rsl 242-2011-vi exp.10-3777-1027-ca ileana aguilar vs conavi · de abril del 2007. (hecho no...

Exp: 10-003777-1027-CA Sentencia No. 0242-2011-VI 1 de 40

Expediente: 10-003777-1027-CA

Proceso de conocimiento declarado de Puro Derecho

Actor: Ileana Aguilar Ingeniería y Administración S .A.

Demandado: El Estado y Consejo Nacional de Vialidad .

Nº 0242-2011-VI

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEXTA. - SEGUNDO

CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ.- Goicoechea, Edificio Anexo A, a las

dieciséis horas diez minutos del ocho de noviembre del dos mil once.

Proceso de conocimiento contencioso administrativo declarado de puro

derecho interpuesto por la empresa Ileana Aguilar Ingeniería y Administración S.A.,

cédula de personería jurídica número 3-101-543051, representada por sus

apoderados especiales judiciales, Diego Moya Meza, cédula de identidad número 1-

1065-0968 y Eladio González Solís, cédula de identidad número 4-0148-0440, contra

el Estado , representado en esta causa por el señor Alejandro Arce Oses, cédula de

identidad número 1-1070-0823 y el Consejo Nacional de Vialidad, (en lo sucesivo

CONAVI), representado por su Director Ejecutivo a.i., Carlos Acosta Monge, cédula

de identidad número 1-0390-0286.

RESULTANDO.

1.- En fecha 05 de noviembre del 2010, la entidad accionante formula la

demanda que ha dado origen al presente proceso para que en sentencia se

disponga, pretensiones que se precisaron en la audiencia preliminar celebrada al

efecto: "1. Anular la resolución No. 07-73-2009, en cuanto dispone deducir del

monto de las facturas de mi representada, la suma de dinero que corresponde al

10% de utilidad. 2. Ordenar al Estado el reintegro del 10% de utilidad sobre las


facturas presentadas por mi representada para su efectivo cobro. 3. Indexar y

calcular los respectivos intereses desde el momento en que debió realizarse el

pago y hasta el efectivo desembolso." Las pretensiones 5 y 6 del escrito inicial de

demanda fueron suprimidas en la audiencia preliminar, y se rechazó la ampliación

de demanda planteada a folio 109 del expediente judicial. (Folios 1-32, 132-133

del legajo principal)

2.- Las accionadas contestaron de manera negativa en los términos que

constan a folios 62-77 -el Estado- y 84-100 -el CONAVI- del expediente judicial. La

representación estatal se opuso la defensa de falta de derecho. La del CONAVI

formuló las excepciones de falta de derecho y pago. (Folio 99 del principal)

3.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal

Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este

Despacho, fue celebrada el día 29 de agosto del 2011, con la asistencia de todas las

partes. En esta última, el presente asunto fue declarado como de puro derecho y las

partes rindieron conclusiones. El expediente respectivo fue remitido a esta Sección

Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo para la emisión del fallo pertinente en

fecha 18 de octubre del 2011, según consta en sello de pase visible a folio 135 del

principal.

4.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades

que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo de quince días

hábiles establecido al efecto por los numerales 98.2 del Código Procesal

Contencioso Administrativo y 82.4 del Reglamento Autónomo de Organización y

Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda.

Redacta el juez Garita Navarro con el voto afirmati vo de las juzgadoras

Abarca Gómez y Álvarez Molina;

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De importancia para la solución de este asunto se

tienen los siguientes: 1) Mediante La Gaceta No. 124 del 28 de junio del 2007 y

posteriormente en Gaceta No. 139 del 19 de julio del 2007, se publicó el


"Reglamento para la conformación de un registro de elegibles para la contratación

de servicios de programación, supervisión, seguimiento y control de los proyectos de

conservación vial de la red vial nacional". Este reglamento fue avalado por la

Contraloría General de la República mediante el oficio No. 3527 (DFCA-1202) del 09

de abril del 2007. (Hecho no controvertido. Folios 8-12 del legajo de pruebas) 2) Que

en aplicación del reglamento citado en el aparte previo, el CONAVI inició procesos

de contratación de 22 agentes de inspección para los contratos de conservación vial,

los cuales, iniciaron su ejecución el 01 de enero del 2008, por un plazo de un año.

Tres meses antes del vencimiento de dicha contratación, el CONAVI gestionó ante la

Contraloría General de la República la ampliación del sistema especial de

contratación aplicando dicho reglamento. (Hecho no controvertido, referencia visible

a folios 37-49 del principal) 3) Por oficio No. 13783 (DCA-4221 ) del 19 de diciembre

del 2008, la Contraloría General de la República autorizó el "Reglamento para la

conformación de un registro de elegibles para la contratación de servicios de

programación, supervisión, seguimiento y control de los proyectos de conservación

vial de la red vial nacional", por un plazo de cuatro años. Tal reglamento fue

publicado en La Gaceta No. 45 del 05 de marzo del 2009 y dejó sin efecto el que

fuere publicado en La Gaceta No. 124 del 28 de junio del 2007 y posteriormente en

Gaceta No. 139 del 19 de julio del 2007. (Folios 39-64 del expediente de legajo de

pruebas) 4) Por oficio No. DE 08-4164 del 28 de noviembre del 2008, el CONAVI

solicitó autorización para ampliar los contratos con organizaciones de inspección de

la conservación vial, conforme al artículo 200 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa, por el período necesario para cubrir los servicios de

inspección mientras se tramitaba la contratación a través del nuevo reglamento

aprobado por el órgano contralor. Ante ello, la Contraloría General de la República

dispuso que una ampliación contractual de esa naturaleza no requería de

autorización contralora, siendo responsabilidad de la Administración valorar la

conveniencia y oportunidad de dicha modificación. (Referencia visible en informe No.

06923 de la División de Contratación Administrativa, folio 100 del judicial) 5) Que el

CONAVI procedió a la ampliación de los 22 contratos suscritos con los agentes de

inspección vial, hasta el 31 de marzo del 2009 y luego, en aplicación de lo dispuesto


en el numeral 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, antes del

vencimiento de estos convenios, dispuso la ampliación por tres meses adicionales

que comprendían abril, mayo y junio del 2009. (Referencia visible en informe No.

06923 de la División de Contratación Administrativa, folios 1-7 del legajo de pruebal)

6) Por oficio DE 09-01044 del 25 de marzo del 2009, la Dirección Ejecutiva del

CONAVI solicitó autorización para la prórroga de los contratos de supervisión para la

conservación vial que finalizaban el 31 de marzo del 2009. Dicha gestión se

fundamentó en el hecho de que aún no se habían adjudicado los contratos al

amparo del nuevo reglamento que había sido aprobado por la Contraloría General

de la República en diciembre del 2008. (Folios 34-37 del legajo de prueba) 7)

Mediante oficios DE-09-01044 del 25 de marzo del 2009, DE-09-01479 del 07 de

mayo del 2009 y DE-09-02073 del 15 de junio del 2009, el CONAVI gestionó la

contratación directa de 22 organismos de inspección para cubrir los servicios de

supervisión para la conservación vial. (Hecho no controvertido. Folios 18-24, 27-33 y

34-37 del legajo de pruebas) 8) Por oficio No. 06923 (DCA-1783) del 29 de junio del

2009, la Contraloría General de la República autorizó la contratación directa de 22

organismos de inspección para cubrir los servicios de supervisión para la

conservación vial. En tal acto se establecieron las siguientes condiciones, de

relevancia para el caso: "1. Se autoriza al CONAVI la contratación directa de los


conservación vial en las 22 zonas existentes, por el período que resta del año 2009.

En virtud de lo cual, deberá levantar un expediente en el que consten todos los

antecedentes de esta contratación. 2. Con respecto a los demás elementos y

aspectos de estas contrataciones especiales (obligaciones, funciones, pagos, tarifas,

reajuste, etc.) propias de lo dispuesto en el "Reglamento Especial" del 2007,

permanecerán iguales. 3. Cada organismo de inspección que se contrate debe ser

una persona jurídica, cuyo giro comercial lo faculte para cumplir a cabalidad con las

obligaciones del contrato. 4. Para efectos de darle continuidad a la forma en la que

se tiene previsto realizar el control, verificación y fiscalización de los contratos de

conservación vial, en la contratación que se tramitó bajo lo dispuesto en el

"Reglamento Especial" del año 2007, cada organismo de inspección contratado


debe cumplir los requisitos y condiciones establecidos en dicho reglamento.[...] 11.

Se exime de refrendo contralor el presente procedimiento administrativo de

contratación. Sin embargo, sí debe contar con la aprobación interna por parte de la

asesoría jurídica de dicha entidad." (Folios 1-7 del legajo de prueba) 9) Por oficio

DJC-07-0979-2009 del 26 de junio del 2009, la Dirección Jurídica del CONAVI

solicitó a la Dirección de Conservación Vial aportar la documentación legal necesaria

para formalizar los contratos de los Organismos de Inspección, dentro de la

contratación directa 2009CD-000079-DE. (Hecho no controvertido. Folios 65-66 del

legajo de pruebas) 10) Por oficio DE-09-2491 del primero de julio del 2009, la

Dirección Ejecutiva del CONAVI instruye a la Dirección Jurídica de ese órgano para

que proceda a la confección de los 22 contratos autorizados por la Contraloría

General de la República, atendiendo cada una de las condiciones fijadas por ese

órgano contralor. (Hecho no controvertido, folios 25-26 del legajo de pruebas) 11)

Mediante el oficio DJC-01-1105-2009 del 14 de julio del 2009, la Dirección Jurídica

del CONAVI solicita a la Dirección Administrativo Financiera la emisión de la

correspondiente certificación de contenido presupuestario para amparar la

contratación directa. Por oficio DAF-0460-09 del 17 de julio del 2009, dicha dirección

comunica la imposibilidad de emitir la certificación de recursos presupuestarios, por

cuanto el disponible es de ¢16.849.873.46 (dieciséis millones ochocientos cuarenta

y nueve mil ochocientos setenta y tres colones cuarenta y seis céntimos). (Folios 77-

78 del legajo de pruebas) 12) Por certificación de fondos 09-476 emitida por la

Dirección Administrativo Financiera el 29 de septiembre del 2009, se indica que

dentro de la subpartida 10403 servicios de ingeniería, existe un disponible de

¢1.431.656.542.41 (mil cuatrocientos treinta y un millones seiscientos cincuenta y

seis mil quinientos cuarenta y dos colones con cuarenta y un céntimos) (Hecho no

controvertido. Folio 110 del legajo de pruebas) 13) En fecha 30 de septiembre del

2009, entre el CONAVI y la entidad accionante suscribieron el "Contrato de servicios

de consultoría para realizar labores de inspección en los proyectos de conservación

vial", contratación directa 2009 CD-000079-DE. En la cláusula sexta de ese

convenio, referida al pago de los servicios, se hace referencia a tres rangos de

tiempo, a saber, del 01 al 31 de octubre, del 01 al 30 de noviembre y del 01 al 31 de


diciembre, todos del 2009. Dicho contrato cuenta con la aprobación interna No. 81-

09 de fecha 30 de septiembre del 2009. (Folios 125-156 del legajo de pruebas) 14)

Por oficio DJC-07-1600-2009 del 30 de septiembre del 2009, la Dirección Jurídica del

CONAVI procede a comunicar a la Dirección de Conservación Vial la aprobación

interna de los contratos a esa fecha suscritos con empresas de inspección. (Hecho

no controvertido. Folio 111 del legajo de pruebas) 15) Que la empresa accionante

prestó servicios de inspección en los proyectos de conservación vial a favor del

CONAVI dentro del período comprendido del 01 de julio al 30 de septiembre del

2009. (Ver referencia en resolución NO. 07-0073-2009, folios 37-49 del principal) 16)

En fecha 30 de septiembre del 2009, la entidad demandante formula formal reclamo

administrativo a efectos de que el CONAVI le reconozca los servicios de inspección

prestados del período que va del primero de julio al 30 de septiembre del 2009.

