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D I E G O A L B E R T O GONZÁLE Z C ASTILLO

DESCRIPTORES: GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN -Apelación de la decisión que niega

pruebas y su relevancia en la garantía del debido proceso. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN. -

Derecho a la prueba. GARANTIA DE NO EXTRADICIÓN realización de derechos de los firmantes y

de las víctimas. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN. -Su relación con la garantía de no repetición y

el principio de justicia prospectiva- DEBIDO PROCESO no puede ser limitado sin un juicio estricto

de razonabilidad. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. -El carácter de la JEP como especie del género

de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el

derecho de defensa-. - DEBIDO PROCESO. -Reversión de competencia de conformidad con la Ley

Estatutaria de la JEP-

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA No. 549

de 2020

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicado Interno: 2018340160500788E

Interesado : Diego Alberto GONZÁLEZ CASTILLO

Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en

la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales salvo el

voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA No. 549 de 2020.

Planteamiento

1. La Sección de Apelación (SA) en el auto del cual me aparto, se abstuvo de

resolver el recurso de apelación presentado por la defensa del señor GONZÁLEZ

CASTILLO contra el auto SRT-AE-047 del 18 de diciembre de 2019 dictado por la

Sección de Revisión del Tribunal para la Paz (SR) en el trámite de la Garantía de No

Extradición (GNE) por él activado, particularmente respecto al no decreto de pruebas

que a su juicio eran admisibles a efectos de agotar el ejercicio de valoración de la

conducta que fuera atribuido a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). En la

providencia se mantiene el criterio del carácter inapelable de algunas decisiones

acerca de la negativa de pruebas adoptadas en el marco de la GNE, respecto del cual,

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en otras ocasiones he manifestado mi distanciamiento1. Adicionalmente, la SA

ahonda en la vulneración de garantías con este tipo de decisión, pues limita la labor

judicial de la JEP, contrariando la jurisprudencia constitucional, al vaciar dicha

garantía adoptada por cuenta del Acuerdo Final de Paz (AFP). Con el fin de exponer

mi postura, reiteraré las generalidades que en ocasiones anteriores he planteado en

relación con la GNE, así como los reparos que me surgen por la limitación del derecho

a la impugnación de la negativa de pruebas, y finalmente, expondré los reparos

puntuales a la providencia que ocupa a este texto y los riesgos de la postura de la SA.

La GNE como instituto transicional de lucha contra la impunidad y materialización

de los derechos de las víctimas

2. En la decisión adoptada por la SA mayoritaria, nuevamente se procedió como

si la actuación en la JEP constituyera una situación que sólo afecta al compareciente2,

omitiendo el reconocimiento de que la GNE complementa judicialmente el trámite de

extradición como garantía principalmente constituida en relación con la centralidad

de las víctimas y la efectivización de sus derechos.

3. La Corte Constitucional determina supuestos esenciales para establecer el

lugar de la GNE en el contexto del trámite de extradición, que a su vez, identifican

otros específicos confines para la definición del asunto ante la SA, respecto de la cual

salvo mi voto. Ellos se refieren, por una parte, a la naturaleza de la GNE y dentro de

esta: (i) al concepto de las categorías extradición y garantía de no extradición; (ii) las

autoridades a cargo de cada una de dichas actividades; y (iii) su caracterización, en

tanto si realizan actividades administrativas, judiciales o mixtas. Por otro lado, a la

configuración de la GNE como instituto de lucha contra la impunidad que procura la

vigencia de obligaciones de ius cogens.

a) Sobre la naturaleza de la GNE

4. La extradición es un instrumento de asistencia y cooperación internacional que

busca juzgar y sancionar a quienes han cometido delitos en territorio de otro Estado3,

mientras que la captura con fines de extradición, es una medida cautelar de carácter

1 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP SA 182 de 2019 al que adelante me

referiré con detalle. 2 A propósito de este error y sus implicaciones consúltese Salvamento de voto a los autos TP-SA 277 y 289 de

2019. 3 CC., Auto 401/18, párr. 60.

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personal4. Por su parte, la GNE es una garantía nacional que complementa5 el proceso

de extradición, a partir del artículo 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 (AL 01/17). En

virtud de esta, no procede la extradición ni se puede proferir medida de

aseguramiento para su realización, sobre hechos y conductas ocasionadas u ocurridas

en el marco del conflicto armado6. Se trata, en suma, de una “modificación al

procedimiento ordinario de extradición en función de la axiología y los objetivos de la justicia

transicional”7. Asimismo, del Auto 401 de 2018 emitido por la Corte Constitucional se

desprende la necesidad de diferenciar adecuadamente la competencia para decidir la

GNE y la competencia material de la JEP. Ello debido a que la GNE no constituye

lugar para que la JEP asuma conocimiento del caso por el que se solicita a la persona8.

5. En lo atinente a la autoridad a cargo, en el trámite de extradición intervienen

autoridades de índole administrativo y jurisdiccional, según la etapa de que se trate.

Ahora bien, la Garantía de no extradición, se tramita ante la SR, con la asistencia de la

Procuraduría General de la Nación (PGN) y la colaboración de la Fiscalía General de

4 CC., Auto 401/18, párr. 79. Según la jurisprudencia constitucional, las medidas cautelares buscan realizar el

derecho de acceso a la administración de justicia y “encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las

contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo

correspondiente”. (CC, Sentencias T-206/17, considerando –consid.- 5, y T-172/16) Estos mecanismos buscan

garantizar un derecho reconocido e impedir la modificación de una situación para asegurar los resultados de una

decisión futura (T-206/17; C-054/97), y tienen las siguientes características: (i) son actos procesales que buscan

asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales; (ii) son actuaciones judiciales de índole instrumental; (iii)

con un carácter provisional, pues se extienden como máximo hasta la culminación del proceso; y (iv) son taxativas,

por lo que su decreto debe respetar las restricciones de la Constitución y la ley; vgr. Art. 1677 del Código Civil o

numeral 11 Art. 594 Código General del Proceso (CGP). (T-206/17, T-172/16 y C-318/07). En materia penal, las

medidas cautelares de índole personal tienen mayores restricciones, derivadas del Art. 28 Superior. Sus límites

formales son la reserva de ley en la creación de aquellas que privan o restringen la libertad, y la reserva judicial

en su imposición. (Sentencias C-469/16, C-390/14, C-695/13, C-1198/08, C-318/08, C-774/01, C-425/97, C-327/97, C-

024/94, T-490/92) También se observan medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y

en materia laboral. En la JEP se observa, asimismo, un tercer tipo de medidas cautelares, en cuanto instrumentos

de protección de los derechos humanos, con independencia de que ello se vincule o no con la garantía de la

ejecución de una decisión judicial, como se desprende del Art. 17 LEJEP y del Art. 22 Ley 1922 de 2018. Estas

últimas tienen una naturaleza esencialmente similar a las medidas cautelares decididas por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (Art. 63.2 CADH y Art. 25 Reglamento CIDH) y a las medidas

provisionales ante la Corte IDH (Art. 63.2 CADH y Art. 27 del Reglamento de la Corte), que tienen lugar en

situaciones de gravedad y urgencia, que como ha subrayado el tribunal constitucional, persiguen “el goce efectivo

de los derechos humanos establecidos en la Convención, y fundamentales previstos en la Carta Política”. (Sentencia T-

030/16). Estos mecanismos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, son vinculantes pues, entre otras

razones, (i) se refieren a casos concretos; (ii) desarrollan la CADH, que integra el bloque de constitucionalidad;

(iii) una vez proferidas, se entienden incorporadas de manera automática el orden interno; (iv) su cumplimiento

debe ser inmediato para que pueda conjurar “el perjuicio irremediable que justificó su adopción”; y (v) su

desacatamiento conlleva al desconocimiento de los compromisos internacionales suscritos por Colombia.

(Sentencias T-030/16, T-976/14, T-435/09, T-524/05, T-786/03, T-558/03). La hermenéutica constitucional ha

habilitado respecto de ellas la acción de amparo, considerando adicionalmente que la ausencia de cumplimiento

de dichas medidas cautelares o la privación de sus efectos materiales, vulnera el debido proceso. (Sentencias T-

030/16; T-524/05 y T-786/03).

5 CC, Auto 401/18, párs. 52 y 53. 6 CC, Auto 401/18, párr. 51.

7 CC, Auto 401/18, párr. 57.

8 CC, Auto 401/18, párr. 54.2.

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la Nación (FGN)9. Subraya el tribunal constitucional que, por disposición del

constituyente, la SR es el órgano competente para evaluar la conducta y determinar

la fecha exacta de ocurrencia de los hechos atribuidos10, desde luego, aclarando que

tras establecerse por esa Sección que la conducta endilgada tuvo o no lugar con

anterioridad a la firma del (AFP), debe remitirse a la SRVR, o en su defecto a la CSJ

para efectos del trámite de extradición, y simultáneamente a la JPO11.

6. Considerando la índole del procedimiento, la extradición es un trámite

complejo que contiene actividades administrativas y elementos jurisdiccionales. En

tanto que, la GNE es una etapa judicial especial determinada a partir del artículo 19

del AL 01/1712.

Etapas Activación Autoridad

que define Actividades de la etapa

Etapa administrativa

inicial Estado requirente Allega documentación para

solicitar extradición13.

Ministerio de Justicia y del Derecho · Recibe la documentación.

Examina que esté completa, de

no estarlo, devuelve la

actuación al Ministerio de

Relaciones Exteriores.

· Conceptúa si se procede

según convenciones o usos

internacionales, o bajo trámite

ordinario14.

· Tras verificar

documentación, remite a la

CSJ15

Definición sobre la

GNE

Ministerio de Justicia y

el Derecho/ Defensa

Al verificar el

perfeccionamiento de la

documentación, observa si es

necesario definir aplicación

de la GNE.

· Solicita activación de la

GNE

· Remite el trámite a la JEP

Sección de

Revisión

Trámite: iniciación, práctica

probatoria y definición. (AT 19

AL 01/17)

Etapa judicial del

trámite de

extradición

Ministerio de Justicia y del Derecho Perfeccionada la

documentación, remite a la

CSJ

9 CC, Auto 401/18, párr. 43.

10 CC, Auto 401/18, párr. 67.

11 CC, Auto 401/18, párr. 84.3.

12 CC, Auto 401/18, párr. 61. 13 Art. 495 L906/04.

14 Art. 496 L906/04.

15 Art. 499 L906/04.

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Sala de

Casación

Penal de la

CSJ

Emite concepto favorable o

desfavorable a la extradición.

Presupuestos: (I) validez

formal documentación; (II)

demostración plena de

identidad de la persona

solicitada, doble

incriminación, equivalencia de

providencia del extranjero y si

fuere del caso, lo previsto en

tratados públicos.

