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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

MEDELLÍN, VEINTIUNO (21) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE (2014)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO -LABORAL-

Demandante: ROSALBA OCAMPO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

Asunto: SENTENCIA Nº S2-435-Ap

Tema:

Conoce la Sala Segunda de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por

la apoderada de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el

Juzgado Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín,

del veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante la cual

se condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL a reconocerle y pagarle a la señora ROSALBA OCAMPO, en

calidad de beneficiaria del extinto Soldado JOSÉ REINALDO OCAMPO,

una pensión de sobrevivientes.

I.- ANTECEDENTES

La señora ROSALBA OCAMPO, actuando en nombre propio, y por

conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acude en

demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL, impetrando concretamente se emitan las

Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

Compensación por Muerte. Pensión de Sobrevivientes.

Principio de Igualdad.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL-


Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Radicado: 05001333302020120034401

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siguientes declaraciones y condenas:

- Solicita se declare la nulidad del Oficio No. OFI12-90508 MDSGDAGPS-

1.10 del 18 de septiembre de 2012, expedido por la Coordinación del Grupo

de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio del cual se le negó

a la señora ROSALBA OCAMPO el reconocimiento y pago de la pensión de

sobrevivientes a causa de la muerte de su hijo JOSÉ REINALDO OCAMPO.

- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho

se solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la

demandante en calidad de madre del extinto soldado JOSÉ REINALDO

OCAMPO, con retroactividad al día 11 de agosto de 1992, dando aplicación a

los artículos 185, 189 y siguientes del Decreto 1211 de 1990.

- Consecuencialmente, solicita la parte demandante que la entidad demandada

le reconozca y pague todas las sumas correspondientes a las mesadas

pensionales, prima semestral y de navidad, incluyendo el valor de los

aumentos que se hubieren decretado con su respectiva indexación.

- Finalmente, solicita que se condene a la entidad demandada al pago de

costas, que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195

del C.P.A. y de lo C.A., y, de no efectuarse el pago de la sentencia en forma

oportuna, que se liquiden intereses comerciales y moratorios.

2.- HECHOS DE LA DEMANDA

La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente

relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume:

1°. El señor JOSÉ REINALDO OCAMPO, ingresó al servicio del Ejército

Nacional el día 16 de enero de 1989 en calidad de Soldado, prestando sus

servicios en el Batallón de Contraguerrillas No. 14 “Palagua”, siendo que el

día 11 de agosto de 1992, cuando fungía como Soldado Voluntario fue dado

de baja en combate o en actos especiales, motivo por el cual fue ascendido

póstumamente al grado de Cabo Segundo mediante la Resolución No. 9798

del 2 de diciembre de 1992.

2°. Al momento de su deceso, el señor JOSÉ REINALDO OCAMPO ayudaba

económicamente a su madre, la señora ROSALBA OCAMPO, quien fue

reconocida como la única beneficiaria de las prestaciones sociales del

causante.

3°. La demandante elevó petición el día 27 de agosto de 2012 al Ministerio

de Defensa para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la




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cual fue negada por la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales

mediante el Oficio No. OFI12-90508 MDNSGDAGPS-1.10 del 18 de

septiembre de 2012.

3.- NORMAS VIOLADAS.

Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos los artículos 2, 4,

13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1°, 19 y 21 del

Código Sustantivo del Trabajo; y los artículos 1°, 2°, 5°, 185 y 189 del

Decreto 1211 de 1990.

La parte demandante cumplió con la carga de ofrecer el pertinente concepto

de la violación de algunas de las disposiciones que mencionó.

4.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

La entidad demandada, previamente haber constituido apoderado judicial,

allega el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual

se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que, en primer lugar,

para el presente caso la demandante no demostró la dependencia económica

total y absoluta respecto al fallecido, por tanto, hasta que no se demuestre el

vínculo económico de la madre del finado hacia sus ingresos y emolumentos,

no es posible reconocerle el derecho prestacional, pues de lo contrario se

estaría generando un detrimento patrimonial.

Respecto del fondo del asunto, señala que el artículo 8° del Decreto 2728 de

1968 resulta ser la norma aplicable para el caso bajo estudio, dado el grado

militar que ostentaba el señor JOSÉ REINALDO OCAMPO y las

circunstancias del servicio en las que se presentó su muerte, razón por la cual

al momento de proferir el acto administrativo de reconocimiento de las

prestaciones y haberes del beneficiario a favor de la demandante, no existió

ningún vicio.

Por último, asevera que la parte demandante no concretó definidamente los

supuestos vicios que le endilga a las actuaciones de la entidad demandada al

no concederle la prestación solicitada, sino que simplemente argumentó que

en el caso de la demandante se debía dar aplicación a los principios de

igualdad y favorabilidad, sin determinar con certeza argumentativa las

razones que le hacían pensar que al momento de resolver la petición elevada

por la demandante, la entidad vulneró los citados principios, es decir, no

probó la existencia de alguna modalidad de desigualdad, siendo que la




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entidad, al momento de resolver aplicó las normas vigentes y específicas en lo

que respecta a la pensión de sobrevivencia.

