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Roj: SAP M 21685/2012Id Cendoj: 28079370282012100377

Órgano: Audiencia ProvincialSede: Madrid

Sección: 28Nº de Recurso: 583/2011Nº de Resolución: 396/2012

Procedimiento: Recurso de ApelaciónPonente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00396/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 583/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 977/2.010.Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Parte recurrente: "EUROPEA DE INSTALACIONES AUTOMÁTICAS, S.L. EN LIQUIDACIÓN"

Procurador: Doña Paz Santamaría Zapata.

Letrado: Don Francisco Beltrán Momblanch.

Parte recurrida DON Camilo

Procurador: Doña Carmen Ortiz Cornago.

Letrado: Don Adolfo Prego Oliver Puig de la Bellacasa.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCIA GARCIA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 396/2012

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, havisto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 583/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayode 2011 dictada en el juicio ordinario núm. 977/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid .



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Han sido partes en el recurso, como apelantes, la entidad "EUROPEA DE INSTALACIONESAUTOMÁTICAS, S.L. EN LIQUIDACIÓN"; y como apelado, DON Camilo , ambos representados y defendidospor los profesionales antes relacionados.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la

representación de la entidad "EUROPEA DE INSTALACIONES AUTOMÁTICAS, S.L. EN LIQUIDACIÓN"contra don Camilo , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:

". se le condene a pagar a Euroinsa, S.L. en liquidación, la cantidad de 187.977,15.-euros (31.276.766.-pesetas) e intereses legales, con expresa condena al demandado de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9de Madrid dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que desestimando la demanda interpuesta por EUROPEA DE INATALACIONES AUTOMÁTICAS S.L.EN LIQUIDACIÓN contra D. Camilo , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadasen esta litis; imponiéndole al actor el pago de las costas devengadas en el presente proceso.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de laparte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso porel mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante estasección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándosepara su deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la entidad "EUROPEA DEINSTALACIONES AUTOMÁTICAS, S.L. EN LIQUIDACIÓN" contra don Camilo , en su calidad de miembrodel consejo de administración de la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBÉRICO, S.A.", por la que seejercitaba la acción individual de responsabilidad de los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas(actualmente, artículos 236 y 241 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), en reclamaciónde 187.977,15 euros, importe de la deuda que la citada sociedad mantenía con la demandante y que no fueatendida como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora. El impago de la deuda se imputa alos administradores sociales como consecuencia, en esencia, de una deficiente planificación y mala gestiónempresarial y, especialmente, por las condiciones en las que se efectuó la venta del matadero que constituíael más valioso activo de la sociedad deudora, inmediatamente antes de que solicitara su declaración desuspensión de pagos y posterior quiebra.

La sentencia recaída en primera instancia, tras rechazar la excepción de prescripción invocada por laparte demandada, desestima la demanda al no apreciar conducta negligente alguna imputable al administradordemandado y, en todo caso, al no concurrir el necesario nexo causal entre la venta del matadero y el impagode la deuda que la sociedad mantenía con la entidad demandante y ahora apelante.

Frente a la sentencia absolutoria se alza la parte actora que pretende su revocación con la consiguientecondena del demandado al entender que concurren todos los requisitos para el éxito de la acción individualde responsabilidad. Considera acreditada la negligencia del demandado con base en: a) la mala planificaciónempresarial con asunción de grandes compromisos económicos con los constructores del matadero que nose podían pagar; y b) por la condiciones en que se llevó a cabo la venta del matadero, concurriendo, a su juicio, el necesario nexo causal entre la conducta que se reprocha al demandado y el resultado, esto es, eldaño causado que consiste en el importe de la deuda insatisfecha.

A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales quese efectuarán en la presente resolución vendrán referidas a la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo,de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en su caso, al también derogado Real Decreto Legislativo

1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.



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SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación resulta conveniente teneren cuenta los siguientes hechos que se declaran probados:

1º.- La entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBÉRICO, S.A." se constituyó el 31 de marzo de 1989.Su objeto social primordial estaba constituido por la producción y aprovechamiento de ganado porcino y deanimales procedentes de la caza, para su venta directa o procesamiento industrial, con el fin de elaborar,

producir, envasar comercializar, distribuir y vender toda clase de productos derivados de los mismos. Pararealizar el objeto social, la entidad promovió la construcción de un matadero en la localidad de Alcuescardestinado al sacrificio de cerdos y elaboración de productos derivados del cerdo ibérico. El domicilio socialse fijó inicialmente en Montánchez (Cáceres) siendo con posterioridad trasladado a Madrid (documento nº 17de la demanda).