(Hecho no controvertido) 17) Mediante resolución No. 07-0073-2009 de las 10 horas

35 minutos del 04 de noviembre del 2009, el CONAVI dispuso en cuanto al reclamo

referido en el aparte previo: "1. Acoger parcialmente el Reclamo Administrativo

interpuesto por la Señora Iliana Aguilar Aguilar, vecino de San Carlos, portador de

la cédula de identidad número 1-880-756, en su condición de Apoderado

Generalísimo sin límite de suma de la empresa Ileana Aguilar Ingeniería y

Administración S.A. cédula jurídica número 3-101-543051, interpuesto para que el

Consejo Nacional de Vialidad le reconozca los servicios de inspección prestados

del período del 1° de julio al 30 de setiembre del 2009. Zona 6-1 San Carlos;

reconociéndole a título de indemnización según los estudios contenidos en los

oficios DCV - 02-5721-2009 del 07 de octubre del 2009 y oficio DE-09-3733 del 09

de octubre del 2009 la suma de USA $107.671.37 La parcialidad se encuentra

entre el monto reclamado y el obtenido conforme a los estudios técnicos." En ese

acto se precisó que el monto a reconocer era de $118.438.51 (ciento dieciocho mil

cuatrocientos treinta y ocho dólares cincuenta y un centavos), al que se

descontaba el margen de utilidad del 10% que corresponde a $10.767.14 (diez mil

setecientos sesenta y siete dólares catorce centavos) para un monto de

$107.671.37 (ciento siete mil seiscientos setenta y un dólares con treinta y siete

centavos). (Folios 37-49 del legajo judicial) 18) Contra las resoluciones referidas


en los puntos previos, la empresa accionante formuló recurso de reposición, a

efectos de que la Administración rectificara la calificación de contratación irregular

de la ejecución del contrato. (Hecho no controvertido) 19) El pago efectivo

realizado a favor de la entidad accionante por concepto de la prestación de los

servicios de inspección prestados del período que va del primero de julio al 30 de

septiembre del 2009, se realizó en fecha 11 de noviembre del 2009, mediante la

factura No. 005 que corresponde a la resolución No. 07-0073-2009 por un monto

total de ¢62.328.083.42 (sesenta y dos millones quinientos setenta y nueve mil

seiscientos setenta y seis colones noventa y seis céntimos), menos el 2% de renta,

siendo el neto cancelado de ¢61.328.083.42 (sesenta y un millones trescientos

veintiocho mil ochenta y tres colones cuarenta y dos céntimos). (Hecho no

controvertido, folios 50-51 del principal)

II. Hechos no probados. De relevancia para la resolución de este proceso se

tienen los siguientes. 1) Que en la contratación directa No. 2009 CD-000079-DE se

haya establecido que el plazo por el cual se prestarían los servicios de inspección de

conservación vial incluía los meses de julio, agosto y septiembre del 2009. (No

consta en autos tal aspecto) 2) Que la empresa promovente hubiere acreditado un

porcentaje de utilidad inferior al 10% por los servicios de inspección de conservación

vial prestados en los meses de julio, agosto y septiembre del 2009. (No existe

prueba de ese aspecto). 3) Que el trámite de formalización de los contratos propios

de la contratación directa No. 2009 CD-000079-DE hubiera generado un daño a la

accionante por dilación en los procedimientos. (No existe elemento que lo acredite)

III.- Objeto del proceso. Alegatos de las partes. El presente proceso estriba

en determinar la validez o no de las conductas cuestionadas en cuanto disponen una

indemnización por los servicios prestados por la firma accionante a favor del

CONAVI en los meses de julio, agosto y septiembre del 2009, de la cual, se restó el

10% de utilidad del contratista dispuesto por el canon 210 del Reglamento a la Ley

de Contratación Administrativa (en lo sucesivo RLCA). La empresa demandante

acusa , en la especie, no se está frente a una contratación irregular por lo que no

procede restar el monto de utilidad esperada que asciende a $8.977.12 (ocho mil

novecientos setenta y siete dólares con doce centavos de dólar). Indica, el presente


caso trata de un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el

CONAVI al momento de adjudicar el contrato. Señala, su actuación se ajustó a la

aprobación efectuada por la Contraloría General de la República al Reglamento

para la conformación de un registro de elegibles para la contratación de servicios de

inspección de los proyectos de conservación vial. El acto de adjudicación no se

encuentra inválido, sino que una vez adjudicado el contrato, con el afán de

colaboración y dar continuidad al servicio público contratado, procedió a ejecutar el

contrato con la debida aprobación del CONAVI. Resalta, la contratación irregular se

da cuando existe un vicio evidente y de fácil constatación en el trámite de un proceso

de contratación administrativa, por ende, opera cuando no existe un acto válido de

adjudicación y se han desplegado los efectos de la contratación. En estos casos,

acota, por un principio de no enriquecimiento sin causa, se reconoce al contratista a

título de indemnización los costos en que incurrió en la prestación de la obra o

servicio. En esa línea, añade, dada la buena fe del contratista y su obligación de

velar por la corrección del procedimiento, se le sanciona con el no pago de la utilidad

esperada. Enfatiza, el rebajo de la utilidad es una sanción que se encuentra sujeta a

la reserva de ley, como a la necesidad de que se encuentre expresamente regulada.

Indica, en este caso existe una autorización de la Contraloría General de la

República para contratar de forma directa a los servicios de inspección de los

proyectos de conservación vial. Dice, el contrato administrativo se constituye a partir

de la adjudicación válida y firme, por lo que la confección de un contrato es para

materializar obligaciones, más no para constituirlas, por lo que es a partir de la

adjudicación que surge el derecho del contratista de ejecutar el contrato, pero

además de recibir el precio ofertado, lo que incluye la utilidad. Cita el numeral 15 de

la Ley de Contratación Administrativa sobre los derechos del contratista. Expresa, la

no materialización del contrato no es más que un acto generador de responsabilidad

de la Administración Pública, quien omitió dar contenido presupuestario a la relación

contractual ya constituida, por lo que al haberse dado la ejecución contractual en la

práctica, los actos de ejecución se encuentran viciados, pero el acto de adjudicación

mantiene su validez. Por ende, dice, la resolución No. 07-0073-2009 tiene un vicio en

su contenido y fundamentación. Acota, tampoco aplica lo regulado por el artículo 194


de la Ley General de la Administración Pública, ya que el CONAVI no actuó

conforme a eficiencia y eficacia, ni acorde a legalidad. Acusa la ilegalidad e

inconstitucionalidad de la sanción aplicada. Indica, la sanción derivada del canon 210

RLCA es contraria a los numerales 9, 11, 33 y 39 de la Constitución Política, en

cuanto crea una sanción por reglamento, siendo que por principio de tipicidad y

reserva de ley, la materia sancionatoria es odiosa y ablatoria, por lo que solo por vías

legales pueden crearse. Además, es inconstitucional en la medida en que no exige la

realización de un procedimiento ordinario y contradictorio que garantice el respeto al

debido proceso y derecho de defensa. Como primer aspecto, recrimina violación a

los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por parte de la resolución

recurrida, ya que no existe norma legal expresa y especial que regule el supuesto

específico de la conducta impuesta a título de multa, por lo que deviene en

absolutamente nula. Los supuestos por medio de los cuales se altera el proceso no

le son imputables, por lo que no puede disminuirse su derecho por la prestación de

un servicio recibido a satisfacción por la Administración. Dice, no existe una

actuación lícita de la Administración, por lo que no existe coherencia entre el ordinal

194.2 LGAP utilizado para informar la disminución del monto de utilidad a que tiene

derecho el contratista y el presente caso, ya que por situaciones no imputables al

contratista se le sanciona. Cita precedentes de la Sala Constitucional en cuanto a los

principios de razonabilidad y proporcionalidad. Critica, no le resulta aplicable un

criterio que feneció con la promulgación de la Ley de Contratación Administrativa,

que no prevé la posibilidad de disminuir el monto de la utilidad. Dice, se aplica a la

materia de contratación administrativa los procedimientos previstos por la Ley No.

6227, que no le resultan aplicables, salvo el caso de las nulidades. Por otro lado,

acusa violación a la tipicidad de la norma, ya que la materia sancionatoria está afecta

al principio de reserva de ley, que exige la existencia de los presupuestos jurídicos

de competencia, tipicidad de la falta y su correlativa sanción. Ello supone la

necesidad de que exista una norma de rango legal que fije la competencia del

CONAVI para aplicar la sanción de rebajar el 10% de utilidad. No procede la

interpretación extensiva del artículo 210 RLCA. No procede que de manera extensiva

se le pretenda sancionar por la supuesta omisión de un requisito de ejecución cuya


responsabilidad no le es imputable y que no está expresamente tipificada. La

ausencia de norma habilitante, apunta, genera la nulidad de la resolución impugnada

por violación de los preceptos 59, 131 y 156 LGAP, así como a los ordinales 9, 11,

33 y 39 de la Carta Magna al crear una sanción por vía reglamentaria, por lo que el

CONAVI incurre en dos ilegalidades: por un lado aplica extensivamente una sanción

que se encuentra regulada para casos de omisión de procedimientos y luego, aplica

una sanción regulada por norma reglamentaria, que por tal es inconstitucional.

Asimismo, critica que se haya omitido realizar un procedimiento ordinario y

contradictorio. En esta línea, señala que el numeral 210 RLCA es inconstitucional al

no exigir la realización de un procedimiento ordinario y contradictorio que garantice el

debido proceso y derecho de defensa. Estima, debe realizarse el procedimiento

ordinario previsto en la LGAP. Citando a la Sala Constitucional asevera que el

debido proceso no puede dejarse sin efecto por norma legal o de rango inferior. Al no

cumplirse con el debido proceso, la resolución objetada es absolutamente nula.