5.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín,

profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de

ser resuelto, por medio de la cual concedieron las pretensiones de la demanda

y se condenó a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar la pensión

de sobrevivientes solicitada por la señora ROSALBA OCAMPO, declarando

prescritas las mesadas causadas con anterioridad a los 4 años previos a su

petición administrativa fechada del 27 de agosto de 2012, y así mismo,

ordenando la respectiva indexación de cada una de las mesadas pensionales

reconocidas.

Para llegar a la anterior decisión, la A Quo consideró que para la fecha del

deceso del señor JOSÉ REINALDO OCAMPO se encontraban vigentes tanto

el Decreto 2728 de 1968, por medio del cual se estableció el régimen de

prestaciones sociales de los soldados y grumetes, como el Decreto 1211 de

1990, por medio del cual se estableció el estatuto del personal de oficiales y

suboficiales de las Fuerzas Militares, en los cuales se establecieron unas

prestaciones idénticas en lo que respecta a la compensación por muerte y el

pago de cesantías, sin embargo, lo mismo no acontece respecto del

reconocimiento de la pensión de sobreviviente toda vez que el régimen de los

soldados no contempla tal prestación, siendo que el de los oficiales y

suboficiales si trae dicho reconocimiento.

Es así que por aplicación del principio de favorabilidad, y dada la subsistencia

de los dos regímenes citados al momento de la muerte del causante, consideró

la Juez de Primera Instancia que en el caso bajo estudio debe aplicarse el

régimen más beneficioso entre el grado que poseía el señor JOSÉ

REINALDO OCAMPO -Soldado Voluntario- y el que le fue otorgado

póstumamente -Cabo Segundo-, es decir, el régimen aplicable para los

oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

La anterior consideración la sustenta en que la pensión de sobrevivencia fue

concebida por el legislador como una prestación que protege los intereses de

los beneficiarios del fallecido quienes quedan desprotegidos en razón de su

muerte, de allí que por el hecho de que en el Decreto 2728 de 1968 no se

hubiera incluido el reconocimiento de dicha pensión, el Decreto 1211 de 1990

si lo hizo para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, siendo

que este concepto fue retomado y ampliamente concedido a todos los

afiliados del sistema de seguridad social en toda la normatividad posterior,




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tanto ordinaria como especial, con requisitos más bajos en cuanto al tiempo

de vinculación, lo que permite concluir que para el presente caso, y dada la

dualidad de grados que confluyen al momento de la muerte del causante, y la

precariedad del régimen de los miembros vinculados en calidad de Soldados a

las Fuerzas Militares respecto de los Oficiales y Suboficiales de la misma

institución, éste último debe aplicarse, entendiendo que el principio de

favorabilidad es de índole constitucional.

6.- EL RECURSO DE APELACIÓN.

La apoderada de la entidad demandada, mediante escrito visible a folios 227 a

232 del expediente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia,

teniendo en cuenta que para el presente caso la señora ROSALBA OCAMPO

no probó la dependencia económica frente a su hijo fallecido, señor JOSÉ

REINALDO OCAMPO, excluyéndola del goce de la pensión de

sobrevivientes, por ser este requisito indispensable conforme lo establece el

artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Insiste el recurrente que la demandante sólo probó la calidad de heredera del

señor JOSÉ REINALDO OCAMPO, pero no probó la calidad de beneficiaria

de la pensión de sobrevivientes en lo que respecta al elemento de la

dependencia económica, lo cual constituye un requisito esencial para acceder

a la prestación reclamada por la demandante.

7.- LOS ALEGATOS DE FONDO.

Por auto del quince (15) de julio de dos mil catorce (2014) -folio 246-, se corrió

traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos

conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes intervenciones:

La entidad accionada intervino -folios 249 a 254-, solicitando sea revocada la

sentencia de primera instancia reiterando los conceptos expuestos tanto en la

contestación a la demanda como en el escrito recursivo en contra de la

sentencia de primera instancia, sin agregar nada nuevo.

A su vez, la parte accionante señaló -folios 255 a 257- que la jurisprudencia

reciente del H. Consejo de Estado ha sido coincidente en conceder la pensión

de sobrevivientes a los Soldados que mueren en combate inaplicando el

Decreto 2728 de 1968 y dando aplicación al Decreto 1211 de 1990.

8.- MINISTERIO PÚBLICO




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La Agencia del Ministerio Público a quien le correspondió por reparto

conocer del asunto del rubro, se notificó del auto admisorio del recurso

impetrado, sin intervención posterior de su parte.

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el presente negocio previas las siguientes

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Oficio No. OFI12-

90508 MDSGDAGPS-1.10 del 18 de septiembre de 2012, expedido por la

Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por

medio del cual se le negó la pensión de sobrevivientes a la señora ROSALBA

OCAMPO, y en consecuencia se deberá resolver si la misma tiene derecho a

que la entidad demandada proceda al reconocimiento y pago de dicha

prestación, a causa del fallecimiento de su hijo, el Soldado Voluntario JOSÉ

REINALDO OCAMPO.

1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales

administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las

sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las

apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los

recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto

distinto del que corresponda.

En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar,

conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra

del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto.

2.- Planteamiento del Problema.

Consiste en resolver si a la señora ROSALBA OCAMPO le asiste o no el

derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como

consecuencia del fallecimiento de su hijo, el señor JOSÉ REINALDO

OCAMPO, acaecida el día once (11) de agosto de mil novecientos noventa y

dos (1992), quien prestaba sus servicios en el Ejército Nacional como

Soldado Voluntario.




