también archivos y

toda base de datos o sistemas informáticos tendientes a establecer

todo asiento referente a operaciones realizadas por. .. ", mencionando

luego un lista de las empresas sospechadas.

"En cuanto a la alegada "generalidad" en el objeto del

secuestro -explica la cámara- debe señalarse que, contrariamente a

D 1 R ,Fernando y otros slinfracción ley 20.840

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

10 sostenido por la defensa de Carlos R ,es el detalle de esas

treinta y cuatro sociedades que la juez a qua efectúa a continuación,

lo que permite apreciar y determinar claramente que el objeto de los

registros domiciliarios se ajustaban de forma precIsa a los

antecedentes de la causa."

El tribunal reconoce que se allanaron algunos domicilios

en los que no se encontró documentación relacionada con los hechos

investigados, pero -dice- "la legitimidad de una orden no puede

estar dada por su resultado sino, justamente, por su origen, es decir,

por la preexIstencia de moti vos que avalen la adopción de la medida

y que, en el caso, han quedado debidamente establecidos". Y se

agrega que "fue inmediatamente después de los allanamientos que

logró advertirse la mayor conexión entre la documentación

secuestrada y el objeto de investigación de la presente causa -ya en

marcha- tras lo cual la magistrado actuante procedió a la afectación

de la totalidad de los elementos que guardaban vinculación con estos

actuados" .

En su recurso extraordinario, la parte intenta refutar la

respuesta de la cámara reiterando que los allanamientos no tuvieron

justificaci ón alguna en las constancias causídicas; esta alegación,

sin embargo, no logra fundamentar adecuadamente por qué resultaba

irrazonable o abusivo que la autoridad judicial intentara obtener

prueba documental de cargo, inspeccionando las sedes de las mismas

personas jurídicas sospechadas; es que, en el fondo, no se cuestiona

la falta de fundamentos, sino la pertinencia o utilidad de la medida,

10 que es resorte exclusivo del juez de la causa, justamente, como

director de la in vestigación.

En lo que respecta a la tacha de que en los allanamientos

se secuestró documentación aJena a la indicada en los

mandamientos, la recurrente no demuestra acabadamente que este

proceder no se adecuara a los términos amplios de las respectivas

órdenes, ni, mucho menos, y teniendo en cuenta que en las

diligencias actuó personal especializado, que se hayan traspasado los

límites de la doctrina de la Corte Suprema norteamericana, llamada

de la "'plain view" ("Coolidge v. Hampshire, 403 U. S. 443, 1971, Y

sus innumerables citas) tal como fuera caracterizada en el

precedente "'Guillermo Daniel Luque" (S.C.L. 223, L.XXXIV).

Tampoco se señaló, en concreto, cuál era la documentación que se

debía excluir del proceso, de acuerdo a su incidencia procesal y a

cada curso investigativo en concreto, 10 cual era necesario teniendo

en cuenta que esta supuesta adquisición ilegal de prueba documental

se había efectuado en el marco de una inspección domiciliaria que

no se cuestionó como que fuera enteramente inválida.

También se queja la defensa de que once allanamientos

dispuestos en nombre de la causa "'Gaith Pharaon" resultaron

absolutamente incomprensibles, puesto que no respondieron a

petición concreta de la SIDE ni de la Fiscalía, pero ocurre que tan

siquiera se menciona claramente qué elementos se incautaron en esos

procedimientos, qué relevancia tienen para la solución del pleito y,

por ende, cuál sería la utilidad procesal concreta de la declaración

de nulidad de esos actos.

En definitiva, ante la alegación de la juez y de la cámara

en el sentido de que las constancias de la causa justifican los

allanamientos objetados, aludiéndose de manera genérica al fin

perseguido y a la prueba que se debía adquirir, la parte solamente ha

manifestado su disconformidad con el marco y extensión de los

procedimientos, pero sin llegar a explicar adecuadamente por qué las

constancias causídicas no justificaban las medidas. En este sentido,

resulta aplicable la doctrina, citada por la misma defensa, del caso

"'Miguel Angel José Fischetti" (Fallos:322:3225) en donde V. E. se

D 1 R ,Fernando y otros s/infracción ley 20.840

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

remitió a los fundamentos expuestos por esta Procuración GeneraC

que consistían, básicamente, en sostener que "el respaldo del auto

que ordena un allanamiento está dado o puede encontrarse, en las

constancias de la causa anteriores al cuestionado decreto", bastando

una "directa alusión a las que obran en la causa", a fin de que se

pueda evaluar la validez de estos actos.