Etapa

administrativa final

Gobierno y Ministerio de Justicia Reciben expediente con el

concepto de la CSJ

Ministerio de

Justicia y del

Derecho

Dicta la resolución que

concede o niega la extradición.

Concepto negativo obliga al

gobierno.

Concepto positivo, habilita al

Gobierno para obrar

discrecionalmente según las

conveniencias nacionales.

b) La GNE como instituto que realiza la centralidad de las víctimas

7. La GNE tiene dos características constitucionales: (i) garantiza los derechos de

las víctimas16, como instrumento de la lucha contra la impunidad17; e (ii) implica las

dinámicas del derecho a un debido proceso y, con ello, propende por la seguridad

jurídica, como garantía de los sujetos especiales18. Estas cualidades constitucionales

definen que sea fundamental velar su compatibilidad con la salvaguarda de los

derechos de las víctimas19. Así, la GNE es una institución que garantiza la

centralidad de las víctimas en el contexto de la JEP, como mecanismo de justicia.

16 Establecido en la Constitución, mediante el Art. 12, parágrafo, del AL 01/17.

17 El Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra

la impunidad de Naciones Unidas. E/CN.4/2005/102/Add.1, define: “A. Impunidad. Por impunidad se entiende la

inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de

responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación,

detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del

daño causado a sus víctimas. // B. Delitos graves conforme al derecho internacional. A los efectos de estos principios, (…)

comprende graves violaciones de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de su Protocolo Adicional I de 1977 y

otras violaciones del derecho internacional humanitario que constituyen delitos conforme al derecho internacional: genocidio,

los crímenes de lesa humanidad y otras violaciones de los derechos humanos internacionalmente protegidos que son delitos

conforme al derecho internacional y/o respecto de los cuales el derecho internacional exige a los Estados que impongan penas

por delitos, tales como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud.” 18 Corte Constitucional, Auto 401 de 2018, párr. 40.

19 Así, el AL 01/17, al definir el SIVJRNR, en su AT 1 estableció que dichos objetivos eran el punto de partida del

Sistema. “(…) El Sistema Integral parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; del

reconocimiento que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte

de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en

graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; del principio de

satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”.

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8. Esta garantía está llamada a asegurar los derechos de las víctimas y de la

sociedad colombiana, en casos de graves violaciones a derechos humanos e

infracciones al DIH, al tiempo que el debido proceso de los exintegrantes de las

FARC-EP como comparecientes obligatorios ante la Jurisdicción Especial La

inclusión de esta figura como una de las instituciones del componente de justicia del

Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición (SIVJRNR),

materializa el modelo de incentivos y beneficios, correlativos al cumplimiento de

los compromisos adquiridos con el Sistema20.

9. El AFP señala como paradigma orientador del componente de Justicia, que

esta sea prospectiva, cuya finalidad es "privilegiar la armonía en el restablecimiento de

relaciones de la sociedad, la restauración del daño causado y la garantía de los derechos de las

futuras generaciones"21. Fines que deben interpretarse junto con el deber del Estado de

garantizar los derechos de las víctimas. De ahí que el art. 1 de la Ley 1957 de 2019

(LEJEP), señale que, con la misma intensidad, debe "prevenir nuevos hechos de violencia

y alcanzar la paz en un conflicto armado por los medios que estén a su alcance"en tanto la

paz será un criterio central para el intérprete de la Ley22

10. Asimismo, con ocasión de la revisión de la LEJEP, la Corte Constitucional

reafirmó lo sostenido con ocasión de la revisión del AL 1/17. Para el alto tribunal, “con

un enfoque global, las obligaciones de justicia no pueden entenderse aisladamente de las

obligaciones de garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad y la reparación integral

de las víctimas, así como de implementar las medidas necesarias para garantizar la no

repetición de los hechos violentos. Un primer presupuesto jurídico para ello es que los

mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición del sistema son de igual jerarquía.

(…) están interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para

acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el

reconocimiento de verdad y responsabilidades”23. (negrilla fuera del texto original).

11. La GNE, al establecer un tratamiento diferenciado, respecto al trámite de

requerimientos de terceros Estados, para juzgar delitos comunes, sobre los que una

jurisdicción extranjera tenga competencia, constituye un incentivo para quienes

suscribieron el AFP. En consecuencia, responde a la regla general establecida respecto

a los procedimientos adelantados ante la JEP, dirigidos a establecer la verdad de lo

ocurrido sobre graves violaciones a derechos, cometidas en el contexto del conflicto

armado, a determinar los más altos responsables y a juzgar los crímenes más graves,

20 AL 1 de 2017, AT 1, inciso 5 y LEJEP, artículos 49 y 55. 21 LEJEP, Art. 4.

22 CC, sentencia C-080 de 2018. Análisis de la constitucionalidad del Art. 26 del proyecto de LEJEP.

23 CC. Sentencia C-080/18. Fundamento 4.1.1.5.

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asegurando en el curso de los procesos, la reparación a las víctimas y la adopción de

medidas efectivas que garanticen a ellas y a la sociedad colombiana en general, la no

repetición de lo ocurrido24.

12. La Corte Constitucional reconoce a la Justicia Prospectiva (JP) como un

principio, en línea con su inclusión en el preámbulo del AFP, en donde se vincula con

el reconocimiento de derechos humanos esenciales para las nuevas y futuras

generaciones25. Esto se recoge del mandato en el AFP de una justicia que atienda la

concepción de una comunidad política integrada no solo entre coetáneos sino

también con generaciones "que se eslabonan en el tiempo", por lo que la implementación

de justicia en el marco del SIVJRNR debe procurar poner fin a los conflictos "en aras

de la defensa de los derechos de las futuras generaciones"26. A partir de lo señalado por el

Tribunal Constitucional, la JP como principio y paradigma orientador se traduce en

que:

1. El derecho de acceso a la justicia va más allá de sus deberes de

investigación y juzgamiento sobre las graves violaciones a los DDHH e

infracciones al DIH, y proyecta sus efectos hacia el futuro de la sociedad y de

las nuevas generaciones.

2. La justicia que aplica la JEP construye "al mismo tiempo un futuro para la

comunidad política de la que hacemos parte y a la que pertenecerán aquellos

colombianos que aún no han nacido". Por lo cual, es una justicia "’que habrá de

ser (…) una ética del futuro’, dialógica, edificada sobre las bases de un conflicto que

debe transformarse, promoviendo un sentimiento de justicia sobre lo que ocurrió en

el pasado y que dio lugar a la violencia estructural a erradicar, con el objetivo de

construir una paz estable y duradera en el tiempo"27.

3. Ligado a lo dispuesto en el artículo 1 del AL 01 de 2017, el SIVJRNR hará

especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, así como también

las sanciones que aplique "deberán tener la mayor función restaurativa y

24 Así lo refirió la CC, al describir la misión de la JEP en concreto: “pone en marcha un proceso penal transicional,

especial, que no puede equipararse con el sistema adversarial del Código de Procedimiento Penal, pues está basado en una

serie de incentivos que, bajo un régimen de condicionalidad, persiguen maximizar los derechos de las víctimas y

facilitar la transición a la paz, centrando los esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y

representativos, aplicando criterios de selección y priorización, y sin que sea indispensable la judicialización

caso a caso” (negrilla fuera del texto). Sentencia C-080/18, Fundamento 4.1.11. 25 Incluyendo entre estos "el derecho a una tierra conservada, el derecho a la preservación de la especie humana, el derecho

a conocer sus orígenes y su identidad, el derecho a conocer la verdad sobre hechos acontecidos antes de su nacimiento, el

derecho a la exención de responsabilidades por las acciones cometidas por las generaciones precedentes, el derecho a la

preservación de la libertad de opción, y otros derechos, sin perjuicio de los derechos de las víctimas de cualquier edad o

generación a la verdad, la justicia y la reparación”. AFP, Preámbulo, pág. 3. Tomado por la CC, Sentencia C-080 de

2018. Análisis de constitucionalidad del art. 4 del proyecto de LEJEP.

26 AFP, 5.1.2. Justicia, pág. 143.

27 CC, Sentencia C-080 de 2018. Análisis de constitucionalidad del Art. 4 LEJEP.

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reparadora del daño causado", conforme el artículo 13 del mismo AL, y como

también lo advirtió en el control constitucional que surtió a dicha norma28.

4. El paradigma restaurativo privilegia la centralidad de la reparación a las

víctimas, la reconstrucción del tejido y de las relaciones sociales, y la

restauración del daño causado a través del reconocimiento de las víctimas

como sujetos de derechos, junto con el reconocimiento de responsabilidades.

13. En virtud de estos mandatos, el AFP y el AL 01/17 crearon tratamientos

especiales de justicia para contribuir al fin del conflicto, a cambio de la satisfacción

de los derechos de las víctimas y el compromiso de no retomar las armas. La GNE

es uno de estos tratamientos29, constituye un derecho30 y garantía con una doble

dimensión: (1) de seguridad jurídica para los excombatientes que se sometan a la JEP

en el marco de sus competencias; y, (2) de los derechos de las víctimas y de la

sociedad31. A estos propósitos se suma el logro del cumplimiento de los compromisos

pactados en el AFP, replicándose en la GNE los mismos fines que gobiernan todo el

marco normativo expedido a partir de dicho Acuerdo.

14. Finalmente, no puede perderse de vista que la Corte identifica límites

específicos y generales a la competencia en materia de extradición. Dentro de los

primeros, el AL 01/17 incorporó la GNE. En cuanto a los segundos, se encuentran

derechos como el debido proceso y la defensa, la situación personal del solicitado en

extradición (problemas de salud, condición familiar o edad), entre otros. Señala que

las autoridades competentes para decidir sobre la extradición deben evaluar la

garantía de los derechos de las víctimas del Conflicto Armado no Internacional

(CANI) como un objetivo central del SIVJRNR y un eje esencial de la Constitución,

por lo que la GNE es una limitación “a la aplicación de los criterios subjetivos

ajenos a los del Sistema” en aras de la verdad32.