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Para ello la Sala deberá pronunciarse sobre la legalidad del acto

administrativo acusado.

3.- El Asunto de fondo.

3.1. El caso concreto de la parte demandante, señora ROSALBA

OCAMPO. -Lo probado-.

Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con

prueba documental idónea, lo siguiente:

3.1.1. Que el extinto soldado JOSÉ REINALDO OCAMPO ingresó al

Ejército Nacional, en primera instancia, como Soldado Regular, y en

segunda instancia, como Soldado Profesional, durante un lapso de dos

(2) años, ocho (8) meses y veintitrés días (23) días -folio 21-.

3.1.2. Que la muerte del señor JOSÉ REINALDO OCAMPO ocurrió del día

11 de agosto de 1992, según consta en la Copia del Registro Civil de

Defunción visible a folio 27, informándose como causa del deceso una

laceración cerebral y herida por arma de fuego -folio 27-.

3.1.3. Que mediante Resolución No. 09798 del dos (2) de diciembre de mil

novecientos noventa y dos (1992), expedida por el Ministro de Defensa

Nacional, se ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo al

Soldado Voluntario JOSÉ REINALDO OCAMPO en atención a que su

muerte se dio por causa del mantenimiento del orden público por

acción directa del enemigo -folio 23-.

3.1.4. Que la señora ROSALBA OCAMPO, es la madre del fallecido Soldado

Voluntario JOSÉ REINALDO OCAMPO -folio 26-.

3.1.5. Que mediante Resolución No. 01692 del dos (2) de marzo de mil

novecientos noventa y tres (1993), proferida por el Subsecretario

General del Ministerio de Defensa Nacional, se le reconoció a la señora

ROSALBA OCAMPO, las cesantías dobles definitivas causadas por el

señor JOSÉ REINALDO OCAMPO, así como la compensación por

muerte equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes a un

Cabo Segundo -folios 24 y 25-.

3.1.6. Que la demandante radicó una solicitud el día 27 de agosto de 2012

ante el Ministerio de Defensa Nacional con el fin de que se le

reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a la que dice tener

derecho por la muerte de su hijo, el Soldado Voluntario JOSÉ

REINALDO OCAMPO, en los términos del Decreto 1211 de 1990 -




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folios 13 a 18-, petición que fuera negada mediante el Oficio No.

OFI12-90508 MDSGDAGPS-1.10 del 18 de septiembre de 2012,

expedido por la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del

Ejército Nacional

3.2.- Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por

el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a

cuya definición se aplica la Sala:

- Disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990, régimen

especial de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

- Normatividad aplicable tratándose de Soldados Profesionales del

Ejército Nacional.

- Línea Jurisprudencial.

- Caso Concreto.

3.2.1.- Disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990,

régimen especial de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Normatividad aplicable tratándose de Soldados Profesionales del Ejército

Nacional.

La demandante solicita el reconocimiento y pago de la pensión de

sobrevivientes, de acuerdo con la normatividad instituida por el Decreto 1211

de 1990, puesto que al momento de liquidar las prestaciones por muerte que le

correspondían por el fallecimiento de su hijo JOSÉ REINALDO OCAMPO,

estas le fueron canceladas con las prestaciones que le correspondían a un

Soldado y no con los de un Cabo Segundo, grado al que fue ascendido

póstumamente, por tanto, se procederá al estudio del caso con base en las

normas que indica la parte demandante se deben aplicar a su situación

concreta.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades

extraordinarias que le confiriera la Ley 66 de 1989, definió a las Fuerzas

Militares como las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la

técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía

nacional y de las instituciones patrias, las cuales están constituidas por el

Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Ahora bien, para el caso que nos ocupa, el extinto señor JOSÉ REINALDO

OCAMPO, al momento de su fallecimiento ostentaba la calidad de Soldado




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Voluntario, grado que se encuentra consagrado en la Ley 131 de 1985, por la

cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario y en él se establece

quiénes pueden prestar dicho servicio militar voluntario, tal como al efecto lo

consagra el artículo 2º que en su tenor literal prevé:

ARTÍCULO 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo

prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo

Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán

organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las

circunstancias lo permitan.

PARÁGRAFO 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no

menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio

militar voluntario será establecida por el Gobierno.

Así mismo, el Decreto 2728 de 1968 “por medio del cual se modifica el

régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de

Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, regula el tema de las

prestaciones sociales por muerte de los soldados cuando esta ocurre en

combate o por acción directa del enemigo, indicando en su artículo 8º lo

siguiente:

ARTÍCULO 8º: El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por

causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del

enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden

público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o

Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes

correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía

A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por

accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al

reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en

todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las

enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al

reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en

todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

-Resaltos por fuera del texto original-

De la norma antes citada, se puede colegir, que para los beneficiarios de los

Soldados Voluntarios, fallecidos en combate, en ningún caso se consagró el

reconocimiento de la pensión de vejez, ya que para los mismos, sólo se

estableció el pago de una prestación indemnizatoria, como lo es el

reconocimiento del pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes

correspondientes a dicho grado y al pago doble de las cesantías.




