RUANOVA GONZALO ROBERTO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO ( ART. 14 CCABA) , EXPTE: EXP 32226 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 26 de agosto de 2010.Y VISTOS: Los autos sealados en el epgrafe venidos a despacho para resolver las medidas cautelares solicitadas por el Diputado Gonzalo Roberto RUANOVA, a fojas 69, solicitando la derogacin del memorando n 912750/DGEGE/2010 de fecha 19 de agosto de 2010, emanado por la Direccin General de Educacin Estatal del Ministerio de Educacin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con ms la peticin tambin de carcter cautelar efectuada por los Seores Guillermo SELSER, Julio Csar Antonio RAFFO y Rafael Amadeo GENTILI en sus respectivos carcter de Diputados de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a fojas 77 vuelta, a fin de que se deje sin efecto el mismo memorando n 912750/DGEGE/2010 y vista la adhesin de la Seora Diputada de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Mara Jos LUBERTINO, a fojas 65 de estas actuaciones, Y CONSIDERANDO: Que, en forma preliminar, cabe tener presente que el Diputado RUANOVA inici estas actuaciones en el mes de noviembre de 2008 con motivo del dictado de la disposicin nro. 495499/DGEGE/08, solicitando entonces el dictado de una medida cautelar a fin de que se dejara sin efecto la parte de ese acto administrativo referido a diversos criterios de accin que los Directivos de escuelas debern tener en cuenta en una situacin de toma u ocupacin de escuelas por parte de su alumnado en la parte que dispone como criterio de accin recabar los nombres de los alumnos que toman el establecimiento para hacerlo constar en un Acta. Esa cautelar se encuentra concedida a fojas 12/14 de este expediente en la cual se dispusiera hacer lugar a la misma y en consecuencia, quien suscribe dispuso la anulacin por inconstitucionalidad grosera de la Disposicin Nro. 495499/DGEGE/08 de la DIRECCION GENERAL DE EDUCACIN DE GESTION ESTATAL del MINISTERIO DE EDUCACIN de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en la parte que dice que ante una ocupacin o toma de un establecimiento educativo debern ser asentados en el Acta los nombres de las personas que ocupen el establecimiento. Ahora mediante el hecho nuevo denunciado, nos encontramos ante el memorando n 912750/DGEGE/2010, el cual a dos aos casi de aquel acto administrativo, con una decisin judicial cautelar que dispona la anulacin de la parte referida al relevamiento con nombre y apellido de los estudiantes que procedieran a la toma del establecimiento escolar, se reedita semejante decisin en una versin peor y gravsima desde el punto de vista de los valores democrticos bajo los cuales, el pas y esta Ciudad, han resuelto sean los que rijan las vidas de las personas. En efecto, y tal como resulta de las copias del memorando en cuestin agregadas a fojas 57/60 y fojas 69/75, ahora se dispone (no ya por acto administrativo sino mediante un acto interno como lo es jurdicamente un memorando), que las autoridades educativas, previa conformidad de las autoridades

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del Area, con copia autenticada del Acta del punto 4, podrn efectuar una denuncia ante el organismo competente (Polica Federal Argentina) sobre el hecho de la toma y, la posible configuracin de un delito por parte de los participantes y padres de los menores por incumplimiento de los deberes correspondiente al ejercicio de la patria potestad Corresponde precisar que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin promovida (conf. art. 177, segundo prrafo, del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario) Los supuestos de admisibilidad en cuanto a la verosimilitud y peligro en la demora deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio de que en su ponderacin por el rgano jurisdiccional- jueguen cierta relacin entre s y, por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menos rigor debe observarse en la valoracin del perjuicio inminente o irreparable; la verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora. Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditacin de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustracin del inters pblico y contracautela. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican (v. CSJN, 16-7-96, Lneas Areas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pg. 405). Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (v. CSJN, 23-11-95, Grinbank c/ Fisco Nacional; d., 25-6-96, Prez c/ Estado Nacional s/ Accin declarativa de inconstitucionalidad; d., 16-7-96, Frigorfico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaracin de certeza, op. cit., pg. 405). Por otra parte, se ha sealado que, en tanto el dictado de una medida cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando por lo dems improcedente el anlisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensin han de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re Correo Argentino S.A. c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autnoma], del 16/03/01; con cita del precedente CNCivComFed, Sala I, in re Turisur S.A. c/ Estado Nacional Secretara de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable Administracin de Parques Nacionales s/ Nulidad de acto administrativo, del 24/02/2000]. En este orden de ideas cabe observar que medidas precautorias como la aqu pretendida se encuentran enderezadas a evitar la produccin de perjuicios que se podran producir o podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos:

