SANCIONES PARA LOS ACTOS JURIDICOS IRREGULARES EN MATERIA COMERCIAL

HELMER FERNANDO CABRERA

JAIME ERASO BOLAÑOS

FERNANDO SALCEDO

JAVIER HIDALGO

Trabajo Presentado Al Profesor: Doctor: Jaime F. Rodríguez

UNIVERSIDAD MARIANA

PROGRAMA DE DERECHO

PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO

SEMESTRE V NOCTURNO

SAN JUAN DE PASTO

2011

1. CLASIFICACION DE SANCIONES

En general se han estipulado en el Código de comercio y/o el Código civil las siguientes sanciones para actos jurídicos irregulares:

a) Sanciones que reparan o remedian un desequilibrio patrimonial que se considera ilícito:

i) Cumplimiento forzado de la obligación.ii) Cumplimiento por equivalencia (indemnización de perjuicios)iii) Cláusula penal que no es más que la avaluación convencional y anticipada

de los perjuicios.iv) La lesión enorme en sus diversas hipótesis.

b) Sanciones que privan de eficacia al contrato:i) Inexistencia.ii) Nulidad (absoluta y relativa1).iii) Conversión del contrato.iv) Resolución del contrato.v) Inoponibilidad.

2. SANCIONES A ACTOS JURIDICOS COMERCIALES IRREGULARES

El Código de Comercio, en su CAPÍTULO VII, expresa como sanción a los actos jurídicos irregulares en materia comercial, las siguientes consecuencias: INEFICACIA, INEXISTENCIA, NULIDAD, ANULABILIDAD E INOPONIBILIDAD. 2

A. LA INEFICACIA:

Definición

El ARTÍCULO 897, expresa: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.”

1 También llamada Rescisión2

Todos los conceptos de este trabajo son tomados textualmente o resumidos Y/O mezclados de los libros y consultas realizadas por el grupo en INTERNET y en los libros, que se refieren en la Bibliografía.

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Se llama ineficacia liminar, porque el acto no produce efectos desde el comienzo, dese del umbral, y si no produce efectos desde el inicio, es como si no existiera.

No obstante, en la práctica puede que se generen efectos, y por ello el propio legislador, en materia de sociedades confirió a las Superintendencias Bancaria, de Valores y de Sociedades, la facultad para que de oficio o a solicitud de parte reconocieran presupuestos de ineficacia (art. 133, Ley 446/98). Por consiguiente así un determinado acto societario no necesite de sentencia judicial para que se pueda afirmar su ineficacia de pleno derecho, con la atribución en cabeza de tales Superintendencias los socios o accionistas se sujetan a lo que dichos entes de control resuelven al respecto.

Como se desprende del tenor literal del artículo 897, ésta ineficacia solo se configura en los casos expresamente señalados por el Estatuto Mercantil, lo que significa que es taxativa, por lo que ni el intérprete ni el juzgador pueden establecer nuevos eventos de esta clase de ineficacia.

La característica más relevante de esta situación, es la de que no necesita la declaración judicial, lo que en cierta medida la coloca en posición privilegiada frente a las demás ineficacias, con la salvedad referente a las Superintendencias. Para hacer alusión a esta sanción, El Código de Comercio utiliza fórmulas tales como se tendrá por no escrito, no producirá efecto alguno, será ineficaz de pleno derecho, será nulo de pleno derecho, etc.

Ejemplo:

En las disposiciones sobre contratos de arrendamiento sobre locales comerciales contenidas en los artículos 518 a 523 del C.Co., atinentes a la renovación, desahucio, preferencias, indemnización, sub arrendo y cesión del contrato, no producirán efectos las estipulaciones de las partes sino imperativamente lo que expresa el Código, como lo expresa el art 524 C.Co. Esto es, que las estipulaciones de las partes concernientes a estos asuntos que contrarias a los artículos citados, carecen de eficacia de pleno derecho.

Consideraciones Doctrinales

Ahora bien, cuando el ordenamiento jurídico reacciona en contra del acto o negocio jurídico en particular y no en contra de los sujetos que lo celebraron, lo sanciona con la denominada ineficacia.