2º.- La sociedad se constituyó por las mercantiles "SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DEEXTREMADURA, S.A.", SIERRA DE MONTÁNCHEZ, S.A.", "INVERSIONES VALERY, S.A." y "RÍOJÚCAR, S.A." con un capital social inicial de 75.000.000 pesetas. Tras sucesivas ampliaciones decapital suscritas por "SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA, S.A." y SIERRA DEMONTÁNCHEZ, S.A." (18 de septiembre de 1989 y 10 de noviembre de 1989); "INVERSIONES VALERY,S.A.", "STE INTERNACIONAL, S.A." y "CONCREVE CORPORATIÓN" (9 de febrero de 1990); "SOCIEDADDE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA, S.A." (28 de septiembre de 1990) y SIERRA DE

MONTÁNCHEZ, S.A." (3 de diciembre de 1990), el capital social se elevó a 525.000.000 pesetas, estandoíntegramente suscrito y desembolsado (documento nº 17 de la demanda).

3º.- La administración de la sociedad se encomendó a un consejo de administración integrado por unpresidente, un vicepresidente y cinco vocales, del que formaba parte como vocal el demandado don Camilo. El administrador demandado se mantuvo en el ejercicio del cargo hasta el día 11 de julio de 1992, fecha enla que fue cesado junto con los demás miembros del consejo de administración, siendo modificado el órganode administración que se sustituyó por un administrador único (documento nº 17 de la demanda).

4º.- Para la construcción del matadero la sociedad deudora obtuvo una subvención a fondo perdido de209.973.000 pesetas (documento nº 9 de la demanda) y también le fue concedido un crédito privilegiado porimporte de 245.700.000 pesetas por el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CEDETI) dependientedel Ministerio de Industria y Energía (documento nº 10 de la demanda).

5º.- Mediante escritura pública de fecha 29 de abril de 1991, la entidad BANCO DE CRÉDTIOAGRÍCOLA, S.A." concedió a la mercantil "PRODUCTOS DEL CERDO IBÉRICO, S.A." un préstamo porimporte de 160.000.000, al 14% de interés anual, garantizado con hipoteca sobre la finca en la que se estabaconstruyendo el matadero, extendiéndose la garantía a las nuevas construcciones de edificios y de cualquierotra clase que se lleven a cabo sobre la finca hipotecada, a los objetos muebles que se hallen colocadospermanentemente, a los frutos cualquiera que sea la situación en que se encuentren y a las rentas vencidas yno satisfechas al tiempo de exigir el cumplimiento de la obligación garantizada. El préstamo debía devolverseen siete anualidades a satisfacer los días 20 de diciembre de 1992 a 1998, a razón de 28.000.000 pesetas lasseis primeras y de 32.000.000 pesetas la última, más los intereses que debían abonarse semestralmente convencimientos en fecha 20 de junio y 20 de diciembre de cada año (documento nº 20 de la demanda).

6º.- La construcción del matadero se concluye en noviembre de 1991, según se deduce del documentonº 10 de la demanda, al que obra unido el acta de recepción definitiva del proyecto para el desarrollo de una

planta integral de procesamiento de cerdo ibérico con elaboración de productos y subproductos, suscrita porel CEDETI y la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBÉRICO, S.A.".

7º.- Según resulta de la escritura de declaración de obra nueva en construcción otorgada el día 6de febrero de 1991, las edificaciones que estaban siendo construidas se valoraban a efectos fiscales en225.064.644 pesetas y el presupuesto general de instalaciones, servicios generales, maquinaria y equiposascendía a 691.493.310 pesetas (documento nº 11 de la demanda).

8º.- La entidad demandante fue contratada el día 30 de enero de 1990 por la mercantil "PRODUCTOSDEL CERDO IBÉRICO, S.A." para la ejecución de trabajos de ingeniería industrial relativos a la construccióndel matadero de Alcuescar que se desarrollaron a lo largo del año 1990 y 1991 por un importe total de31.276.766 pesetas (187.977,15 euros), deuda que no ha sido satisfecha por la entidad deudora (documentosnº 1 a 8 de la demanda).

