sala de lo contencioso administrativo secciÓn cuarta
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SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho
(2018)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 25000-23-37-000-2014-00772-01 (22517)
Demandante: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
-TELEFÓNICA-
Demandado: MUNICIPIO DE RICAURTE
Temas: Impuesto de alumbrado público. Sujeción pasiva y
procedencia de acto previo a la expedición de la
liquidación oficial. Control de legalidad de actos
que se dejan sin efecto.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia del 11 de febrero de 2016,
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Cuarta, Sub sección “B”. La sentencia dispuso:
“PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad
con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa
devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen”
I) ANTECEDENTES
1. Mediante Liquidación Oficial de Aforo No. 297 de 2013, la
Administración determinó el impuesto de alumbrado público a cargo
de la empresa por el período comprendido entre enero de 2009
hasta marzo de 2013, por valor de $205.171.980,90.
Lo anterior, con fundamento en que la empresa tenía la calidad de
sujeto pasivo por ser operador o propietario de “torres de
transmisión y recepción de telefonía móvil (celular), telefonía fija y
señal de televisión” ubicadas en la jurisdicción del Municipio de
Ricaurte.
2. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en adelante
TELEFÓNICA, discutió esa decisión afirmando que no era sujeto
pasivo del tributo, por cuanto no tiene ninguna torre en el
municipio.
Además, alegó que el municipio no le expidió un emplazamiento o
requerimiento especial que le permitiera ejercer su derecho de
defensa antes de la expedición del acto liquidatorio.
II) DEMANDA
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, TELEFÓNICA, solicitó:
“PRIMERA. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa
integrada por los siguientes actos:
La Resolución No. 297 del 01 de abril de 2013 “por medio de la cual se
práctica una liquidación de aforo por concepto del impuesto de alumbrado
público a un contribuyente” por el período comprendido desde enero de
2009 hasta marzo de 2013 por un valor total de DOSCIENTOS CINCO
MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS
CON NOVENTA CENTAVOS $205.171.980.90 M/CTE.
La Resolución No. 1451 del 30 de diciembre de 2013 “por medio de la
cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el
contribuyente COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en contra de
la liquidación oficial contenida en la Resolución No. 297 de abril 01 de
2013”.
SEGUNDA. Que se declare que el municipio realizó el cobro del impuesto
de alumbrado público de manera ilegal.
Dichos actos integran la actuación administrativa por medio de la cual el
municipio determinó el valor de una obligación por concepto del impuesto
de alumbrado público en contra de la TELEFÓNICA, y en virtud de los
cuales el municipio resolvió declarar injustificados los motivos de
inconformidad expuestos.
TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el
derecho de Telefónica en los siguientes términos:
3.1. Que se declare que TELEFÓNICA no es sujeto pasivo del impuesto de
alumbrado público en el municipio a la luz del Acuerdo No. 012 de 2008 y,
en consecuencia, no es sujeto pasivo de dicho impuesto por el período
comprendido desde enero de 2009 hasta marzo de 2013.
3.2. Que se declare que mi representada no estaba en la obligación de
pagar el impuesto de alumbrado público al municipio por el período
comprendido desde enero de 2009 hasta marzo de 2013 por un valor
total de DOSCIENTOS CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL
NOVECIENTOS OCHENTA PESOS CON NOVENTA CENTAVOS
($205.171.980,90).
3.3. Que se declare que el municipio no observó las normas
procedimentales ni sustanciales en el cobro del impuesto, motivo por el
cual toda la actuación administrativa es nula y de la misma manera el
cobro que se hace a TELEFÓNICA es ilegal.
3.4. Que se ordene al municipio efectuar la devolución a TELEFÓNICA de
los dineros que con ocasión del impuesto de alumbrado público haya
embargado y eventualmente se haya apropiado con sus respectivos
rendimientos hasta la fecha efectiva de su devolución.