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De otra parte, el Decreto 1211 de 1990, en el artículo 189, consagró una serie

de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o

Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se

destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el

reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, donde se estableció

que los beneficiarios del causante tendrían derecho a dicha prestación. La

citada norma dispone:

ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente

Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio

activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en

conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público,

ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que

fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden

establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación

equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al

causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este

Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a

que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y

cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y

tiempo de servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus

beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los

hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual

equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158

de este Decreto.”.-Subrayas de la Sala-

Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares tienen establecido un

régimen especial, como puede observarse de la lectura del Decreto en

comento. Tenemos así que cuando se trata de muerte en combate, para que los

beneficiarios del Oficial o Suboficial tengan derecho al disfrute de una

pensión mensual, no se requiere ningún tiempo específico de servicios, pues,

resulta evidente, que tienen derecho tanto los sobrevivientes de los mismos

que hubieren prestado doce (12) años de servicio o más, como los

sobrevivientes de quienes no hubieren cumplido doce (12) años de servicio, la

diferencia radica es en el monto de dicha pensión.

Ahora que, como permite apreciarlo la norma antes duplicada, igualmente se

consagró el derecho a la percepción por parte de los beneficiarios de una




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suma equivalente a cuatro (4) años del salario base de liquidación, a título de

compensación, como otra prestación social con la que también se cubre, el

riesgo muerte del trabajador, además de un ascenso póstumo del fallecido al

grado militar subsiguiente que le correspondiere.

Sin embargo, como se advierte de la norma precitada, los sujetos pasivos de

tales prestaciones son los Oficiales y Suboficiales en servicio activo que

mueran en combate o por acción directa del enemigo, siendo que los grados

que pertenecen a estas Jerarquías Militares, las trae el artículo 5º del Decreto

1211 de 1990, artículo que es del siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 5o. JERARQUIA. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y

Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno,

régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las

obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes

grados en escala descendente:

I. OFICIALES

EJERCITO

a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General

b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor

c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente

ARMADA

a. Oficiales de Insignia: Almirante, Vicealmirante, Contraalmirante

b. Oficiales Superiores: Capitán de Navío, Capitán de Fragata, Capitán de Corbeta

c. Oficiales Subalternos: Teniente de Navío, Teniente de Fragata, Teniente de

Corbeta

FUERZA AEREA

a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General

b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor

c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente.

II. SUBOFICIALES

EJERCITO

Sargento Mayor, Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento Segundo, Cabo

Primero, Cabo Segundo

ARMADA

Suboficial Jefe Técnico, Suboficial Jefe, Suboficial Primero, Suboficial Segundo,

Suboficial Tercero, Marinero

FUERZA AÉREA




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Suboficial Técnico Jefe, Suboficial Técnico Subjefe, Suboficial Técnico Primero,

Suboficial Técnico Segundo, Suboficial Técnico Tercero, Suboficial Técnico

Cuarto.

Para el caso que nos ocupa, se tiene que el señor JOSÉ REINALDO

OCAMPO, en vida ostentaba el grado de Soldado Voluntario, y

posteriormente a su fallecimiento fue ascendido a Cabo Segundo Póstumo, tal

como lo señala la Resolución No. 09798 del dos (2) de diciembre de mil

novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Ministro de Defensa

Nacional de la época -folio 23-, grado que se encuentra dentro de la Jerarquía

de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, de conformidad con el

artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pues esta norma va dirigida a las

Jerarquías Castrenses de Oficiales y Suboficiales, quienes en virtud de su

grado, cuentan con un régimen prestacional aparte, caso este que al haber sido

ascendido el extinto soldado JOSÉ REINALDO OCAMPO a Cabo Segundo

les corresponde a sus beneficiarios el reconocimiento de la pensión de

sobrevivientes.

3.2.2. Línea Jurisprudencial.

En el caso sub lite, la demandante, señora ROSALBA OCAMPO, pretende se

le reconozca la pensión de sobrevivientes a la cual considera tiene derecho, en

virtud del fallecimiento de su hijo JOSÉ REINALDO OCAMPO como

Soldado Voluntario del Ejército Nacional por acción directa del enemigo,

pensión de sobrevivientes que equivaldría a lo que le correspondiera percibir

a un Cabo Segundo, toda vez que con posterioridad al fallecimiento del arriba

mencionado fue ascendido a dicho grado, tal como lo dispone el Decreto 2728

de 1968.

Ahora bien, la entidad accionada en la contestación de la demanda, señaló que

no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la

demandante, por cuanto al ser el causante un Soldado Voluntario, no tenía

derecho a dicho beneficio, sino únicamente al consagrado en el artículo 8º del

Decreto 2728 de 1968.

Frente al tema el Honorable Consejo de Estado tuvo la oportunidad de

pronunciarse respecto de la norma precitada, en donde, después de realizar

una interpretación sistemática de la norma, concluyó que la estricta aplicación

de esta disposición conllevaba al menoscabo del derecho constitucional

fundamental a la igualdad, si se consideraba que el soldado fallecido en

combate o por acción directa del enemigo obtenía el ascenso póstumo a Cabo

Segundo, y el Decreto 1211 de 1990, en su artículo 189 literal d), estableció

que cuando los oficiales o suboficiales mueren en esas mismas condiciones,

es decir, en combate o por acción directa del enemigo, los beneficiarios de los




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mismos tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes. Por lo tanto,

encuentra razón lógica para aplicar en estos casos el segundo precepto legal.