9º.- Dada la absoluta falta de liquidez de la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBÉRICO, S.A.", elconsejo de administración de esta entidad en su reunión del día 27 de mayo de 1992 acuerda la venta del



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matadero por precio superior a 200.000.000 pesetas, facultando para la venta a don Rafael , que podíaestablecer los pactos, cláusulas y condiciones que tuviera por conveniente, todo ello para superar la difícilsituación financiera que atravesaba la sociedad, procurando al mismo tiempo conservar la utilización de lafinca en régimen de arrendamiento y, si era posible, reservarse una opción de compra para que se ejercitaracuando la situación económica de la empresa mejorara (documento nº 12 de la demanda).

10º.- Mediante escritura pública otorgada el día 29 de mayo de 1992, la entidad "PRODUCTOS DELCERDO IBÉRICO, S.A." vendió a la mercantil "LANDEO, S.A." la finca en la que estaba construido el matadero junto con las edificaciones construidas, con cuantos derechos, usos y servicios fueran inherentes a la misma,por el precio de 250.000.000 pesetas (documento nº 13 de la demanda). Dicha escritura fue aclarada porotra en la que se hace constar que en la referida venta únicamente fue objeto de transmisión la finca con lasedificaciones construidas en su interior, es decir, la obra civil, pero no los enseres e instalaciones de que estándotadas las edificaciones (documento nº 18 de la demanda).

11º.- Para el pago del precio se acordó que la compradora retuviera 160.000.000 para hacer frentea la hipoteca -haciendo constar que se subrogaba en la hipoteca con todos los efectos del artículo 118de la Ley Hipotecaria , pero sin que llegara a subrogarse en la obligación personal garantizada por faltade consentimiento de la entidad prestamista y, en consecuencia, la entidad vendedora no quedó liberadade sus obligaciones como prestataria-; 35.000.000 pesetas se confesaban recibidos por la vendedora; y el

resto, 55.000.000 pesetas, se aplazaron para satisfacerlas mediante tres letras de cambio por importes de25.000.000. 15.000.000 y 15.000.000 pesetas, con vencimientos el 30 de julio, 25 y 29 de noviembre de1992. Como resulta de los hechos probados de la sentencia dictada por la sección cuarta de la AudienciaProvincial de Madrid, a la que luego se aludirá, la suma de 35.000.000 pesetas fue efectivamente satisfecha ala vendedora, así como el importe de 25.000.000 pesetas de la primera de las letras de cambio, si bien el día desu vencimiento fue sustituida por la entrega de un cheque nominativo a nombre de uno de los administradores,siendo la cantidad percibida efectivamente destinada al pago de deudas de la sociedad. El importe de lasotras dos letras de cambio, en total, 30.000.000 pesetas, fue compensado posteriormente con las rentasdevengadas por el alquiler del matadero que tras la venta se concertó entre compradora y vendedora y queno había atendido la arrendataria (documento nº 19 de la demanda).

12º.- Como acabamos de indicar, tras la venta y, concretamente, el día 9 de junio de 1992, la compradoraarrendó a la vendedora la finca y edificaciones vendidas por el plazo de cinco años, con una renta anual de

30.000.000 pesetas anuales más IVA, a razón de 2.500.000 pesetas mensuales, depositando en conceptode fianza 5.000.000 pesetas y otorgando la arrendadora a la arrendataria una opción de compra durante lavigencia del arrendamiento por el precio de 370.000.000 pesetas más el interés legal del dinero (documentonº 14 de la demanda).

13º.- La entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBÉRICO, S.A." promovió solicitud de suspensión depagos el día 12 de julio de 1992, siguiéndose el procedimiento nº 540/92 ante el Juzgado de Primera Instancianº 43 de Madrid, en el que por auto de fecha 15 de marzo de 1993 se declaró la insolvencia provisional dela deudora con un activo de 2.018.611.385 pesetas y un pasivo de 1.801.309.155 pesetas, esto es, con unsuperávit de 217.302.230 pesetas. El expediente fue sobreseído por falta de adhesiones de los acreedorespara la aprobación del convenio.