28 Ver CC, Sentencia C-674 de 2017.

29 AL 01 del 4 de abril de 2017, Art. 19.

30 CC, Sentencia C-112 de 2019, pár. 64: “[…] la Corte encuentra que el aspecto de la fijación de la fecha en que ocurrieron

los hechos, se torna en trascendental, medular si se quiere, pues, se erige en un hito a partir del cual se disciernen, no sólo

competencias investigativas, sino además la materialización de un derecho: la garantía de no extradición. A ello

súmense los derechos de las víctimas, los cuales se verían a tal punto reducidos -casi desaparecidos si se quiere- si de quienes

en últimas depende su cabal realización, son enviados a otro país, pues, una vez ello se dé, los efectos nocivos sobre esos

derechos, se tornan casi irreversibles” (Negrita fuera del texto original). 31 CC, Sentencia C-080 de 2018. 4.1.7.5. “Garantía de no extradición”. En la sentencia C-112 de 2019, la Corte sostiene

que el objeto de la GNE (párr. 63) “no puede mirarse exclusivamente desde el sujeto titular de la garantía de no extradición,

sino, especialmente, de las víctimas, quienes podrán contar con la verdad de aquel que se somete a la JEP, pues de operar la

extradición, el individuo remitido a otro país, no se vería obligado ni a reconocer la verdad que alienta el sistema integral

transicional ni tampoco esas víctimas satisfarían su derecho a la justicia. Asimismo, el extraditado no se sentirá obligado a

reparar o prometer la no repetición de las conductas repudiadas” (Negrita propia del texto original). 32 CC, sentencia C-112 de 2019, Análisis de constitucionalidad del Art. 156 de la LEJEP, pág. 778. 1. Otro

reflejo de la GNE como límite a la extradición se desprende de lo resuelto por la CC en el Auto 401 de 2018, donde

aclara que la GNE, como tratamiento especial de justicia, modifica el procedimiento ordinario de extradición "en

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c) La GNE y el principio de efectividad de la justicia restaurativa.

15. El tribunal constitucional advierte que el vínculo inescindible entre la GNE y

la satisfacción de los derechos de las víctimas se traduce en facultades trascendentes

para la SR, respecto de cuestiones como “la fijación de la fecha en que ocurrieron los

hechos”33. Estos argumentos permitieron la constitucionalidad de la prohibición de la

extradición pasiva en la modalidad de ofrecer, en los casos bajo competencia de la JEP,

en tanto asegura el cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos

mediante el AFP, procura la investigación y juzgamiento en Colombia de las graves

violaciones a los DDHH y a las infracciones al DIH, y realiza el objetivo del SIVJRNR,

como es la satisfacción de los derechos de las víctimas del CANI34.

16. La base constitucional para la aplicación de los institutos de la JEP, como lo es

la GNE, comprende también criterios de interpretación que reconocen la dignidad

humana como el centro de un ordenamiento normativo en un Estado de derecho y

con mayores exigencias, en un Estado social y democrático de derecho35. Dicha base

comporta instrumentos del DIDH36, entre los cuales el artículo 5 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos , así como el artículo 28 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, plantean como criterio de

interpretación, que al aplicar una norma deberá preferirse el sentido de esta que

garantice de la manera más amplia el derecho concernido. Este criterio, denominado

principio pro homine o pro persona, no puede ignorarse al interpretar los marcos

normativos de la JEP.

17. El derrotero de análisis de los institutos jurídicos de la Jurisdicción Especial,

como la GNE, es el respeto, protección y garantía de la dignidad humana de quienes

función de la axiología y los objetivos de la justicia transicional", es decir, su enfoque en esfuerzos dirigidos a la

superación del conflicto armado.

33 CC, sentencia C-112 de 2019, párr. 65: “No puede entonces pretenderse que los Magistrados de la Sala de Revisión del

Tribunal para la Paz, que son Jueces transicionales, alcancen una verdad (la fecha de los hechos) por medios distintos que no

sean los allegados por una actividad probatoria, pues, incluso si se pretendiese que bastaría una nuda lectura de documentos,

la actividad que sobre ellos se ejecuta es una actividad científica por medio de la cual se halla el sentido, el alcance y la

naturaleza del mensaje contenido en un papel, un video, un audio, un documento informático, etc. Y puesto a su examen un

documento, tendrá que enterarse de su contenido, determinar su autenticidad y ponderar el valor probatorio que debe

adjudicar al mismo, respecto del hecho que se pretende probar” (Negrita propia del texto original). 34 El tribunal constitucional aclaró que dicha prohibición no es contraria a los fines del mecanismo de cooperación

judicial, pues no impiden la investigación y juzgamiento, pues a través del GNE se garantiza no solo dicho deber

sino también el cumplimiento de AFP para la consecución de una paz estable y duradera. Estas consideraciones,

por el contrario, determinaron la inconstitucionalidad de la prohibición de la extradición en su modalidad activa

(solicitar), por ser contraria a los fines de la JEP en procura de garantizar los derechos de las víctimas y la seguridad

jurídica a los combatientes. 35 De acuerdo con lo establecido en el Preámbulo de la Constitución de 1991 y de los Art. s 1 y 2.

36 En aplicación del Art. 93 de la Constitución Política de 1991.

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confluyen en el proceso, y la definición de la solución jurídica que mejor responda a

la garantía de sus derechos. En el caso concreto, la solución debe reflejar que las

víctimas y sus derechos están realmente en el centro de las decisiones de la justicia

transicional y que estas se adoptan con estricto respeto del derecho al debido proceso,

curso de acción que legitima la actuación estatal.

18. De ahí que uno de los parámetros de aproximación al análisis de un caso como

este , se constituya por el principio de efectividad de la justicia restaurativa, definido

en el AL 01/1737 y en la Ley 1992 de 201838. Este axioma, de acuerdo con la norma

constitucional, es “uno de los paradigmas orientadores de la JEP” e implica que de manera

preferente la Jurisdicción buscará “la restauración del daño causado y la reparación de las

víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social

que les haya provocado la victimización”39. Además, en estrecha relación con las

providencias que convocan mi Salvamento, sobre el principio pro homine, el Acto

Legislativo establece que “[l]a justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades

y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la

verdad y la no repetición de lo ocurrido” (negrilla fuera del texto).

19. El acogimiento de este beneficio por el constituyente, tras pactarse en el AFP,

y el que la Corte lo declarara conforme con los principios de la Constitución, responde

a que la GNE está llamada a generar situaciones en las que se antepone el derecho

a la verdad restaurativa y la garantía de no repetición, así como otros derechos de

las víctimas y la sociedad, por casos de graves violaciones a derechos humanos e

infracciones al derecho internacional humanitario40, respecto a otros graves delitos

que una jurisdicción extranjera deba judicializar41.

20. Lineamientos como los descritos, fueron desarrollados con la inclusión en el

AL 1 de 2017, del artículo 19, que definió la GNE. Sin embargo, no son nuevos en el

ámbito nacional, sino afines a principios contenidos en instrumentos internacionales

de derechos humanos y DIH, que integran el bloque constitucional, de lo cual ha dado

cuenta progresivamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ). En

37 AT 1, inciso 4, del AL 1/17 y Art. 1, literal a de la Ley 1922 de 2018.

38 Art. 1, literal a. Ley 1922 de 2018.

39 En la Ley 1922/18 se reafirmó que las medidas de restablecimiento de los derechos vulnerados y la reparación

del daño deberán atender de manera especial a la situación de vulnerabilidad previa, coetánea o posterior a la

comisión de las conductas, objeto de la competencia de la jurisdicción especial (inciso 3, del literal a, del Art. 1). 40 El Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra

la impunidad. E/CN.4/2005/102/Add.1, define como principio general, el deber de los estados en materia de

administración de justicia (principio 19), conforme al cual no pueden quedar en la impunidad las graves

violaciones a los DDHH y las infracciones graves al DIH. 41 La Ley 1922 de 2018 dispone, al describir el principio de efectividad de la justicia restaurativa que, “L]a JEP

adoptará las decisiones necesarias para el efectivo cumplimiento de las sanciones impuestas”.

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especial, porque con ocasión del procedimiento penal especial de la Ley 975 de 2005,

se suscitaron situaciones en las que el alto tribunal desarrolló su jurisprudencia sobre

la necesidad de considerar seriamente los derechos de las víctimas de graves

violaciones a derechos humanos y al derecho internacional humanitario, de tal

suerte que estos no se vieran burlados42.

21. La CSJ a partir del año 200943, planteó que al analizar la conformidad de las

extradiciones con los derechos humanos que el Estado colombiano está obligado a

garantizar, debían considerarse los derechos de las víctimas. Sobre el particular,

conceptuó que no solo deben revisarse los aspectos básicos de la petición de

extradición, sino además “el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (Const.

Pol. Artículos 93 y 94, y ley 906 de 2004, artículos 3 y 502)”44.

22. Con ocasión de este pronunciamiento, la Corte dejó claro que los derechos de

las víctimas implican la efectiva reparación por el daño sufrido, la exigibilidad de la

obligación estatal de conocer la verdad sobre lo ocurrido, así como el acceso efectivo

y pronto a la justicia, en función de “un sistema de garantías fundado en el principio de la

tutela judicial efectiva, de amplio reconocimiento internacional y con evidente acogida

constitucional a través de los artículos 229 29 y 93 de la Carta”45. El alto tribunal puntualizó

42 Ver CSJ, SCP, Rad. 30451. Concepto del 19 de agosto de 2009. En el mismo sentido, ver los siguientes conceptos,

del mismo período, donde el alto tribunal decantó su posición sobre la materia: Rads. 32568 del 17 de febrero de

2010; 32794 del 4 de mayo de 2010 y 32786 del 17 de marzo de 2010. También, el rad. 42711 (CP188-2014), del 12

de noviembre de 2014. En las primeras ocasiones la CSJ estableció que, tratándose de nacionales colombianos

acusados en el exterior de cometer delitos comunes, “se deben privilegiar los derechos a la verdad, la justicia y la

reparación de las víctimas del accionar de los grupos armados al margen de la ley, máxime si la gravedad de los delitos

imputados en el extranjero palidece frente a los delitos de genocidio, homicidio en persona protegida, desaparición y

desplazamiento forzados, tortura y otros. (…)”. (negrilla fuera del texto original). Con ocasión de los casos concretos,

la CSJ estableció que se vulneraba el espíritu de la Ley 975 de 2005, se desconocían los derechos de las víctimas,

se “traumatiza[ba] el funcionamiento de la administración de justicia colombiana”, si la gravedad de los delitos por los

que se solicitaba en extradición, era menor respecto de los delitos que se imputaban en Colombia. En los Rads.

32568 y 32794, la CSJ estableció que cuando la persona requerida “(i) no contribuya con el esclarecimiento de la verdad

y la reparación de las víctimas que de él se reclama, (ii) incurra en causal de exclusión del trámite y beneficios de la Ley de

Justicia y Paz, (iii) resulte absuelto por los delitos que se le imputan, (iv) incumpla las obligaciones y compromisos derivados

de la pena alternativa, y ocurra cualquier supuesto similar a los anteriores, quedan sin sustento los argumentos que

ahora han llamado a emitir un concepto desfavorable a la petición de extradición”. Compilación de autos de la

SCP de la CSJ. Tomo II. 2010.