Por lo expuesto y teniendo en cuenta esta falta de

fundamentación del recurso, la etapa procesal que se transita, y la

circunstancia de que la parte aún puede subsanar estos supuestos

ViCIOS en la etapa pertinente -como se dijo en el punto anterior- todo

10 cual nos persuade que no estamos ante una cuestión federal que

requiera ser tratada de manera inmediata.

3. a) La recurrente se agravia de la construcción jurídica

que realizó la cámara para tener por verosímil la existencia de una

asociación ilícita en la que Carlos R ejerció la jefatura, para lo

cual se basa, a su juicio erróneamente, en supuestos hechos que

podrían tener cierta entidad penal y que permitirían deducir cuáles

fueron los "planes delictivos" propios de esa organización espuria.

Para ello se encarga de refutar estos supuestos hechos,

yendo al análisis de los casos particulares y entrando en cuestiones

probatorias, tras lo cual se alega que se invocó en contra del

imputado -para fundar la asociación ilícita- hechos sobre los que

jamás fue interrogado.

La recurrente analiza los elementos objetivos del tipo

penal de la asociación ilícita y sostiene que de ningún modo se ha

acreditado el propósito colectivo de delinquir. No existieron planes

delictivos y -en su criterio- es inadmisible pretender fundarlos en

fórmula genéricas como lo hace la cámara, mencionando "posibles",

"potenciales" o "presuntos" actos de "dudosa regularidad".

No puede afirmarse -proslgue- que el imputado lideró

efectivamente una asociación ilícita, puesto que se trataría de delitos

no especificados concretamente y mnguno de ellos podría

considerarse como semiplenamente probado~ más bien al revés, en la

gran mayoría de los casos es evidente que no se cometieron en

absoluto.

En definitiva, la recurrente sostiene que los hechos

particulares que menciona la cámara o son atípicos, o no están

suficientemente investigados, o no se le deben atribuir al imputado,

o no ha sido indagado respecto de ellos, por lo que mal se puede

inferir de su existencia una asociación ilícita. Por otro lado, se

atribuye al a qua la arbitrariedad de construir esta figura no en base

a un objeto societario consistente en la comisión de hechos de

indudable carácter delictivo, SlllO en actos que potencialmente

podrían llegar a configurar delitos.

b) En primer lugar, corresponde decir que las cuestiones

de prueba, hecho y derecho que plantea la parte, tal como se las ha

enumerado en los párrafos anteriores, son aJenas al recurso

extraordinario, por lo que mal pueden prosperar. A lo que

corresponde agregar que no se advierte en el análisis de la cámara

arbitrariedad en estos aspectos, cuestión en la que me detendré

brevemente.

Considero conveniente recordar, aunque ello no se

discuta en la doctrina, que la asociación ilícita es una figura

autónoma de los distintos delitos que se llegaren a cometer, por lo

que el argumento de que éstos no han sido suficientemente

investigados no tiene relación directa con aquél por el cual se dicto

la medida cautelar, careciendo del debido fundamento, sin perjuicio

de que, como lo dice y dispone el a qua, se deba avanzar en las

pesqUlsas.

D 1 R , Fernando y otros s/infracción ley 20.840

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

Por esta mIsma razón, tampoco considero acertada la

tesis de que como R no fue indagado por determinadas

imputaciones -estafas a depositantes de la Compañía General de

Negocios SAIFE, a través del desvío de esos fondos a una entidad

homónima con sede en las Islas Vírgenes; y la faltante de supuestos

titulos del Banco Comercial en custodia en el Banco General de

Negocios- éstas no puedan ser ameritadas como un indicio más sobre

la existencia de un plan delictivo por parte de la sociedad criminal,

pues ello implicaría desconocer el carácter autónomo de esta figura.

En su momento, el imputado podrá ejercer su defensa material- - .

respecto de estos delitos en particular, por los cuáles, obviamente,

no se dictó medida cautelar alguna que violare el principio de

congruenCIa.

Surge de la resolución de la cámara, que cuando se habla

al1 í de "posibles planes delictivos", o de "planes presuntamente

ilícitos", deben interpretarse tales afirmaciones según el lenguaj e

propio de esta etapa del proceso, en consonancia con el principio de

inocencia, es decir que hay probabilidad pero no certeza en el juicio

de imputación jurídico penal. Si se lee la sentencia, puede

aprecIarse que el tribunal señala puntualmente cuáles serían los

hechos delictivos que tiene como objeto la sociedad y cuál es la

calificación delictiva. Si existe alguna duda sobre la existencia de

los hechos que se le imputan a R ,es la propia de la etapa

procesal que se transita, más ninguna duda hay de que se trataría de

hechos delictivos, más allá de su calificación legal definitiva, si, por

vía de hipótesis, se los tuviera por ocurridos. Lo lesivo para el

principio de inocencia, hubiera sido, por el contrario, hablar en

sentido asertivo y no meramente hipotético o condicional.