CARACTERISTICAS:

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a) Supone una reacción del ordenamiento jurídico respecto de un contrato jurídico determinado que no cumple lo establecido por el Derecho.

b) Los efectos esperados o queridos por las partes del contrato son diversos de los que realmente se producen (desarmonía o discrepancia)

c) La valoración jurídica que se realiza respecto del contrato jurídico cuestionado, implica que el ordenamiento jurídico le otorga un tratamiento jurídico diverso del esperado o querido por las partes del negocio.

d) Este tratamiento diverso que le otorga el ordenamiento jurídico afecta a los efectos jurídicos queridos del negocio, ya sea, eliminándolos, perturbándolos o bien, reduciéndolos.

B. LA INEXISTENCIA

Definición:

El ART. 898 del C.Co. expresa que “La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.

Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales. “

Las condiciones esenciales para que un negocio nazca a la vida jurídica son: 1) la existencia de la declaración de voluntad; 2) para ciertos negocios, una formalidad como elemento esencial (formalidades ad substantiam actus o ad solemnitatem). La ausencia de cualquiera de estas condiciones genera la "inexistencia jurídica"."

Ejemplo:

El contrato de fiducia mercantil que se celebra sin la formalidad sustancial de escritura pública (exigida por el Art. 1228 C.Co). Otro ejemplo sería el caso de la enajenación de un establecimiento de comercio sin cumplir la formalidad de la escritura pública o del documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente (Art. 526 ibídem).

Otro ejemplo: El art. 1045 del C.Co. expresa que “son elementos esenciales del contrato de seguro: el interés asegurable, el riesgo asegurable….En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno”.

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Concurren en esta norma dos sanciones legales: La INEFICACIA y la INEXISTENCIA cuando al contrato le falte alguno de sus elementos esenciales.

Consideraciones Doctrinales:

Tipos de Inexistencia en los actos jurídicos:

Inexistencia por ausencia de voluntad

La inexistencia puede producirse:

1. Subjetivamente, siempre que el pretendido consentimiento carezca de los precisos requisitos para integrar una manifestación de voluntad jurídicamente influyente y aceptable, tanto si se trata de un no-consentimiento, cuanto si, por cualquier razón, la oferta y la aceptación no llegan a coincidir, o bien concurren sobre objetos distintos, o aparentan concurrir y no la hacen, o fingen una pluralidad de voluntades que, en realidad, tampoco existen (…).

Inexistencia por ausencia de causa

Causalmente, por defecto absoluto o ilicitud de la causa, pues el emplazamiento de los artículos 1305 y ss. Del C.C. no es bastante para conferir a estas irregularidades la simplesanción de la nulidad relativa, y tan sólo encierra una inadecuación sistemática sin obstar, en modo alguno, a la más intensa ineficacia derivada de la causa ilícita.

Inexistencia por ausencia de objeto

Otra posibilidad de inexistencia es la que se establece “Objetivamente, si falta el bien concreto o la utilidad a cuyo través la prestación se desenvuelve, aunque no sea dable una precisa distinción entre la ausencia de objeto y las correlativas vicisitudes del consentimiento que vengan a implicar defecto de este último. Son, entre otros, supuestos de simple inexistencia, la imposibilidad metafísica, la indeterminación de la especie y la indeterminabilidad de la cantidad dentro del mismo convenio.

Inexistencia por ausencia de solemnidad

“Formalmente, cuando se vulnere un condicionamiento de forma sustancial, siquiera resulte excesiva la exigencia de que todo negocio preliminar haya de sujetarse a las solemnidades propias de la convención definitiva, obstando en suma a la conversión en precontrato del contrato nulo por defecto de forma”.

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Efectos de la Inexistencia del Acto Jurídico:

No requiere declaración del Juez.

No produce efecto jurídico alguno.

No puede ratificarse ni subsanarse. Como el acto no alcanzó la condición del ser, nada ocurrió en el mundo jurídico.