IV.- Alegatos de los co-demandados. El Estado se op one a la demanda y

la considera carente de fundamento legal. Afirma, por oficio 3527 del 09 de abril del

2007, la Contraloría General de la República autorizó la aplicación del "Reglamento

para la conformación de un registro de elegibles, para la contratación de los servicios

de inspección de los proyectos de conservación vial de la red vial nacional", en virtud

del cual, CONAVI suscribió 22 contratos con las diferentes organizaciones de

inspección participantes. Tres meses antes del vencimiento gestionó la ampliación

del sistema especial. Por oficio No. 13783 del 19 de diciembre del 2008, la

Contraloría General de la República autorizó la aplicación de un nuevo reglamento

denominado "Reglamento para la conformación de un registro de elegibles, para la

contratación de servicios de programación, supervisión, seguimiento y control de los

proyectos de conservación vial de la red Vial nacional" por el plazo de 4 años,

dejando sin efecto el primer reglamento. Indica, antes, por oficio DE 08-4164 del 28

de noviembre del 2008, CONAVI había solicitado autorización para ampliar los

actuales contratos al tenor del artículo 200 del RLCA, mientras se tramitaba una

contratación a la luz del nuevo reglamento. El órgano contralor estableció que la

ampliación contractual no debía ser autorizada por esa instancia, sino que debe ser


valorada por la misma Administración, por lo que el CONAVI amplió los 22 contratos

hasta el 31 de marzo del 2009 y luego por tres meses adicionales hasta junio del

2009. Añade, por oficio 06923 del 29 de junio del 2009, la Contraloría General de la

República aprobó la contratación directa de 22 organismos de inspección, señalando

que se eximía de refrendo esas contrataciones, empero, aclaró que debían contar

con aprobación interna. Apunta, esa aprobación se emitió el 30 de septiembre del

2009, fecha en que se suscribió el "Contrato de servicios de consultoría para realizar

labores de inspección en proyectos de conservación vial, contratación directa 2009-

CD-000079-DE". Señala, no existe razón para suponer que el plazo de ejecución del

contrato era a partir de otra fecha distinta a la de su aprobación. Las partes

convinieron que el plazo de ejecución cubría los meses de octubre, noviembre y

diciembre del 2009. Indica, el artículo 21 de la Ley de Contratación Administrativa y

el 210 del RLCA regulan la responsabilidad del contratista de verificar la corrección

del procedimiento y la ejecución contractual sin que sea posible alegar

desconocimiento jurídico. Cuando el contrato se ejecuta sin contar con refrendo o

aprobación interna, se tendría como irregular, cuya consecuencia es el no

reconocimiento de pago alguno al interesado salvo los casos previstos en la

normativa citada. Expresa, es lo ocurrido en este caso, pues si bien la Contraloría

General de la República autorizó al CONAVI para contratar directamente, lo

condicionó a que los contratos fueran aprobados por la Asesoría Jurídica del

CONAVI. La prestación de servicios de la actora por los meses de julio, agosto y

septiembre del 2009, sin contrato, implica una contratación irregular. Ante el alegato

de inconstitucionalidad e ilegalidad del precepto 210 del RLCA, apunta, el canon 21

precitado establece la figura, remitiendo al reglamento la definición de los supuestos

en que procede indemnizar al contratista irregular. Cita análisis sobre el particular de

la Contraloría General de la República sobre la naturaleza de la indemnización en

esos casos y que resalta la procedencia del rebajo de la utilidad. La normativa

aludida, comenta, solo permite reconocer al contratista los costos incurridos en la

prestación del servicio, para evitar un enriquecimiento incausado a favor de la

institución beneficiada con los servicios. Finaliza, de no aplicarse la reducción de la

utilidad, se estaría desnaturalizando el fin mismo de la contratación administrativa.


Por su parte el CONAVI señala , en cuanto a los antecedentes relevantes del caso,

reitera lo dicho por la representación estatal en cuanto a que los contratos suscritos

tenían una vigencia hasta el 30 de junio del 2009. Destaca, los servicios prestados

por la empresa accionante en los meses de julio, agosto y septiembre del 2009 se

realizaron sin que existiera un contrato eficaz, por lo que se está frente a una

contratación irregular. Precisa, el reglamento autorizado por la Contraloría General

de la República no constituye una autorización para contratar, sino un instrumento

para llevar a cabo procesos de contratación. Indica, no se ha cuestionado la validez

del acto adjudicatorio. Indica, el accionante confunde el perfeccionamiento y la

eficacia en materia de contratación administrativa, siendo que es hasta con la

aprobación interna o el refrendo contralor que pueden surtir efectos. Dice, la

ejecución de un contrato sin esos actos de aprobación, vulnera el régimen de

contratación, por lo que se entiende prohibida, con pena de nulidad absoluta, según

artículos 192 RLCA, 20 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y

182 de la Carta Magna. La misma empresa reconoce que procedió a ejecutar el

contrato con un afán de colaboración. No se daba entonces una relación

perfeccionada con la contratista ni contaba con aprobación interna por lo que no

debía ejecutarse. Por ende, el CONAVI debía aplicar lo estatuido por el mandato 210

RLCA. Reitera, el deber de corrección de los procedimientos no encuentra respaldo

solo en el precitado mandato reglamentario, sino además en el precepto 21 de la Ley

de Contratación Administrativa. Transcribe el artículo 210 del RLCA a partir del cual

afirma, el deber de corrección de los procedimientos no se limita al procedimiento

desarrollado antes del acto de adjudicación, ya que se extiende de manera expresa

a la fase de ejecución contractual. Acota, la norma no establece una lista taxativa de

los supuestos de contratación irregular. Si bien la Contraloría General de la

República había autorizado la contratación directa de la accionante, ese acto estaba

supeditado a la verificación de los requisitos, elaboración del contrato respectivo y la

aprobación interna por parte de la Dirección Jurídica del CONAVI, lo que se realizó

hasta el 30 de septiembre del 2009. Lo que se echa de menos en los meses de julio,

agosto y septiembre del 2009 no es el acto de adjudicación, sino la falta de un

contrato y la aprobación interna, a tono con los artículos 8 y 17 del Reglamento


sobre refrendos en la contratación administrativa. Estas deficiencias califican como

contratación irregular. En otro orden de cosas, cuestiona que la accionante afirme

que le hayan remitido un contrato para su firma pero que por motivos desconocidos

fuera dejado sin efecto. En definitiva, dice, lo cierto del caso es que la aprobación

interna se dio hasta el 30 de septiembre del 2009 quedando vedada la posibilidad de

ejecutar el contrato antes de esa fecha. Señala, al no haber contenido

presupuestario para iniciar la contratación de las empresas, no era posible seguir

con el trámite autorizado hasta que ese requisito se supliera debidamente, lo que

suplido con la certificación de contenido presupuestario 09-476 del 29 de septiembre

del 2009, ergo, la ejecución del contrato debía ser después del 30 de septiembre del

2009 por cuanto se contó con presupuesto hasta después de esa fecha. En cuanto a

la validez del artículo 210 del RLCA, señala, la norma se encuentra vigente y lo

estaba al momento de ocurrir los hechos y al dictarse las resoluciones impugnadas.

El irrespeto del contratista de lo preceptuado en la Ley de Contratación

Administrativa está sancionado con el rebajo de la utilidad. De haber cumplido con el

deber de verificación, la adjudicataria no habría tenido que ver mermado su pago. De

ese modo, el pago recibido lo fue a título de indemnización, procediendo el rebajo de

la utilidad, a fin de que no saque provecho de las irregularidades cometidas. Culmina

señalando, se cumplió con el debido proceso, al momento de presentar el reclamo

administrativo respectivo.

V.- Sobre la sujeción a la legalidad en los proced imientos de

contratación administrativa. El tema de fondo que subyace en el presente

asunto ya fue objeto de análisis por este Tribunal en el fallo No. 168-2011-VI de

las las 16 horas 15 minutos del 29 de julio del 2011, en el cual, se abordó de

manera extensa la problemática de fondo. Cabe destacar que incluso el fallo

aludido analiza una situación similar a la presente, pues tanto en este caso como

aquel, se trata de una de las 22 empresas contratadas para acciones de

inspección vial. El tratamiento dado por el CONAVI a esas contrataciones es

idéntico en todos los casos, por lo que, los enunciados y análisis planteados en el

precitado antecedente, son de válida y total aplicación a la presente, por la

identidad de objeto que se evidencia entre ambas causas. El análisis de fondo no


presenta elemento alguno que permita establecer que este caso en particular sea

disímil a sus homólogos. En consecuencia, ante la paridad de condiciones, el

precedente en cuestión sirve de base para abordar el análisis de este asunto. En

razón de las alegaciones planteadas por las partes involucradas en esta contienda

y el objeto mismo del proceso, resulta determinante abordar, aún de manera breve

la temática relacionada con la legalidad que ha de imperar en la dinámica de los

procedimientos de contratación administrativa, sus controles, así como los

mecanismos que regulan los supuestos en los que esos procedimientos resultan

vulnerados, como es el caso de la denominada contratación irregular. La actividad

de la contratación administrativa, como cualquier manifestación de las potestades

públicas, se encuentra sujeta al bloque de legalidad en sentido amplio, debiendo

sujetar su funcionamiento al contenido y alcance de las normas jurídicas que

regulan determinado procedimiento. Esta sujeción se concreta en el denominado

principio de legalidad (sea en su versión positiva, como en la clásica versión

negativa), cuyo sustento normativo se afinca en los preceptos 11 de la Carta

Magna, 11, 12, 13, 59 y 66 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí

que la actividad contractual pública solo pueda entenderse válida cuando sea

sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico (numeral 128 ibidem), tal y

como en efecto lo establece el canon 32 de la Ley de Contratación Administrativa.

Por ende, los trámites o acciones dentro del curso de la fase de contratación

administrativa así como de su ejecución, que se desliguen de los criterios jurídicos

que impone el ordenamiento en tal materia, producen nulidades que pueden llevar

a suprimir la contratación o los actos concretos que desatiendan tales exigencias,

según se colige del ordinal 3 de la Ley de Contratación Administrativa, norma que

remite a las ordenanzas de la Ley General de la Administración Pública en cuanto

a la dinámica de la patología de la contratación pública. Esta actividad

(contratación) se constituye en un instrumento relevante para la adquisición de

parte de las administraciones públicas de los bienes y/o servicios que requiera

para el ejercicio de sus actividades, o bien, para la satisfacción del interés público.