Así en sentencia del primero (1°) de abril de dos mil cuatro (2004)1, el

Honorable Consejo de Estado, expresó:

“...La pensión por muerte.

La negativa del Tribunal respecto de esta prestación se fundamentó en que al caso

de muerte de los soldados no se aplicable el decreto 1211 de 1990, sino el decreto

2728 de 1968, que no establece el derecho a la pensión.

El recurrente se duele de que al exsoldado el Tribunal le hubiera dado ese trato y

no el de suboficial, precisamente porque fue ascendido en forma póstuma a cabo

segundo, según la resolución 5059 del 16 de agosto de 1991 del Ministro de

Defensa Nacional (f.137-138 c#2).

Ahora bien, es cierto que el artículo 8º del referido estatuto 2728 no contempló

como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de

muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa

del enemigo, y que tal derecho lo establece el decreto ley 1211 de 1990 cuando

fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.

Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los

soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción

directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma

compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la

cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les

otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos

militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto

2728 de 1968 y no 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los

términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la mas favorable, o sea el

último estatuto.

Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos

justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no

tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta

aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la

igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación

del artículo 8º de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra

d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión

allí establecida, que corresponde al 50% de las partidas previstas en el artículo 158

ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la

fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial

de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional...”

En este mismo sentido, en sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil

1 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A,

sentencia del primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004), Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda,

radicado 07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03).




Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

14

ocho (2008)2, el Órgano de Cierre de la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo, señaló:

“...El Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, por el cual se modifica el régimen

de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y

grumetes de las Fuerzas Militares, en su artículo 8 determinó:

“El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o

accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en

conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en

forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho

(48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la

cesantía

A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en

misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago

de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un

Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las

enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y

pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda

a un cabo Segundo Marinero”.

La normatividad en cita no consagra el derecho para los beneficiarios del soldado

muerto de obtener una pensión de sobrevivientes, ya que sólo determina las

prestaciones relacionadas en el artículo anterior.

A su vez, el Decreto 1211 de 1990, Por el cual se reforma el Estatuto del Personal

de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido

en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, consagra lo siguiente:

“MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la

muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en

combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto

internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser

ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que



a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación

equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido

al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este

Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

2 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B,

sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez De

Páez, radicado 05001-23-31-000-2000-01274-01(8626-05).




Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

15

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a

que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y

cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y

tiempo de servicio del causante.



hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión

mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el

artículo 158 de este Decreto.”.

El orden de beneficiarios al que se refiere la normatividad está consagrado en el

artículo 185 ibidem de la siguiente manera:

“Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en

servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el

siguiente orden preferencial:

a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en

concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.

b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden

íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.

c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así:

- El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.

- El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los

padres así:

- Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.

- Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los

padres adoptantes en igual proporción.

- Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales

entre los padres.

- Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la

prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

- Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas

en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa

comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18

años.

- Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente

maternos o paternos.




Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

16

- A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos,

hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares.”.

En principio, como el hijo de los demandantes ostentaba la calidad de soldado

regular no tendría derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de

1990 para los oficiales y suboficiales muertos en combate sino únicamente a las

relacionadas en el Decreto 2728 de 1968.

El derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que

muere en la prestación del servicio militar obligatorio fue consagrado en la Ley

447 de 21 de julio de 1998 con el siguiente tenor literal:

ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente

ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón

constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en

combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto

internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento

del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los

beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al

incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y

medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.3

PARÁGRAFO 1o. Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se

causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de

pensiones.

PARÁGRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el

caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como

consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción

del enemigo.”.

Si bien la normatividad en cita establece el reconocimiento de una pensión a favor

de los beneficiarios del soldado muerto, la misma no es aplicable al sub lite porque

la norma entró a regir el 21 de julio de 1998 y la muerte del soldado ocurrió el 6 de

noviembre de 1996, es decir, 8 meses antes de la entrada en vigencia de la Ley 447

de 1998.

Sin embargo, la finalidad de la norma aludida es proteger al grupo familiar del

soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda

para que sus integrantes no queden desamparados, razón ésta que permitiría

aplicar el beneficio pensional consagrado en el Decreto 1211 de 1990 a favor de

los oficiales y suboficiales, también a los soldados que prestando el servicio militar

son muertos en combate.

En relación con este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia

de 1 de abril de 2004, Expediente No. 1994-03, M.P. Dr. Nicolás Pájaro, sostuvo lo

siguiente:

(...)

3 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-434-03 de 27

de mayo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño




Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

17

De conformidad con la jurisprudencia en cita, los demandantes en su calidad de

padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión

consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el

causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica

dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del Decreto

1211 de 1990).

(...)”

Finalmente, de manera concordante, en sentencia del siete (7) de julio de dos

mil once (2011)4, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo,

manifestó:

“...Sobre este particular, el Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, “Por el cual

se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del

personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, en su artículo 8

establece a favor de los soldados en servicio activo, muertos “por causa de heridas

o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en

conflicto internacional o en mantenimiento del orden público,”, y sus beneficiarios,

las siguientes prestaciones económicas:

(...)