Es posible que no obstante la inexistencia, advertida o inadvertidamente se realicen prestaciones de dar, de hacer o de no hacer. Tales prestaciones, propiamente hablando, no tendrían fuente voluntaria; su realización supone un enriquecimiento sin causa y engendra la obligación de restituir o de indemnizar los perjuicios que pueden haber sufrido terceros de buena fe, para lo cual sería vía adecuada la acción ordinaria.

Diferencias entre Nulidad e Inexistencia:

Se diferencia de la nulidad porque no debe ser declarada por los tribunales de justicia. El objeto de la declaración de nulidad es volver las partes al estado en que se hallaban antes de la celebración del acto. Para esto es necesario previamente obtener la declaración de nulidad y en su virtud pedir la vuelta al estado anterior. La inexistencia en cambio, autoriza de inmediato para exigir la vuelta al estado anterior a la celebración del acto que para la ley no existe.

El acto inexistente no produce efecto alguno; el nulo, mientras su vicio no se declara, produce todos sus efectos.

El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo, el nulo si.

El acto inexistente, no puede ratificarse por voluntad de las partes, porque la nada no puede mediante la confirmación, devenir en existencia.

La nulidad relativa, puede sanearse por ratificación de las partes; pero no así la nulidad absoluta, pues es una institución de orden público.

La nulidad puede alegarse como acción o como excepción; la inexistencia, sólo como excepción. La inexistencia puede ser alegada absolutamente por todos.

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La nulidad absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos solamente en relación con las partes en cuyo efecto se decretó. La inexistencia, una vez constatada judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.

Un acto nulo es susceptible de conversión, pero no el acto inexistente. Es decir, que cuando un acto sin llenar los requisitos para que pueda surtir sus efectos, tal como las partes lo propusieron, llena los requisitos de otro tipo de acto jurídico; y en lugar del acto nulo, se entiende celebrado el otro acto; si hay razones para suponer que las partes de haber sabido que el que celebraran era nulo, habrían encaminado su voluntad a éste otro.

C. LA NULIDAD:

C.1. LA NULIDAD ABSOLUTA:

Definición:

El ART. 899 C. Co. Expresa que será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

Normas relacionadas Aplicables:

Código Civil:

ART. 1741: Nulidades absolutas. ART. 1742: Subrogado. L. 50/36, art. 2º.: Declaración de la nulidad absoluta y saneamiento. Código de Comercio

ART. 899: Definición de Nulidad Absoluta.ART. 104: Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran.

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La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta.

Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.

Ejemplos:

- En los contratos de arrendamiento de locales comerciales, estipularse que el desahucio se hará no con seis meses de antelación a la fecha de terminación del contrato, sino con un mes. Esta cláusula viola una norma imperativa, que es, el art. 528 C.Co.

- Se realizó una compraventa de mercancía importada y no legalizada. El contrato tendría objeto ilícito.

- EL TRIBUNAL DE MEDELLÍN con respecto a la nulidad del Título-Valor manifestó que cuando el endoso se realiza por un tercero con ánimo de poner a circular el mismo, la excepción es la nulidad, pues se trata ni más ni menos que de una simulación que vicia el título y en consecuencia no puede hablarse de endoso, y esto lo hace sustancialmente nulo al tenor del artículo 1515 del C C. “A gira a B (se extravía); C lo endosa (se le encuentra) poniendo el nombre de B”, en tal caso hay simulación y por lo tanto se generó una nulidad del instrumento. Situación distinta se presenta si C ha recibido el titulo creyendo que ha sido endosado por B, pues en tal situación es tenedor de buena fe y lo cobija la presunción de autenticidad de los endosos.

Nulidad Absoluta en Materia Comercial

“Contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”

No será considerada como violación a una norma imperativa que genera nulidad del acto la falta de requisitos señalados en los artículos 671, 709, 713, 759, 768, 774 y 776 pues su violación como ya lo vimos conlleva la inexistencia del título, es decir ataca su existencia, mientras que la nulidad, se predica de un documento que existe pero que por violación de la ley debe ser declarado nulo. Por lo que si se pacta por

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ejemplo en escritura pública, simplemente dicho título no existe, la Nulidad en cambio:

“Cuando tenga la causa u objeto sean ilícitos.”