Desde ese plano, debe entenderse la contratación pública bajo un prisma

instrumental, que no un fin en sí mismo, lo que supone, se constituye en una


herramienta para la concreción de un fin último o destino. De ahí que la

percepción e interpretación de esta materia deba propender a potenciar el

cumplimiento de la eficiencia y la eficacia que es propia del funcionamiento

público. En esa línea, el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa señala

con claridad que "Todos los actos relativos a la actividad de contratación

administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y

los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva

satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos

institucionales." Ello supone un criterio rector en cuestiones hermenéuticas de las

diversas figuras que convergen en esta dinámica y compleja materia

administrativa, de manera que permitan la satisfacción del fin último para el cual

se emiten, a tono con lo preceptuado por el artículo 10 de la LGAP. Bajo esta

dinámica, es claro que el fin del sistema de contratación no es otro que

proporcionar a la Administración los mecanismos procedimentales que permitan

obtener los insumos aludidos con un esquema que busca, como tesis de principio,

la selección de la oferta más favorable, entendiendo por tal, aquella que se ajuste

de mejor manera a las exigencias de la Administración en el caso concreto, las

que deben ser reflejadas en las condiciones cartelarias que dan base al concurso

público. Para ello, el canon 5 de la citada legislación implementa los principios de

igualdad y libre participación, de modo que exista libertad de proposición u oferta

de contratar con la Administración, sujeto claro está, a las condiciones que en el

procedimiento específico, esta establezca y que no supongan un desconocimiento

de esa apertura participativa y equidad. En virtud de ello, en la valoración de las

plicas, ha de prevalecer el fondo sobre la forma, aplicando una máxima de

conservación de las ofertas. Es evidente que el cumplimiento de ese cometido

requiere de mecanismos de contratación flexibles que no sujeten a la

Administración a condiciones en extremo formalistas que lejos de satisfacer sus

necesidades, las trunquen, pues en esa medida, el instrumento atentaría contra el

fin. Un sistema de contratación pública debe ajustarse a ese marco de

necesidades, sin perder de vista las fases de control previo o posterior que

garanticen el correcto cumplimiento de los procedimientos y principios mínimos


que son atinentes a este campo. Con todo, la adaptabilidad que es propia en los

servicios públicos no ha de ser un fenómeno ajeno a la contratación

administrativa, la que debe evolucionar y reaccionar frente a modalidades

contractuales cada vez más dinámicas, en ocasiones atípicas, permitiendo a las

Administraciones utilizar esos mecanismos para satisfacer de mejor manera sus

necesidades, se insiste, con respeto de los controles que en materia de

administración de recursos públicos es propia. La trascendencia de este instituto

se observa en su basamento constitucional, en concreto, en el canon 182 de la

Carta Magna, norma a partir de la cual, la misma Sala Constitucional ha realizado

un amplio análisis, entre muchas, en la resolución No. 998-98, en la que elevó a

rango constitucional todos los principios asociados a la contratación administrativa,

posición que no corresponde analizar en este caso. Sin embargo, debe tenerse

claridad, si bien la contratación pública es de base constitucional, lo que puede

observase también en el numeral 140 inciso 19, 121 inciso 14 y el citado numeral

182, su desarrollo es fundamentalmente legal, siendo la Ley de Contratación

Administrativa la fuente que expone de manera más prolija el régimen que es

propio a esta área del derecho público. Todo este desarrollo, junto con las demás

normas sectoriales de ese campo (lo que incluye el RLCA), constituye el referente

normativo al que se encuentran sujetas las Administraciones que deben ajustar su

marco de acción contractual a ese régimen, constituyendo así parte esencial y

delimitadora de la legalidad de sus actuaciones. Ahora, dado el carácter bilateral

del contrato administrativo (en el cual, a diferencia del acto administrativo,

concurren dos voluntades para la configuración y perfeccionamiento de la relación

contractual), la sinalagmasis propia de la figura exige la claridad de las normas

que rigen la contratación, a fin de evitar acciones que desapliquen ese régimen y

busquen, en contradicción del principio de igualdad y libre participación, acuerdos

entre la Administración y un oferente, al margen de esos procedimientos, sin haber

acreditado que se trata de la mejor oferta. La publicidad notoria de un sistema de

contratación pública hace inaplicable cualquier intento de alegar desconocimiento

de ese régimen, bajo la aplicación de la regla que subyace en el mandato 129

constitucional, en virtud del cual, nadie puede alegar desconocimiento de la ley.


Esta da pie a figuras como la denominada contratación irregular, que infra será

abordada y constituye pieza elemental dentro de este fallo, en virtud de lo

debatido.

VI.- Sobre la denominada contratación irregular. Ef ectos. A raíz de lo

indicado en el considerando previo, y en razón de la bilateralidad que es propia en

este tipo de negocios jurídico-administrativos, el ordenamiento jurídico impone el

deber de ambas partes de apegarse y sujetar sus acciones al marco normativo

que rige ese procedimiento. Como se ha señalado, en el caso de la Administración

Pública, como derivación de la máxima de legalidad, ello exige que la adquisición

de bienes o servicios se realice con apego a los procedimientos previstos en la

Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, o bien en normas especiales,

lo que incluye los denominados tipos abiertos fijados por el numeral 146 del RLCA.

En el caso del oferente, adjudicatario o contratista, según sea el caso, ese deber

supone sujetarse a las normas del concurso y a la vez, contratar conforme a esos

procedimientos, sin posibilidad de alegar desconocimiento de un sistema público y

notorio de contratación administrativa. Tal aspecto y su relevancia, de cara a la

concreción de los fines que busca la contratación pública -ya expuestos- se

plasma, entre otras normas, en el numeral 21 de la Ley de Contratación

Administrativa, que estatuye el deber de las partes de verificar la corrección del

procedimiento, lo que con claridad pretende que ambas partes involucradas en el

contrato busquen la armonía en su proceder con las reglas jurídicas que delimitan

el concurso, a fin de evitar que aquellas se vulneren y como consecuencia, se

produzca un beneficio a favor de una de las partes, que en esa medida, ante la

patología en el procedimiento, sería una ventaja incausada. En tales casos, pese

al deber de control de ambas partes, cuando en una contratación administrativa se

determine la existencia de irregularidades en el curso de la contratación

administrativa, la ejecución contractual, o bien, modificaciones contractuales, por

la desatención de los procedimientos de rigor, no atribuibles al contratista, se

estaría, en tesis de principio, frente a la denominada contratación irregular, cuyo

desarrollo ha sido amplio en la jurisprudencia patria. Esta teoría de la contratación

irregular y sus efectos, ha sido recogida en los artículos 21 de la Ley de la


Contratación Administrativa, reformado por la Ley No. 8511 del 16 de mayo del

2006, publicada en La Gaceta No. 128 del 04 de julio del 2006, que entró a regir

seis meses después de esa publicación, y el numeral 210 del Reglamento de la

Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411. Tales normas, hacen

referencia al principio de verificación del procedimiento, que traslada al contratista

de manera compartida la responsabilidad por las irregularidades procedimentales,

pero además, dan órdenes y pautas concretas en cuanto a los efectos de esas

deficiencias. En ese sentido, las normas aludidas disponen: "Artículo 21.—

Verificación de procedimientos . Es responsabilidad del contratista verificar la

corrección del procedimiento de contratación administrativa, y la ejecución

contractual. En virtud de esta obligación, para fundamentar gestiones resarcitorias,

no podrá alegar desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las

consecuencias de la conducta administrativa. / El Reglamento de esta Ley definirá

los supuestos y la forma en que proceda indemnizar al contratista irregular.

Asimismo, el funcionario que haya promovido una contratación irregular será

sancionado conforme a lo previsto en el artículo 96 bis de esta Ley." "Artículo

210.—Deber de verificación . Es responsabilidad del contratista verificar la

corrección del procedimiento de contratación administrativa, y la ejecución

contractual. En virtud de esta obligación, para fundamentar gestiones resarcitorias,

no podrá alegar desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las

consecuencias de la conducta administrativa./ El contrato se tendrá como

irregular, cuando en su trámite se incurra en vicios graves y evidentes, de fácil

constatación, tales como, omisión del procedimiento correspondiente o se haya

recurrido de manera ilegítima a alguna excepción. En esos casos, no podrá serle

reconocido pago alguno al interesado, salvo en casos calificados, en que proceda

con arreglo a principios generales de Derecho, respecto a suministros, obras,

servicios y otros objetos, ejecutados con evidente provecho para la

Administración. En ese supuesto, no se reconocerá el lucro previsto y de ser éste

desconocido se aplicará por ese concepto la rebaja de un 10% del monto total.

Igual solución se dará a aquellos contratos que se ejecuten sin contar con el

refrendo o aprobación interna, cuando ello sea exigido./ La no formalización del


contrato no será impedimento para aplicar esta disposición en lo que resulte

pertinente." (El subrayado no es del original). Como punto de partida debe tenerse

claridad que la figura objeto de examen no constituye en modo alguno una

modalidad de contratación administrativa, sino que por el contrario, evidencia la

irregularidad o ausencia de los procedimientos legales y reglamentarios en esa

función. Por tanto, trata de una figura que pretende regular una realidad material

consistente en un estado de hecho en el cual se han producido actos dentro del

contrato cuando en su trámite se incurra en vicios graves y evidentes, de fácil

constatación. La contratación irregular sin embargo, no se agota en las

deficiencias que puedan generarse en la etapa pre-contractual, pues se extiende

al curso de la ejecución del contrato. Nótese que la figura sería aplicable incluso a

las modificaciones contractuales que se realicen desatendiendo las exigencias del

numeral 12 de la Ley de Contratación Administrativa y canon 200 del RLCA. En tal

supuesto, la deficiencia no opera en la fase de adjudicación, sino en la ejecución

misma del contrato. Igual aplicación ocurriría en los casos en que la ejecución

material de la obra o servicio se realiza sin sustento en un contrato válidamente

emitido o sin acto de adjudicación. Desde este plano, la contratación irregular

cubre las imperfecciones en el trámite contractual, pero además, la ausencia de

acto o contrato que legitime las acciones emprendidas por el particular contratista.

Ergo, no se agota en el supuesto que a modo de simple referencia señala la

norma reglamentaria referida, sino que engloba, de manera genérica, toda

situación de hecho que se suscite dentro de la contratación administrativa, en

sentido amplio, en cualquier de sus fases, cuando se lleve a cabo tal acción o

conjunto de acciones sin un acto válido habilitante que ampare tal circunstancia

fáctica. Por ende, tal y como lo señala el párrafo final del artículo 210 del RLCA,

incluye dentro de sus posibilidades, defectos en la fase de ejecución, incluyendo

los denominados actos de ejecución anticipada, en los que, sin existir acto de

refrendo o aprobación interna, se emprenden acciones de ejecución contractual,

pero además, desbordamientos en la ejecución por defecto o exceso. En esa

línea, es claro que ante esa hipótesis, la figura pretende resolver la controversia

mediante reglas que permitan una resolución equitativa acorde a un principio de


buena fe, equidad en la distribución de las cargas contractuales y en aplicación de

la máxima del no enriquecimiento sin causa, de modo que ni el contratista se

beneficie ilegítimamente pese a la infracción a los procedimientos, ni la

Administración obtenga ventaja de su funcionamiento anormal o conducta ilícita,

recibiendo a satisfacción un determinado bien y servicio, sin que indemnice por

estos. Implica entonces, un trato justo que distribuye entre los actores la

responsabilidad por haber actuado en disonancia de las normas que rigen la

contratación pública. Acá, cabe traer a colación lo dispuesto en el fallo No. 395-

2000 de las 11 horas 15 minutos del 22 de diciembre de 2000 de la Sección

Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, que sobre un tema similar

expresó: "Esto es así, por aplicación del equilibrio debido en las

contraprestaciones realizadas, pues en caso contrario, se produciría un

enriquecimiento injusto, que el ordenamiento y el Juez no pueden permitir. En todo

caso, y a más de lo dicho, también impera como principio general de derecho, el

deber de no dañar a otro ( alterum non laedere), que protegería, en supuestos

como este, a quien sufre un perjuicio por la acción de quien representa a la

Administración Pública. Un principio que lleva a la responsabilidad objetiva cuando

de los entes públicos se trata, bajo los criterios del funcionamiento normal o

anormal, lícito e ilícito, enlazados a su vez, con los criterios de falta de servicio y

falta personal, que en tanto acumulables, producen, de igual modo, la

responsabilidad del Estado (entendido en sentido lato). En el subjudice, se da una

falta personal impura, por la utilización de medios, instrumentos y circunstancias,

que producen un nexo de ocasionalidad causal (artículos 190 y 191 de la Ley

General de la Administración Pública). Así las cosas, desde la perspectiva

contractual o extracontractual, existe la obligación indemnizatoria del Estado." Este

Tribunal, sobre el tema de la contratación irregular, en la resolución No. 716-2009

de las 11 horas 2 minutos del 20 de abril del 2009, indicó: " (...) este Tribunal

puede extraer los requisitos básicos que se deben presentar en un caso particular,

a efectos de poder afirmar la existencia de una contratación irregular y el derecho

de un administrado de solicitar una indemnización por aplicación de esa figura.