43 CSJ, SCP , Proceso Nº 30451. Concepto del 19 de agosto de 2009.

44 Sostuvo: “Las antedichas previsiones han permitido afirmar a la Sala, unánime y reiteradamente, que el concepto de

extradición debe tener en cuenta los tratados internacionales, no sólo los referidos al instituto de la colaboración

internacional dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantías tanto de

los extraditables como de los restantes asociados. Dado que el Estrado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito,

tanto en lo interno como frente a la comunicadas internacional, tal obligación tiene su correlato en la efectiva protección de

los derechos de las víctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso

en alcanzar para las mismas verdad, justicia y reparación. Tal imperativo tiene una connotación superior cuando se trata de

delitos de lesa humanidad, situación en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios

de la Ley de Justicia y Paz, en tanto que su obligación consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera

veraz y completa los delitos cometidos” (negrilla dentro del texto, subraya fuera del texto)

45 La CSJ también señaló en el rad. 33535, 5 de mayo de 2010, el alcance de su competencia: “no sólo debe tener en

cuenta los tratados internacionales relativos al instituto de la colaboración internacional en aras de la lucha contra la

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que la tutela judicial efectiva es “de naturaleza bilateral”, esto es, las garantías de acceso

a la justicia, igualdad ante los jueces, la defensa, la imparcialidad e independencia de

los falladores y en general la efectividad de los derechos, se predican tanto del

acusado como de la víctima, lo cual es el reflejo del debido proceso46.

23. Sobre su competencia en la materia, la Corte concluyó que su responsabilidad

no se limita a emitir el Concepto, pues también “está obligada, como toda autoridad, a

velar por el respeto irrestricto de las garantías fundamentales”. Se trata de una “obligación

de garante” que la vincula respecto de la persona solicitada en extradición y de

“derechos fundamentales de terceros que al ponderarlos con el interés particular del país

solicitante se tornan intangibles, caso en el cual puede emitir concepto condicionando la

extradición, y en supuestos extremos, negándola”47 e insistió en que “la entidad de los ilícitos

cometidos por los grupos armados al margen de la ley que involucran masacres, secuestros,

desapariciones forzadas, torturas, desplazamiento forzado, entre otros, imprime prevalencia

al derecho internacional de los derechos humanos, frente a dicho instrumento de

colaboración para la lucha contra la delincuencia” (negrilla fuera del texto).

24. En suma, la CSJ reconoce que en un contexto como el descrito, un concepto

favorable o desfavorable sobre una solicitud de extradición apareja efectos profundos

sobre los derechos de las víctimas: “la extradición, además de impedir el relato de los

crímenes del postulado a través de la versión libre, dejaría huérfanas de protección a las

víctimas y sus familiares, al diluirse el aseguramiento de la reparación de los daños, además

del conocimiento de lo que sucedió, cómo ocurrió, etc, máxime cuando en delitos de esta estirpe

la sola reparación o indemnización pecuniaria no basta”48.

d) GNE y cláusula aut dedere aut iudicare

25. Es necesario advertir que resultan cuestiones diferentes a la cláusula aut dedere

aut iudicare en las relaciones internacionales de derecho penal nacional; el principio

de jurisdicción universal, donde jueces nacionales ingresan en la competencia de

criminalidad, sino también que está en el deber constitucional y legal de considerar aquellos que se refieren a las garantías

tanto de los extraditables como de la colectividad, en especial la efectiva protección de los derechos de las víctimas. Consecuente

con la citada posición jurisprudencial, resulta jurídicamente lógico que no solo son procedentes las pruebas que tienen estricta

relación con los aspectos acerca de los cuales la Sala debe emitir el respectivo concepto, sino también a aquellas que tienden a

demostrar que el solicitado en extradición se encuentra desmovilizado, pues como se advierte tal situación debe ser tenida en

cuenta por la Corte al momento de proferir el mencionado concepto frente al derecho de las víctimas reconocidas al interior de

la actuación (…)”. CSJ, SCP , Compilación de autos de la SCP de la CSJ. Tomo II. 2010. 46 Agrega la Corte: “que involucra el principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus

garantías, y el juez natural” y del cual son titulares víctimas como procesados. 47 El Tribunal determinó entonces que debía sopesarse “el interés particular en juego del aludido mecanismo de

cooperación internacional” respecto de los fines perseguidos por el procedimiento especial de la Ley 975 de 2005. 48 CSJ, SCP, Decisión de 17 de marzo de 2010, Rad. 32786.

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procesar crímenes de trascendencia para la humanidad, sin requerir que los mismos

hayan ocurrido en su jurisdicción; y la competencia de la Corte Penal Internacional

(CPI). A partir de ello se establece una cuestión de trascendencia para el caso: la JEP

tiene competencia respecto de personas acusadas de conductas que pueden constituir

potencialmente crímenes internacionales que podrían ser de conocimiento de jueces

extranjeros bajo la jurisdicción universal, o de la CPI, y cómo ello debe operar

respecto de las solicitudes de extradición de comparecientes.

26. La expresión aut dedere aut iudicare usualmente es utilizada en las relaciones

internacionales de derecho penal nacional, para referirse a la obligación alternativa

de juzgar o extraditar, prevista en diferentes tratados multilaterales, dirigida a

garantizar la cooperación internacional judicial respecto de la persecución de ciertos

delitos49. Si bien la obligación se consagra de diferentes formas según el tratado,

esencialmente exige del Estado que alberga a alguien que presuntamente ha cometido

un delito de interés para otro Estado (base de la regla aut dedere), que adelante los

pasos necesarios para juzgarlo ante sus propias instancias judiciales, o proceda a

extraditarlo50.

27. A pesar de la diversidad de cláusulas que consagran la aut dedere, desde 1970

se ha acogido en el derecho internacional la “fórmula de la Haya”51, la cual determina

49 NNUU, Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Informe preliminar sobre la obligación de extraditar

o juzgar (aut dedere aut judicare), párr. 5. Doc. A/CN.4/571. La fórmula es una adaptación moderna -respetuosa de

las garantías del debido proceso- de la frase de Grocio: aut dedere aut punire (extraditar o castigar). "El Estado que

haya recibido una solicitud a estos efectos castigará al culpable como merece o lo pondrá a disposición de la parte que haya

hecho la solicitud" Hugo Grotius, De Jure Belli ac Pacis, libro II, cap. XXI, secc. IV (traducción al inglés de Francis

W. Kelsey (Oxford/Londres, Clarendon Press/Humphrey Milford, 1925), págs. 527 a 529, en especial pág. 527).

NNUU, Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Informe final sobre la obligación de extraditar o juzgar

(aut dedere aut judicare). A/69/10. Su surgimiento también fue animado por la inclusión en el Convenio para la

Represión de la Falsificación de la Moneda del 20 de abril de 1929 (Ley 35 de 1930) de cláusulas que relacionaban

la extradición y el enjuiciamiento, un buen número de tratados multilaterales encaminados a la represión de

crímenes de trascendencia internacional, incluyen estipulaciones que desarrollan la obligación.

50 Bassiouni, M. Cherif y Wise, Edward M. (1995), Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite Or Prosecute in

International Law. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London. 51 Se refiere a la forma que en que se consagró la obligación de extraditar o juzgar en el Convenio para la represión

del apoderamiento ilícito de aeronaves adoptado el 16 de diciembre de 1970 y aprobado por el Estado colombiano

mediante la Ley 14 de 1972. Dicha fórmula se consagrada en los siguientes artículos: Art. “6. (1). Todo Estado

Contratante en cuyo territorio se encuentre el delincuente o el presunto delincuente, si considera que las circunstancias lo

justifican, procederá a la detención o tomará medidas para asegurar su presencia. La detención y demás medidas se llevarán

a cabo de acuerdo con las leyes de tal Estado, y se mantendrán solamente por el período que sea necesario a fin de permitir la

iniciación de un procedimiento penal o de extradición. (2). Tal Estado procederá inmediatamente a una investigación

preliminar de los hechos. (…) 4. Cuando un Estado, en virtud de este artículo, detenga a una persona, notificará

inmediatamente tal detención y las circunstancias que la justifican, al Estado de matrícula de la aeronave, al Estado

mencionado en el artículo 4, párrafo 1 c), al Estado del que sea nacional el detenido y, si lo considera conveniente, a todos los

demás Estados interesados. El Estado que proceda a la investigación preliminar prevista en el párralo 2 del presente artículo,

comunicará sin dilación sus resultados a los Estados antes mencionados e indicará si se propone ejercer su jurisdicción”. Art.

7. “El Estado Contratante en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente si no procede a la extradición

del mismo, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y

con independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio. Dichas autoridades tomarán su

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que el Estado requerido debe someter al presunto infractor a la autoridad competente

en caso de no conceder la extradición52. De esta forma, la cláusula aut dedere es una

herramienta determinante de la cooperación penal internacional53 y en la lucha contra

la impunidad. Ahora bien, la determinación del carácter prioritario de la extradición

para el enjuiciamiento o viceversa es una cuestión que “dependerá del contexto y el

régimen jurídico aplicable en situaciones concretas”54, lo cual incluye el análisis de los

delitos por los cuales está siendo procesado el presunto delincuente; tanto en el

Estado requirente como en el Estado requerido.

28. En ese sentido, el fallo de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) del 20 de julio

de 2012 en el caso Cuestiones Referentes a la obligación de Juzgar o Extraditar (Bélgica

Contra Senegal) es un referente para elucidar la aplicación de la obligación de

extraditar o juzgar. En esa oportunidad la Corte analizó el alegado incumplimiento

de Senegal a la cláusula aut dedere aut iudicare prevista en la Convención de las Naciones

Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, por

parte de Bélgica.

29. Según la CIJ la naturaleza y el significado de la obligación de juzgar prevista

en el artículo 7 de dicha Convención debe considerar el tipo de conducta que busca

ser reprimida mediante dicho instrumento internacional55. Por ende, un elemento

central del análisis de la regla aut dedere, es la naturaleza de las conductas. Si en su

decisión en las mismas condiciones que las aplicables a los delitos comunes de carácter grave, de acuerdo con la

legislación de tal Estado. Art. 8 (1) El delito se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo

tratado de extradición celebrado entre Estados Contratantes. Los Estados Contratantes se comprometen a incluir el delito

como caso de extradición en todo tratado de extradición que celebren entre si en el futuro. (…) (3). Los Estados Contratantes

que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado reconocerán el delito como caso de extradición entre ellos sujeto

a las condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido. (4). A los fines de la extradición entre Estados Contratantes,

se considerará que el delito se ha cometido no solamente en el lugar donde ocurrió, sino también en el territorio de los Estados

obligados a establecer su jurisdicción de acuerdo con el artículo 4, párrafo I”. 52 Además de esta obligación hay una serie de requerimientos que deben ser cumplidos por los Estados

requirentes y requeridos: (i) que el delito respectivo se encuentre tipificado en los ordenamientos internos; (ii) que

se establezca la jurisdicción respecto del delito cuando exista un vínculo particular con él o cuando esté en el

territorio el presunto infractor y no sea extraditado; (iii) que se adopten las acciones necesarias para garantizar la

detención preventiva del presunto infractor y que se adelante una investigación preliminar; y (iv) que se reconozca

que el delito da lugar a extradición. NNUU, Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Doc. A/69/10. 53 CC, Sentencias C-333 de 2014; C-780 de 2004 y C-405 de 2004. 54 NNUU, Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Doc. A/69/10.