y no parece irrazonable el procedimiento del a qua de

deducir de una serie de presuntos delitos concretos (los que se

encuentran en distintos niveles de investigación) de todo un actuar

societario y de circunstancias de modo, tiempo y lugar, la existencia

de una "presunta" asociación ilícita. Y no se entrecomilla esta

palabra por darle un énfasis a la expresión, sino porque la misma

defensa la destacó así, y para señalar que si no se pusiera este

adjetivo de duda, importaría una verdadera condena de antemano del

procesado. En otras palabras, se ha utilizado correctamente el

método de las presunciones e indicios, según la vieja definición que

plasmaba el artículo 357 del anterior código procesal (al que cito,

obviamente, por su valor doctrinario): "las circunstancias y

antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden

razonablemente fundar una opinión sobre la existencia de hechos

determinados" _

Entonces, tenemos que la cámara ~con método inductivo

y con la técnica de las presunciones- toma como evidencia del plan

criminal, diversos hechos particulares que se habrían cometido al

amparo de la asociación ilícita, y que consisten en verdaderas

acciones típicas. Se hará una escueta enumeración, tal como se

formuló la imputación, y con la reiterada salvedad de que estos

hechos fueron tenidos como meros indicios para tener por verosímil

el delito de asociación ilícita.

La Compañía General de Negocios no se encontraba

autorizada para operar en el país, por lo que funcionaba en

infracción a la Ley de Entidades Financieras (nO 21526). Esta

sociedad ocupaba dependencias del Banco General de Negocios y

también una oficina en Carlos PeUegrini y se

relacionaba con los clientes a través de los oficiales de cuentas del

banco argentino, institución ésta que actuaba captando depósitos de

dinero y títulos valores y contabilizándolos como recibidos en la

República del Uruguay. Mediante estas maniobras, se hacían figurar

o 1 R , Fernando y otros s/infracción ley 20.840

S.C. 0.2121, L. XXXVIII

las operaCIOnes como hechas directamente en otra jurisdicción

vulnerando los controles del Estado argentino. Y podía haber un

perJUICIO para los ahorristas -según cada caso- y para el B. O. N.

como persona jurídica independiente. Tan es así, que se había

operado una confusión en relación con el B.G.N. y la C.G.N. y su

forma de operar. Hay instructivos que dejan traslucir claramente no

sólo el grado de organización con el que se manejaban los sujetos

participantes, sino, también, la conciencia de éstos de integrar algo

distinto de cada una de las entidades legalmente constituidas.

Estaban previstas, por otro lado, numerosas normas de

seguridad frente a "visitas oficiales inesperadas" o a "interferencias

por medios electrónicos", teniendo en cuenta la reconocida presencia

de documentación, archivos informáticos y personas a las que se

califica de "comprometedoras". Existían medidas para que la

documentación de la C.O.N. no pase nunca por el B.G.N., así como

instrucciones para desvincular a quienes trabajaban en aquélla de los

que 10 hacían en éste. Se intentaba que los clientes de la C.G.N.

fueran a un solo lugar del B.G.N. e, incluso, que no se confundieran

con los demás clientes.

Había instructivos relativos a la Compañía General de

Mandatos y sus relaciones con el B.G.N., la C.G.N. y el Banco

Comercial; así como indicaciones para compensar saldos entre la

C.G.N. SAIFE y la C.G.N. S.A., y entre estas últimas y San Luis

Financia1.

El dinero era entregado por los ahorristas en el B.G.N. y

luego se recibían las constancias de la C.G.N. Esta operatoria, a

JUICIO de la cámara, podría haber tornado ilusoria su recuperación

por parte de los ahorristas, por 10 que sería una aplicación infiel de

tales fondos en contra de lo pactado, o, incluso, un desbaratamiento

de sus derechos, ambas hipótesis susceptibles de constituir las

defraudaciones especiales previstas por los mClSOS 7° y 9° del

artículo 173 del Código Penal.

También hay una administración abusiva al utilizar

instalaciones y personal del B.G.N. en beneficio de la C.G.N.