Estos requisitos o presupuestos serían los siguientes: 1. No haberse seguido el


procedimiento debido, es decir, puede existir un contrato de manera imperfecta o

haberse obviado procedimientos básicos dentro de un contrato existente, o del

todo, inexistencia absoluta de una contratación, que es conocido como un contrato

de hecho; 2. La Administración Pública, haya obtenido un provecho al recibir un

objeto o un servicio del aparente contratista; 3. El aparente contratante debió

haber brindado el servicio o dado el objeto a la Administración Pública, de buena

fe, a efectos de que la Administración receptora del bien o el servicio, reconozca

una indemnización basada en un principio de equidad o equivalencia en las cargas

recibidas y un principio de no enriquecimiento sin causa; 4. Lo que se reconoce es

una indemnización y no el pago de un contrato que es inexistente o imperfecto,

por lo que no se acepta reconocer el lucro cesante, y si éste no se puede calcular

debe hacerse una disminución del 10% en el total de la indemnización."

VII.- Ahora bien, como reacción a esa realidad, que no puede desconocer el

ordenamiento jurídico, la normativa referida establece como regla de principio, que

en las gestiones indemnizatorias o resarcitorias no se puede alegar

desconocimiento de las reglas que rigen la contratación. Ello empero, no supone

la negación en todos los supuestos de una posible reparación económica al

contratista, pues como se dirá luego, en definitiva, en la medida en que la

Administración se ha beneficiado con las acciones, siempre que lo haya sido de

buena fe, cabría la indemnización. En este orden, adquieren especial relevancia

los casos en que pese a la existencia de irregularidades procedimentales o

jurídicas, la Administración percibe de manera efectiva y de buena fe, bienes o

servicios, que fueron de antemano pactados, sea total o parcialmente, con claro

provecho para la Administración. En ellos, la equidad, se insiste, y el equilibrio en

las contraprestaciones contractuales, justifican el reconocimiento de los costos

incurridos para ejecutar la orden pública, tema a tratar infra. Cabe aclarar e insistir,

que en estos supuestos de contratación irregular, lo que se reconoce al contratista

no es un pago, sino una indemnización, pues lo opuesto llevaría, sin duda, a

concluir que las normas que precisan el régimen de contratación administrativa,

pueden ser vulneradas, sin efecto asociado, lo que ciertamente, no puede

cohonestar el Ordenamiento Jurídico ni este Tribunal, siendo que promovería la


desaplicación del régimen de contratación, sin consecuencia jurídica alguna,

dejando inmunes esas acciones. Desde este plano, ha de reiterarse, el

reconocimiento que proceda en tales casos es solo a título de indemnización,

sustentado en la equidad y evitar un enriquecimiento sin causa justificante, pero

en modo alguno ha de entenderse como un pago de un contrato válido. La

diferencia entre el pago y la indemnización es palpable. En el primero, se trata de

un derecho que dimana del contrato mismo conforme se desprende de los

mandatos 15, 17 y 18 de la Ley de Contratación Administrativa y de las

implicaciones económicas del concierto administrativo (capítulo IV del RLCA).

Ciertamente, el derecho a la remuneración pactada (la que debe ajustarse al

parámetro de equilibrio económico financiero que justifica el reajuste de precios

cuando concurran los presupuestos para ello), así como el de ejecución del

contrato, constituyen manifestaciones de los principales derechos del contratista, y

como derivación lógica, forman un marco obligacional infranqueable para la

Administración. Por tanto, el pago trata de un derecho que ha de concretarse en

los términos y condiciones acordadas en el contrato, teniendo como precedentes

para ello la oferta, el cartel y el acto adjudicatorio. La indemnización por su parte,

en estos casos aludidos, se ampara no a un deber contractualmente asumido, sino

a una norma general de responsabilidad pública, cimentada en un principio de

equidad, que exige, la cobertura del daño patrimonial que se produce al contratista

cuando de buena fe ha entregado bienes o servicios a una Administración, quien

se beneficia de ellos. Escapa por ende de la responsabilidad contractual, aun

cuando dentro de ciertos supuestos, se origina de un contrato existente,

encajando entonces dentro de un sistema de responsabilidad extracontractual que

debe regirse por los principios de la LGAP, numerales 190 y siguientes. En esa

línea, la aplicación de las reglas del canon 196 ejusdem, hacen indemnizable el

daño que sea efectivo, evaluable e individualizable, lo que implica, como se ha

dicho ut supra, el reconocimiento de los costos en que ha incurrido el contratista

en la entrega de la obra y servicio. Para tales efectos, el párrafo segundo del

artículo 21 de la Ley de Contratación Administrativa establece que la regulación de

los procedimientos y supuestos en que cabe la indemnización serán fijados por el


reglamento. Como desarrollo de lo anterior, el precepto 210 del RLCA señala en lo

que viene relevante: "(...) En esos casos, no podrá serle reconocido pago alguno

al interesado, salvo en casos calificados, en que proceda con arreglo a principios

generales de Derecho, respecto a suministros, obras, servicios y otros objetos,

ejecutados con evidente provecho para la Administración. En ese supuesto, no se

reconocerá el lucro previsto y de ser éste desconocido se aplicará por ese

concepto la rebaja de un 10% del monto total. Igual solución se dará a aquellos

contratos que se ejecuten sin contar con el refrendo o aprobación interna, cuando

ello sea exigido." La dinámica misma de la contratación irregular supone como

aspecto primario, el provecho por parte de la Administración, de modo que en

estos casos, la indemnización se encuentra sujeta a que la obra o servicio se haya

efectivamente entregado y prestado, a satisfacción del órgano o ente público

licitante. Por otro lado, la ejecución material de las acciones del contratista deben

haber sido de buena fe, la que en estos casos, debe presumirse (bajo una

presunción iuris tantum), de modo que en tesis de inicio, corre a cargo de la

unidad administrativa acreditar la mala fe en la ejecución, como presupuesto de

validez para negar una reparación económica en estos casos, para lo cual, es

evidente que debe motivar con la suficiente solvencia ese aspecto, so pena de

nulidad en lo actuado. A su vez, la norma provee el reconocimiento de los costos

efectivos en la obra o servicio, dejando de lado la utilidad. Sobre este extremo en

particular, debe dejarse claro que la cobertura solamente de los costos

efectivamente incurridos no se puede justificar en la tesis de la responsabilidad sin

falta, sea, aquella que vincula a la Administración por su funcionamiento normal o

conducta lícita como parámetros de imputación, previstos por el mandato 194 de

la LGAP. Ciertamente tal norma -en su inciso segundo- señala que la

indemnización en estos casos no cubre el lucro cesante o perjuicios. No obstante,

la coincidencia de ambas normas en cuanto a la negación de reconocer el lucro

cesante como parte de la indemnización no implica, como aseveran las

Administraciones demandadas con sustento en dictámenes de la Contraloría

General de la República, que el aspecto indemnizatorio en la contratación irregular

pueda ser considerado una tipología de responsabilidad sin falta. Todo lo


contrario, como se ha dicho, este instituto supone, no en pocas ocasiones, la

desidia de la Administración en el ejercicio de sus potestades fiscalizadoras. No en

todos los escenarios puede decirse que la contratación irregular sea por actos

totalmente atribuibles al contratista. El deber impuesto por el numeral 21 de la Ley

de Contratación Administrativa no implica una carga solo referible al contratista. La

potestad de verificación y corrección de la contratación administrativa es una

potestad indeclinable de la Administración Pública, en orden a lo establecido por

los preceptos 59 y 66 de la LGAP. No podría sostenerse la negación de la

responsabilidad pública en verificar la corrección de los procedimientos. El citado

canon 21 no puede tenerse como una norma que imponga esa carga solo al

contratista, entendiendo que por tal está obligado a indicarle a la Administración

que está actuando de manera indebida. Una interpretación en esa línea llevaría a

supuestos en los que la Administración se beneficia de su propia inercia, de su

descuido y hasta de su propia ineficiencia, aspecto que con claridad, no puede

cohonestarse. La correcta comprensión de ese mandato estriba en la carga

bilateral de buscar el apego a los procedimientos, carga que en el caso de la

Administración, aún ante la ausencia de una norma como la comentada, sería de

principio. Así las cosas, la contratación irregular no puede asimilarse en todos los

casos a una responsabilidad por funcionamiento normal o conducta lícita, pues en

determinadas hipótesis ocurre todo lo opuesto, sea, un descuido público, actos

inválidos o deficiencias de trámite que desembocan en infracción de normas,

principios y procedimientos, ergo, en conductas ilícitas o funcionamiento anormal,

sea por prestación defectuosa, tardía u omisión. Con todo, partiendo de esa

naturaleza indemnizatoria -que no de pago- que ocurre en la contratación irregular,

y en aplicación del citado mandato 196 de la Ley No. 6227, satisfechos los dos

presupuestos arriba apuntados, es criterio de este Tribunal, la reparación solo

debe cubrir el daño efectivo, sin que pueda contemplarse la utilidad. El no

reconocimiento de dicha expectativa económica no se considera irrazonable o

arbitraria, siendo que la dinámica y lógica misma de la figura objeto de examen

justifica ese tratamiento. De aceptar el reconocimiento de la utilidad aun cuando se

esté frente a una contratación irregular, se insiste, se estaría promoviendo un


abandono de los procedimientos de contratación pública, para permitir que las

Administraciones prescindan de estos y acudan a formas directas de contratación.