55 De esa forma, la CIJ precisó: “Sobre la base de que el objetivo y propósito de la Convención, que es “hacer más eficaz la

lucha contra la tortura…en todo el mundo”, la Corte determina que los Estados parte en la Convención tienen en un interés

común en asegurar, habida cuenta de los valores que comparten, que se prevengan los actos de tortura y que, de producirse,

sus autores no queden impunes, cualquiera sea la nacionalidad del autor o de las víctimas o el lugar en que se hayan cometido

los presuntos delitos. La Corte considera que todos los demás Estados parte tienen un interés común en que el Estado en que

se halle el presunto autor cumpla sus obligaciones, que el interés común entraña que las obligaciones en cuestión son debidas

por todo Estado parte a todos los demás Estados parte en la Convención. En consecuencia, todos los Estados parte “tienen un

interés jurídico” en la protección de los derechos del caso (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica

contra España), Fallo, ICJ. Reports 1970, pág. 32, párr. 33) y que esas obligaciones se pueden definir como “obligaciones erga

omnes partes”, en el sentido de que todos los Estados parte tienen interés en su cumplimiento en un caso determinado”. CIJ.

Cuestiones Referentes a la obligación de Juzgar o Extraditar (Bélgica contra Senegal). Fallo de 20 de julio de 2012.

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universo, se incluyen conductas respecto de las cuales se predica la obligación de

investigar y sancionar en virtud del ius cogens56 como las graves violaciones a los

DDHH e infracciones graves al DIH, la obligación de extraditar cede, pero

desplegando las actividades judiciales necesarias para juzgar en el territorio todas las

conductas por las cuales es requerido el presunto infractor57.

30. Así, cobra sentido la organización dispuesta por la CIJ de la expresión clásica

del aut dedere en el fallo analizado: “Cuestiones referidas a la obligación de Juzgar o

Extraditar”, dando preeminencia al juzgamiento respecto de la extradición. Ello se

relaciona con la obligación de juzgar las graves violaciones a los DDHH y graves

infracciones al DIH, derivada del ius cogens y del mandato previsto en distintos

instrumentos internacionales de garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos

humanos a toda persona sujeta a su jurisdicción58.

31. Profundizando en las diferencias e intersecciones existentes entre las

relaciones internacionales de derecho penal, aquellas de derecho internacional penal

y las propias del DIDH, es relevante considerar el principio de territorialidad en caso de

conflicto de jurisdicciones, también concebido como cláusula de jurisdicción

complementaria, como lo precisó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

en la Resolución Nº 1 de 2003 sobre el juzgamiento de crímenes internacionales:

En esta tarea, los Estados deben considerar que los crímenes internacionales,

aun cuando atañen a toda la comunidad internacional por su gravedad,

afectan principalmente al Estado en cuya jurisdicción ocurrieron y de

manera especial a la población de dicho Estado. Por tal motivo, el principio

de territorialidad debe prevalecer en caso de conflicto de jurisdicciones,

supuesto a que en dicho Estado existan recursos adecuados y eficientes para

el juzgamiento de tales crímenes y se garanticen las reglas del debido proceso

a los presuntos responsables, así como la existencia de una voluntad efectiva

de juzgarlos59. (Negrilla fuera del texto).

32. En concordancia con ello, el Conjunto de principios actualizado para la protección

y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, señala como

56 Remiro Brotóns, Antonio; et. al. (2010). Derecho Internacional. Curso General. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch,

págs. 229 a 236. 57 Siguiendo con la CIJ: “Con arreglo a la Convención, la elección entre extradición o sometimiento a enjuiciamiento no

quiere decir que las dos alternativas tengan el mismo peso porque, si bien la extradición es una opción que la Convención

ofrece al Estado, el enjuiciamiento es una obligación internacional establecida por la Convención, y su violación es un acto

ilícito que da lugar a la responsabilidad del Estado”. CIJ. Cuestiones Referentes a la obligación de Juzgar o Extraditar (Bélgica

contra Senegal). Fallo de 20 de julio de 2012. 58 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez c. Honduras, párr. 166.

59 CIDH. Resolución Nº 01 de 2003. Sobre juzgamiento de crímenes internacionales.

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principio la delimitación de competencias entre las jurisdicciones nacionales,

extranjeras, internacionales e internacionalizadas, indicando, entre otros, que la

competencia territorial de los tribunales nacionales, en principio, es la norma en lo

tocante a los delitos graves con arreglo al derecho internacional60. Este principio

supone que los Estados más comprometidos con la efectividad de los derechos

humanos respaldarían la jurisdicción universal, de suerte que sin importar dónde se

encuentren los responsables de tales crímenes, la justicia sería efectiva.

33. Sin embargo, no en todos los Estados están dadas las condiciones para que los

tribunales ejerzan dicha competencia universal. Así, normas relacionadas con la

extradición de personas llamadas a responder en términos de verdad, justicia y

reparación, como lo son las que regulan la GNE, deben considerar estos principios, y

excluir toda interpretación incompatible con la intención de someter a una persona a

la acción de la justicia61.

34. El asunto ha suscitado discusiones sobre las dificultades en la lucha contra la

impunidad que surgirían de una visión de complementariedad del derecho

internacional respecto al derecho nacional, donde el primero solo podría ingresar una

vez se otorgue la oportunidad a la jurisdicción doméstica. Sin embargo, pone de

presente, que aún en relación con las graves violaciones de derechos humanos y

graves infracciones al DIH, esto es, donde su enjuiciamiento es una regla de ius cogens,

los Estados deberían estar en condiciones de realizar los procesamientos en el

escenario nacional. De dicha comprensión hace parte el surgimiento de la JEP como

mecanismo para el procesamiento nacional de conductas que potencialmente puedan

constituir crímenes internacionales, y por ende, que se encuentran bajo la posibilidad

de ser procesados bajo el régimen de jurisdicción complementaria, de la jurisdicción

universal o incluso, bajo la CPI.

35. Ello implica que no puede ubicarse en un escenario de mayor exigibilidad la

solicitud de extradición, que el procesamiento en el territorio nacional de potenciales

crímenes internacionales. En ese sentido, la posibilidad de enjuiciamiento en el

territorio donde se han cometido los crímenes graves, podría permitir la realización

de los fines de la justicia restaurativa, paradigma en asentamiento internacional,

según la Opinión separada del Magistrado Cançado Trindade en el fallo ya citado de

la CIJ:

En la segunda mitad del siglo XX, la considerable evolución del corpus iuris

de las normas internacionales de derechos humanos, esencialmente

60 NNUU, Comisión de Derechos Humanos. E/CN.4/2005/102/Add.1.

61 Pautas relacionadas pueden hallarse en el principio 26.

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orientadas a la víctima, alentaron una nueva oleada de justicia restaurativa,

que presta atención a las necesidades de rehabilitación de las víctimas. Su

proyección actual sin precedentes en la esfera de la justicia penal

internacional, en los casos de los crímenes internacionales básicos, nos

hacen ponderar si es que no estamos en presencia de la confirmación de un

nuevo capítulo de la historia de la justicia restaurativa. (…) Parecería que,

después de todo, la realización de la justicia es una forma de reparación, en

que, en la medida de lo posible, se rehabilita a las víctimas (de la tortura).

(…) Considero que la justicia restaurativa está centrada necesariamente en

la rehabilitación de las víctimas de la tortura, a fin de que puedan soportar

seguir manteniendo una relación con sus congéneres y, en definitiva, seguir

viviendo en este mundo” (párrs. 171 y 172)62.

36. Respecto de la extradición, la regla del aut dedere aut iudicare conserva en el

Estado requerido la discrecionalidad de resolver si extradita o juzga, sin que la

negativa de lo primero desconozca obligaciones internacionales. En efecto, el tribunal

constitucional encuentra admisible que el Estado requerido decida negar la

extradición para juzgar bajo su jurisdicción graves violaciones a los DDHH e

infracciones al DIH, como lo deriva de distintas fuentes del derecho internacional63 ,

como la Carta de las Naciones Unidas64, el Convenio I de Ginebra65, decisiones de la

Corte Internacional de Justicia66 , así como de instrumentos y normas del soft law67. La

Corte Constitucional, señala que con la GNE se establecieron los fines de garantizar,

en función de la paz, los derechos de las víctimas del CANI, el cumplimiento de las

obligaciones contraídas entre las partes en el AFP, y el privilegio del juzgamiento en

62 Opinión separada del Magistrado Cançado Trindade. CIJ. Cuestiones Referentes a la obligación de Juzgar o

Extraditar (Bélgica contra Senegal). Fallo de 20 de julio de 2012. 63 CC, Sentencia C-080/18. 4.1.7.5. “Garantía de no extradición” (sobre el fundamento de la extradición). 64 Art. 2, numeral 7: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que

son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a

procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta [...]”. 65 Art. 49, inciso 2: “Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber

cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios

tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia

legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos

suficientes” 66 CIJ. Fallo de 20 de julio de 2012, párs. 50 y 49.

67 La discrecionalidad del Estado en asuntos de graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH también

encuentra asidero en los Principios de Cooperación Internacional en la identificación, detención, extradición y

castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad, adoptados por la Asamblea

General de Naciones Unidas. La Corte advierte que estos últimos no son vinculantes, pero constituyen un

parámetro de interpretación sobre la obligación de investigación y juzgamiento "independientemente del

territorio en el que se encuentren" (NNUU, Asamblea General, Resolución 3074 -XXVIII-, 3 de diciembre de 1973).

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Colombia de las graves violaciones a los DDHH y las infracciones al DIH, y antepone

dichos derechos sobre otros objetivos de la cooperación judicial.68

37. En conclusión, la cláusula aut dedere aut iudicare cede ante la obligación de

procesamiento de potenciales crímenes internacionales de conformidad con el ius

cogens internacional, por lo que la Garantía de No Extradición, se reitera como un

instrumento de la justicia transicional colombiana para realizar el principio de

centralidad de las víctimas y es un instrumento de lucha contra la impunidad propio

de un Estado social de derecho.

38. A contrario sensu, la Sección de Apelación mayoritaria a través de decisiones

como aquella respecto de la cual salvo voto en este momento, ha considerado que la

GNE en particular, y los tratamientos en la Jurisdicción Especial para la Paz,

constituyen herramientas instituidas únicamente en favor de los procesados, en

relación con los cuales es factible la vulneración de sus garantías básicas, privando

con ello de realidad la promesa del principio de centralidad de las víctimas.