CUARTA. Que se condene en costas al municipio”
Para la sociedad se violan los artículos 4, 29, 95-9, 209, 338 y 363
de la Constitución Política; 683, 712, 715, 717, 719 y 743 del
Estatuto Tributario; 3 y 137 del CPACA; 187 del CPC; 2.3 del
Acuerdo No. 012 de 2008; 8 y ss del Decreto 2424 de 2006 y la
Resolución CREG 043 de 1995; y 59 de la Ley 788 de 2002.
Sujeción pasiva del tributo
TELEFÓNICA no es sujeto pasivo del tributo porque no es suscriptor
ni consumidor del servicio de energía eléctrica en el municipio de
Ricaurte. Tampoco es propietaria ni operadora de torres de
comunicaciones en esa jurisdicción.
De modo que, la empresa no es usuario potencial del servicio de
alumbrado público porque no forma parte de la colectividad que
reside o tiene establecimiento de comercio en el municipio.
Por tanto, TELEFONICA no realizó ninguno de los supuestos
contemplados en el Acuerdo No. 012 de 2008 –considerandos literal
c) y d) y el numeral 2.3.-, que dan origen a la obligación tributaria.
Hechos que, además, no fueron probados por la Administración en
los actos acusados.
Falta de expedición de acto previo a la liquidación oficial de
revisión
El municipio no emplazó ni requirió a TELEFÓNICA, previo a la
liquidación de aforo, para que controvirtiera la decisión de
establecer sobre ésta la calidad de sujeto pasivo del tributo.
Omisión que no se subsana con los recursos concedidos en la vía
gubernativa.
Irregularidad que vulnera los artículos 715 y 717 del Estatuto
Tributario que exigen un procedimiento previo a la liquidación
oficial, denominado emplazamiento para declarar o requerimiento
especial, que en caso de no realizarse genera la nulidad del acto
liquidatorio -artículo 730 numeral 2º ibídem-. Normas aplicables al
procedimiento municipal en virtud de los artículos 66 de la Ley 383
de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002.
III) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con
los siguientes argumentos:
Excepción “Hecho superado”
Mediante auto del 27 de octubre de 2014 proferido por la Secretaría
de Hacienda y Tesorería se declaró probada la excepción propuesta
como falta de título ejecutivo en contra del mandamiento de pago
por el impuesto de alumbrado público del mes de enero de 2009
hasta marzo de 2013 y, en consecuencia, se ordenó la “nulidad” de
la Resolución No. 297 del 1 de abril de 2013, aquí demandada.
Por tanto, el fin perseguido con esta demanda se surtió con la
declaratoria de nulidad de los actos que determinaron el impuesto
de alumbrado público, pretendido por el actor. Por tanto, resulta
inocuo seguir con el proceso.
Excepción “inexistencia de inconstitucionalidad y/o de
legalidad”
Los actos acusados no vulneran la constitución ni la ley, en tanto la
norma originaria se encuentra vigente.
Aspectos de fondo
TELEFÓNICA es sujeto pasivo del tributo porque posee una antena
repetidora en Peñalisa y, ese supuesto configura el hecho
generador del tributo conforme con el numeral 2.3. del Acuerdo No.
012 de 2008.
Lo que se constata con el registro fotográfico tomado por los
funcionarios de Planeación Municipal en el que se observan las
torres o antenas repetidoras de propiedad de TELEFÓNICA y que
son operadas por esa empresa, ubicadas al lado del conjunto
TIZIANO RESORT y del condominio Puerto Peñalisa del Municipio de
Ricaurte.
El procedimiento de aforo observó el debido proceso, toda vez que
en cada una de las etapas se notificó al contribuyente de las
decisiones administrativas.
IV) LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,
Subsección “B” mediante providencia del 11 de febrero de 2016,
denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
Se advierte que la Secretaría de Hacienda del municipio de
Ricaurte, al resolver las excepciones propuestas contra el
mandamiento de pago No. 259 del 9 de junio de 2014, declaró la
nulidad de la Resolución No. 297 del 1º de abril de 2013, por medio
de la cual la Administración liquidó el impuesto de alumbrado
público a cargo de TELEFÓNICA por los meses de enero de 2009
hasta marzo de 2013, y de la Resolución 1451 del 30 de diciembre
de 2013, que resolvió el recurso contra el acto liquidatorio. Decisión
que, resulta ser la pretensión de este proceso.