Tal eventualidad llevaría a dar un tratamiento económico igualitario en figuras que

son disímiles. Desde ese plano, la exclusión de la utilidad se sustenta en la

equidad que ha de imperar en estos menesteres y en negar la posibilidad de dejar

inmune la desaplicación de procedimientos establecidos, constituyendo a juicio de

esta Cámara, un justo equilibrio en las contraprestaciones que han de surgir en

esta figura. Por tal motivo, la buena fe que ha de concurrir para la procedencia de

la indemnización debe ser entendida en su correcta dimensión, pues es claro que

se trata de una buena fe de carácter relativo, en la medida en que como se ha

señalado, el contratista, merced del deber contenido en el numeral 21 de la Ley de

Contratación Administrativa, no puede alegar desconocimiento de esos

procedimientos. De ese modo, los actos en que se concreta la contratación

irregular por tesis de principio, presuponen infracciones que las partes estaban en

obligación de detectar y corregir. Ahora bien, especial relevancia merece la

definición de la naturaleza jurídica de ese tratamiento. Al margen de la

denominación que las partes puedan dar a la exclusión comentada, lo cierto del

caso es que no se corresponde a una sanción que se traslada a la contratista. En

efecto, la indemnización del daño efectivo traducido en los costos realmente

incurridos para la prestación del servicio o entrega de obra, ostenta precisamente

una connotación reparatoria, que no de contraprestación por concepto de pago del

precio pactado. Desde esa arista de examen, no reconocer la utilidad no se

traduce en una sanción, sino en la fijación de los extremos económicos que han

de ser reconocidos al contratista por la contratación irregular, como derivación de

un principio de equidad y a fin de que la Administración no obtenga un beneficio

sin causa. Bajo ese entendido, al no ostentar una naturaleza sancionatoria, no se

encuentra afecta al principio de reserva de ley como se alega en la demanda. Esa

naturaleza deriva incluso de la misma literalidad del mandato 21 de la Ley de

Contratación Administrativa. Con todo, cabe destacar, es la misma ley la que

delega en el reglamento el establecimiento de los procedimientos para fijar la

indemnización, por lo que no existe lesión alguna en el ejercicio de la potestad


reglamentaria ejecutiva, siendo que la norma 210 del RLCA lo que hace es definir

con claridad el reconocimiento solo de los costos.

VIII.- Ahora bien, merece resaltar, el numeral 210 del RLCA dispone con

claridad el no reconocimiento de la utilidad del contratista, referente que en caso

de desconocerse, se presupone en un 10%. La correcta interpretación de la norma

y de la figura de marras lleva a concluir que no resulta válida la aplicación directa

de la exclusión del 10% sin haber determinado de antemano la imposibilidad de

colegir el margen de utilidad del monto aportado por el contratista en su reclamo o

bien en la factura o liquidación aportada a la Administración. En efecto, de previo a

aplicar la presunción de utilidad del 10% es necesario que la Administración

determine mediante todos los mecanismo posibles, cual es el margen de utilidad

que ha presentado el contratista o particular en su liquidación, para lo cual, debe

valorar en cada caso los insumos que componen la estructura de precios, tal y

como lo establece el canon 26 del RLCA. Lo anterior implica, la Administración

debe agotar de antemano las vías para determinar el margen de utilidad real -lo

más próximo posible-, lo que incluye la posibilidad de requerir o prevenir al

reclamante un desglose sobre ese particular. La aplicación del porcentaje aludido

por tanto, solo resulta de mérito cuando luego de esas pesquisas, ha sido

imposible determinar el margen de lucro. Lo anterior atiende a que ese margen del

10% se trata de un supuesto de excepción, que dentro de la literalidad de la norma

se encuentra sujeto a un presupuesto condicionante que consiste en la imposible

determinación del lucro. Por tanto, la Administración se encuentra obligada a

motivar debidamente las razones que imposibilitaron la determinación del lucro

real esperado, y que le llevaron a aplicar la presunción condicionada de la norma,

pues como se ha dicho, tal alícuota no consiste en un referente de aplicación

automática, sino solo excepcional y en defecto de la posibilidad de determinar el

margen real de utilidad. Ahora bien, debe aclararse, tal práctica de no reconocer la

utilidad no debe entenderse como una aplicación matemática automatizada

consistente en restar de la liquidación presentada por el particular, lo que se

considera el margen de utilidad real, o bien promedio. Como parte fundamental del

acto administrativo que fije la indemnización, la Administración debe establecer los


costos efectivamente erogados, a fin de contar con un parámetro referencial que le

posibilite establecer el valor real de la utilidad presentada en la facturación y por

tanto el monto económico a reconocer al particular por las obras o servicios

prestados. Ello supone que no es viable conjeturar sobre la existencia de un

determinado margen de utilidad sin haber determinado de antemano el valor de

los costos reales, pues bien pueden darse supuestos en que la utilidad supere o

sea menor al citado 10%, en cuyo caso, de aplicarse automáticamente ese

porcentaje, podría aun así reconocer un grado de utilidad al particular -lo que

pretende evitar la figura bajo examen-, o bien, negar la indemnización de

elementos mínimos que debe comprender la reparación. De ahí que la práctica

correcta deba ser establecer el nivel económico de las erogaciones efectivamente

incurridas, para luego, colegir el margen de utilidad que en la facturación o

liquidación, a través del precio, pretende obtener el particular. Se trata entonces

de acciones internas mínimas que permiten establecer el motivo del acto y que

deben ser expuestas con la contundencia debida en el acto final, como parte

relevante del elemento motivacional. Por otra parte, ese porcentaje no se estima

desproporcionado ni irrazonable, en la medida que resulta un referente económico

que solo aplica por excepción. Si la rentabilidad del contratista está por debajo del

10% de modo que la aplicación de esa tasa porcentual supone no reconocer los

costos mínimos, se encuentra en plena posibilidad de aportar al procedimiento

elementos de prueba para fijar ese aspecto, como sería la estructura de precios.

Finalmente, el procedimiento establecido por el reglamento no supone en modo

alguno una infracción a la máxima del debido proceso. En la mayoría de

ocasiones, la indemnización a que se viene haciendo referencia se origina en un

reclamo que presenta la parte que llevó a cabo las obras o servicios, quien en esa

medida peticiona la indemnización de los costos en que incurrió por esa actividad.

Desde ese plano, ante una gestión de esa naturaleza, la Administración deberá

abocarse a determinar las implicaciones económicas de la obra o servicio que ha

recibido a satisfacción, determinando la concurrencia de los presupuestos ya

expuestos que condicionan la procedencia de la reparación pecuniaria, sea, la

procedencia de aplicación de la figura de la contratación irregular. Dentro de tal


examen, el gestionante podrá presentar las argumentaciones y pruebas de

respaldo de sus pretensiones económicas y caso de estar disconforme con la

decisión final, acudir a los mecanismos de impugnación ordinaria que pone a su

disposición el ordenamiento jurídico, lo que a la postre pone de manifiesto que no

existe lesión al debido proceso en ese curso procedimental. Basta reiterar con

todo, partiendo de la negación de la naturaleza sancionatoria de esta figura, no

serían de recibo las alegaciones que expone la accionante en cuanto a la

necesidad de un procedimiento ordinario para establecer la magnitud dineraria de

la indemnización a aplicar en cada caso concreto, lo que no dice desde luego, que

la conducta pública se encuentra ajena o exenta de las reglas mínimas de

juridicidad que son impostergables en todo funcionamiento público.

IX.- Sobre la existencia de contratación irregular en el caso concreto.

Del elenco de hechos demostrados, se tiene por debidamente acreditado que en la

especie, el CONAVI inició procesos de contratación de 22 agentes de inspección

para los contratos de conservación vial, al amparo del "Reglamento para la

conformación de un registro de elegibles para la contratación de servicios de

programación, supervisión, seguimiento y control de los proyectos de conservación

vial de la red vial nacional", norma publicada en La Gaceta No. 124 del 28 de junio

del 2007 y posteriormente en Gaceta No. 139 del 19 de julio del 2007. Tales

contratos, en definitiva tenían un espectro de vigencia desde el 01 de enero del

2008, por un plazo de un año. No obstante, dichas contrataciones fueron

prorrogadas por varios períodos, para tener como fecha final de vigencia el mes de

junio del año 2009. En esa línea, se ha acreditado que por oficio No. DE 08-4164 del

28 de noviembre del 2008, el CONAVI solicitó autorización para ampliar los contratos

con organizaciones de inspección de la conservación vial, conforme al artículo 200

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por el período necesario

para cubrir los servicios de inspección mientras se tramitaba la contratación a través

del nuevo reglamento aprobado por el órgano contralor, que fue publicado en La

Gaceta No. 45 del 05 de marzo del 2009. Ante ello, la Contraloría General de la

República dispuso que una ampliación contractual de esa naturaleza no requería de

autorización contralora, siendo responsabilidad de la Administración valorar la


conveniencia y oportunidad de dicha modificación. En definitiva, mediante oficios DE-

09-01044 del 25 de marzo del 2009, DE-09-01479 del 07 de mayo del 2009 y DE-09-

02073 del 15 de junio del 2009, el CONAVI gestionó la contratación directa de 22


conservación vial, petición que fuese autorizada por el órgano contralor por oficio No.

06923 (DCA-1783) del 29 de junio del 2009. Sin embargo, en dicho acto se

estableció que la autorización se encontraba condicionada, en otros aspectos a los

siguiente: "4. Para efectos de darle continuidad a la forma en la que se tiene previsto

realizar el control, verificación y fiscalización de los contratos de conservación vial, en

la contratación que se tramitó bajo lo dispuesto en el "Reglamento Especial" del año

2007, cada organismo de inspección contratado debe cumplir los requisitos y

condiciones establecidos en dicho reglamento.[...] 11. Se exime de refrendo

contralor el presente procedimiento administrativo de contratación. Sin embargo, si

debe contar con la aprobación interna por parte de la asesoría jurídica de dicha

entidad." Por ende, la autorización, desde el plano de su eficacia se encontraba

condicionada a la emisión de la aprobación interna por parte de la Dirección

Jurídica del CONAVI. Pese a que por oficio DJC-07-0979-2009 del 26 de junio del

2009, la Dirección Jurídica del CONAVI solicitó a la Dirección de Conservación Vial

aportar la documentación legal necesaria para formalizar los contratos de los

Organismos de Inspección, dentro de la contratación directa 2009CD-000079-DE, lo

cierto del caso es que por oficio DAF-0460-09 del 17 de julio del 2009, la Dirección

Financiera del órgano persona accionado acredita la inexistencia de contenido

presupuestario mínimo para iniciar la contratación, señalando que a esa fecha el

disponible para los efectos era de ¢16.849.873.46 (dieciséis millones ochocientos

cuarenta y nueve mil ochocientos setenta y tres colones cuarenta y seis céntimos).

Los fondos suficientes para la contratación se constataron con la certificación de

fondos 09-406 emitida por la Dirección Administrativo Financiera el 04 de agosto del

2009, que señala que dentro de la subpartida 10403 servicios de ingeniería, existe

un disponible de ¢1.486.731.818.72 (mil cuatrocientos ochenta y seis millones

setecientos treinta y un mil ochocientos dieciocho colones setenta y dos céntimos) y

luego con la certificación No. 09-476 del 29 de septiembre del 2009 que refleja una


partida disponible en el programa 002 "Conservación vial", subpartida 10403:

"Servicios de Ingeniería", por un monto de ¢1.431.656.542.41 (mil cuatrocientos

treinta y un millones seiscientos cincuenta y seis mil quinientos cuarenta y dos

colones cuarenta y un céntimos). Como derivación de esa realidad financiera-

presupuestaria, y pese a que la Contraloría General de la República había

autorizado la contratación directa por oficio del 29 de junio del 2009 -que fijaba

ciertas condiciones-, no es sino hasta el 30 de septiembre del 2009, que el CONAVI

y la empresa demandante suscriben el "Contrato de servicios de consultoría para

realizar labores de inspección en los proyectos de conservación vial", contratación

directa 2009 CD-000079-DE. Como se ha tenido por acreditado, el plazo de

ejecución de ese contrato, según se colige de la cláusula sexta, era del 01 de

octubre al 31 de diciembre del 2009. No otra cosa puede desprenderse además por

la circunstancia -también acreditada- que la aprobación interna de tal contratación

fue emitida hasta el mismo día de suscripción del contrato, sea, 30 de septiembre del

2009. Sin embargo, pese a esto, en efecto, la entidad actora prestó servicios de

inspección en los proyectos de conservación vial a favor del CONAVI dentro del

período comprendido del 01 de julio al 30 de septiembre del 2009.