No tiene implicación la carencia de causa en los términos del artículo 639 que dispone que “cuando una parte, a sabiendas, suscriba un título sin que exista contraprestación cambiaria a las obligaciones que adquiere, las partes en cuyo favor aquélla prestó su firma quedarán obligadas para con el suscriptor por lo que éste” lo que nos lleva a concluir que la ley sanciona es la ilicitud de la causa. La palabra OBJETO: constituye la prestación, de dar, de hacer o de no hacer, es una conducta que debe observar el deudor en favor del acreedor. (Conducta humana). La obligación siempre tiene contenido patrimonial. La CAUSA se emplea como el origen o el antecedente de algo. La falta de consentimiento no genera nulidad, sino, en nuestra opinión, inexistencia

El objeto para que sea válido requiere:

a) Debe ser posible material y jurídicamente al momento de formarse la obligación, no se debe aquello que no se puede. Puede consistir en una cosa futura. Por Ej.: la venta de una cosecha, la contratación sobre cosas futuras es posible hacerla en forma aleatoria.

b) Tiene que ser lícito tratándose de un dar los objetos de los actos jurídicos tienen que estar en el comercio y proponerse un objeto o fin no contrarios a las leyes del orden público.

c) Tratándose de un hecho no tiene que ser prohibido por la ley, ni contrario a la moral y las buenas costumbres, ni oponerse a la libertad de acciones o de la conciencia, ni perjudicar a terceros.

Consideraciones Doctrinales:

Un acto adolece de nulidad absoluta cuando se pretermiten requisitos o condiciones exigidos en atención a un interés de orden público. El orden público comprende tanto las normas imperativas (las que no permiten a los particulares actuación distinta de la que ellas mismas consagran), como la licitud general, como las prescripciones de organización del régimen jurídico propiamente dicho, particularmente por lo que se refiere a la esencia y naturaleza de los actos jurídicos y las condiciones mínimas de legitimación para actuar.

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La nulidad absoluta presenta las siguientes características:

1. Puede y debe ser declarada de oficio por el juez; 2. Puede pedirse su declaración por el ministerio público o por todo aquel que

tenga interés en hacerlo; 3. No puede ratificarse si es generada por ilicitud del objeto;4. Se sanea por prescripción de 20 años.”

Consecuencias o sanciones que produce la Nulidad Absoluta

Un contrato es nulo radicalmente cuando no produce efectos jurídicos. Consecuencia de la nulidad es que el negocio ni crea derechos, para aquel que podría obtener ventaja del mismo, ni, a la inversa, importa vínculos o deberes para aquel a cuyo cargo, en el caso de la validez, podrían nacer los mismos. Se tiene, entonces, las siguientes consecuencias:

La perpetuidad de la nulidad y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la acción para hacer declarar judicialmente dicha nulidad, salvo algunas excepciones.

La insanabilidad del negocio y, por consiguiente, la necesidad de una nueva declaración de voluntad, para hacerlo surgir; el mismo surgirá tan sólo en el momento en que se haya emitido la nueva o las nuevas declaraciones de voluntad (…).

El carácter de orden público de la nulidad; por consiguiente la posibilidad de que el juez la señale de oficio (esto es, sin una petición del interesado), siempre que le juez la advierta obre la base de los actos y no por efecto de ciencia privada; y también hay la posibilidad de que se la oponga en cualquier grado de la causa (siempre que sea opuesta ritualmente)-

La nulidad opera de derecho: ella es solamente declarada cierta; la acción para hacerla declarar es acción de mera declaración de certeza (negativa) a todos los eventuales futuros efectos, aun a falta de un interés actual del sujeto. La declaración de certeza de la nulidad tiene efecto retroactivo a la fecha de formación del negocio.

La posibilidad de que la nulidad sea hecha valer (aun bajo forma de excepción) por cualquier interesado (por ejemplo, también por la parte que no ha sufrido la violencia absoluta) y frente a cualquier sujeto: la nulidad es absoluta activa y pasivamente.

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La nulidad opera, no solamente entre las partes que han concurrido a formar el negocio (y sus herederos), sino, de ordinario, también frente a los causahabientes y los terceros en general (esto es, erga omnes).