Según resulta del informe de los interventores judiciales designados en el expediente de suspensiónde pagos, eran ciertas las causas alegadas por la suspensa como originadoras del estado de suspensión depagos y, concretamente, el desequilibrio financiero producido al tener que financiar un gran porcentaje delas grandes inversiones realizadas con recursos ajenos a corto plazo y con altos tipos de interés, situaciónprovocada por el retraso en la puesta en marcha del proceso de producción, lentitud en el cobro de lasubvenciones públicas concedidas y un incremento no previsto de los costes de inversión que provocó suestrangulamiento financiero. A dichas causas los interventores añaden: "una mala planificación de todo elproyecto inversor en su conjunto sobre todo desde el punto de vista financiero al no adecuarse de formacorrecta las fuentes financieras utilizadas a las peculiaridades del proyecto inversor, que exigiría un mayorgrado de recursos propios y unos recursos ajenos menos caros y a más largo plazo que puedan permitir larentabilización del gran volumen de inversión realizado. Factores a los que cabría añadir la mala organizaciónde la red de distribución comercial aun a pesar de contar con un producto de excelente calidad, y una situaciónsectorial que atraviesa un período de crisis de igual forma que el resto de la economía española." (documentonº 31 de la demanda).

14º.- La nueva propietaria de la finca, "LANDEO, S.A.", atendió los vencimientos de intereses de fecha20 de junio y 20 de diciembre de 1992, por importe respectivo de 11.200.000 y 11.129.371 pesetas, dejando de



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atender el resto de los vencimientos, lo que originó que la entidad bancaria promoviera el día 23 de noviembrede 2003 el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria que culminó con la subasta de la finca,adjudicándosela la entidad ejecutante por la suma de 160.000.000 pesetas (documento nº 20 de la demanda),vendiéndola el 18 de enero de 1995 a la entidad "RESTI SÁNCHEZ, S.A." por el precio de 226.000.000pesetas, lo que no se discute y consta en los hechos probados de la sentencia dictada por la sección 3ª dela Audiencia Provincial de Madrid.

15º.- En el año 1994 la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBÉRICO, S.A." solicitó su declaraciónde quiebra voluntaria que se tramitó por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid en autos 190/94.La quiebra fue declarada por auto de 23 de marzo de 1994. Por sentencia de 24 de septiembre de 1997 laquiebra fue calificada como fortuita.

16º.- El 18 de noviembre de 1993, la entidad demandante, junto con otros acreedores, presentó unaquerella contra los administradores de la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBÉRICO, S.A." a los que seles imputaba la comisión de un presunto delito de alzamiento de bienes como consecuencia de la ventadel matadero. Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid y tras la oportunainstrucción, el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid dictó sentencia condenatoria con fecha 21 de marzo de2002 . Dicha sentencia fue revocada por la de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha25 de junio de 2003 , que absolvió a los acusados del delito de alzamiento de bienes que se les imputaba,

rechazando que la operación de venta fuera simulada y con la intención de eludir un bien de su patrimonio enperjuicio de sus acreedores, por el contrario, afirmó que se trató de una venta real que permitió a la deudoraconseguir cierta liquidez aunque no lo suficiente como para eludir la suspensión de pagos, obteniendo conel arrendamiento una reducción de costes (documentos nº 22 a 24 de la demanda). Contra dicha sentenciase interpuso recurso de amparo que fue inadmitido por auto de fecha 20 de diciembre de 2006 (documentonº 25 de la demanda).

17º.- La demandante, junto con otros acreedores, con fecha 13 de junio de 2007 promovió acto deconciliación contra el demandado y otros administradores de la entidad deudora que se celebró sin efecto eldía 24 de octubre de 2007 ante la incomparecencia de los conciliados (documentos nº 26 a 28 de la demanda).

TERCERO.- La acción de responsabilidad individual de los artículos 133 y 135 de la Ley de SociedadesAnónimas (hoy regulada en los artículos 236 y 241 del texto refundido de la Ley de Sociedades deCapital ) presupone la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento (activo u omisivo)del administrador, el cual debe ser antijurídico o, como establece el artículo 133 de la Ley de SociedadesAnónimas , contrario a la Ley, a los estatutos o con omisión de la diligencia exigible conforme al artículo 127 dela Ley de Sociedades Anónimas , esto es, con la que corresponde a un ordenado empresario y representanteleal; b) que la acción u omisión se desarrolle por el administrador o administradores precisamente enconcepto de tales; c) un daño directo a los intereses del socio o del tercero; y d) una relación causal que,como literalmente exige el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , debe ser directa entre aquelcomportamiento y este resultado. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2006 ,28 de abril de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 1 de junio de 2010 .