De acuerdo con la norma transcrita, observa la Sala que el régimen prestacional,

de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, vigente al momento

en que se produjo la muerte del solado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar

únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor

de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de

cesantías en doble proporción. Así las cosas, resulta evidente que cualquier

prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, se encuentra

excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados

muertos en desarrollo de actos propios del servicio.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990,

por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las

fuerzas militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de

los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas

Militares muertos en actividad, entre las que se destacan el ascenso póstumo al

grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de

sobreviviente. Así se lee en la citada norma:

(...)

Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre

las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los

familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las

4 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B,

sentencia del siete (7) de julio de dos mil once (2011), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve,

radicado 700012331000200400832 01 (2161-2009).




Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

18

previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las

Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas

disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la

Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como

principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social,

respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de

la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a

la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la

existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el

desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la

imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos

los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte.

En punto de la prestación pensional de sobreviviente, la Corte Constitucional2 ha

sostenido que se trata de una expresión del derecho a la seguridad social en los

siguientes términos:

(...)

Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe

justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que

vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de

actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya

única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo

familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para

satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios

económicos para tal efecto.

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de

1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables

al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de

unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de

reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho

de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo

económico que este les brindaba.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y

oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al

desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los

Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de

julio de 19983 finalmente, en aplicación de los principios y derechos

2 Sentencia C-336 de 16 de abril de 2008 MP. Clara Inés Vargas Hernández.

3 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la

persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del

enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del

orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona

prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario

y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.”




Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

19

constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social,

dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los

beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las

Fuerzas Militares.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por

el artículo 44 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el

artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago

de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares

muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el

artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce

la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y

suboficiales de la Fuerza Pública.

(...)”

Conforme a la jurisprudencia antes citada, encuentra la Sala, que existe un

trato diferenciado entre las prestaciones que son reconocidas en el Decreto

2728 de 1968 y las que son reconocidas en el Decreto 1211 de 1990, esto es,

que para los Oficiales o Suboficiales que fallezcan en combate o por acción

directa del enemigo, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento de la

pensión de sobrevivientes, en tanto, el Decreto 2728 de 1968, artículo 8º,

consagró que el soldado en servicio activo que fallezca en combate o por

acción directa del enemigo, será ascendido en forma póstuma al grado de

Cabo Segundo, y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago

de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado,

así como al pago doble de las cesantías, es decir que a los beneficiarios de los

soldados no se les está reconociendo la prestación consistente en la pensión

de sobrevivientes.

Así pues, el Honorable Consejo de Estado, en cada una de las antes citadas

sentencias, específicamente en la proferida el día siete (7) de julio de dos mil

once (2011), en donde se recopilan las providencias del primero (1°) de abril

de dos mil cuatro (2004) y del treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008),

reconocen la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados

regulares, en aplicación del principio de igualdad material, pues debe decirse

en uno y otro caso –Decreto 2728 de 1968 y Decreto 1211 de 1990-, que

tanto los soldados como los Oficiales y Suboficiales, prestan sus servicios a

las Fuerzas Militares y en caso de fallecimiento tendrían no sólo el derecho de

ser ascendidos al grado inmediatamente superior, sino también al

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios.

4 “Artículo 4º.- La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución

y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y

obedecer a las autoridades.”.




Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

20

3.2.3. Del Caso Concreto.

La señora ROSALBA OCAMPO, elevó petición ante el Ejército Nacional,

mediante la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

por ser beneficiaria de su fallecido hijo, señor JOSÉ REINALDO OCAMPO,

quien al momento de su fallecimiento, era Soldado Voluntario de las Fuerzas

Militares dando aplicación al Decreto 1211 de 1990, reconocimiento que fue

negado por parte de la entidad demandada argumentando que no tenía

derecho a que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, por cuanto dicha

prestación no estaba prevista para el caso del soldado fallecido.

Como se indicó líneas arriba, en virtud del principio de igualdad y toda vez

que el señor JOSÉ REINALDO OCAMPO fue abatido en combate por acción

del enemigo, la entidad demandada lo ascendió al grado de Cabo Segundo

Póstumo, predicándose en su caso la posibilidad de que sus beneficiarios

obtuvieran el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación

del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y conforme a los derechos

constitucionales fundamentales a la igualdad y a la seguridad social.

Ahora bien, el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, consagra el orden de

los beneficiarios de las prestaciones consecuentes, en caso de muerte de los

miembros de las Fuerzas Militares. La norma señala:

ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por

causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de

asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en

concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.

b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden

íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.

c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así:

- El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.

- El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los

padres así:

- Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.

- Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los

padres adoptantes en igual proporción.

- Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales

entre los padres.




Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

21

- Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación

corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

- Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en

el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación

de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años.

- Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente

maternos o paternos.

- A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos,

hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares.

De la citada norma, se entiende que en el primer orden de beneficiarios para

que se le reconozcan las prestaciones están el cónyuge y los hijos del

causante, en caso de no haber cónyuge las prestaciones son para las hijos del

causante, y en caso de que no hubiera hijos, el derecho a reclamar las

prestaciones estaría en cabeza de los padres del causante, sin que medie

ningún otro requisito adicional además de la acreditación del parentesco.