La apelación de la decisión que niega pruebas y su relevancia en la garantía del

debido proceso

39. Tal como lo ha precisado la Corte Constitucional, el debido proceso es, también

en la justicia transicional, “piedra angular irremplazable”69 del Estado social de derecho.

En ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podrían en

ningún momento ser anulados aspectos que conforman su núcleo esencial70.

40. Así, por ejemplo, el derecho a la prueba tiene una limitación natural que

resulta ser el tema de prueba, entendido como aquellos hechos que interesan al

proceso en particular. De allí la importancia de que se cumplan los requisitos de

admisibilidad de aquellos elementos con que se quiere que un juzgador dé por

acreditado determinado hecho. Esta limitación es razonable desde el punto de vista

constitucional, por cuanto evita desgastes injustificados en la administración de

justicia y la desviación del debate procesal, lo que redunda, entre otros, en la

materialización de la garantía del plazo razonable y un funcionamiento adecuado de

la administración de justicia.

68 Esto se reitera al evaluar la constitucionalidad de la disposición que extiende la GNE a otras personas que

aporten verdad al SIVJRNR (LEJEP, Art. 156), donde la Corte advierte que su finalidad es la de contribuir al

cumplimiento de los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad. 69 Corte Constitucional. Sentencias C-674 de 2017 y C-112 de 2019.

70 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 2019.

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41. De acuerdo con lo anterior, es trascendental que la SA en su condición de

órgano de cierre hermenéutico de la JEP, establezca de manera justificada y razonable

las motivos por las cuales flexibiliza a niveles extremos el debido proceso tanto de los

comparecientes como de las víctimas en las actuaciones adelantadas por las Salas y

Secciones.

42. En el caso específico de la GNE, la SA con base en lo determinado previamente

en el Auto TP-SA 182 de 2019, ha excluido de la garantía de la doble instancia a las

decisiones que deniegan solicitudes de pruebas. La razón central alegada por la

Sección Mayoritaria es el denominado “principio de estricta temporalidad”. Si bien ya

previamente me he referido a la inconveniencia de emplear este principio como un

comodín que excusa la restricción de garantías básicas71, es relevante insistir que la

temporalidad de la JEP, no es un hecho sobreviniente o contingente para la

Jurisdicción, sino que fue uno de los elementos considerados por los pactantes, el

constituyente secundario y la misma Corte Constitucional, como parte de su diseño72.

Es decir, había plena conciencia de esta circunstancia al definir los órganos que

conforman la JEP y el rol de cada uno de ellos en los procedimientos de justicia

restaurativa.

43. Por lo tanto, en mi criterio, la SA no puede determinar el carácter inapelable

de determinadas providencias simplemente por una limitada duración de la JEP, al

contrario, al ser un elemento de la naturaleza de la Jurisdicción, el mismo debe ser

integrado para efectos de desarrollar procesos justos y no puede ser empleado para

justificar la restricción de la posibilidad de apelar las decisiones que niegan la práctica

de pruebas. En este sentido, es menester recordar que en el trámite de la GNE se debe

garantizar el derecho a presentar y solicitar pruebas, es un derecho de carácter

71 véase, por ejemplo Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 539 de 2020.

72 Corte Constitucional. Sentencia C-674/17, apar. 5.4: “[P]or su propia naturaleza estos organismos están llamados a operar en

un escenario concreto y específico, y a cumplir un rol determinado en relación con la finalización de un estado de anormalidad que da

lugar a una vulneración masiva y sistemática de derechos, que debe ser cumplido en un lapso determinado de tiempo. Así las cosas,

la extensión temporal de las competencias de estas instancias, más allá de su objeto y de su propósito constitucional, desborda y

desconoce la lógica esencial con arreglo a la cual se configura el poder público. // De hecho, la temporalidad del proceso y de los

organismos de transición es un elemento consustancial a este tipo de fenómenos, y no simplemente un componente accidental o

coyuntural que pueda ser adoptado o no a discreción por los actores políticos. Este tribunal, por ejemplo, ha considerado que en los

escenarios de transición resulta indispensable agilizar la operación de los instrumentos de verdad, justicia y reparación, destacando

que, históricamente, su dilación ha provocado el fracaso de estos procesos. Y precisamente, con fundamento en esta premisa la Corte

evaluó la validez de la reforma constitucional que facultó al Congreso y al Presidente de la República para introducir las

modificaciones al ordenamiento jurídico necesarias para la implementación del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno Nacional y

las FARC por una vía rápida y expedita, distintas de las que deben emplearse de ordinario, en el marco del denominado fast track.

Igualmente, con base en esta consideración, este Tribunal ha evaluado el ejercicio de las potestades especiales conferidas al Ejecutivo

en este escenario excepcional”.

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fundamental autónomo73, reconocido además en el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos74 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos75.

44. Tal relevancia fue reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia C-112

de 2019, en la cual se declaró la inexequibilidad de las expresiones “verificará”, “no

podrá practicar pruebas” y el inciso segundo del artículo 54 de la Ley 1922 de 2018 que

disponía que “en ningún caso, la JEP podrá pronunciarse sobre el fondo del asunto, no sobre

la responsabilidad de quien fuere solicitado en extradición”, por el desconocimiento de los

contenidos del derecho al debido proceso, los parámetros del artículo 19 del AL 01 de

2017 y la competencia, autonomía e independencia judicial de la JEP. En relación a

ello, el alto tribunal constitucional señaló:

“Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de

diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria

de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad

de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto,

como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en

los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el

derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas

que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de

esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad

de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de

pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se

practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de

realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se

evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.//Siendo el proceso un

conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende,

hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido

lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las

personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas

oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y

solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia,

e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas.”///En suma, las

pruebas confieren una herramienta que le brinda al juzgador la posibilidad de

contar con un conocimiento mínimo de los hechos que se presentan ante él y, de

ese modo, aplicar las consecuencias jurídicas pertinentes de forma acertada.//Es

decir, entonces, que, “[l]a práctica de las pruebas, oportunamente solicitadas y

decretadas dentro del debate probatorio, necesarias para ilustrar el criterio del

fallador y su pleno conocimiento sobre el asunto objeto del litigio, así como las

73 Corte Constitucional. Sentencia C-496 de 2015. 74 El artículo 14 numeral 3 señala: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las

siguientes garantías mínimas:(…) e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos

de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;” 75 De la misma manera, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José establece:

"2. Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su

culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: (…) f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y

de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos".

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posibilidades de contradecirlas y complementarlas en el curso del trámite procesal,

son elementos inherentes al derecho de defensa y constituyen garantía de la

idoneidad del proceso para cumplir las finalidades que le han sido señaladas en el

Estado Social de Derecho”76 (Negrilla fuera del texto).

45. De este modo, la posibilidad de apelar las denegaciones de solicitudes probatorias

en el trámite de la GNE, es un elemento central del debido proceso, por lo que, no puedo

compartir las razones esgrimidas por la Sección Mayoritaria para restringir la procedencia

de la doble instancia respecto de este tipo de decisiones. La GNE al ser un tratamiento

penal especial consagrado en el ordenamiento jurídico transicional, también está revestido

de las garantías básicas previstas en el DIDH, una de las cuales es el derecho a la doble

instancia77. En relación con esta garantía, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH) ha señalado lo siguiente:

[E]l derecho a recurrir el fallo [es] una de las garantías mínimas que tiene toda persona que

es sometida a una investigación y proceso penal. (...)"[E]l derecho a impugnar el fallo tiene

como objetivo principal proteger el derecho de defensa, puesto que otorga la oportunidad

de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión judicial en el evento que

haya sido adoptada en un procedimiento viciado y que contenga errores o malas

interpretaciones que ocasionarían un perjuicio indebido a los intereses del justiciable, lo que

supone que el recurso deba ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de

cosa juzgada"78 (Negrilla fuera del texto).

46. En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General No.

32,79 al referirse al contenido del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de

76 Corte Constitucional, Sentencia C-112 de 2019

77 Consagrado en el artículo 14 párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. 78 Corte IDH. Caso Amrhein y otros Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25

de abril de 2018. Serie C No. 354, párr. 256.

7945. El párrafo 5 del artículo 14 del Pacto dispone que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el

fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la

ley. Como demuestran las versiones en los diferentes idiomas ("crime", "infraction", "delito"), la garantía no se limita a los

delitos más graves. La expresión "conforme a lo prescrito por la ley" en esta disposición no tiene por objeto dejar a discreción

de los Estados Partes la existencia misma del derecho a revisión, puesto que éste es un derecho reconocido por el Pacto y no

meramente por la legislación interna. La expresión "conforme a lo prescrito por la ley" se refiere más bien a la determinación

de las modalidades de acuerdo con las cuales un tribunal superior llevará a cabo la revisión, así como la determinación del

tribunal que se encargará de ello de conformidad con el Pacto. El párrafo 5 del artículo 14 no exige a los Estados Partes que

establezcan varias instancias de apelación.. Sin embargo, la referencia a la legislación interna en esta disposición ha de

interpretarse en el sentido de que si el ordenamiento jurídico nacional prevé otras instancias de apelación, la persona

condenada debe tener acceso efectivo a cada una de ellas.// 46. El párrafo 5 del artículo 14 no se aplica a los procedimientos

para determinar los derechos y obligaciones de carácter civil ni a ningún otro procedimiento que no forme parte de un

proceso de apelación penal, como los recursos de amparo constitucional.//47. El párrafo 5 del artículo 14 se vulnera no sólo

si la decisión de un tribunal de primera instancia se considera definitiva sino también si una condena impuesta por un

tribunal de apelación o un tribunal de última instancia a una persona absuelta en primera instancia no puede ser revisada

por un tribunal superior. Cuando el tribunal más alto de un país actúa como primera y única instancia, la ausencia de todo

derecho a revisión por un tribunal superior no queda compensada por el hecho de haber sido juzgado por el tribunal de

mayor jerarquía del Estado Parte; por el contrario, tal sistema es incompatible con el Pacto, a menos que el Estado Parte

interesado haya formulado una reserva a ese efecto.

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Derechos Civiles y Políticos se pronunció respecto a la necesaria procedencia de la

apelación en todos los procesos de carácter penal. Esto con el fin de prevenir la ocurrencia

de errores judiciales que afecten el derecho a la libertad. De acuerdo con lo anterior y, en

atención a la importancia de que en el proceso penal transicional que torna manifestaciones

particulares en el trámite de la GNE, estimo pertinente que la SA acoja en su jurisprudencia

los contenidos del DIDH como un fundamento central para revestir a los diferentes

trámites adelantados por las Salas y Secciones de las garantías mínimas necesarias para

que se adelanten en la JEP procesos realmente justos.