También el municipio ordenó la devolución de la suma de
$410.343.961,80 consignados en un depósito judicial a favor del
municipio, como consecuencia de las medidas de embargo
practicadas.
Ante esas circunstancias, el Tribunal no puede realizar un
pronunciamiento sobre la legalidad de los actos demandados, en
tanto fueron “anulados” por la propia Administración y, por ende,
desaparecieron del ordenamiento jurídico.
Y, ello es así porque los actos demandados no le producen efecto
jurídico a la demandante. Más todavía cuando a la actora se le
reintegraron las sumas de dinero que habían sido objeto de
embargo.
Ahora, si el contribuyente no está de acuerdo con el auto que
resolvió las excepciones, ya sea respecto de la competencia del
funcionario que lo profirió o sobre las sumas devueltas, le
corresponde demandarlo ante la jurisdicción.
V) EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con
fundamento en lo siguiente:
En la sentencia se negaron las pretensiones de la demanda bajo el
argumento de que los actos demandados ya fueron anulados por la
Administración.
Olvida el Tribunal que el municipio no tenía competencia para
declarar la “nulidad” de los actos, porque esa facultad es exclusiva
de la jurisdicción. El municipio en el auto que resolvió excepciones
debió limitarse a dar por terminado el proceso de cobro coactivo y
levantar las medidas cautelares.
En todo caso, la Administración no podía “anular” ni revocar la
liquidación de aforo porque para la fecha en que tomó esa decisión
ya se le había notificado el auto admisorio de la presente demanda.
Además, no siguió el procedimiento contemplado en el artículo 95
del CPACA para tramitar la revocatoria de esos actos, ni interpuso
una demanda de lesividad contra los mismos.
La liquidación de aforo y su confirmatoria siguen produciendo
efectos jurídicos mientras no sean anulados por la jurisdicción,
como lo señala el artículo 88 del CPACA. De modo que, los actos
acusados subsisten a pesar de la nulidad declarada por el
municipio.
En este caso, no se ha resuelto todo el restablecimiento del derecho
pretendido en la demanda, porque no se limitó a la nulidad de los
actos de aforo del tributo y la devolución de dineros embargados,
sino también a la declaración de la no sujeción pasiva del tributo,
sobre la cual debe emitirse un pronunciamiento.
VI) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
La demandada reiteró los argumentos expuestos en la
contestación de la demanda.
El Ministerio Público no rindió concepto.
VII) CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia del 11 de febrero de 2016,
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Cuarta, Subsección “B”, que denegó las pretensiones de la
demanda interpuesta contra la Liquidación de Aforo No. 297 de
2013 y la Resolución No. 1451 de 2013, que aforaron a
TELEFÓNICA por el impuesto de alumbrado público desde el mes de
enero de 2009 hasta marzo de 2013.
1. Problema jurídico
1.1. En concreto, se discute: si el fallador debe proferir un
pronunciamiento de fondo sobre la actuación demandada, no
obstante que la misma fue dejada sin efectos por la propia
Administración.
2. Procedencia del estudio de legalidad de una actuación
dejada sin efectos por la Administración
2.1. Para el apelante, el municipio no podía ordenar la nulidad de
los actos acusados porque esa declaratoria es competencia
exclusiva de la jurisdicción. En todo caso, el municipio no siguió el
procedimiento de revocatoria directa, ni el de una demanda de
lesividad.
Además, para la fecha en que la Administración ordenó la nulidad
de los actos demandados, ya se había notificado el auto admisorio
de esta demanda. Por tanto, es en este proceso que debe
declararse la nulidad.