En el caso objeto de estudio, se demostró que la señora ROSALBA

OCAMPO es la única beneficiaria del fallecido Soldado, toda vez que

conforme al Registro Civil de Nacimiento del señor JOSÉ REINALDO

OCAMO se evidenció que la demandante era su madre, a la vez que se afirmó

en el escrito de demanda que la demandante era la única beneficiaria del

causante, siendo que en el curso del proceso no se probó lo contrario.

Conforme a lo antes mencionado y en aplicación del artículo 189 del Decreto

1211 de 1990, la demandante tiene derecho a que la NACIÓN –MINISTERIO

DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL-, le reconozca y pague la pensión

de sobreviviente, por causa del fallecimiento de su hijo.

De igual manera, se tiene que, tomando en cuenta que el señor JOSÉ

REINALDO OCAMPO prestó sus servicios al Ejército Nacional durante dos

(2) años, ocho (8) meses y veintitrés (23) días, es decir, por un lapso inferior a

doce (12) años, el monto de la prestación pensional, de acuerdo con el literal

d), del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al

cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem,

el cual reza:

ARTICULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente

Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio

activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en

conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público,

ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que






Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

22

(…)



hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión

mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata

el artículo 158 de este Decreto.

-Negrilla y subrayado fuera del texto-

Conforme a lo anterior, la prestación será reconocida a la señora ROSALBA

OCAMPO, en su condición de madre, en las condiciones antes descritas,

dando aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 en lo que respecta

a la prescripción cuatrienal, norma que dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto

prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron

exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho,

interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los

valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del

respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares.

Es así que, para el presente caso, la prescripción se contará desde la fecha del

fallecimiento del señor JOSÉ REINALDO OCAMPO, esto es, el once (11) de

agosto de 1992 hasta el veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008),

toda vez que la presentación de la petición solicitando el reconocimiento de la

pensión de sobreviviente por parte de la demandante ante la entidad

demandada, fue del veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012), tal

como consta a folios 13 a 18 del expediente.

Finalmente, respecto del argumento expuesto por la entidad demandada en su

escrito recursivo, alusivo a que la señora ROSALBA OCAMPO no logró

demostrar la dependencia económica con respecto a su hijo fallecido JOSÉ

RODOLFO OCAMPO, requisito éste que dice la apoderada es sine qua non

para poder acceder al reconocimiento de dicha prestación económica,

encuentra la Sala que no le asiste razón a la entidad demandada, toda vez que

el requisito de la dependencia económica se encuentra consagrado en el

Régimen General de Seguridad Social, esto es, en la Ley 100 de 1993, pero no

en el régimen especial contemplado en el Decreto 1211 de 1990, en donde no

ordena nada sobre la acreditación de la dependencia económica, y como este

es el régimen aplicable al caso concreto y no el consagrado en la Ley 100 de

1993, no resulta necesario que se demuestre dicho requisito.




Radicado: 05001333302020120034401

Instancia: SEGUNDA

23

Conforme a lo expuesto se confirmará la sentencia apelada en el sentido de

conceder a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de

sobrevivientes conforme al régimen especial consagrado en el Decreto 1211

de 1990.

Sean las anteriores explicaciones suficientes para negarle vocación de

prosperidad al recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte accionada,

como así se dispondrá en la parte resolutiva del fallo que esta Sala se apresta a

emitir.

4.- La condena en costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en

armonía con lo preceptuado por el numeral 3° del artículo 365 del Código

General del Proceso, toda vez que no se le reconoció vocación de

prosperidad al recurso impetrado, se condena en costas a la parte demandada,

las cuáles serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia

en la forma y oportunidad que se indica en el artículo 366 ejusdem.

Así mismo, conforme se estipula en el numeral 3º id., se fijan las

correspondientes agencias en derecho, las cuales corresponderán a la suma de

cuatrocientos catorce mil novecientos catorce pesos ($414.914) -equivalente

al 2% de las pretensiones reconocidas acorde a la estimación razonada de la

cuantía efectuada por la parte actora- valor que no supera el límite que

estipula el artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003 emanado del Consejo

Superior de la Judicatura –Sala Administrativa- por medio del cual se

establecen las tarifas de las agencias en derecho.

5.- De la manifestación de impedimento de la Dra. Gloria María Gómez

Montoya

El día dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014), fecha en la cual el

proyecto de la presente providencia se encontraba circulando para su

aprobación, la Dra. Gloria María Gómez Montoya, Magistrada integrante de

la Sala Segunda de Oralidad, presentó manifestación de impedimento para

conocer del medio de control de la referencia, explicando en apoyo de su

declaración que:

Teniendo en cuenta que mi hermano, el señor ELKIN EMILIO GÓMEZ MONTOYA

se encuentra vinculado a las FUERZAS MILITARES en calidad de médico general




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Instancia: SEGUNDA

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bajo un contrato de prestación de servicios, considero me encuentro incursa en la

causal contemplada en el numeral 4 del art. 130 de la Ley 1437 de 2011…

Las causales de impedimento y recusación tienen como objetivo primordial

obtener la separación del conocimiento de un asunto en particular del Juez o

Magistrado en quien concurra y se compruebe la presencia de alguna de ellas,

con la finalidad de proveer a la sociedad una justicia independiente,

equitativa, imparcial, que asegure que la función pública de administrar

justicia, que le corresponde prestar al Estado, sea dispensada bajo los rigores

de estos principios tutelares y en forma rápida y eficaz.