X.- Del anterior panorama fáctico se desprende que si bien la empresa

accionante contaba con un vínculo contractual formal que le habilitaba para realizar

sus actividades de servicios de supervisión para la conservación vial, este convenio

tenía una vigencia hasta el 30 de junio del 2009. A diferencia de lo que arguye la

accionante, no se ha tenido por acreditado, que dentro de la contratación directa

2009 CD-000079-DE, se estableciera que el plazo de la contratación fuese del

primero de julio del 2009 al 31 de diciembre de ese mismo año. Al margen de que la

autorización contralora fuese emitida en fecha 29 de junio del 2009, lo cierto del caso

es que por los aspectos ya apuntados, en concreto, la necesidad de cotejar el

cumplimiento de los requisitos mínimos de las empresas a contratar, la ausencia de

contenido presupuestario de base para respaldar el contrato y la exigencia de contar

con aprobación interna, llevaron a que no fuese sino hasta el 30 de septiembre del

2009 que se formalizara el contrato, cuya vigencia, se insiste, fue fijada a partir del

primero de octubre y hasta el 31 de diciembre del 2009. Lo anterior supone, pese al


desarrollo que presenta la accionante, que se respeta, más no se comparte, que los

actos materiales de prestación de servicios de supervisión de conservación vial

desarrollados en los meses de julio, agosto y septiembre del 2009, no se realizaron

con sustento o fundamento en un contrato administrativo válido y eficaz, por lo que

constituye en una situación de hecho que encaja dentro del presupuesto de la

contratación irregular ya expuesta, en este caso, por la ausencia de un vínculo

contractual y obligaciones que diera base a esas acciones. En efecto, como se ha

expuesto, la validez y perfeccionamiento de un concurso público se encuentra sujeta

a la firmeza del acto adjudicatorio así como al rendimiento de la respectiva garantía

de cumplimiento, según se desprende del numeral 32 de la Ley de Contratación

Administrativa. No obstante, en la especie no se discute sobre la validez del acto de

adjudicación de la contratación directa 2009 CD-000079-DE. Lo cierto del caso es

que por el condicionamiento mismo que impuso la Contraloría General de la

República y la sujeción al principio de contenido presupuestario -art. 8 LCA-, la

eficacia de la contratación se generó a partir del momento en que se suscribe el

contrato y se otorga la aprobación interna. Ello debe complementarse con la

ausencia de demostración que la contratación aludida incluyera los meses de julio,

agosto y septiembre. Desde este plano, resulta claro para este Tribunal, los actos de

supervisión llevados a cabo por la accionante en ese período se dieron, al margen

de su buena fe y utilidad para efectos de la continuidad del servicio público, sin

ajustarse a los procedimientos que fija el régimen de la contratación administrativa

para los efectos, al no existir contrato que respaldara esa ejecución, o incluso, acto

de adjudicación que fijara que el plazo de vigencia comprendía los meses objeto de

controversia. En definitiva, se insiste, ello encaja dentro de los supuestos de la

contratación irregular. Así en efecto lo estableció la Administración accionada en los

actos objeto de impugnación, siendo que en la resolución No. 07-0073-2009 se hace

referencia explícita a la concurrencia en este caso de los presupuestos que son

propios de la contratación irregular. Tal denominación jurídica llevó a que de las

sumas que en su momento recomendara la Dirección Ejecutiva en el informe DE 09-

3733 del 09 de octubre del 2009 (ver resultando XXVI de cada resolución), se rebaja

el rubro correspondiente a la utilidad. Si bien el desarrollo que se hace en esos actos


no es el más extenso y fundamentado que es de mérito en estos casos, lo cierto es

que en definitiva, en la especie se ha acreditado que la ejecución de los servicios se

aviene a dicha figura, lo que supone, como efecto inmediato, el reconocimiento de

una indemnización, que no de un derecho al pago de un precio. Desde ese plano, el

motivo de disconformidad que presenta la demandante en cuanto a que en su caso

no se está frente a una contratación irregular no resulta atendible, lo que lleva, sin

más a su rechazo.

XI.- Ahora bien, en el acto cuestionado se establecieron los siguientes montos

a indemnizar (que no a pagar) por concepto de servicios prestados a satisfacción

bajo la figura del contrato irregular. En ese acto se precisó que el monto a

reconocer era de $118.438.51 (ciento dieciocho mil cuatrocientos treinta y ocho

dólares cincuenta y un centavos), al que se descontaba el margen de utilidad del

10% que corresponde a $10.767.14 (diez mil setecientos sesenta y siete dólares

catorce centavos) para un monto de $107.671.37 (ciento siete mil seiscientos

setenta y un dólares con treinta y siete centavos). (Folios 37-49 del legajo judicial)

En definitiva, el pago efectivo realizado a favor de la entidad accionante por

concepto de la prestación de los servicios de inspección prestados del período que

va del primero de julio al 30 de septiembre del 2009, se realizó en fecha 11 de

noviembre del 2009, mediante la factura No. 005 que corresponde a la resolución

No. 07-0073-2009 por un monto total de ¢62.328.083.42 (sesenta y dos millones

quinientos setenta y nueve mil seiscientos setenta y seis colones noventa y seis

céntimos), menos el 2% de renta, siendo el neto cancelado de ¢61.328.083.42

(sesenta y un millones trescientos veintiocho mil ochenta y tres colones cuarenta y

dos céntimos). (Folios 50-51 del principal) Si bien se cuestiona el rebajo de la

utilidad, en definitiva, la entidad actora no acredita que el margen de utilidad en su

caso concreto fuese inferior al citado 10% que fuese aplicado por el CONAVI. Ello

dice de la conformidad de las sumas en cuanto al monto bruto a reconocer, siendo

el único objeto de conflicto el tema de la rentabilidad no reconocida. En cuanto a

este último extremo, cabe indicar, las resoluciones no realizan el examen debido

en cuanto a determinar cual es el nivel cuantitativo de los costos efectivamente

incurridos, y luego, cual es el margen de rentabilidad que se pretende trasladar en


los montos liquidados, aspectos que en orden a lo que se ha expuesto arriba, son

esenciales en la determinación del monto a reconocer al particular en los casos de

la contratación irregular, por así desprenderse de los preceptos 21 de la Ley de

Contratación Administrativa y 210 de su reglamento. Se limitan a aplicar de

manera automática el rebajo por concepto de utilidad, incurriendo en la indebida

aplicación del supuesto de excepción comentado. Debe insistirse, una correcta

aplicación de la figura lleva, como paso primario, a definir en cada caso, el margen

de utilidad, el cual, debe reducir por los motivos señalados. En su defecto, y solo

ante la imposibilidad demostrada en el expediente de colegir una rentabilidad

diversa, puede aplicar el margen presuntivo del 10%, el que no es de aplicación

primaria, sino solo en defecto de aquel otro parámetro. Sin embargo, esa sola

circunstancia no lleva a suprimir esa conducta. En efecto, véase que la parte

promovente no acredita que su margen de utilidad pretendido fuese diverso a ese

porcentaje, limitándose a solicitar que se le reconozca por considerar que no se

trata de una contratación irregular. Lo anterior lleva a entender que no muestra

inconformidad con el porcentaje utilizado, sino, se insiste, con su aplicación. Por

otra parte, no ha detectado este Tribunal dentro de los autos, prueba o elemento

alguno que posibilite determinar ese margen de utilidad, por lo que en todo caso,

ello llevaría a la aplicación del margen presuntivo que por excepción establece el

reglamento. De ahí que a nada llevaría disponer la invalidez de esas conductas

por el defecto apuntado, cuando en último sentido, la parte no ha aportado

probanzas que lleven a determinar que ese margen porcentual no era correcto, o

bien, que sus costos efectivos en la prestación de los servicios fuesen más

onerosos que los montos en definitiva reconocidos por la Administración. La

accionante no refuta ni critica la tasación que de las sumas a reconocer realiza el

CONAVI, con la excepción de la reducción del 10% de utilidad, lo que a juicio de

esta Cámara constituye una suerte de conformidad con esa cuantificación, al

menos en su base bruta. De ahí que en aplicación del principio de sustancialidad

de las nulidades (128, 158, 223 LGAP, 197 Código Procesal Civil), pese a la

deficiencia puntada, a nada llevaría disponer dicha supresión, por lo que la

pretensión anulatoria planteada, debe ser declarada sin lugar.


XII.- Sobre los alegatos de ilegalidad del numeral 210 del RLCA. La

parte promovente acusa ilegalidad del numeral 210 del RLCA indicando, en lo

medular, que lesiona el principio de proporcionalidad y razonabilidad, atenta contra

el principio de legalidad y la reserva legal de las sanciones administrativas, a la

vez que infringe el debido proceso. Sobre esas alegaciones ha de remitirse a la

accionante a los análisis que ya han sido expuestos dentro del presente fallo a

propósito de la figura de la contratación irregular en la que se han abordado con

detalle esos aspectos que reprocha. Resulta innecesario la reiteración de tal

análisis cuando en esta sentencia ya ha sido abordado. Basta señalar a modo de

síntesis, no se presentan las afectaciones señaladas, partiendo, se insiste, que el

reconocimiento exclusivo de los costos efectivamente incurridos y no de la

rentabilidad, resulta una aplicación inherente a la figura de la contratación

irregular, como derivación del principio de equidad, del sometimiento de las partes

a la legalidad de los procedimientos -frente a la cual no es de recibo el alegato de

desconocimiento-, de la existencia misma de irregularidades procedimentales, sea

por defecto o ausencia de fases de la contratación pública. Tal reconocimiento no

se corresponde a un derecho de pago del precio ofertado, sino a un derecho de

indemnización por los gastos en que incurrió el particular por prestar un servicio o

entregar un obra, de "buena fe", de la cual, se ha beneficiado la Administración,

eventualidad frente a la que, a fin de evitar abusos de derecho y un

enriquecimiento sin causa legítima, debe reconocerse esa reparación patrimonial

que no incluye la rentabilidad esperada. Lo opuesto desconocería los principios y

existencia misma de un régimen público y notorio de contratación pública, dando

un mismo tratamiento a las contrataciones que se ajusten a los procedimientos

establecidos y aquellas que se desapegan de esas reglas, impulsando sin duda, la

desaplicación y abandono del régimen contractualista público, de base

constitucional. Partiendo de que su naturaleza no es represiva, resulta inaplicable

la referencia a las exigencias del numeral 124 LGAP y el principio de reserva legal

en cuanto a las sanciones administrativas y su correlativa tipicidad. Ciertamente

toda sanción debe ser creada por fuente legal, correspondiéndose al principio de

tipicidad (nulla crimen nulla paena sine legem), sin embargo, se reitera, el tema


objeto de análisis no trata de una sanción, por lo que dichas normas y máximas no

se lesionan con la norma reglamentaria. Por otro lado, el porcentaje del 10%

según se ha dicho, no es automático, sino excepcional, con las precisiones ya

apuntadas supra. De igual modo, no se considera que aún en el grado extremo de

su aplicación, sea irrazonable ni desproporcionado. Finalmente en cuanto al

debido proceso, no se infringe al no tratarse de una sanción, aunado a que el

particular cuenta con total apertura para acreditar sus costos y refutar la decisión

pública. Así las cosas, los defectos apuntados por el accionante no se evidencia ni

en los actos cuestionados ni en el numeral 210 del RLCA, norma que se insiste,

no crea una sanción, sino que regula, por delegación del artículo 21 de la Ley de

Contratación Administrativa, los aspectos procedimentales en menesteres de

indemnización al contratista irregular, aspecto en el que, no se observa

incorrección que merezca declararse.