No es discutido que la sociedad demandante sufrió un daño como consecuencia de ver insatisfecho sucrédito que se cuantifica en el importe adeudado, esto es, en 31.276.766 pesetas (187.977,15 euros).

En el recurso de apelación, la apelante imputa al administrador demandado -abandonando la alegación

de que las subvenciones no fueron destinadas al pago de la construcción del matadero- dos grupos de hechos:a) la mala planificación empresarial con asunción de grandes compromisos económicos para su construcciónque no se podían pagar; b) las condiciones en que se realiza la venta del establecimiento.

En la demanda, el reproche que se efectúa al demandado gira en torno a la venta de la nave y sólo deforma genérica se alude a la mala planificación empresarial hasta el punto de que al analizar los requisitos dela acción ejercitada se centra en la venta de la nave.

En todo caso, las alusiones que a lo largo de los hechos de la demanda se efectúan -genéricamente- a ladeficiente gestión y planificación empresarial, nunca se vinculan con el hecho de que la sociedad demandantefuera contratada a sabiendas o, al menos, siendo previsible que no se podrían pagar los compromisosasumidos por carecer de recursos para ello y en la medida en que ahora se reprocha tal conducta aldemandado ésta integra una cuestión nueva que debe rechazarse de conformidad con el artículo 456.1 dela Ley de Enjuiciamiento Civil .



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En la demanda lo que se reprocha al administrador es que realizó una mala gestión hasta el puntode hacer fracasar el proyecto empresarial, destacando, con referencia al informe de los interventores de lasuspensión de pagos, que la insolvencia se debió a una mala planificación de todo el proyecto inversor en suconjunto sobre todo desde el punto de vista financiero al no adecuarse de forma correcta las fuentes financierasutilizadas a las peculiaridades del proyecto inversor, que exigiría un mayor grado de recursos propios y unosrecursos ajenos menos caros y a más largo plazo que pudieran permitir la rentabilización del gran volumen

de inversión realizado, así como a la mala organización de la red de distribución comercial a pesar de contarcon un producto de excelente calidad.

Ahora bien, como resulta del informe de los interventores, junto a dichas causas confluyeron otras comola crisis que atravesaba el sector que afectaba a toda la economía en aquella época, el retraso en la puestaen marcha del proceso de producción -por razones que no constan-, lentitud en el cobro de la subvencionespúblicas concedidas y un incremento no previsto de los costes de inversión, lo que provocó el estrangulamientofinanciero de la sociedad.

Debe tenerse en cuenta que la necesidad de acudir a la financiación ajena viene determinada por lafalta de recursos propios y, concretamente, de capital cuando de lo que se trata es de la puesta en marchadel negocio mediante la construcción del matadero y la adquisición de las materias primas necesarias parasu posterior explotación.

En este sentido, si bien la sociedad fue constituida el 31 de marzo de 1989 con un capital de 75millones de pesetas, en el período comprendido entre el 18 de septiembre de 1989 y el 3 de diciembre de1990 se efectuaron un total de cinco ampliaciones de capital hasta alcanzar la cifra (suscrita y desembolsada)de 525.000.000 pesetas, además de contar con la subvención a fondo perdido de 209.973.000 pesetas yel préstamo privilegiado por importe de 245.700.000 pesetas. Ahora bien, si el éxito del negocio, en unmomento determinado, exigía una mayor aportación de capital para evitar acudir a la financiación ajena, taldecisión corresponde a los accionistas que rechazaron, tras barajarla, dicha posibilidad, tal y como consta enel oficio remitido por "SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA, S.A." con ocasión dela instrucción de la diligencias penales seguidas con motivo de la venta del matadero y cuyo testimonio obraunido a los autos a los folios 1163 y 1164.

La citada sociedad, que es propiedad de la Junta de Extremadura (folio 1161), era titular a mediadosdel año 1992 del 30% del capital social de la entidad "PRODUCTOS DEL CERDO IBÉRICO, S.A." y en elexpresado oficio indica que tras diversos intercambios de opinión entre los distintos grupos empresariales,deciden no asumir nuevas "participaciones accionariales", esto es, deciden, por las razones que fueran, noaportar más capital a la sociedad.