El Artículo 130º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo consagra:

ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse

impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de

Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:

(…)

4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes

del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil,

tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros

interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o

socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de

los terceros interesados.

(…)

Sobre las consecuencias que se desprenden de las causales tipificadas en el

artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, y que generan un impedimento para conocer de determinado

asunto, se ha advertido por la Doctrina:

El legislador considera que existen unas situaciones personales que afectan a los

funcionarios públicos y en las cuales entra en conflicto el interés general de la

función que desempeñan con el interés personal propio o de algún allegado, por lo

que cuando se presentan estas circunstancia (sic) prohíbe conocer, tramitar y

decidir los asuntos que generan el conflicto, pues ética y jurídicamente es necesario

evitar que el funcionario tenga que optar entre su interés propio y el general. Estas

prohibiciones tienen un doble sentido, proteger el interés general al evitar que sea

sacrificado por el funcionario que tiene un conflicto personal con su función, y

legitimar las decisiones de los funcionarios, pues muy probablemente los terceros

van a suponer que aquellos decidieron teniendo en cuenta su propio beneficio.

Los impedimentos son entonces prohibiciones de carácter legal, noción de la que se

desprenden estas consecuencias:

Que no es facultativo para el juez o magistrado separarse del asunto, está obligado a

hacerlo, por más que considere que el hecho que ocasiona el impedimento no va a

influir en su ánimo o en la ponderación de su juicio, y si no lo hace puede ser




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recusado. A contrario sensu, si el sentimiento subjetivo de conflicto que pueda tener

un juez no ha sido tipificado como causal de impedimento, el juez no puede separarse

del conocimiento del asunto y necesariamente deberá, so pena de responsabilidad

penal o sancionatoria, decidir haciendo primar el interés general sobre el propio.

Que su interpretación debe ser restringida a las hipótesis formuladas en la ley y no

pueden aplicarse por analogía.

Que los impedimentos son particulares, es decir, se predican de determinado asunto,

por lo que su presencia en un caso concreto no impide y sí obliga a la actuación del

juez en todos los demás.

Las causales de impedimento han sido tomadas de la experiencia humana, de manera

que se formulan caso por caso, sin que sea fácil realizar una generalización de las

mismas.

El artículo 130 contiene las causales de impedimento para los jueces de la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, situaciones en las cuales éstos no

pueden adelantar el proceso correspondiente y por lo mismo deben separarse de su

conocimiento. En la definición de estas situaciones el primer inciso del artículo

remite al 150 del Código de Procedimiento Civil, y acto seguido formula cuatro

circunstancias propias de los procedimientos contencioso administrativo que

originan incompatibilidades, las cuales se analizan a continuación. Las situaciones

que motivan los impedimentos regulados por estos numerales pueden afectar

directamente al juez o a su círculo familiar más íntimo, pues entiende el legislador

que como consecuencia del afecto el funcionario va a estar presionado por el interés

de sus más allegados. La norma considera que este grupo familiar íntimo está

integrado por el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus

parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único

civil.5

Por su parte, en el impedimento que se pone a consideración de la Sala, la

funcionaria que ha expresado la causal impediente manifiesta que su

hermano, el señor Elkin Emilio Gómez Montoya, se encuentra vinculado a las

Fuerzas Militares -parte demandada en el proceso bajo estudio-, bajo un

contrato de prestación de servicios.

En ese orden de ideas, la causal se abre paso en la medida en que la

Magistrada que declaró su impedimento para conocer el proceso de la

referencia tiene un pariente en segundo grado de consanguinidad que se

encuentra vinculado a la entidad demandada, en calidad de contratista,

situación impediente que se mantiene incólume durante todo el tiempo por el

que se extienda la referida relación contractual.

Los anteriores argumentos conducen a esta Sala a determinar la aceptación

del IMPEDIMENTO expresado por la Doctora Gloria María Gómez

5 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo. Páginas 196 y 197.Primera Edición. Legis Editores S.A. 2011.




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Montoya, a quien, por consiguiente, se le separará del conocimiento del

presente juicio.

De conformidad con el artículo 131, numeral 3, del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en razón de que no se

afecta el quórum decisorio, la presente providencia será suscrita por los

demás miembros de la Sala Segunda de Oralidad.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO.- SE ACEPTA EL IMPEDIMENTO presentado por la

Doctora GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA mediante escrito visible a

folio 258 del expediente, al advertir la existencia de la causal prevista en el

numeral 4° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, y, en consecuencia, se le separa del

conocimiento del proceso de la referencia.

SEGUNDO.- CONFIRMASE la sentencia proferida por el Juzgado

Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, del veintinueve

(29) de noviembre de dos mil trece (2013), por medio de la cual se

concedieron las pretensiones de la demanda.

TERCERO.- SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, las

que serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia de

conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso, y se fija

como agencias en derecho a cargo de la misma parte la suma de cuatrocientos

catorce mil novecientos catorce pesos ($414.914).

CUARTO.- En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al

Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 132




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Instancia: SEGUNDA

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LOS MAGISTRADOS,

GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ

sala segunda de oralidad magistrado … · derecho -laboral-demandante: rosalba ocampo ... se opone...

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