Dijo que el restablecimiento del derecho pretendido en la demanda
no solo comprende la nulidad de los actos de aforo del tributo y la
devolución de dineros embargados, sino también la declaración de
la no sujeción pasiva del tributo, sobre la cual debe emitirse un
pronunciamiento.
2.2. La Sala advierte que en el presente proceso, la parte actora
pretende que1:
1 Fls 2 y 3 c.p.
(i) Se declare la nulidad de la Liquidación de Aforo No. 297
de 2013 y de la Resolución No. 1451 de 2013, que le
determinaron el impuesto de alumbrado desde el mes de enero
de 2009 hasta marzo de 2013. En general, que el procedimiento fue
ilegal.
(ii) Como restablecimiento del derecho: a). se declare la no
sujeción pasiva del tributo, b). se ordene que no estaba
obligada al pago del impuesto y, c) la devolución de los
dineros embargados con sus respectivos rendimientos.
2.3. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se
encuentran probados los siguientes hechos:
2.3.1. Expedición actos de aforo demandados: Mediante la
Liquidación de Aforo No. 297 del 1 de abril de 2013, el municipio de
Ricaurte determinó el impuesto de alumbrado público a cargo de
TELEFÓNICA por los meses de enero de 2009 hasta marzo de 2013
por valor de $205.171.9802. La Resolución No. 1451 del 30 de
2 Fls 45-51 c.p.
diciembre de 2013 resolvió el recurso de reconsideración
interpuesto contra el acto liquidatorio, confirmándolo3.
2.3.2. Con fundamento en esos actos, la Administración dio
inicio al proceso de cobro coactivo. Mediante la Resolución No.
259 del 9 de junio 2014 libró mandamiento de pago por valor
de $205.171.980 y ordenó el embargo de la suma de
$410.343.961,804. Dinero que efectivamente fue embargado en
la cuenta que tenía el actor en el Banco CITI5.
2.3.3. El 11 de julio de 2014, TELEFÓNICA interpuso demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de aforo del
impuesto de alumbrado público del año 2009 a marzo de 20136.
2.3.4. Durante el trámite de la presente demanda, la
Administración continuó con el procedimiento de cobro coactivo, y
profirió el auto del 27 de octubre de 20147 que resolvió las
excepciones propuestas contra el mandamiento de pago No.
259 de 2014.
3 Fls 66-83 c.p.
4 Fl 84 c.p. y 181-185 c.a.
5 Fl 86 c.p.
6 Fl 16 c.p.
7 Fls 285-289 c.p.
En esa providencia se declaró probada la excepción de “falta de
título ejecutivo” por considerar que los actos de aforo que dieron
lugar al cobro del impuesto de alumbrado público, vulneran el
debido proceso de TELEFÓNICA en tanto el tributo no debe ser
declarado por el contribuyente sino cobrado de forma directa por el
municipio mediante una liquidación oficial. En consecuencia
resolvió:
“ARTÍCULO PRIMERO: Declarar probada la excepción propuesta
en el punto C. del memorial de excepciones expuesta por el
representante legal de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.
E.S.P., contemplada en el numeral 7 del artículo 831 del Estatuto
Tributario Nacional, indicada como la falta de título en contra
de la Resolución No. 259 de junio 9 de 2014, por medio de la
cual se libra el mandamiento de pago y en consecuencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No.
297 de abril 01 de 2013, por medio de la cual se le practicó
una liquidación de aforo por impuesto de alumbrado público
por los períodos de enero de 2009 a marzo de 2013, por valor
de DOSCIENTOS CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL
NOVECIENTOS OCHENTA PESOS CON 90/100 CENTAVOS M/CTE
($205.171.980,90).
ARTÍCULO TERCERO: Declarar la nulidad de la Resolución No.
1451 de diciembre 30 de 2013, por medio de la cual se
resuelve a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. el
recurso de reconsideración que presentó en contra de la
Resolución No. 297 de abril 01 de 2013 No. 297 de abril 01 de
2013, por medio del cual se le practicó una liquidación de aforo por
impuesto de alumbrado público por los períodos de enero de 2009 a
marzo de 2013, por valor de DOSCIENTOS CINCO MILLONES
CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS CON
90/100 CENTAVOS M/CTE ($205.171.980,90).