Limitación del tema de prueba, como un mecanismo nugatorio de los alcances de la

Garantía de No Extradición

47. Aun con las limitaciones injustificadas que plantea la Sección mayoritaria a partir

del auto TP-SA 182 de 2019, considero que, en el caso concreto, se equivocó al determinar

que las pruebas no estaban dirigidas a la determinación de la fecha de ocurrencia de la

conducta en los términos del artículo 19 del AL 01 de 17, escenario en el que unánimemente

se entiende que procede el recurso de apelación. Excusándose en que las pruebas

solicitadas por el compareciente se encontraban dirigidas a la demostración de la

responsabilidad penal, asunto que es ajeno al trámite que nos ocupa, pues la providencia

se abstiene de conocer el recurso de la defensa, y con ello, deja vaciada la labor judicial que

implica el ejercicio de una GNE. Además de ello, no se tuvo en cuenta que respecto a una

misma conducta, puede recaer un juicio jurídico distinto, manteniendo incólume las

competencias de los jueces que deberían determinar la responsabilidad penal de un

individuo.

48. Los planteamientos de la Sentencia C-112 de 2019, determinan de forma definitiva

que la labor de la JEP durante el trámite de GNE tiene un carácter fundamentalmente

jurisdiccional. Como fundamento para el decreto de una prueba en un proceso judicial es

necesario realizar un juicio de admisibilidad, consistente en determinar su pertinencia,

conducencia y utilidad; atributos que deben validarse a efectos de que, realmente lo

solicitado, sirva a los intereses del proceso y a la vez se ajuste a la legalidad. La pertinencia

o relevancia corresponde a la relación directa o indirecta que tienen los hechos planteados

con respecto al objeto del proceso judicial y al thema decidendi: el hecho a probar, el hecho

jurídicamente relevante, del cual depende la decisión judicial.

49. La pertinencia en un trámite de GNE está mediada por una serie de hechos que

deben demostrarse para poder decidir si se concede o no, cuya naturaleza se extrae de las

premisas contenidas en el artículo 19 transitorio constitucional introducido por el Acto

Legislativo 1 de 2017.

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50. No puede dejarse de lado que, como lo advierte el tribunal constitucional, el trámite

de la GNE es un acto jurisdiccional, es decir, que se inscribe en la función de “decir el derecho

(iurisdictio, de ius dicere), esto es, atribuir con carácter vinculante los efectos de las leyes a los

gobernados”80. Por ello, reúne los tres criterios formales de los actos jurisdiccionales: (i) tiene

fuerza de cosa juzgada en tanto resulta irrevocable una vez sean “resueltos los recursos

ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios”; (ii) es un procedimiento que debe ser

desplegado por jueces “o al menos tener las características de predeterminación, autonomía,

independencia e inamovilidad propia de los jueces”; y (iii) se desarrolla en el marco de un

proceso judicial81.

51. A diferencia del trámite ordinario de extradición, el proceso de activación de la GNE

ante la JEP se enmarca en una función predominantemente jurisdiccional, como lo resaltó

la Sección de Apelación en el Auto TP-SA 220 de 2019:

El Acto Legislativo 1 de 2017 prevé, para empezar, que la GNE “alcanza a todos

los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha

organización”, así como a “familiares hasta el segundo grado de consanguinidad

o primero de afinidad, de integrantes de las FARC-EP o de una persona acusada

o señalada en una solicitud de extradición de ser integrante de dicha

organización”, en este último evento si, además, concurren otros requisitos

contemplados en la Constitución. La acreditación de estas condiciones personales,

como lo ha señalado la SA, depende de criterios jurídicos de aplicación

jurisdiccional. Por otra parte, la concesión de la GNE es viable “respecto de

hechos o conductas objeto de este Sistema y en particular de la Jurisdicción

Especial para la Paz, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno

o con ocasión de este hasta la finalización del mismo” (AL 1/17 art trans 19). De

nuevo, esta es una cuestión de naturaleza jurisdiccional, por cuanto la decisión de

si un comportamiento es o no objeto de la JEP presupone decir qué dispone el

derecho (iurisdictio) en cuanto a qué conductas son objeto del componente judicial

del Sistema82. (negrillas fuera del texto original).

52. De este modo, la labor de la SR en el trámite de la GNE, culmina con una decisión

de carácter judicial y no como en el trámite de extradición donde la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia emite un concepto limitado en sus alcances. Las restricciones en el

trámite de extradición emergen de la imposibilidad de examinar la conducta de la persona

requerida; o la estructura del hecho punible, salvo en lo relativo a que haya sido realizado

en el exterior; tampoco es posible cuestionar la validez o el mérito de los medios de prueba

80 Véase, Corte Constitucional, Sentencia C-1159 de 2008. Siguiendo el criterio clásico de división del poder

público, el tribunal constitucional complementa señalando que a la rama legislativa le corresponde la función de

expedir las leyes y a la rama ejecutiva la de ejecución de dichas normas.

81 Corte Constitucional, Sentencias C-1159 de 2008 y C-102 de 2011.

82 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP-SA 220 de 2019.

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y del proceso mismo realizado por las autoridades extranjeras; ni discutir su calificación

jurídica; o la competencia del juez extranjero; como tampoco cuestiones relativas a la

punibilidad83.

53. A contrario sensu, actividades como las que se acaban de señalar se inscriben en los

actos jurisdiccionales, por lo que algunas de ellas deberán ser estudiadas en la GNE. Uno

de los escenarios en los cuales reviste de mayor claridad el carácter de jurisdiccional de

esta función a cargo de la JEP, es cuando se alega que los hechos que sustentan la solicitud

de extradición iniciaron su ejecución con posterioridad a la firma del AFP. En este caso la

SR debe “evaluar la conducta” para “determinar la fecha precisa de su realización”84, con el fin

de establecer si el hecho punible se empezó a realizar antes o después de la fecha de

suscripción del AFP, esto es, el 1 de diciembre de 201685. Sobre el tema, la Sección ya había

abordado con alto grado de acierto qué significa, en términos preliminares, la función de

evaluar la conducta:

En un contexto de tal naturaleza, evaluar la conducta quiere decir, al menos, en primer

lugar, establecer jurídicamente si es de ejecución instantánea, continuada o

permanente. Esta es una tarea notoriamente judicial, por cuanto, según nuestras

categorías de análisis jurídico penal, no basta con verificar si se prueban instancias de

ejecución del hecho con posterioridad o con anterioridad al 1° de diciembre de 2016.

Puede ser que se adviertan actos de ejecución después de esa fecha, pero que se trate

de un delito permanente cuya realización comenzó antes de ese día. O es factible que

se pruebe una comisión anterior a la firma del AFP, y que luego de este momento

hubiera continuado la realización del mismo tipo penal. No se trata, como puede

83 Señala la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 16 de mayo de 2001, Rad.

17216.: “Debido precisamente a que en Colombia el trámite de extradición no corresponde a la noción estricta de proceso

judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, en su curso no tienen cabida

cuestionamientos relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la ocurrencia del

hecho, el lugar de su realización (con la condicionante constitucional vista, que el hecho haya sido cometido en el exterior,

aclara la Corte) , la forma de participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe y sanciona

el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia del órgano judicial; la validez del proceso en el cual

se le acusa; la pena que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; o la vigencia de la

acción penal; pues tales aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la

solicitud, y su postulación y controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso a los instrumentos

dialécticos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido (…) Para esta Corporación, no son de recibo los

argumentos esgrimidos por el demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez, en cuanto

no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella en ejercicio de esta función establecer la cuestión

fáctica sobre la ocurrencia o no de los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las circunstancias

de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico-penal

que la define como delito, pues si la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien estaría realizando la

labor de juzgamiento (se destaca). 'Por esto -y no por otra razón-, es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia en

estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación con el cumplimiento del Estado requirente de unos requisitos

mínimos que ha de contener la solicitud, los cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal”. Sentencia del 16 de

mayo de 2001, Rad. 17216.

84 Artículo transitorio 19 constitucional, introducido por el Acto Legislativo 1 de 2017

85 En este mismo sentido, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal AP 2176-2018. Rad. 51.134,

Sentencia del 30 de mayo de 2018.

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apreciarse, de una simple labor de verificación, sino que involucra un ejercicio de

valoración judicial más complejo, que demanda la aplicación de categorías jurídico-

penales a una realidad procesal debidamente probada. Esta primera tarea contribuye

a decidir cuándo empezó la ejecución de la conducta que originó el requerimiento.

Cuando se comprueba que inició con posterioridad al 1° de diciembre de 2016, la

evaluación implica, en segundo lugar, resolver si estuvo “estrechamente vinculada

con el proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este”

(AL 1/17 art trans 19)//Es por todas estas razones que en la Sentencia C-112 de 2019,

entre otras, que la Corte Constitucional resolvió que resultaba inconstitucional privar

a la JEP de la facultad de practicar pruebas en los procesos de GNE, en tanto en esos

contextos resulta “[c]lara la función jurisdiccional que realiza la JEP”, y para

garantizar la independencia y autonomía del órgano que la ejerce, así como para

asegurar la vigencia efectiva del debido proceso judicial, era necesario autorizarla

para que practique pruebas en los procesos de activación de la GNE. Por ende, como

se puede observar, lo que justifica un trámite de única instancia en la Corte Suprema

de Justicia –su carácter ordinariamente no jurisdiccional– no está presente en el

proceso que debe adelantar la JEP. Y, así, más allá de la regulación legal que se adopte

sobre las causas de extradición ordinaria, lo cierto es que la aplicación de la Garantía

de No Extradición en la JEP debe estar gobernada por principios jurídicos diferentes86.

54. Entonces, correspondía en este caso demarcar de manera clara la labor del juez

transicional al estudiar la solicitud de activación de la GNE, teniendo presente las

facultades de que ha investido el constituyente a la JEP en el artículo 19.3 introducido por

el AL 1 de 2017, replicadas con algunas particularidades, por la LEAJEP, además de

atender los derroteros establecidos por la Corte Constitucional en el Auto 401 de 2019 y la

sentencia C-112 del mismo año.

55. El constituyente, en el parágrafo tercero del artículo transitorio 19 impone tres

actuaciones descritas en los verbos evaluar, determinar y decidir: (1) la acción de evaluar se

predica de la conducta endilgada por el estado requirente al solicitante de la GNE; (2) la

acción de determinar es relativa a la fecha de ocurrencia de la conducta; y (3) la acción de

decidir se refiere a la actuación a seguir de acuerdo con las resultas de la determinación de

la fecha. Entonces, las actuaciones que se requieren de la JEP deben necesariamente

desarrollarse de forma sucesiva. No es posible determinar la fecha de ocurrencia de los

hechos sin antes evaluarla en su integralidad; ni podrá decidirse el procedimiento a seguir

hasta tanto no se defina la fecha de la conducta para efectos de contrastarlo con la norma

que lo establece.