En otro orden de cosas, se dice que se habrían

instrumentados circuitos utilizando las tTesentidad.es en cuestión

(B.G.N., C.G.N. y Banco Comercial del Uruguay) para hacer girar el

dinero entre distintas jurisdicciones, de modo de justificar su origen

haciéndolo figurar como un crédito bancario (casos "Pérez

Werthein-Meranol", "Doña Diana S.A." y "Norberto Osvaldo

Emanuel"). Y si bien se desconocen, por el momento, los hechos

encubiertos, estos circuitos estarían entre los planes o grupos de

maniobras ideados para el blanqueo de capitales provenientes de

delitos (artículo 278 en función de la ley 25246) o de evasiones

tributarias (ley 24769).

Se imputa también haber captado depósitos de clientes

particulares por parte de la C.G.N. SAIFE, pero, en realidad, y sin

aviso alguno, los fondos iban a parar a una entidad homónima, la

C.G.N. S.A. (no autorizada por el Banco Central del Uruguay) que

tendría su sede en la Islas Vírgenes. Se habría engañado a los

depositantes no sólo con el nombre similar de la empresa financiera,

sino, también, con un domicilio casi idéntico. Habría habido, pues,

una estafa o, llegado el caso de un dolo subsecuente, un

desbaratamiento de derechos acordados, pues se habría tornado

incierta la recuperación de los fondos (artículos 172 y 173 inciso 11 °

del C. Penal).

Según la cámara, de las intervenciones telefónicas surgen

las operaciones económicas entre el B.G.N. y una serie de empresas

vinculadas que obtuvieron grandes préstamos. Este grupo de

sociedades eran administradas, desde lé¡ls oficinas de Roque Sáenz

D 1 R ,Fernando y otros s/infracción ley 20.840 1

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

Peña , por no más de ocho personas, y no pudo individualizarse

ningún establecimiento en el que desarrollasen la actividad

productiva vinculada con el rubro de explotación que decían tener,

sin perjuicio de lo cual operaban las respectivas cuentas bancarias

con importantes movimientos dinerarios, recibiendo cuantiosos

créditos por parte del B.G.N., la C.G.N. y el Banco Comercial del

Uruguay. El a quo toma como elementos indicativos del accionar de

estas firmas las siguientes circunstancias: a) Las referencias que

hacen los administradores a operaciones no contabilizadas y a la

necesi dad de llevar la documentación de "lo oscuro" a otra oficina

(declaración de Hugo César Esquivel, fojas 619/639). b) El hecho de

que Oscar Alberto M figuraba como vicepresidente de Petrolera

Konishi S.A., cuando, en realidad, era el cadete de la firma (también

el caso de Pedro Evaristo L ). c) El alto endeudamiento de estas

empresas en relación a su patrimonio (fojas 505) Y su contrapartida,

préstamos excesivos por parte de las entidades financieras citadas,

ya que se trataba de clientes presentados por Carlos R (se cita la

declaración de Ignacio L ). d) En el caso de la empresa "29

de Junio S.A.", se habría falsificado la firma de Eduardo P

A en las actas de varias asambleas y en un pedido de préstamo

por un millón de dólares al B.G.N. del 4/9/98. e) Haber falseado los

libros y actas de "Drillers" para cambiar al presidente en marzo del

2000 (fojas 517). f) Haber presentado balances falsos de los

ejercicios de 1994, 1995 Y 1996, así como una carta, supuestamente

fraguada, para retirar un dinero (fojas 517) correspondiente a "Doña

Diana S A"

Es decir que -a juicio del tribunal- el modus operandi

habría consistido en adaptar la documentación de las distintas

empresas con fechas falsificadas, con la finalidad de justificar

movimientos de dinero anteriores carentes de toda causa registrable,

o bien, acomodar la situación patrimonial de las empresas de

acuerdo a las maniobras y necesidades del grupo.

En otras palabras, estas empresas no se dedicaban a

nInguna actividad comercial de importancia, por lo que tenían la

necesidad de simular operaCIOnes inexistentes -fraguando

documentos y movimientos de fondos- para justificar un determinado

estado patrimonial y actividad comercial. Y las personas que

aparecen sindicadas como responsables del manejo y funcionamiento

de muchas de las sociedades vinculadas, son funcionarios del Banco

o familiares de ellos.

De los créditos que se habrían otorgado indebidamente a

empresas relacionadas con Rohm, los que corresponden al Banco

Comercial del Uruguay, tienen como fuente adquisitiva un exhorto

remitido por la justicia uruguaya, en el que obran trabajos de

auditoría de "Price Waterhouse Coopers" e informes de inspectores

del Banco Central del Uruguay, medios éstos que brindan datos

probatorios al respecto.

También debe menCIOnarse que se usó como elemento

indiciario la faltante de supuestos títulos del Banco Comercial del

Uruguay que estaban en custodia en el Banco General de Negocios.

En síntesis, estos delitos deberán, como lo manda la

cámara. investigarse puntualmente, pero, de todas maneras, no

advierto que sea irrazonable usarlos como evidencias de la

existencia de una sociedad criminal, sumado a los otros elementos

adquiridos en los distintos allanamientos y escuchas telefónicas (el

modo de operar de quienes trabajan en estas operaciones, el sistema

de enlaces y de evasión de los controles, la manera en que se

vinculaban las empresas financieras y las favorecidas con las

distintas operaciones, etcétera). En cuanto a la refutación que hace

D 1 R , Fernando y otros s/infracción ley 20.840

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

la defensa de estas imputaciones, son, en este momento procesal y

como ya se dijo, ajenas al remedio federal.

c) V. E., en fecha reciente, y en el precedente "N éstor

Edgardo Stancanelli" (Fallos:324:3952) dijo claramente que la

asociación Ilícita "no requiere la existencia de otros delitos

consumados y ni siquiera principio de ejecución", doctrina que

resulta aplicable al presente caso y que refuta, por sí misma, las

alegaciones defensivas en cuanto controvierte, como argumento de

descargo, los delitos particulares que se habrían cometido en el

marco de la sociedad criminal (sin perjuicio de su carácter

indiciario, como ya se dijo).

En esa sentencia también se postuló que la asociación

ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente

pluralidad de delitos, un acuerdo de voluntades -al menos tácito- y

que se haya afectado el orden público, bien jurídico protegido por

esta figura. En el caso de autos, la cámara, luego de analizar

extensamente la ocurrencia de todos estos elementos típicos, los

tuvo por verosímilmente cumplidos, sin que, a mi juicio, la defensa

haya controvertido suficientemente sus argumentos.-

Se dejó sentado claramente que los planes de la

organización consistían en ejecutar distintas maniobras financieras

en provecho de sus integrantes y en perjuicio de las personas

jurídicas involucradas, o de terceros, o del Estado (los

encubrimientos, la participación necesaria en evasiones fiscales) ya

sea por la concesión de préstamos excesivos, los circuitos para

desdibujar el origen del dinero, el endeudamiento gravoso.

El acuerdo de voluntades se vio reflejado, a lo largo de

la investigación, en el grado de cohesión de sus miembros -los

accionistas y funcionarios bancarios involucrados- que conformaban

una organización diseñada para eludir controles, y eiecutar con

fluidez todo tipo de operaCIOnes financieras marginales, al decir del

a qua.

y en cuanto al menoscabo del bien jurídico de la

seguridad pública, creo que no quedan muchas dudas, a esta altura

de los padecimientos que ha soportado esta comunidad, que la mera

existencia de una sociedad espuria conformada por empresarios y

ejecutivos de alto nivel, con el objeto de ejecutar operacIOnes

financieras de carácter fraudulento y en perJUICIO de múltiples e

indeterminadas personas, lo lesiona seriamente.

En el caso resuelto por V.E., la particularidad estaba

dada porque lo que se imputaba era un hecho en particular, el tráfico

ilegal de armas, y allí se confundía la pluralidad de planes delictivos

con la ocurrencia de un hecho materialmente complejo, susceptible

de conformar distintos delitos. También se confundía el dolo propio

de la asociación ilícita -la intención de asociarse para cometer

delitos- con el acuerdo de voluntades para delinquir, así como la

permanencia necesaria de una sociedad criminal, con la prolongación

de una acción delictiva puntual.

En otro orden de cosas, diré que los requisitos que tuve

en cuenta al estudiar la asociación delictiva que se le imputa a

Rohm, se adecuan a las exigencias que postulé, en resguardo de los

parámetros constitucionales de esta figura, en mi dictamen emitido

en los autos "Sanzoni, Emilio Oscar", S.C.S. 1175; L. XXXVI, de

fecha 6 de agosto del 200 l.

En consecuencIa, y según lo desarrollado

precedentemente, debemos concluir afirmando que en este caso, no

se ha demostrado que existiera una violación a las garantías

constitucionales ni arbitrariedad en la aplicación del derecho o en la

valoración de la prueba, por lo que no se halla involucrada o en

D 1 R l, Fernando y otros s/infracción ley 20.840

S.C. D. 2121, L. XXXVIII

Juego una cuestión federal de la entidad reseñada por V.E. en los

precedentes citados en el acápite III.

V

Por todo lo expuesto, OpIllO que V. E. puede rechazar

esta queJa y, por lo tanto, declarar mal concedido el recurso

extraordinario interpuesto por la defensa de Carlos Alberto Rohm.

Buenos Aires, ~~ de julio de 2003.

ES COPIA NICOLAS EDUARDO BECERRA