[…]
ARTÍCULO QUINTO: Entréguese y páguese a favor de
COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. el título de
depósito No. A 5616248 de fecha junio 18 de 2014, por valor
de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES TRESCIENTOS
CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UNO PESOS
CON OCHENTA CENTAVOS ($410.343.961,80)”
2.4. Como se observa, los actos de aforo aquí demandados –
Resolución No. 297 y 1451 de 2013- fueron dejados sin efectos por
la Administración al advertir que no constituían el título ejecutivo
idóneo para seguir con el procedimiento de cobro coactivo del
tributo.
Independientemente de la forma que utilizó el municipio para dejar
sin efectos los actos demandados, es clara su voluntad de suprimir
en sede administrativa los actos de aforo, ante la evidencia de una
ilegalidad procedimental.
Con esa decisión, la Administración no solo dio por terminado el
cobro coactivo originado en los actos demandados, sino también
ordenó la devolución de las sumas embargadas al actor por valor de
$410.343.961,80.
Ahora, si el contribuyente no estaba de acuerdo con la “declaratoria
de nulidad” de los actos de aforo, que realizó la Administración al
resolver de las excepciones contra el mandamiento de pago, debía
demandar la legalidad de esa actuación administrativa.
Todo, porque la decisión de la Administración de dejar sin efectos
los actos de aforo, su validez o posible revocatoria –artículo 95 del
CPACA-, no corresponde al estudio de la presente litis, por cuanto
esta recae sobre los actos de aforo del impuesto de alumbrado
público, y no respecto de los expedidos en el proceso de cobro
coactivo.
Por tanto, como se encuentra demostrado que los actos aquí
acusados desaparecieron del ordenamiento jurídico, no es
procedente emitir un pronunciamiento de fondo de un acto sobre el
cual no se puede ejercer el control de legalidad.
Y, ello es así porque al no existir la obligación de pago del tributo
ordenado en los actos acusados y dado que fueron devueltas las
sumas embargadas por ese mismo concepto, no existen situaciones
jurídicas particulares cuyos efectos ameriten la restauración del
derecho o la reparación del daño, que es el objeto de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Pero además, no puede perderse de vista que los actos de aforo
demandados no se presumen válidos debido a que ya no surten
efectos jurídicos por voluntad de la Administración que los suscribió
y, por tanto, no hay lugar a realizar un estudio de legalidad de esa
actuación administrativa.
En cuanto al restablecimiento del derecho relativo a la no sujeción
del tributo, este sería consecuencia del análisis de fondo del acto
demandado, el cual no puede efectuarse por cuanto se repite, esos
actos ya no surten efectos jurídicos, y por lo mismo no puede
entrarse a estudiar, en este caso concreto, si está o no obligado al
pago del impuesto.
2.5. Se insiste, si bien es cierto que la Administración no podía
“revocar” directamente el acto que constituía el título ejecutivo, no
es menos cierto que esa decisión no ha sido impugnada
judicialmente y la Sala, oficiosamente no puede abordar su estudio.
Es por ello, que en este caso, deben denegarse las pretensiones de
la demanda, como lo hizo el Tribunal.
2.6. En segunda instancia, la Sala no condenará en costas por
cuanto no obra elemento de prueba que demuestre su causación.
Todo, porque de conformidad con el artículo 365 del CGP aplicable
por disposición del artículo 188 del CPACA –num.8-, para que
proceda la condena se requiere que la causación de las costas sea
probada en el juicio.
2.7. En consecuencia se confirmará la decisión del Tribunal, y
adicionalmente, se ordenará no condenar en costas en segunda
instancia
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.
2. No se condena en costas en segunda instancia.
3. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la parte
demandada a la doctora Sayda Gálvez Chávez, de conformidad con
el poder que obra en el folio 467 del expediente.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al
Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