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Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires320:1633), pauta para la valoracin de la procedencia de la tutela cautelar que se entronca con el principio recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al cual la necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un dao para el que tiene la razn (Garca de Enterra, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, pgs. 120/121). Tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al analizar el periculum in mora, es necesario una apreciacin atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia ( 11/7/96 in re Milano Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y en igual sentido sala V CNFed. Cont. Adm. 3/3/97, y sala II 28/5/96, en sentido concordante CNFed. Cont. Adm. Sal II, 19-08-99, L.L.1999-E, 624 DJ,1999-3-903). A dichos requisitos de verosimilitud y peligro en la demora, se agregan la posibilidad de un dao irreparable y la consabida ponderacin del inters pblico. Por su parte, el inters pblico constituye la medida y el lmite con que estas providencias han de ser decretadas. El inters pblico no es un concepto carente de contenido concreto; por el contrario, tal contenido debe ser reconocible y determinable, consistiendo en un cosa o un bien que es perceptible para cualquier componente de la sociedad (conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, Las Medidas Cautelares contra la Administracin Pblica, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pgina 58) y en el presente caso, ninguna duda puede haber en identificar ese inters pblico en los derechos de expresin y asociacin de los alumnos, nios segn el artculo 1 de la Ley 23849 aprobatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el ao 1990 y que establece que a los efectos de esa ley, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edadsalvo que haya alcanzado antes la mayora de edad el derecho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la formacin de las leyes y dems disposiciones. Programa adems sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante tcnicas de garanta cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurdica (modelo garantista vs. modelo paleopositivista) (Derechos y Garantas La Ley del Ms Dbil- Luigi FERRAJOLI, Editorial Trotta, Madrid, ao 1999, pgina 22). Esa tarea de garanta est a cargo en este momento de quien suscribe debiendo en consecuencia ante las peticiones cautelares actuar con eficiencia, segn me lo impone el artculo 54 de la Constitucin portea. El artculo 3 de la Ley 23849 dispone que todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, deben tener una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.

Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Airesde expresin; ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir y

El artculo 13 a su vez dispone que el nio tendr derecho a la libertad difundir

informaciones e ideas de todo tipo, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artstica o por cualquier otro medio elegido por el nio, derecho que segn el inciso 2 podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sern nicamente las que la ley prevea y sean necesarias (el respeto de los derechos o la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas). El artculo 14 establece la obligacin de los Estados Partes de respetar el derecho del nio a la libertad de pensamiento y de reconocerlos la libertad de asociacin y de celebrar reuniones pacficas. El artculo 15 inciso 2 sienta el criterio general en cuanto a que las restricciones de los derechos del nio que no sean otras distintas que las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica. La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en el artculo 39 reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos activos de sus derechos estableciendo la obligacin de las autoridades administrativas a consultarlos y escucharlos. Pues bien, como ya dije en la Disposicin Nro. 495499/DGEGE/08 se adverta rpidamente como todas estas obligaciones a cargo de las autoridades educativas se encontraban incumplidas y por el contrario, se adoptaban criterios de accin que no condicen con una sociedad democrtica y republicana plasmados en la Constitucin de los porteos, tales como consultar y escuchar a los alumnos. A ello se suma hoy, el hecho de que esos listados pueden ser suministrados a la Polica Federal Argentina lo que denota el pensamiento de las autoridades educativas de que los alumnos son virtualmente delincuentes in fraganti; carecen as las autoridades educativas de un mnimo de prudencia, como para haber resuelto en todo caso una intervencin judicial, lo que an en tal caso no impide advertir que el problema real en las circunstancias es la evidente incapacidad de las autoridades educativas porteas para actuar ante un conflicto en la comunidad educativa estatal. Tan desbordados o sobrepasados se sienten ante un conflicto, por otra parte propio de la vida democrtica que hemos elegido y por ende, a ser resuelto mediante vas y acciones democrticas, que por aadidura tambin validan la intervencin policial con relacin a los padres de los alumnos, tildados de antemano, de ineptos en el ejercicio de la patria potestad. Los criterios plasmados tanto en el acto administrativo de origen de estas actuaciones como el memorando n 912750/DGEGE/2010 al asentar en un acta los nombres de los estudiantes que lleven a cabo un acto de toma u ocupacin del establecimiento donde cursan sus estudios, tiende a conformar una verdadera lista negra cuyos propsitos no eran difciles de imaginar entonces y que hoy se corroboran con el agregado singular de la eventual intervencin policial.