El estrangulamiento financiero que padeció la sociedad no es imputable, en consecuencia, a la deficientegestión de los administradores de la entidad deudora y, desde luego, no consta el menor indicio de quecuando la demandante fue contratada en enero de 1990, el administrador demandado fuera consciente o,simplemente, que era previsible que no podría atender los compromisos de pago asumidos con la demandantederivados de las obras cuya ejecución se le encomendaban, sin que en este hecho pueda asentarse laresponsabilidad del demandado.

CUARTO.- La segunda de las conductas que se imputan al administrador demandado se refiere a lascondiciones en que se efectuó la venta del matadero.

Como ha quedado fijado en los hechos declarados probados en esta resolución, la venta comprendíala finca y las edificaciones construidas con cuantos derechos, usos y servicios fueran inherentes a la misma,pero no los enseres e instalaciones de que estaban dotadas las edificaciones. Por lo demás, debe asumirsela valoración de la sentencia apelada con relación al precio de venta, que rechaza que no se ajustara al valordel objeto de la venta, si tenemos en cuenta que la finca hipoteca fue adjudicada en subasta a la entidadejecutante por 160.000.000 pesetas, que luego la vendió a un tercero por el precio de 226.000.000 pesetas.

Ahora bien, ante la absoluta falta de liquidez de la entidad deudora y la inminencia del vencimientode uno de los plazos de amortización de los intereses del préstamo hipotecario (20 de junio de 1992), laventa se efectúo en condiciones perjudiciales para la sociedad, con omisión de la diligencia exigible a losadministradores de conformidad con el al artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas , esto es, con laque corresponde a un ordenado empresario y representante leal por la sencilla razón de que se efectuó a unasociedad, "LANDEO ,S.A." que carecía de la solvencia necesaria para atender el pago del precio convenido,hasta el punto de que para abonar el desembolso inicial de 35.000.000 pesetas tuvo que recibir un préstamode algunos de los administradores de la sociedad vendedora y, especialmente, porque sin subrogarse en la



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obligación personal garantizada -por no consentirlo el acreedor- retuvo del precio para el pago del préstamohipotecario la cantidad de 160.000.000 pesetas, del que continuaba siendo deudora la entidad vendedora.La sociedad compradora, constituida el 1 de abril de 1992, tenía inicialmente un capital social de 10.000.000pesetas del que entonces sólo se había desembolsado el 25%, lo que explica que no pudiera ni atender consus propios recursos el desembolso inicial de la compraventa.

En definitiva, ante la imposibilidad financiera de atender los plazos del préstamo hipotecario se diseñóuna operación que consistía en vender la finca y edificios construidos a una sociedad recién creada por elhermano del secretario del consejo de administración de la entidad vendedora junto con dos colaboradoresde aquél, para, inmediatamente después, arrendársela a la vendedora, mientras la compradora conseguía uninversor extranjero que aportara los fondos para pagar el precio de la venta y, en consecuencia, el préstamohipotecario, solicitando a continuación la vendedora la suspensión de pagos con la esperanza de lograr unconvenio con sus acreedores y remontar su situación económica para recomprar en el futuro el inmueble, alreservarse una opción de compra.

La sociedad compradora, en principio, consiguió un inversor y se efectuaron sendas ampliacionesde capital por importe de 52.890.000 pesetas y 22.110.000 pesetas, suscribiendo las acciones la mercantilholandesa "SINOVA INTERNACIONAL, BV" - cuyos socios no constan- (folios 612 y 633), con cuyos importese devolvió el préstamo que los administradores de la vendedora habían efectuado a la sociedad compradora,

así como otros pagos por importe de 25.000.000 pesetas para el pago del precio y los vencimientos porintereses del préstamo hipotecario de 20 de junio y 20 de diciembre de 1992, sin que siguiera aportando fondosa la sociedad compradora por razones que se desconocen, lo que motivó el impago del resto de vencimientosdel préstamo y la ejecución de la hipoteca. No resultando relevante a los efectos que aquí interesan que laoperación retrasara unos meses la ejecución de la hipoteca o que como consecuencia de la operación lavendedora soportara una menor carga financiera comparando las cantidades abonadas por el arrendamientoy las cantidades que hubiera que tenido que desembolsar para atender el préstamo hipotecario en los años1992 y 1993, en tanto que la negligencia de los administradores consiste en que el pago de buena parte delprecio de venta y, en consecuencia, del préstamo hipotecario dependía de la sola voluntad de la compradoraque ni siquiera se había subrogado como prestataria, condición que mantenía la vendedora.