C.2. LA ANULABILIDAD:

Definición:

El Art. 900 del C.Co. Expresa que “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado”

Incapacidad relativa.

Es la de las personas inhabilitadas o que no han alcanzado aún la capacidad plena, pero tienen ciertas facultades de discernimiento: estas personas pueden realizar actos jurídicos eficaces, pero deberán, por regla general, hallarse asistidas de sus representantes legales.

En la actividad jurídica de estos sujetos hay que distinguir dos zonas: una, en la que se le reconoce la posibilidad de obrar autónomamente, y otra en la que tienen que contar con la autorización de su representante legal. (...) La falta de autorización puede suplirse por medio de una ratificación. Es potestativo del representante legal otorgarla, y puede hacerlo al incapaz directamente o a un tercero, y de un modo expreso o tácito (...). La ratificación tiene efecto retroactivo.

La incapacidad de los menores adultos y de los disipadores en interdicción judicial es relativa, porque "sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes", como dice el mismo art. 1504. Para la protección de esta clase de incapaces ya no se exige la intervención directa de sus representantes legales en los actos jurídicos que les interesan; basta con la mera autorización de estos para que tales actos sean válidos; sin perjuicio de la observancia de esas otras formalidades o requisitos adicionales exigidos por la ley, como la autorización judicial y la pública subasta para le venta de bienes inmuebles. Esta incapacidad relativa de los menores y de los disipadores en interdicción judicial está sancionada con la nulidad igualmente relativa, que solamente puede ser

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alegada por el representante legal del incapaz o por este último cuando tenga la libre administración de sus bienes, es decir, cuando haya dejado de ser incapaz.

Error, Fuerza y Dolo:

Error: Representación falsa e inexacta de la realidad. Una situación contraria a la norma pero oculta, basado en hechos o soportes cuyo vicio no es fácil detectar, el perjudicado actúa de buena fe. Afecta la validez cuando recae sobre la naturaleza del contrato (quería hacer un arrendamiento e hizo una compraventa), La identidad del objeto, las cualidades específicas de la cosa. El error no debe de ser de mala fe, porque de lo contrario, se convierte en dolo.

La violencia Es una fuerza irresistible que causa un grave temor a una de las partes del contrato, o que una de las partes haya abusado de la debilidad de la otra. La amenaza de acudir ante una autoridad judicial para reclamar un derecho no es coacción, a no ser que se amenace abusivamente de este derecho.

El dolo: Es todo medio artificioso, contrario a la buena fe, empleado con el propósito de engañar para hacer que una persona acepte un acto o se comprometa con él.

Respecto a estos aspectos el Código Civil determina lo siguiente:

Art. 1509: Error de Derecho: No vicia el consentimiento, se refiere a la no observancia de un requisito legal no esencial.

Art. 1510-1511 Error de hecho: Vicia el consentimiento cuando: Recae sobre la especie de obligación o sobre la identidad de la cosa, la sustancia o calidad de la cosa es diverso y es el principal motivo del contrato.

Art. 1512: Error acerca de la persona: No vicia el consentimiento, salvo cuando ella es la causa principal del contrato, en cuyo caso debe ser indemnizada, si actuado de buena fe y una vez anulado el acto.

Art. 1514: La fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz de causar una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o condición.

Art. 1515: El dolo vicia el consentimiento cuando es ejercido por una de las partes y, es claro que sin él no se hubiera contratado.

Ejemplo:

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Pepe, comerciante, vende su producto a un cliente a menor precio impulsado por amenazas a su vida, el contrato de compraventa está viciado de nulidad relativa por mediar la fuerza de que trata el art. 1513 del C.C.

Normas Relacionadas:

CÓDIGO CIVIL: “ART. 1504. – (...) INC. 3º—Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.”