XIII.- Sobre la pretensión de responsabilidad admin istrativa. Pese a que

en la audiencia preliminar se rechazó el alegato de ampliación de la demanda que

corre a folio 103-110 del principal, que busca establecer la la responsabilidad de

la Administración por la inactividad material en la ejecución y suscripción de los

contratos de inspección que fueron oportunamente autorizados por la Contraloría

General de la República, merece señalar que tal extremo petitorio sería también

improcedente. En este caso, el criterio de imputación al que la actora pretende

vincular su pedimento consiste en un funcionamiento anormal, en este caso, por la

indolencia o inercia de la Administración en los trámites propios para formalizar la

contratación. No obstante, un análisis de fondo del caso, no permite colegir la

deficiencia que apunta la promovente como base de su reclamo indemnizatorio. La

autorización dada por la Contraloría General de la República en acto No. 06923

(DCA-1783) del 29 de junio del 2009, que posibilitaba al CONAVI a contratar de

manera directa 22 entidades para la supervisión de la conservación vial, dentro de

las cuales se encontraba la firma accionante, como se ha expuesto de previo, fue

condicionada al cumplimiento de requisitos básicos, dentro de estos, la

acreditación de que los contratados cumplieran con las exigencias del

"Reglamento Especial", y la aprobación interna del contrato. Desde este plano,


como punto de inicio, sería irrazonable concluir que si la autorización fue dada en

fecha 29 de junio del 2009, los trámites de contratación debían estar concretados

para el primero de julio siguiente. Véase que a diferencia de lo que expone la

contratista, si bien no de la mejor manera, el CONAVI adoptó las acciones para

concretar la prórroga y por ende, la vigencia de esos contratos, dada la relevancia

para el servicio público que suponían. Sin embargo, los contratos iniciales

fenecían en junio del 2009, ante lo cual, peticionó una contratación directa que no

pudo culminarse sino hasta el mes de septiembre del 2009. Una vez emitida la

autorización contralora, por oficio DJC-07-0979-2009 del 26 de junio del 2009, la

Dirección Jurídica del CONAVI solicitó a la Dirección de Conservación Vial aportar la

documentación legal necesaria para formalizar los contratos de los Organismos de

Inspección, dentro de la contratación directa 2009CD-000079-DE. No obstante, por

oficio DAF-0460-09 del 17 de julio del 2009, la Dirección Financiera acredita la

inexistencia de contenido presupuestario mínimo para iniciar la contratación,

señalando que a esa fecha el disponible para los efectos era de ¢16.849.873.46

(dieciséis millones ochocientos cuarenta y nueve mil ochocientos setenta y tres

colones cuarenta y seis céntimos). Los fondos suficientes para la contratación se

constataron con la certificación de fondos 09-406 emitida por la Dirección

Administrativo Financiera el 04 de agosto del 2009, que señala que dentro de la

subpartida 10403 servicios de ingeniería, existe un disponible de ¢1.486.731.818.72

(mil cuatrocientos ochenta y seis millones setecientos treinta y un mil ochocientos

dieciocho colones setenta y dos céntimos). En definitiva los contratos se formalizaron

en fecha 30 de septiembre del 2009, y en esa misma data se emitió la aprobación

interna. Atendiendo a la fecha de la autorización de la contratación directa y a la

necesidad de verificar requisitos y habilitar fondos, es claro que no existe posibilidad

material de haber concretado esos trámites para que en el mes de julio ya los

contratos estuviesen formalizados. Por otra parte, como bien señala la

representación del CONAVI, el acto autorizatorio no establece que la contratación se

trate de una prórroga de la anteriormente vigente, sino de una nueva en la que, valga

precisar, no fijo un plazo para formalizar, lo que desde luego no configura una carta

abierta para que la Administración pueda desconocer el principio de eficiencia y


celeridad en los trámites. Empero, ello aunado a que en la especie la Contraloría

General de la República no estableció el plazo de vigencia de la contratación, lleva a

concluir sobre la improcedencia de pretender que los contratos aludidos estuvieran

listos para julio del 2009. Nótese que la autorización fue otorgada por lo que restaba

del año 2009, tema que en orden al curso de la contratación, se pudo culminar hasta

el 30 de septiembre, lo que llevó a que la vigencia del contrato fuese del 01 de

octubre al 31 de diciembre de ese año. Así las cosas, los contratos fueron suscritos

en un plazo prudencial, lo que no permite afirmar de la existencia de una disfunción

administrativa -por omisión- que sustente el reclamo de responsabilidad que se

presenta. Con todo, la actora fue indemnizada por los servicios prestados conforme

al régimen jurídico aplicable a su situación de hecho, ante lo cual, se ha dado de

manera debida una cobertura indemnizatoria del daño efectivo, lo que supone, en

consecuencia, el rechazo de este extremo petitorio. No existe por tanto criterio de

imputación que posibilite hacer surgir un nexo causal que en orden al numeral 190

LGAP permita declarar la responsabilidad pretendida. En suma, debe rechazarse la

demanda en todos sus extremos, tanto en las pretensiones indemnizatorias como las

anulatorias, lo que incluye por accesoriedad y derivación lógica, el rechazo de las

pretensiones indexatorias y de reconocimiento de réditos legales.

XIV.- Sobre la obligación de la Administración de e mprender acciones

internas de control. Como complemento de lo indicado, cabe señalar que como

parte del tratamiento legal de la figura de la contratación irregular, el párrafo segundo

del ordinal 21 de la Ley de Contratación Administrativa establece con toda claridad la

responsabilidad del funcionario que haya promovido una contratación de esta índole

conforme a lo preceptuado por el canon 96 bis de ese marco legal. Tal aspecto debe

complementarse con las ordenanzas contenidas en el precepto 199 y 203 de LGAP,

así como las normas relativas a la tutela de la hacienda pública establecidas en la

Ley de Control Interno No. 8292 (eventualmente la Ley No. 8422) y la Ley Orgánica

de la Contraloría General de la República. Así las cosas, la consecuencia lógica y

necesaria por el giro de sumas que derivan de una contratación irregular como la

que ha sido objeto de examen, es la inmediata apertura de los procedimientos

internos que permitan determinar a los funcionarios responsables de las acciones u


omisiones que se emprendieron en mengua de los procedimientos debidos en esta

materia, dentro de los plazos prudenciales que correspondan. Esto a fin de

establecer la responsabilidad pecuniaria o disciplinaria que sea pertinente. Para

tales efectos, debe la Administración condenada disponer las acciones internas

debidas de manera inmediata. Por otra parte, dada la relevancia del tema

abordado en este fallo, tanto en lo que corresponde a la contratación irregular,

como al deber de emprender las acciones internas de responsabilidad recién

referidas, y al margen de que en la presente causa no se haya dado la audiencia

prevista en el canon 35 de la Ley No. 7428 (Orgánica de la CGR) al órgano

contralor a fin de cumplir con su rol "amicus curiae" -lo que no produce nulidad

alguna-, es debido ordenar la comunicación del presente fallo a dicha instancia

administrativa para lo de su competencia. Para tales efectos, debe disponerse la

comunicación de esta sentencia al Área de Fiscalización de Infraestructura.

XV.- Corolario. La representación estatal se opuso la defensa de falta de

derecho. La del CONAVI formuló las excepciones de falta de derecho y pago.

Respecto de las defensas de falta de derecho planteadas, deben ser declaradas con

lugar al haberse establecido la improcedencia de las pretensiones deducidas por la

accionante, siendo que no se determinó motivo sustancial de nulidad que exigiera la

supresión de los actos cuestionados. Asimismo, la pretensión de ilegalidad del

artículo 210 del RLCA no encuentra asidero en el ordenamiento jurídico. En cuanto a

las pretensiones de inconstitucionalidad de esa norma, trata de un tema que

corresponde dirimir ante la Sala Constitucional, conforme al artículo 10 de la Carta

Magna. Igual suerte corre la pretensión indemnizatoria tanto en lo que respecta a la

solicitud de giro del 10% de utilidad no otorgada, lo que supone la improcedencia,

por accesoriedad de la indexación e intereses sobre esa suma peticionada. En

cuanto a la de pago planteada por el CONAVI, por innecesario, se omite

pronunciamiento al haberse acogido la defensa de falta de derecho. En

consecuencia, lo debido es disponer el rechazo de la demanda en todos su

extremos. Se ordena la comunicación del presente fallo a la Contraloría General de

la República. Tome nota el CONAVI del deber impuesto por el artículo 21 de la Ley

de Contratación Administrativa en cuanto al ejercicio de las acciones internas para


definir la responsabilidad por la existencia de una contratación irregular.

XVI.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal

Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una

carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta

condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para

litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia

desconociera la parte contraria. En la especie, la complejidad del tema jurídico de

fondo y la buena fe que presupone la indemnización que se conceda a un contratista

irregular llevan a este Tribunal a concluir que la promovente ha tenido motivo

suficiente para litigar, por lo que no se considera que la demanda sea infundada

abiertamente. Por ende, se estima, existe motivo suficiente para litigar, siendo lo

debido la dispensa en cuanto a este extremo.

POR TANTO.

Se acoge la defensa de falta de derecho opuesta tanto por el Estado como

por el Consejo Nacional de Vialidad. Por innecesario, se omite pronunciamiento en

cuanto a la excepción de pago opuesta por el Consejo Nacional de Vialidad. En

consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por la

empresa Ileana Aguilar Ingeniería y Administración S.A. contra el Estado y el

Consejo Nacional de Vialidad. Se resuelve sin especial condena en costas. Se

ordena notificar el presente fallo a la Contraloría General de la República. Tome nota

la Administración activa del deber impuesto por el artículo 21 de la Ley de

Contratación Administrativa en cuanto al ejercicio de las acciones internas para

definir la responsabilidad por la existencia de una contratación irregular.

José Roberto Garita Navarro


Cynthia Abarca Gómez Marianella Álvarez Molina

Expediente: 10-003777-1027-CA Proceso de conocimiento declarado de Puro Derecho Actor: Ileana Aguilar Ingeniería y Administración S .A. Demandado: Estado y Conavi. IGWT.HUP.2011

rsl 242-2011-vi exp.10-3777-1027-ca ileana aguilar vs conavi · de abril del 2007. (hecho no...

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