La venta del bien a una sociedad que no se subrogó en el préstamo garantizado con la hipoteca ysin asegurarse en modo alguno el pago del precio convenido, quedando a su mera voluntad continuar con

el pago del préstamo del que respondía la finca hipotecada pero también todo el patrimonio del prestatario,es reprochable a los administradores que actuaron sin la debida diligencia al aceptar la operación de ventaen tales condiciones, asumiendo las que concertara la persona facultada para realizar la operación sin másrequisitos que el que precio fuera superior a 200.000.000 pesetas. Operación que no evitó la ejecuciónhipotecaria al dejar la compradora de atender los plazos del préstamo hipotecario a cuyo pago se habíaobligado con la vendedora.

Ahora bien, como expone la sentencia apelada, no se aprecia el necesario nexo causal directo entre laventa y el daño sufrido por la parte actora -que consiste en el impago de la deuda-, en tanto que la venta noes el origen de la situación de insolvencia que sufre la deudora sino consecuencia última de la misma.

El nacimiento de la responsabilidad exigiría la prueba de que el daño derivado de la conducta antijurídicadenunciada es un daño directo o primario al patrimonio del actor y no un daño reflejo o indirecto. Esto es, quede no haberse efectuado la venta por los administradores, la deuda habría sido satisfecha.

Sin embargo, en el supuesto de autos aun cuando no se hubiera realizado la venta, el matadero sehabría perdido como consecuencia de la ejecución hipotecaria a la que necesariamente estaba abocada lasociedad deudora ante su absoluta falta de liquidez para atender los vencimientos del préstamo hipotecario ysin que se haya acreditado que la deudora tuviera alguna alternativa viable ante su situación de insolvencia.

El recurrente mantiene que la sociedad -conforme a lo manifestado por el perito en el acto del juicioa preguntas de S.Sª (1:01:03 y ss de la grabación del acto juicio)- podía haber refinanciado la deuda obuscado otra financiación, sin embargo no parece que fuera posible incrementar el endeudamiento cuando,precisamente, esa fue una de las causas del estrangulamiento financiero de la sociedad y no deja de seruna mera hipótesis desvinculada del contexto en el que se encontraba la empresa y de la propia situacióneconómica en el año 1992.

Por lo demás, en el oficio remitido por "SOCIEDAD DE FOMENTO DE EXTREMADURA, S.A.",accionista de la sociedad deudora y titularidad de la Junta de Extremadura, consta que hubo negociacionespara que aquélla adquiriera el resto del capital social con la finalidad de salvar la empresa sin que se alcanzase



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un acuerdo, lo que ya evidencia la falta de otras alternativas factibles para eludir la ejecución hipotecariaderivada de la imposibilidad de atender los vencimiento por la absoluta falta de liquidez que sufría la empresa.

QUINTO.- Por último, la apelante interesa que se revoque el pronunciamiento por el que se le impusieronlas costas en primera instancia al entender que su posición no puede calificarse como temeraria o injustificada.Sin embargo, el principio del vencimiento que proclama el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo

puede ser eludido cuando se aprecian en la resolución del litigio serias dudas de hecho o de derecho, quenada tienen que ver con que si la postura de la parte vencida en juicio era o no temeraria o injustificada.

En el supuesto de autos no se aprecian serias dudas de hecho ni de derecho y, desde luego, no puedenmantenerse sobre la base de una sentencia penal condenatoria en primera instancia cuando dicha sentenciafue contundentemente revocada al no apreciar el tribunal de apelación la comisión del delito que se imputabaa los acusados al no ser los hechos enjuiciados constitutivos de un delito de alzamiento de bienes.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmaciónde la sentencia apelada.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ladesestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora determina la imposición a dicha partede las costas procesales causadas con el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,FALLO

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Paz Santamaría Zapataen nombre y representación de la entidad "EUROPEA DE INSTALACIONES AUTOMÁTICAS, S.L. ENLIQUIDACIÓN" contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº9 de Madrid , en el juicio ordinario nº 977/2010.

2.- Confirmar la resolución recurrida.

3.- Imponer a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señoresmagistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que lafirman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretariocertifico.

sap 21 diciembre 2012.pdf

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