Consideraciones Doctrinales:

La Academia Colombiana de Jurisprudencia expresa:

“Es también una ineptitud legal para realizar por sí mismo actos o negocios jurídicos, pero que no es total ni absoluta, ya que la ley reconoce a los incapaces negociales relativos una parcial aptitud negocial, ya que pueden realizar por sí mismos válidamente los actos jurídicos que las leyes le autoricen a otorgar. Además, los actos jurídicos otorgados por incapaces negociales relativos que no fueran de aquellos para los cuales la ley les da capacidad por la expresa autorización, tienen un relativo valor como negocios jurídicos, pues ellos serán válidos mientras no sean anulados por sentencia judicial.”

“La capacidad puede ser de goce y de ejercicio; de las primeras existen en los contratos en particular algunos casos de incapacidades de goce especiales, ya que actualmente no las hay generales.”

“Las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas, en los casos del demente, impúber y sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, y relativas, tratándose del menor adulto y del disipador interdicto.”

La incapacidad relativa “implica que para los actos que son de tal naturaleza que no pueden realizarse por el parcialmente incapaz por sí, se provee mediante la cooperación de otra persona capaz (padre, curador) que obra juntamente con el incapaz.”

C.3. ALGUNAS MODALIDADES DE NULIDAD ABSOLUTA Y/O RELATIVA EN MATERIA COMERCIAL:

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C.3.1. NULIDAD PARCIAL

Del texto de los artículos 902 y 903 del Código de Comercio, se desprende que la nulidad parcial de los actos jurídicos puede estudiarse desde dos puntos de vista. Como nulidad parcial en cuanto al contenido del acto y como nulidad parcial en cuanto a los agentes.

Dispone el art. 902 C.Co. Que la nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarrearán la nulidad de todo negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad.

En consecuencia solo habrá lugar a la nulidad absoluta cuando la cláusula haya sido móvil determinante para que los contratantes llevaran a cabo el negocio jurídico. Se consolida aquí el principio de interpretación por el cual la intención de las partes prevalece sobre la voluntad declarada (artículo 1618 C.C.), al igual que el principio consagrado en el artículo 1620 C.C., según el cual “El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Ejemplo de Nulidad Parcial: Un contrato de anticresis en el que se exime al acreedor de pagar los impuestos de la cosa objeto del gravamen. En este caso habría nulidad de tal cláusula por contrariar norma imperativa, es decir, el inciso segundo del artículo 1223 del C.Co.; pero tal circunstancia no acarrea la nulidad de todo el negocio, el cual sigue produciendo todos sus efectos con relación a las demás cláusulas.

C.3.2. NULIDAD EN NEGOCIOS JURIDICOS PLURILATERALES

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El artículo 903 del C.Co. preceptúa que en los negocios plurilaterales3, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno de los contratantes no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto:

Ejemplo de Nulidad en Negocios Plurilaterales: El ejemplo clásico es el de la sociedad mercantil, en donde la falta de capacidad, los vicios del consentimiento, o la ilicitud del objeto o de la causa de las obligaciones de alguno de los asociados no invalida el contrato de sociedad (Arts. 101 y 104 C.Co).

C.3.4. LA CONVERSION DEL ACTO JURIDICO NULO EN NEGOCIO DISTINTO

Con el ánimo de que el negocio jurídico nulo pueda producir efectos bajo otras circunstancias, estipula el Art. 904 del C.Co., lo siguiente: “El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato”.

La conversión a lo válido se circunscribe únicamente a los actos o contratos afectados de nulidad, en contraposición a lo dispuesto por el artículo 1501 del C.C., que aplica tal consecuencia a los casos en que al negocio le falte alguno de sus elementos esenciales, es decir, SOLO cuando se considera inexistente. Es decir que en materia mercantil, los actos viciados de nulidad son los que pueden convertirse en negocio jurídico diferente, con el lleno de los requisitos a que la ley determina,

3 El negocio plurilateral es aquel en que se formulan más de dos declaraciones sucesivas de voluntad y produce efectos para todas las partes.

Por ejemplo, la cesión de un contrato o de un crédito. En una primera declaración simultánea de voluntad, el cedente cede al cesionario un crédito. En una segunda declaración se notifica al cedido quien puede consentir o no. Interviene el cedente, el cesionario y el cedido.

Otro ejemplo: la constitución de prenda o hipoteca por un tercero. En una primera declaración de voluntad, una persona contrae una obligación; en una segunda declaración de voluntad, un tercero grava con hipoteca un bien para garantizar la obligación antes contraída.