56. En tanto acto jurisdiccional, el ejercicio descrito es de evaluación jurisdiccional, que,

sin embargo, debe cuidar de no invadir órbitas distintas que suponen el ámbito de actividad que

86 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP-SA 220 de 2019.

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ocupa a otras autoridades judiciales, entre las que se incluyen aquellas que persiguen la conducta

punible en el estado requirente. En este sentido se precisa ilustrar a grandes rasgos la

valoración de la conducta que se espera sea desarrollada por un juez ordinario al

determinar la responsabilidad penal de un acusado, para cotejar con aquellas actividades

propias de la JEP, pudiéndose demarcar de ese modo los confines del juicio que debe llevar

a cabo cada una.

57. El ejercicio de juzgamiento de una persona ante la JPO se determina por el contenido

del artículo 9 del Código Penal, en donde se imponen las características que debe tener una

conducta para que de ella se derive responsabilidad penal “Para que la conducta sea punible

se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la

imputación jurídica del resultado”. Esta evaluación, de conformidad con el modelo de

esquema del delito propio de la dogmática mayoritaria alemana de la segunda

postguerra87, puede sintetizarse de la siguiente forma:

Conducta Existencia de causas de exclusión (vgr. hechos causados por animales,

movimientos reflejos, actos de fuerza irresistible, actos en corto circuito)

Tipicidad Tipicidad Objetiva Sujeto, Acción, Resultado, Nexo de Causalidad, Medio,

Lugar, Elementos normativos del tipo.

Subjetiva Dolo, Culpa y Preterintención.

Antijuridicidad Desvalor de acción y desvalor de resultado; Afectación o puesta en riesgo

relevante del bien jurídico tutelado y Ausencia de causales de justificación.

Culpabilidad Imputabilidad, Exigibilidad de otra conducta y conciencia de la

antijuridicidad.

58. De acuerdo con la tabla precedente, la tarea de valoración de la conducta de un juez

penal ordinario no se agota en determinar si una conducta en particular se adecúa a la

descripción que de ella ha hecho el legislador, sino que implica un juicio de atribución

subjetiva, lesividad y reproche social. Como se observa, corresponde a una cuestión de

gran complejidad donde se pretende decidir si la actividad probatoria del Estado,

representado por la FGN, ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de

que gozan todos los ciudadanos.

87 Esquema dogmático en el cual los títulos de atribución subjetiva de una conducta (Dolo, culpa y

preterintencionalidad) son estudiados como parte de la tipicidad, modelo al que se acoge el Código Penal de 2000,

de conformidad con la interpretación que de sus artículos 21 y ss ha hecho la CSJ. Véase, por ejemplo, Sala de

Casación Penal, Sentencia No 31763 de 1 de julio de 2009.

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59. La JEP no tiene a su cargo estas formas de valoración y, de hacerlas, entraría en la

órbita del JPO, transgrediendo el expreso mandato del legislador en el segundo inciso del

artículo 54 de la Ley 1922 de 201888. Dentro de su función no se requiere un juicio de

reproche, ni implica definir si existe una justificación legal para su comisión, pues

únicamente alcanza su ejercicio a la evaluación de si una conducta determinada

efectivamente sucedió y, a partir de esa certeza señalar la fecha de su ocurrencia. Visto de

esta forma, la institución de la GNE responde a lo sostenido por la Corte Constitucional

respecto de los alcances que tienen las autoridades de nuestro país al estudiar la solicitud

foránea: “la entrega de una persona requerida mediante este mecanismo está precedida de una

actuación compleja a cargo de diversos órganos estatales, a los cuales jurídicamente no corresponde

resolver sobre la ocurrencia del delito, ni acerca de los autores, ni grado de participación de los

mismos, como tampoco en relación con las circunstancias del hecho, el móvil de éste, ni valorar

pruebas y, menos aún, graduar las penas a imponer o exonerar de responsabilidad a la persona

solicitada en extradición”89.

60. Dicha posición se reasume en la Sentencia C-080 de 2018, al reconocer que el carácter

sustancial del trámite de extradición “por ende, su trámite no implica prejuzgamiento ni mucho

menos el juzgamiento de la persona requerida, puesto que su situación jurídica se resuelve en el país

requirente”90.

61. De esta manera, se puede apreciar que, entre la labor llamada a ser desarrollada por

parte de la JEP en lo atinente a GNE y la que resulta de resorte de la Justicia Penal Ordinaria

(JPO), aparecen sendas diferencias en lo valorativo, sin embargo, convergen en aquello que

pretende ser valorado. Pues la conducta como fenómeno o manifestación de la voluntad

humana, supone en ambos casos el objeto sobre lo que recae el ejercicio jurisdiccional y por

tanto el insumo fundamental para la decisión.

62. No obstante, las evidentes diferencias entre un acto jurisdiccional y otro, debe

advertirse que para llevar a cabo la labor judicial de evaluación de la conducta, tanto en la JPO,

como en la JEP, no existe un mecanismo distinto que la práctica y valoración de la prueba91,

88 En ningún caso, la JEP podrá pronunciarse sobre el fondo del asunto, ni sobre la responsabilidad de quien fuere

solicitado en extradición.

89 Corte Constitucional, sentencia C-243 de 2009.

90 Consideración 4.1.7.5.

91 Corte Constitucional Sentencia C 264 de 2009, consid. 4.6 “En el plano legal, el principio de necesidad de la prueba se

encuentra íntimamente ligado al derecho fundamental al debido proceso, pues se dirige a evitar cualquier tipo de decisión

arbitraria por parte de las autoridades (núcleo esencial de la garantía constitucional citada); y, además, porque la valoración

dada a las pruebas, o el juicio sobre los hechos, debe materializarse en la sentencia para que su motivación sea adecuada//El

interés dado por el Constituyente al tema probatorio y su relación con el debido proceso, solo se explica si se valora la verdad

como objetivo o finalidad de las actuaciones judiciales. De no ser así, poco importarían el principio de necesidad, la motivación

de la valoración probatoria o la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, pues el juez podría adoptar sus decisiones con

base en los alegatos de las partes o, sencillamente, en su criterio sobre la adecuada composición de los intereses en conflicto”.

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pues solo así se garantiza que el método utilizado para llegar a la verdad se adecúa a los

parámetros del Estado de Derecho. Como bien lo ilustra la Corte Constitucional en la

sentencia C-112 de 2019, al juez se le adjudica una labor que implica el despliegue de un

proceso científico para llegar a la verdad, cuyo principal insumo es la prueba, única vía

habilitada para alcanzar la convicción necesaria para resolver el caso concreto, lo que

diferencia esta actividad de la adivinación, la ordalía o la magia.

63. El tema de prueba “está constituido por aquellos hechos que es necesario probar, por

ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado

proceso 92. Ello implica que lo que resulta pertinente acreditar en un proceso en particular,

es algo que debe definirse de acuerdo con los planteamientos fácticos y jurídicos del caso.

64. Este ejercicio de definición de los hechos o circunstancias que se espera se

demuestren a lo largo de la contienda judicial determina la pertinencia de cada uno de los

medios que pretenden utilizarse sobre el proceso. Cuando la norma impone el deber de

evaluar la conducta, demarca lo que constituirá el tema de prueba en cada uno de los casos

de GNE que conozca la Jurisdicción, pues de acuerdo con su redacción, es precisamente

“la conducta” del sujeto que está llamada a ser evaluada. Por esto se impone que la JEP

despliegue su actividad de verificar la existencia de la conducta como fenómeno

objetivo, ocasionado por un acto humano en el que media voluntad.

65. No podría pensarse que el tema de prueba es exclusivamente el factor temporal,

pues las reglas de la experiencia enseñan que ninguna acción humana puede simplemente

enmarcarse en un lapso determinado, sino que en ella concurren aspectos de tipo espacial

y comportamental que llevan al juez a la convicción de que esta última existió. La fecha en

sí misma no es el asunto a demostrar, pues al estar ligada al tiempo como categoría

abstracta, se erige como un presupuesto fundamental para la determinación de un evento

en particular, no pudiendo ser a la vez sujeto de la prueba y un presupuesto para ubicar el

hecho probado en el plano espacio temporal.

66. El tema de prueba hace referencia al asunto sobre el cual recaiga el ejercicio

probatorio que habrá de llevarse a cabo. Lo que quiere decir que en el proceso de GNE será

la conducta que se endilga al solicitante en Estado requirente, aquello respecto de lo cual

deben ordenarse y practicarse pruebas en la JEP. Entonces el administrador de justicia debe

definir en todo caso, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que definen la existencia o no de

una conducta determinada. El hecho de que el objeto de valoración en la GNE sea el mismo

que el de un proceso penal, hace perfectamente factible que las pruebas de un trámite y

92 Parra Quijano, Jairo. (2011) Manual de Derecho Probatorio. (18va ed.) Bogotá: Librería Ediciones del Profesional,

pág. 135.

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otro coincidan, puntualmente las que están dirigidas a dilucidar los hechos que se decantan

como jurídicamente relevantes, por lo que no puede convertirse en regla que una prueba

que pueda utilizarse a efectos en un juicio criminal no pueda ser admitida en el trámite de

GNE, lo cual finalmente es la conclusión a la que llega la Sección mayoritaria. Esta

interpretación resulta en definitiva en la anulación por vía jurisprudencial del ejercicio

judicial que se espera de la JEP.

67. El cambio de paradigma que supone el ejercicio de evaluación de la conducta hace

que no puedan asumirse prácticas propias de otros trámites, como lo es aquel que

ordinariamente han sido adelantados ante la Corte Suprema de Justicia, en donde su

concepto, salvo en contadas excepciones, se limita a la verificación de una lista de chequeo

de aquello que debe conformar un expediente de cara a considerar satisfechos los

requisitos para que una persona sea enviada a otro estado (habitualmente a los Estados

Unidos), para allí ser judicializada. La JEP en estos casos debe verse como la autoridad

llamada a hacer prevalecer los intereses del SVJRNR sobre aquellos que tengan incluso

otras naciones, en este sentido, la SA está siendo retardataria frente a lo que, sin la

existencia de la GNE ha interpretado la CSJ -supra 21 a 24-.

68. La diferencia que ha de zanjar entre el trámite ordinario de extradición y el de GNE

que se adelanta ante la JEP, es que en el primero de ellos no existe interés alguno a

propósito de definir la ocurrencia de la conducta que es atribuida en el país extranjero, así

mismo que, teniendo Colombia un especial interés en alcanzar la verdad de lo ocurrido

durante un conflicto en que fueron victimizadas millones de personas durante décadas,

debe ejercer su soberanía y si es del caso, asumir la responsabilidad de juzgar conductas

de interés binacional en ejercicio de la posibilidad que le brinda el derecho internacional.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa salvo mi voto respecto de

la decisión adoptada por la SA.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada