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D 1 R , Fernando y otros s/infracción ley 20.840
S.C. D. 2121, L. XXXVIII
Suprema Corte
I
La Sala 11 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, dispuso no
hacer lugar a las nulidades introducidas por la defensa y confirmar
parcialmente el auto que dispone el procesamiento con prisión
preventiva de Carlos Alberto R , por considerarlo jefe de una
asociación ilícita -artículo 210, párrafo segundo, del Código Penal
(fojas 463 a 548 vuelta).
Contra esa resolución la defensa de R interpuso
recurso extraordinario federal, el que fue concedido a fojas 674.
11
l. La cámara tiene por verosímil que existió una
asociación ilícita constituida por un grupo de personas que en forma
organizada actuaban en el seno de un grupo económico conformado,
entre otras empresas vinculadas, por el Banco General de Negocios
S. A., la Compañía General de Negocios SAIFE. -del Uruguay- el
Banco Comercial del Uruguay y San Luis Financial Investment Co.
Ltd. lnc., de Panamá. Estas entidades tienen una composición de
accionistas simil~r -en algunos casos a través de terceras personas
jurídicas interpuestas, como Negocios y Participaciones- y algunos
de sus principales directivos ocupaban cargos de trascendencia en
otras (por ejemplo, Carlos R , además de ser accionista de todas
las entidades, era Vicepresidente del Banco General de Negocios,
Director de la Compañía General de Negocios SAIFE. y
Vicepresidente del Banco Comercial). La organización ilegal
funcionaba en el marco de la jurisdicción de, al menos, dos países
(Argentina y Uruguay) pero tenía su base de actuación fáctica
fundamentalmente en el nuestro, desarrollando su actividad sobre la
base de parte de la estructura del Banco General de Negocios S. A. y
utilizando además las restantes entidades mencionadas (entre otras
muchas empresas vinculadas) para llevar a cabo diferentes
maniobras ilícitas, amparada bajo una estructura de sociedades
legalmente constituidas. Esta organización no sólo tenía por fin
hacer negocios en beneficio propio y a costa de las distintas
personas jurídicas en que actuaban, sino que -siempre a juicio de la
cámara- también se ha acreditado que para ello logró
institucionalizar un mecanismo paralelo dentro de una entidad lícita
(el Banco General de Negocios) para sacar dinero del país
vulnerando todos los controles, pudiendo conllevar ello desde
posibles maniobras de blanqueos de capitales producto, por ejemplo,
de evasiones impositivas, hasta circuitos financieros a través de los
cuales conseguían dinero para negocios personales, en perjuicio de
la firma administrada y, en muchos casos, en el del propio cliente.
Hace especial hincapié el a quo en que se habría
utilizado las instalaciones y el personal del Banco General de
Negocios, para captar fondos para la Compañía General de
Negocios, entidad uruguaya off shore que, si bien pertenecía al
grupo económico, tenía un patrimonio diferenciado, por lo que
podríamos estar ante un caso de administración infiel respecto de
aquella entidad bancaria argentina. Así se había montado una
estructura en una oficina de Carlos Pellegrini 151, que permitía
canalizar el envío y recepción de la documentación relativa al
funcionamiento de la Compañía General de Negocios en nuestro
país, en infracción a la Ley de Entidades Financieras. Esta
distracción de los fondos captados en forma marginal en nuestro
país, podría, en la actualidad, haber tatlla.dq ilusoria su recuperación
por parte de los ahorristas.
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Se hace mención, también, a la existencia de una
operatoria paralela de captación de depósitos -en fraude a los
depositantes- por una entidad homónima a la Compañía General de
Negocios SAIFE., que sería la Compañía General de Negocios S.A.,
entidad, esta última, de la cual se desconoce objeto social, país de
constitución y funcionamiento, y que no se encontraba autorizada a
operar por el Banco Central del Uruguay.
También habla la cámara de circuitos financieros
diseñados para blanquear activos en posible infracción al artículo
278 y siguientes del Código Penal, o a la normativa tributaria sobre
la base de lo que suele denominarse operaciones o préstamos back lo
hac; por ejemplo se incautó un formulario que consiste en una nota
dirigida a C. G. N. SAIFE., por la cual un cliente -el comitente
realiza un depósito en dicha entidad, abonando una comisión para
que otorgue un préstamo a una tercera persona -el prestatario- sobre
la base del depósito realizado. En consecuencia, esta entidad
uruguaya, pero que funcionaba en la Argentina, actuaba como
intermediaria entre dos personas o, incluso, la misma persona a
través de una persona física o jurídica interpuesta, legitimando a
través del otorgamiento de un préstamo, y a cambio de una comisión,
dinero que se estaría dando a presuntos prestatarios, facilitando la
realización de maniobras tendientes al blanqueo de capitales o de
dinero no declarado impositivamente. Se habría utilizado, en otras
ocasiones. un circuito instrumentado entre las tres entidades en
cuestión -B.G.N., C.G.N. y Banco Comercial- para hacer girar el
dinero entre distintas jurisdicciones, de modo de justificar su origen
haciéndolo figurar como un crédito bancario.
Se imputa a este grupo financiero haber acordado
importantes préstamos a un gran número de empresas vinculadas (la
administración de estas sociedades por las mismas personas, las
I~
continuas comunicaciones que mantenían con funcionarios del Banco
General de Negocios, sus accionistas eran los mismos que los de las
tres entidades financieras nombradas) que no aparecen realizando
actividad económica alguna vinculada con el rubro de explotación
que dicen tener (se citan puntualmente las operaCIOnes concertadas
con "Drillers Inc. Argentina S.A.", "Covy S. A.", "Petrolera
Konishi", "29 de junio S.A.", "El Tacazo S.A.", "Doña Diana",
"Negocios y Participaciones S.A.", "Technology Ventures Inc.",
"Calafate S.A.", "Camargo S.A.", "Compañía General de Mandatos
S.A.") Cada una de estas empresas que formaban una estructura
común -en la que un conjunto de personas y sociedades tenían
titularidades "accionarias" cruzadas- lejos de desarrollar una
actividad real que se llevara adelante desde establecimientos acordes
a sus fines específicos, aparecen concentradas y agrupadas en varias
oficinas céntricas, las que, a su vez, se relacionaban entre sí, y
desde las que eran manejadas por las mismas personas que, en última
instancia, tenían vinculación con los accionistas y/o funcionarios del
Banco General de Negocios y respondían a sus directivas.
Agrega la cámara que algunos funcionarios del Banco
General de Negocios, con la colaboración de otros de la Compañía
General de Negocios, instruían a los encargados de estas sociedades
para preparar toda la papelería comercial de acuerdo con las
necesidades de las personas que integraban la organización, ya sea
para justificar movimientos de dinero ocurridos en el pasado que
carecían de respaldo documental, o para simular operacIOnes
ficticias que permitían dar cuenta del estado patrimonial
determinado de una empresa, procediéndose para ello a disimular
intercambio de notas, solicitudes de transferencia de dinero,
autorizaciones para operar cuentas, recibos y otras constancias,
todas ellas con fechas antedatadas que se remontan incluso a los
.~
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años 1992 v 1995, a la actualización de balances de firmas por los
cinco o seis ejercicios anteriores, a la alteración de actas de
asambleas para modificar sus autoridades, incluyendo personas que
luego actúen de consonancia con las necesidades del grupo.
El a qua al estudiar la calificación de asociación ilícita,
explica que en los planes de la organización figuraban los siguientes
delitos: posibles defraudaciones a los depositantes de la Compañía
General de Negocios S.A. I.F.E., actos de administración infiel
respecto del Banco General de Negocios y la configuración de
circUItos financieros aptos para llevar a cabo operaciones de
blanqueo de capitales o maniobras previstas por la ley penal
tributaria: el manejo irregular de fondos de las entidades del grupo
conformado por el Banco General de Negocios, la Compañía General
de Negocios y el Banco Comercial, a través de múltiples operaciones
crediticias cumplidas en beneficio de sociedades vinculadas a la
organización que, según sus balances, carecían de movimientos
económicos que los justificaran. Amén de estos delItos, el avance
de la investigación ha permitido identificar otras dos maniobras: una
operatoria realizada por medio de una sociedad homónima a la
Compañía General de Negocios S.A.I.F.E. a la cual eran desviados
fondos de ahorristas particulares engañados respecto al destino de
sus depósitos, y en la detección de un faltante de bonos del Banco
Comercial del Uruguay que deberían haber estado depositados en
custodia en el Banco General de Negocios. Por otro lado, el uso de
las jurisdicciones de otros países -Uruguay, Panamá, entre otros- se
habría efectuado para vulnerar controles estatales y de ese modo
llevar a cabo muchas de sus operaciones.
Por último, la cámara concluye que Carlos R ejercía
la función de jefe de la organización ilícita, teniendo en cuenta no
sólo el efectivo manejO de la operatoria reseñada en autos, sino que
$
conocía perfectamente las distintas maniobras, así como la
estructura de la organización y la posición o función que respecto de
ella ejercía, estando a su cargo la toma de decisiones concretas, en
relación con los planes y funcionamientos ya especificados.
2. La defensa funda su recurso federal en los siguientes
agravIOS: a) Se utilizó prueba obtenida en violación de garantías
constitucionales, consistentes en escuchas telefónicas e
interceptaciones de "faxes" dispuestas y mantenidas por la jueza
federal, sin ningún fundamento serio y sin control alguno, así como
allanamientos dispuestos SIn motivos válidos prevIOS, con
extensiones indebidas y desconectadas de la materia de
investigación. b) Se incurrió en una interpretación inconstitucional
del artículo 210 del Código Penal, puesto que tomó en cuenta, como
elemento típico de esta figura, lo que tildó de "planes presuntamente
ilícitos", "posibles planes delictivos" y "acciones que pueden
presumiblemente ser punibles". c) Se efectuó una caprichosa
selección de los medios probatorios, dejando de lado numerosos
elementos de convicción y defensas que esa parte introdujo a lo
largo de la causa. Y en otros casos, la resolución se apoyó en cargos
dirigidos a R sin ninguna imputación concreta previa, y en clara
trasgresión a su derecho constitucional de defensa.
JI!
En principio, la vía federal elegida resultaría admisible
en casos como éste, referidos al procesamiento con prisión
preventiva decretada con arreglo al artículo 312 del Código Procesal
Penal de la Nación- según la jurisprudencia sentada por V.E. en los
casos "Rizzo" (Fallos: 320:2118, considerando 5°) "Bramajo"
(Fallos: 319: 1840), y más recient~mente en "Panceira, Gonzalo y
otros" (Fallos: 324:1632) y "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro"
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(Fallos: 324:3952) por emanar la resolución atacada del supenor
tribunal de la causa.
Ahora bien, no obstante que la doctrina del Tribunal
establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con
anterioridad al fallo final de la causa, resulta equiparable, en ciertos
casos, a una sentencia definitiva en los términos del artículo 14 de la
ley 48, ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación
ulterior, por afectar un derecho constitucional que exige tutela
inmediata (Fallos: 280:297~ 290:393~ 307:359~ 308:1631~ 310:1835~
311: 3 58; 314: 791, entre otros) ello no basta para habilitar la
instancia extraordinaria en tanto no se encuentre involucrada una
cuestión federal (Fallos: 314: 791 y la jurisprudencia allí citada) o
concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio con
base en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 324: 1632,
considerando 5°, y 324:3952, considerando 4°, in fine).
En consecuencia, pasaré a considerar si este caso tiene
tales implicancias, en base a las cuestiones que propone la defensa.
IV
l. La parte alega que las suceSIvas decisiones de la juez
federal de intervenir decenas de teléfonos, con el exclusivo
antecedente de los pedidos de la Secretaría de Inteligencia del
Estado, no satisfacen en 10 más mínimo la exigencia de debida
fundamentación, pues no explicaron por qué era necesario disponer,
en función del objeto procesal de la causa, medidas de semejante
trascendencia, con lo que se ha violado la garantía de la privacidad
en las comunicaciones. Se habla, en concreto, de una ilegítima
delegación de atribuciones jurisdiccionales, y de la falta de control
de la juez con respecto a los funcionarios de la SIDE, aunque se
reconoce que "hubo un buen seguimiento de las fechas en que era
necesaria una nueva orden de prórroga"(fojas 604 de este incidente)
y, por último, de una falta de explicación, en los autos respectivos,
de los moti vos por los cuales se dispusieron las intervenciones.
En mi opinión, y más allá del desacuerdo de la
recurrente, la Cámara ha dado una puntual respuesta a esta tacha
sosteniendo que el control de la magistrado quedó plasmado a través
de los distintos autos en los que se apartó de 10 que le era solicitado
por la Secretaría de Inteligencia. Por otro lado, si no se han
consignado suficientemente los motivos de la medida, efectuándose
una genérica remisión a los antecedentes de la causa, según la
jurisprudencia de esa cámara, tal circunstancia no conlleva
necesariamente la declaración de nulidad si existen en autos
elementos previos que le den sustento.
En cuanto al interrogante sobre si el temperamento
adoptado por la juez, en el sentido de conferir al personal de
contrainteligencia de la Secretaría de Estado la facultad de analizar
los resultados de las escuchas, viola el artículo 194 del Código
Procesal Penal de la Nación, en cuanto prescribe que el juez de
instrucción deberá proceder directa e inmediatamente a investigar
los hechos, considero que la parte, en este caso, no ha demostrado
que la cuestión guarde, justamente, un nexo directo e inmediato con
la garantía constitucional que se dice lesionada, esto es la privacidad
de las comunicaciones. En otras palabras, considero que la
delegación de funciones, de la manera que la caracteriza la defensa,
no es tal, sino que estamos ante la encomi enda de diligencias de
naturaleza pericial -temperamento originado en dificultades técnicas
y, seguramente, en imposibilidades materiales de un seguimiento
personalizado- que no mella su dirección general del proceso y la
circunstancia procesal de que las órdenes para interceptar las líneas
telefónicas eran dictadas por la juez.
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Tampoco ha demostrado la defensa que estas tareas de
investigación que la juez ordenara a la SIDE, excedan las facultades
y competencias de este organismo respecto a la interceptación y
captación de comunicaciones, según 10 prescriben los artículos 2,
inciso 3, 4, inciso 1°, 5, 18 Y sstes. de la ley 25520, y del Decreto
Nacional 950/2002. artículos 14 y stes., o, llegado el caso, que
alguna de estas disposiciones afecten la garantía invocada, cuestión
que no ha discutido.
En consecuencia, y teniendo en cuenta la etapa en que se
encuentra el proceso, no se advierte aquí una violación grave del
derecho a la intimidad que merezca ser solucionado con carácter
urgente por este remedio federal, por lo que cualquier pedido de
nulidad que pretenda efectuar la parte, deberá tramitar ante la
instancia y en los términos que prescribe la ley procesal, mediante
las reservas oportunas (artículos 166 y sstes. y 456, 2° del código
procesal citado).
2. La parte arguyó que los allanamientos cumplidos el
23 de julio de 2001 Y los llevados a cabo en enero de 2002,
lesionaron la garantía de la inviolabilidad de domicilio, pues se
encontrarían viciados en su ongen, por falta de evidencias que
justificaran las medidas, y en su producción misma, pues se
secuestraron cosas extrañas a las indicadas en el mandamiento.
Según la cámara, las constancias de la causa justificaban
ampliamente los allanamientos y los secuestros de documentación
cuestionados. "E s a partir de los indicios existentes -dice el a qua,
refinéndose al procedimiento del 23 de julio de 2001- que resultaba
entonces necesario ubicar los documentos que instrumentaban las
operaciones cuestionadas, presentándose como única opción la
medida ahora cuestionada". En cuanto al allanamiento del 23 de
enero del 2002, aclara que "fue a medida que se produjeron los
resultados de las diligencias ya tratadas, y que se iba profundizando
la investigación sobre el Banco General de Negocios, que pudo
establecerse la existencia de ciertas actividades llevadas a cabo por
personas y sociedades relacionadas a las entidades sospechadas y
que se presentaban como una nueva hipótesis delictiva, cuya
investigación por parte de la magistrado se volvía insoslayable". Y
se agrega que "la serie de allanamientos dispuestos en esta
oportunidad encontraban fundamento en distintas constancias" que
"ponían ante la vista de la instructora la existencia de numerosas
operaCIOnes sospechosas que eran canalizadas por diferentes
empresas que aparecían relacionadas entre sí, y a su vez, con el
Banco General de Negocios a través de la identidad de sus
integrantes, entre los que se encontraba uno de los principales
investigados, Carlos Félix P C "
Arguye la cámara que "la irregularidad del aCCIOnar de
este grupo de personas aparecía ya evidente, más aún si se repara en
el contenido de las transcripciones aludidas, de las que se desprende
que existían una serie de maniobras para fraguar documentos
privados, como ser la confección de balances antedatados de
sociedades sin aparente actividad comercial, modificación de sus
autoridades en las actas y la confección de notas, facturas y otra
documentación en las que se consignaban fechas de vieja data". Fue
en base a estos antecedentes que "la juez de grado dispuso los
allanamientos a los fines de proceder al registro y secuestro de "toda
documentación contable y extracontable como así también archivos y
toda base de datos o sistemas informáticos tendientes a establecer
todo asiento referente a operaciones realizadas por. .. ", mencionando
luego un lista de las empresas sospechadas.
"En cuanto a la alegada "generalidad" en el objeto del
secuestro -explica la cámara- debe señalarse que, contrariamente a
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10 sostenido por la defensa de Carlos R ,es el detalle de esas
treinta y cuatro sociedades que la juez a qua efectúa a continuación,
lo que permite apreciar y determinar claramente que el objeto de los
registros domiciliarios se ajustaban de forma precIsa a los
antecedentes de la causa."
El tribunal reconoce que se allanaron algunos domicilios
en los que no se encontró documentación relacionada con los hechos
investigados, pero -dice- "la legitimidad de una orden no puede
estar dada por su resultado sino, justamente, por su origen, es decir,
por la preexIstencia de moti vos que avalen la adopción de la medida
y que, en el caso, han quedado debidamente establecidos". Y se
agrega que "fue inmediatamente después de los allanamientos que
logró advertirse la mayor conexión entre la documentación
secuestrada y el objeto de investigación de la presente causa -ya en
marcha- tras lo cual la magistrado actuante procedió a la afectación
de la totalidad de los elementos que guardaban vinculación con estos
actuados" .
En su recurso extraordinario, la parte intenta refutar la
respuesta de la cámara reiterando que los allanamientos no tuvieron
justificaci ón alguna en las constancias causídicas; esta alegación,
sin embargo, no logra fundamentar adecuadamente por qué resultaba
irrazonable o abusivo que la autoridad judicial intentara obtener
prueba documental de cargo, inspeccionando las sedes de las mismas
personas jurídicas sospechadas; es que, en el fondo, no se cuestiona
la falta de fundamentos, sino la pertinencia o utilidad de la medida,
10 que es resorte exclusivo del juez de la causa, justamente, como
director de la in vestigación.
En lo que respecta a la tacha de que en los allanamientos
se secuestró documentación aJena a la indicada en los
mandamientos, la recurrente no demuestra acabadamente que este
proceder no se adecuara a los términos amplios de las respectivas
órdenes, ni, mucho menos, y teniendo en cuenta que en las
diligencias actuó personal especializado, que se hayan traspasado los
límites de la doctrina de la Corte Suprema norteamericana, llamada
de la "'plain view" ("Coolidge v. Hampshire, 403 U. S. 443, 1971, Y
sus innumerables citas) tal como fuera caracterizada en el
precedente "'Guillermo Daniel Luque" (S.C.L. 223, L.XXXIV).
Tampoco se señaló, en concreto, cuál era la documentación que se
debía excluir del proceso, de acuerdo a su incidencia procesal y a
cada curso investigativo en concreto, 10 cual era necesario teniendo
en cuenta que esta supuesta adquisición ilegal de prueba documental
se había efectuado en el marco de una inspección domiciliaria que
no se cuestionó como que fuera enteramente inválida.
También se queja la defensa de que once allanamientos
dispuestos en nombre de la causa "'Gaith Pharaon" resultaron
absolutamente incomprensibles, puesto que no respondieron a
petición concreta de la SIDE ni de la Fiscalía, pero ocurre que tan
siquiera se menciona claramente qué elementos se incautaron en esos
procedimientos, qué relevancia tienen para la solución del pleito y,
por ende, cuál sería la utilidad procesal concreta de la declaración
de nulidad de esos actos.
En definitiva, ante la alegación de la juez y de la cámara
en el sentido de que las constancias de la causa justifican los
allanamientos objetados, aludiéndose de manera genérica al fin
perseguido y a la prueba que se debía adquirir, la parte solamente ha
manifestado su disconformidad con el marco y extensión de los
procedimientos, pero sin llegar a explicar adecuadamente por qué las
constancias causídicas no justificaban las medidas. En este sentido,
resulta aplicable la doctrina, citada por la misma defensa, del caso
"'Miguel Angel José Fischetti" (Fallos:322:3225) en donde V. E. se
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remitió a los fundamentos expuestos por esta Procuración GeneraC
que consistían, básicamente, en sostener que "el respaldo del auto
que ordena un allanamiento está dado o puede encontrarse, en las
constancias de la causa anteriores al cuestionado decreto", bastando
una "directa alusión a las que obran en la causa", a fin de que se
pueda evaluar la validez de estos actos.
Por lo expuesto y teniendo en cuenta esta falta de
fundamentación del recurso, la etapa procesal que se transita, y la
circunstancia de que la parte aún puede subsanar estos supuestos
ViCIOS en la etapa pertinente -como se dijo en el punto anterior- todo
10 cual nos persuade que no estamos ante una cuestión federal que
requiera ser tratada de manera inmediata.
3. a) La recurrente se agravia de la construcción jurídica
que realizó la cámara para tener por verosímil la existencia de una
asociación ilícita en la que Carlos R ejerció la jefatura, para lo
cual se basa, a su juicio erróneamente, en supuestos hechos que
podrían tener cierta entidad penal y que permitirían deducir cuáles
fueron los "planes delictivos" propios de esa organización espuria.
Para ello se encarga de refutar estos supuestos hechos,
yendo al análisis de los casos particulares y entrando en cuestiones
probatorias, tras lo cual se alega que se invocó en contra del
imputado -para fundar la asociación ilícita- hechos sobre los que
jamás fue interrogado.
La recurrente analiza los elementos objetivos del tipo
penal de la asociación ilícita y sostiene que de ningún modo se ha
acreditado el propósito colectivo de delinquir. No existieron planes
delictivos y -en su criterio- es inadmisible pretender fundarlos en
fórmula genéricas como lo hace la cámara, mencionando "posibles",
"potenciales" o "presuntos" actos de "dudosa regularidad".
No puede afirmarse -proslgue- que el imputado lideró
efectivamente una asociación ilícita, puesto que se trataría de delitos
no especificados concretamente y mnguno de ellos podría
considerarse como semiplenamente probado~ más bien al revés, en la
gran mayoría de los casos es evidente que no se cometieron en
absoluto.
En definitiva, la recurrente sostiene que los hechos
particulares que menciona la cámara o son atípicos, o no están
suficientemente investigados, o no se le deben atribuir al imputado,
o no ha sido indagado respecto de ellos, por lo que mal se puede
inferir de su existencia una asociación ilícita. Por otro lado, se
atribuye al a qua la arbitrariedad de construir esta figura no en base
a un objeto societario consistente en la comisión de hechos de
indudable carácter delictivo, SlllO en actos que potencialmente
podrían llegar a configurar delitos.
b) En primer lugar, corresponde decir que las cuestiones
de prueba, hecho y derecho que plantea la parte, tal como se las ha
enumerado en los párrafos anteriores, son aJenas al recurso
extraordinario, por lo que mal pueden prosperar. A lo que
corresponde agregar que no se advierte en el análisis de la cámara
arbitrariedad en estos aspectos, cuestión en la que me detendré
brevemente.
Considero conveniente recordar, aunque ello no se
discuta en la doctrina, que la asociación ilícita es una figura
autónoma de los distintos delitos que se llegaren a cometer, por lo
que el argumento de que éstos no han sido suficientemente
investigados no tiene relación directa con aquél por el cual se dicto
la medida cautelar, careciendo del debido fundamento, sin perjuicio
de que, como lo dice y dispone el a qua, se deba avanzar en las
pesqUlsas.
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Por esta mIsma razón, tampoco considero acertada la
tesis de que como R no fue indagado por determinadas
imputaciones -estafas a depositantes de la Compañía General de
Negocios SAIFE, a través del desvío de esos fondos a una entidad
homónima con sede en las Islas Vírgenes; y la faltante de supuestos
titulos del Banco Comercial en custodia en el Banco General de
Negocios- éstas no puedan ser ameritadas como un indicio más sobre
la existencia de un plan delictivo por parte de la sociedad criminal,
pues ello implicaría desconocer el carácter autónomo de esta figura.
En su momento, el imputado podrá ejercer su defensa material- - .
respecto de estos delitos en particular, por los cuáles, obviamente,
no se dictó medida cautelar alguna que violare el principio de
congruenCIa.
Surge de la resolución de la cámara, que cuando se habla
al1 í de "posibles planes delictivos", o de "planes presuntamente
ilícitos", deben interpretarse tales afirmaciones según el lenguaj e
propio de esta etapa del proceso, en consonancia con el principio de
inocencia, es decir que hay probabilidad pero no certeza en el juicio
de imputación jurídico penal. Si se lee la sentencia, puede
aprecIarse que el tribunal señala puntualmente cuáles serían los
hechos delictivos que tiene como objeto la sociedad y cuál es la
calificación delictiva. Si existe alguna duda sobre la existencia de
los hechos que se le imputan a R ,es la propia de la etapa
procesal que se transita, más ninguna duda hay de que se trataría de
hechos delictivos, más allá de su calificación legal definitiva, si, por
vía de hipótesis, se los tuviera por ocurridos. Lo lesivo para el
principio de inocencia, hubiera sido, por el contrario, hablar en
sentido asertivo y no meramente hipotético o condicional.
y no parece irrazonable el procedimiento del a qua de
deducir de una serie de presuntos delitos concretos (los que se
encuentran en distintos niveles de investigación) de todo un actuar
societario y de circunstancias de modo, tiempo y lugar, la existencia
de una "presunta" asociación ilícita. Y no se entrecomilla esta
palabra por darle un énfasis a la expresión, sino porque la misma
defensa la destacó así, y para señalar que si no se pusiera este
adjetivo de duda, importaría una verdadera condena de antemano del
procesado. En otras palabras, se ha utilizado correctamente el
método de las presunciones e indicios, según la vieja definición que
plasmaba el artículo 357 del anterior código procesal (al que cito,
obviamente, por su valor doctrinario): "las circunstancias y
antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden
razonablemente fundar una opinión sobre la existencia de hechos
determinados" _
Entonces, tenemos que la cámara ~con método inductivo
y con la técnica de las presunciones- toma como evidencia del plan
criminal, diversos hechos particulares que se habrían cometido al
amparo de la asociación ilícita, y que consisten en verdaderas
acciones típicas. Se hará una escueta enumeración, tal como se
formuló la imputación, y con la reiterada salvedad de que estos
hechos fueron tenidos como meros indicios para tener por verosímil
el delito de asociación ilícita.
La Compañía General de Negocios no se encontraba
autorizada para operar en el país, por lo que funcionaba en
infracción a la Ley de Entidades Financieras (nO 21526). Esta
sociedad ocupaba dependencias del Banco General de Negocios y
también una oficina en Carlos PeUegrini y se
relacionaba con los clientes a través de los oficiales de cuentas del
banco argentino, institución ésta que actuaba captando depósitos de
dinero y títulos valores y contabilizándolos como recibidos en la
República del Uruguay. Mediante estas maniobras, se hacían figurar
o 1 R , Fernando y otros s/infracción ley 20.840
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las operaCIOnes como hechas directamente en otra jurisdicción
vulnerando los controles del Estado argentino. Y podía haber un
perJUICIO para los ahorristas -según cada caso- y para el B. O. N.
como persona jurídica independiente. Tan es así, que se había
operado una confusión en relación con el B.G.N. y la C.G.N. y su
forma de operar. Hay instructivos que dejan traslucir claramente no
sólo el grado de organización con el que se manejaban los sujetos
participantes, sino, también, la conciencia de éstos de integrar algo
distinto de cada una de las entidades legalmente constituidas.
Estaban previstas, por otro lado, numerosas normas de
seguridad frente a "visitas oficiales inesperadas" o a "interferencias
por medios electrónicos", teniendo en cuenta la reconocida presencia
de documentación, archivos informáticos y personas a las que se
califica de "comprometedoras". Existían medidas para que la
documentación de la C.O.N. no pase nunca por el B.G.N., así como
instrucciones para desvincular a quienes trabajaban en aquélla de los
que 10 hacían en éste. Se intentaba que los clientes de la C.G.N.
fueran a un solo lugar del B.G.N. e, incluso, que no se confundieran
con los demás clientes.
Había instructivos relativos a la Compañía General de
Mandatos y sus relaciones con el B.G.N., la C.G.N. y el Banco
Comercial; así como indicaciones para compensar saldos entre la
C.G.N. SAIFE y la C.G.N. S.A., y entre estas últimas y San Luis
Financia1.
El dinero era entregado por los ahorristas en el B.G.N. y
luego se recibían las constancias de la C.G.N. Esta operatoria, a
JUICIO de la cámara, podría haber tornado ilusoria su recuperación
por parte de los ahorristas, por 10 que sería una aplicación infiel de
tales fondos en contra de lo pactado, o, incluso, un desbaratamiento
de sus derechos, ambas hipótesis susceptibles de constituir las
defraudaciones especiales previstas por los mClSOS 7° y 9° del
artículo 173 del Código Penal.
También hay una administración abusiva al utilizar
instalaciones y personal del B.G.N. en beneficio de la C.G.N.
En otro orden de cosas, se dice que se habrían
instrumentados circuitos utilizando las tTesentidad.es en cuestión
(B.G.N., C.G.N. y Banco Comercial del Uruguay) para hacer girar el
dinero entre distintas jurisdicciones, de modo de justificar su origen
haciéndolo figurar como un crédito bancario (casos "Pérez
Werthein-Meranol", "Doña Diana S.A." y "Norberto Osvaldo
Emanuel"). Y si bien se desconocen, por el momento, los hechos
encubiertos, estos circuitos estarían entre los planes o grupos de
maniobras ideados para el blanqueo de capitales provenientes de
delitos (artículo 278 en función de la ley 25246) o de evasiones
tributarias (ley 24769).
Se imputa también haber captado depósitos de clientes
particulares por parte de la C.G.N. SAIFE, pero, en realidad, y sin
aviso alguno, los fondos iban a parar a una entidad homónima, la
C.G.N. S.A. (no autorizada por el Banco Central del Uruguay) que
tendría su sede en la Islas Vírgenes. Se habría engañado a los
depositantes no sólo con el nombre similar de la empresa financiera,
sino, también, con un domicilio casi idéntico. Habría habido, pues,
una estafa o, llegado el caso de un dolo subsecuente, un
desbaratamiento de derechos acordados, pues se habría tornado
incierta la recuperación de los fondos (artículos 172 y 173 inciso 11 °
del C. Penal).
Según la cámara, de las intervenciones telefónicas surgen
las operaciones económicas entre el B.G.N. y una serie de empresas
vinculadas que obtuvieron grandes préstamos. Este grupo de
sociedades eran administradas, desde lé¡ls oficinas de Roque Sáenz
D 1 R ,Fernando y otros s/infracción ley 20.840 1
S.C. D. 2121, L. XXXVIII
Peña , por no más de ocho personas, y no pudo individualizarse
ningún establecimiento en el que desarrollasen la actividad
productiva vinculada con el rubro de explotación que decían tener,
sin perjuicio de lo cual operaban las respectivas cuentas bancarias
con importantes movimientos dinerarios, recibiendo cuantiosos
créditos por parte del B.G.N., la C.G.N. y el Banco Comercial del
Uruguay. El a quo toma como elementos indicativos del accionar de
estas firmas las siguientes circunstancias: a) Las referencias que
hacen los administradores a operaciones no contabilizadas y a la
necesi dad de llevar la documentación de "lo oscuro" a otra oficina
(declaración de Hugo César Esquivel, fojas 619/639). b) El hecho de
que Oscar Alberto M figuraba como vicepresidente de Petrolera
Konishi S.A., cuando, en realidad, era el cadete de la firma (también
el caso de Pedro Evaristo L ). c) El alto endeudamiento de estas
empresas en relación a su patrimonio (fojas 505) Y su contrapartida,
préstamos excesivos por parte de las entidades financieras citadas,
ya que se trataba de clientes presentados por Carlos R (se cita la
declaración de Ignacio L ). d) En el caso de la empresa "29
de Junio S.A.", se habría falsificado la firma de Eduardo P
A en las actas de varias asambleas y en un pedido de préstamo
por un millón de dólares al B.G.N. del 4/9/98. e) Haber falseado los
libros y actas de "Drillers" para cambiar al presidente en marzo del
2000 (fojas 517). f) Haber presentado balances falsos de los
ejercicios de 1994, 1995 Y 1996, así como una carta, supuestamente
fraguada, para retirar un dinero (fojas 517) correspondiente a "Doña
Diana S A"
Es decir que -a juicio del tribunal- el modus operandi
habría consistido en adaptar la documentación de las distintas
empresas con fechas falsificadas, con la finalidad de justificar
movimientos de dinero anteriores carentes de toda causa registrable,
o bien, acomodar la situación patrimonial de las empresas de
acuerdo a las maniobras y necesidades del grupo.
En otras palabras, estas empresas no se dedicaban a
nInguna actividad comercial de importancia, por lo que tenían la
necesidad de simular operaCIOnes inexistentes -fraguando
documentos y movimientos de fondos- para justificar un determinado
estado patrimonial y actividad comercial. Y las personas que
aparecen sindicadas como responsables del manejo y funcionamiento
de muchas de las sociedades vinculadas, son funcionarios del Banco
o familiares de ellos.
De los créditos que se habrían otorgado indebidamente a
empresas relacionadas con Rohm, los que corresponden al Banco
Comercial del Uruguay, tienen como fuente adquisitiva un exhorto
remitido por la justicia uruguaya, en el que obran trabajos de
auditoría de "Price Waterhouse Coopers" e informes de inspectores
del Banco Central del Uruguay, medios éstos que brindan datos
probatorios al respecto.
También debe menCIOnarse que se usó como elemento
indiciario la faltante de supuestos títulos del Banco Comercial del
Uruguay que estaban en custodia en el Banco General de Negocios.
En síntesis, estos delitos deberán, como lo manda la
cámara. investigarse puntualmente, pero, de todas maneras, no
advierto que sea irrazonable usarlos como evidencias de la
existencia de una sociedad criminal, sumado a los otros elementos
adquiridos en los distintos allanamientos y escuchas telefónicas (el
modo de operar de quienes trabajan en estas operaciones, el sistema
de enlaces y de evasión de los controles, la manera en que se
vinculaban las empresas financieras y las favorecidas con las
distintas operaciones, etcétera). En cuanto a la refutación que hace
D 1 R , Fernando y otros s/infracción ley 20.840
S.C. D. 2121, L. XXXVIII
la defensa de estas imputaciones, son, en este momento procesal y
como ya se dijo, ajenas al remedio federal.
c) V. E., en fecha reciente, y en el precedente "N éstor
Edgardo Stancanelli" (Fallos:324:3952) dijo claramente que la
asociación Ilícita "no requiere la existencia de otros delitos
consumados y ni siquiera principio de ejecución", doctrina que
resulta aplicable al presente caso y que refuta, por sí misma, las
alegaciones defensivas en cuanto controvierte, como argumento de
descargo, los delitos particulares que se habrían cometido en el
marco de la sociedad criminal (sin perjuicio de su carácter
indiciario, como ya se dijo).
En esa sentencia también se postuló que la asociación
ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente
pluralidad de delitos, un acuerdo de voluntades -al menos tácito- y
que se haya afectado el orden público, bien jurídico protegido por
esta figura. En el caso de autos, la cámara, luego de analizar
extensamente la ocurrencia de todos estos elementos típicos, los
tuvo por verosímilmente cumplidos, sin que, a mi juicio, la defensa
haya controvertido suficientemente sus argumentos.-
Se dejó sentado claramente que los planes de la
organización consistían en ejecutar distintas maniobras financieras
en provecho de sus integrantes y en perjuicio de las personas
jurídicas involucradas, o de terceros, o del Estado (los
encubrimientos, la participación necesaria en evasiones fiscales) ya
sea por la concesión de préstamos excesivos, los circuitos para
desdibujar el origen del dinero, el endeudamiento gravoso.
El acuerdo de voluntades se vio reflejado, a lo largo de
la investigación, en el grado de cohesión de sus miembros -los
accionistas y funcionarios bancarios involucrados- que conformaban
una organización diseñada para eludir controles, y eiecutar con
fluidez todo tipo de operaCIOnes financieras marginales, al decir del
a qua.
y en cuanto al menoscabo del bien jurídico de la
seguridad pública, creo que no quedan muchas dudas, a esta altura
de los padecimientos que ha soportado esta comunidad, que la mera
existencia de una sociedad espuria conformada por empresarios y
ejecutivos de alto nivel, con el objeto de ejecutar operacIOnes
financieras de carácter fraudulento y en perJUICIO de múltiples e
indeterminadas personas, lo lesiona seriamente.
En el caso resuelto por V.E., la particularidad estaba
dada porque lo que se imputaba era un hecho en particular, el tráfico
ilegal de armas, y allí se confundía la pluralidad de planes delictivos
con la ocurrencia de un hecho materialmente complejo, susceptible
de conformar distintos delitos. También se confundía el dolo propio
de la asociación ilícita -la intención de asociarse para cometer
delitos- con el acuerdo de voluntades para delinquir, así como la
permanencia necesaria de una sociedad criminal, con la prolongación
de una acción delictiva puntual.
En otro orden de cosas, diré que los requisitos que tuve
en cuenta al estudiar la asociación delictiva que se le imputa a
Rohm, se adecuan a las exigencias que postulé, en resguardo de los
parámetros constitucionales de esta figura, en mi dictamen emitido
en los autos "Sanzoni, Emilio Oscar", S.C.S. 1175; L. XXXVI, de
fecha 6 de agosto del 200 l.
En consecuencIa, y según lo desarrollado
precedentemente, debemos concluir afirmando que en este caso, no
se ha demostrado que existiera una violación a las garantías
constitucionales ni arbitrariedad en la aplicación del derecho o en la
valoración de la prueba, por lo que no se halla involucrada o en
D 1 R l, Fernando y otros s/infracción ley 20.840
S.C. D. 2121, L. XXXVIII
Juego una cuestión federal de la entidad reseñada por V.E. en los
precedentes citados en el acápite III.
V
Por todo lo expuesto, OpIllO que V. E. puede rechazar
esta queJa y, por lo tanto, declarar mal concedido el recurso
extraordinario interpuesto por la defensa de Carlos Alberto Rohm.
Buenos Aires, ~~ de julio de 2003.
ES COPIA NICOLAS EDUARDO BECERRA