Se caracteriza por la dirección e interdependencia de las declaraciones. Cada parte se dirige a cada una de las otras y, si una queda sin efecto, las demás también.

Se caracteriza, asimismo, porque cada parte persigue una finalidad propia y no una común, como, en cambio, sucede en el contrato societario.

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aunque resulte más procedente la conversión de un negocio inexistente, en consideración a las causales que originan cada una de éstas sanciones.

Condiciones de la Conversión:

La conversión de un contrato nulo en otro negocio jurídico, deberá cumplir las siguientes condiciones:

Que el Acto contenga los requisitos esenciales y formales del nuevo contrato. Que las partes habiendo conocido la nulidad, quieran suscribir el nuevo

contrato.

Es por ello que depende de cada caso particular la aplicación de la conversión al nuevo negocio.

La conversión no debe confundirse con otras figuras jurídicas con las cuales presenta ciertas semejanzas, como son, por ejemplo, la conversión formal o impropia, la confirmación del acto jurídico4, la simulación de mismo y el llamado acto jurídico indirecto.

No todos los negocios nulos son susceptibles de conversión. No lo son, en particular, cuando las finalidades perseguidas por el negocio-base contradicen las prohibiciones legales, la moral o el orden público. Se requiere, además, desde el punto de vista objetivo, que haya un denominador común entre el negocio-base y el otro sustitutivo, de orden sustancial : El común fin económico o social de los dos negocios; y el negocio sustitutivo ha de mantener un equilibrio de las prestaciones equivalentes al del negocio-base.

Ejemplo de conversión:

La conversión del poder irrevocable viciado de nulidad en revocable, de escritura pública como documento privado, conversión del testamento nulo por defecto de forma en otra clase de testamento y conversión de testamento mancomunado nulo por causa que afecte sólo a uno de los Otorgantes vale como testamento unipersonal del otro si cumple los requisitos propios de su clase. 5

4 La confirmación es una modalidad de la convalidación, que corresponde al fenómeno por el cual las partes quedan vinculadas por un contrato originariamente inválido, en virtud de un hecho posterior o declaración de voluntad de quien podía invocar la causa de invalidez.

5 Testamento común o mancomunado: es el que hacen juntamente dos personas disponiendo en un mismo acto de sus fincas a favor de un tercero.

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D. LA INOPONIBILIDAD:

Definición

El ART. 901 C.Co. expresa que “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.”

Los actos juridicos inoponibles- Son aquellos actos que siendo plenamente válidos entre las partes, no producen efectos propios de tales respecto de determinadas personas ajenos a ellos

La teoría de la inoponibilidad se aplica a los terceros relativos, se excluye a los contratantes, pues a ellos siempre los afecta el contrato y a los sucesores a título universal, pues no son más que los representantes de los contratantes y por lo tanto también los obliga el contrato.

La inoponibilidad no afecta al contrato en sí mismo. El contrato que va a ser inoponible es perfectamente válido; la inoponibilidad se caracteriza porque los efectos de éste contrato no van a poder oponerse a los terceros relativos.

La diferencia que hay entre la nulidad y la inoponibilidad: Cuando un contrato se declara nulo, se extingue tanto entre las partes como frente a terceros. En la inoponibilidad el contrato se ve privado de sus efectos respecto de terceros, pero el acto subsiste entre las partes.

Ejemplos:

La tradición de bienes raíces, debe ser registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos para que la propiedad de ellos sea oponible a la pretensión de terceros. La tradición del dominio de vehículos automotores, también requiere la inscripción del título respectivo en la Oficina de Tránsito correspondiente (Art. 922 C.Co). El contrato de prenda sin tenencia para que produzca efecto frente a terceros debe ser inscrito en el registro mercantil (Art. 1208 C.Co.)

Inoponibilidad de forma:

- Por falta de publicidad: Aunque hay cierta semejanza entre los requisitos de publicidad y la solemnidades, son diversas las diferencias. La solemnidad la exige el legislador en consideración al acto en sí mismo, y tanto puede ser afectado por ella, tanto las partes como los terceros; por eso su ausencia trae consigo la nulidad. En cambio, los requisitos de publicidad no es en relación con los contratantes, sólo se

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exige respecto a terceros y por esto la ausencia de ellos, no trae consigo la nulidad : todo queda reducido a que ese acto no puede oponerse a terceros. Por ejemplo, el caso de la cesión de créditos, se perfecciona respecto de terceros y el deudor, necesariamente con la aceptación de éste último, mientras el deudor no lo acepte o se le notifique, esa cesión le es inoponible.

- Con motivo de la fecha cierta : El Código establece en qué casos un instrumento tiene fecha cierta, respecto a ciertos terceros. Hay allí otra inoponibilidad, porque antes que el instrumento privado, tenga fecha cierta, no es oponible a terceros.

C.- inoponibilidad con origen en la ausencia de solemnidades: Por ejemplo en el contrato de fianza, que entre las partes es consensual, pero que para que produzca efectos respecto a terceros se requiere que conste por escrito”.

Inoponibilidades de fondo:

Inoponibilidad como consecuencia de haberse celebrado el contrato en fraude de terceros, es decir cuando el contrato es fraudulento no es oponible a terceros.Inoponibilidad por falta de concurrencia : Se da en el caso de venta de cosa ajena. (...) Consiste en que para el verdadero dueño de la cosa vendida, no produce efecto la compraventa y por lo tanto puede reivindicar la cosa.

Inoponibilidad que se da por la lesion de derechos adquiridos : Hay casos en que un contrato no produce efectos respecto a aquellas personas que tienen un derecho adquirido en una cosa; por ejemplo, en el caso de la simulación, la inoponibilidad consiste en que el contrato verdadero no podrá oponerse respecto a terceros para los cuales el único contrato válido, es el celebrado con la debida publicidad.

Reglas Generales para alegar inoponibilidad:

Podrá ser alegable la inoponibilidad por quien se vea perjudicado por el acto celebrado con ausencia de los requisitos legales.

Puede alegarse la inoponibilidad contra cualquier persona, contratante o extraño, que trate de valerse del acto o contrato celebrado en ausencia de requisitos legales.

La inoponibilidad no puede declararla el juez de pleno derecho, sino que tiene que ser alegada por el afectado por el contrato.”

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Frente a terceros, un acto jurídico no produce “ efecto”; ningún derecho, ninguna obligación surge de este acto a su favor o a su cargo. Este acto es con respecto a terceros, res inter alios acta. Ciertamente, no cabría hacer pesar una obligación sobre una persona, convertirla en deudora, invocando un acto jurídico que no ha realizado, a menos que no sea causahabiente universal o a titulo universal de una de las partes, en cuyo caso ocupa su lugar.(.....) Decir que el acto jurídico no produce efecto para terceros no significa que no existe con respecto a ellos. Un acto existe, como se ha precisado, con relación a todo el mundo; constituye una realidad que los terceros no pueden desconocer; le es oponible

La oponibilidad del contrato y sus efectos a terceros tienen sus peligros, por cuanto ellos pueden estar en legítima ignorancia de los actos celebrados por las partes, o las convenciones pueden ser efectuados con el exclusivo objeto de engañarlos o perjudicarlos.

Pero la inoponibilidad va más allá de esto por cuanto incluso hay muchos casos en que determinadas situaciones jurídicas van a verse privadas de eficacia, por nulidad, revocación etc., y esta pérdida de vigencia puede afectar los derechos válidamente adquiridos por terceros mientras aquélla estuvo produciendo sus efectos normales, y mantenía su apariencia de aplicación.”

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BIBLIOGRAFIA

1. Tratado de la nulidad de los contratos. © J. Delgado y MªA. Parra. Zaragoza. 2003.

2. De los contratos mercantiles: nacionales e internacionales, Dr. Lisandro Peña Nossa, Universidad Católica de Colombia.

3. Consulta en internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Testamento#Modalidades.4. Consulta en internet: Manrique y Asociados: Pagina web: www.mya.com.co5. Página de la Sociedad Colombiana de Jurisprudencia.

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