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Sobran las palabras que destaquen an o a todo evento, mengen la

inaceptable discrecionalidad y arbitrariedad que lucen las decisiones, a las que cabe calificar, sin lugar a dudas, de impropias e inaceptables en un Estado de Derecho. Ya la Disposicin Nro. 495499/DGEGE/08 bajo la expresin eufemstica de criterios de accin a Directivos (como si se tratase de una empresa privada) al igual que lo hace ahora el memorando n 912750/DGEGE/2010 se apartan de toda norma aplicable y por lo pronto, y nada menos, de las formas que el Decreto 1510 de Procedimiento Administrativo vigente en esta Ciudad establece para que una expresin de los funcionarios sea vlida como voluntad administrativa. Sostiene Hutchinson que la volicin, cognicin o juicio de la Administracin se concreta en el acto administrativo y para que ste adquiera entidad en el mundo jurdico debe exteriorizarse. "Se llama forma del acto administrativo al modo o manera en que se exterioriza o manifiesta dicha conducta del rgano. Constituye un elemento de certeza del acto y al mismo tiempo una garanta para los particulares. No es posible concebir la existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera que ella sea escrita, verbal o por signo -, por lo cual cabe sostener que sta es tambin esencial para la validez del acto administrativo" (Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires - Comentario exegtico del decreto 1510/97-, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, pgina 47). En efecto, el acto administrativo a travs de sus elementos esenciales como la causa de hecho y de derecho, la expresin de los fundamentos en los considerandos, la intervencin del servicio jurdico permanente que debe dictaminar cuando la decisin vaya a afectar derechos fundamentales, constituyen dentro del concepto de forma del acto administrativo, las vas que hacen posible luego la defensa del administrado afectado, el sealamiento de los vicios que lo tornan nulo o anulable, en suma la concrecin del derecho constitucional de defensa tanto en lo adjetivo como en lo sustancial segn jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. "En derecho administrativo, las formas cumplen una funcin de garanta" (Hutchinson, op.cit, pgina 49). Ante la inexistencia de actos administrativos que cumplan con los requisitos de forma en cuanto a la expresin de la voluntad de la Administracin, y por ende de garanta, segn la doctrina administrativista citada, se ha concretado una afectacin en los derechos de los alumnos que resulten eventualmente alcanzados por la implementacin de esos criterios de accin por parte de los Directivos escolares. "la norma es clara en exigir que el acto administrativo sea expreso, lo que ha llevado a la doctrina a negar los actos tcitos Por eso no puede configurarse el acto administrativo sobre el modelo del negocio jurdico, porque la voluntad administrativa no est construida segn el modelo del negocio privado...

((Hutchinson, op.cit., pginas 50 y 51).

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En particular, advirtase que el memorando n 912750/DGEGE/2010 que se cuestiona no luce como parte de un expediente administrativo, no menciona la existencia del debido dictamen jurdico previo, no expresa la causa de derecho que habilite la potestad de denunciar a alumnos y padres ante la Polica Federal Argentina, es manifiesta la incompetencia en razn del grado y de materia, en suma, un mero memorando, propio de una actividad administrativa interna sin origen, fundamentos de hecho y de derecho, carente de todo anlisis de legitimidad y an de ponderacin de las razones de oportunidad, mrito o conveniencia ante otras alternativas para la solucin del conflicto en cuestin. En suma, en palabras del propio Jefe de Gobierno, un verdadero mamarracho jurdico. En cuanto al peligro en la demora, la medida aqu solicitada aparece como la nica posibilidad de evitar el dao actual a todos los derechos que antes se enumeraron y que surgen de textos constitucionales y legales siendo intolerable no slo jurdica sino democrticamente, la solapada intencin de retornar a prcticas propias de regimenes polticos que repugnan a la dignidad humana y que por lo visto, an est costando superar. Por lo expuesto, encontrando reunidos en grado ms que suficiente los requisitos de verosimilitud y peligro en la demora en grado palmario, RESUELVO: 1.- Tener a Mara Jos Lubertino, Jorge Guillermo Selser, Julio Cesar Antonio Raffo y Rafael amadeo Gentili, por presentados en el carcter invocado y por constituido el domicilio legal invocado. 2.- Dejar sin efecto el memorando n 912750/DGEGE/2010, de la Direccin General de Educacin de Gestin Estatal del MINISTERIO DE EDUCACIN del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de fecha 19 de agosto de 2010, por ser nulo de nulidad absoluta e insanable, segn las normas vigentes aplicables y violar los derechos y garantas que la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires reconoce y garantiza a los estudiantes de esta Ciudad. 3.-La presente medida se decreta sin caucin juratoria atento la respectiva investidura de Legisladores de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de los peticionantes. 4.- Regstrese, notifquese a las partes, lbrese cdula a la Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires y sigan los autos segn su estado.

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