rreevviissttaa ffoorroo ffiiccpp - ficp.es · imputación objetiva e imprudencia en el derecho...

Foro FICP Tribuna y Boletn de la FICP (www.ficp.es) N 2015-2 (julio)

1

RReevviissttaa

FFoorroo FFIICCPP ((TTrriibbuunnaa yy BBoolleettnn ddee llaa FFIICCPP))

22001155--22 (julio 2015)

EEssppeecciiaall II CCoonnggrreessoo IInntteerrnnaacciioonnaall ddee llaa FFIICCPP UUnniivv.. ddee BBaarrcceelloonnaa,, 2299 yy 3300 ddee mmaayyoo ddee 22001155

(ISSN: 2340-2210)


2

Consejo de Redaccin

Director: Prof. Dr. Dr. h. c. D. Diego-Manuel Luzn Pea Presidente de honor de la FICP. Catedrtico de Derecho penal.

Universidad de Alcal. Madrid. Espaa.

Coordinacin General: Prof. Dra. D. Raquel Roso Caadillas Patrona de la FICP. Prof. Titular de Derecho penal.


Coordinacin: Prof. Dr. D. Jos Zamyr Vega Gutirrez Socio de la FICP. Investigador contratado. Acreditado Ayudante Doctor.


Coordinacin tcnica: Prof. D. Enrique F. Luzn Campos Secretario de la FICP. Abogado. Mster en Derecho. Prof. asociado Derecho Penal.

D. Carmen Prez-Sauquillo Muoz Socia y coordinadora de la FICP. Becaria investigacin FPI Derecho Penal. Univ. Alcal.

Edicin: Fundacin Internacional de Ciencias Penales. Madrid (Espaa). www.ficp.es


3

La Fundacin Internacional de Ciencias Penales (FICP), que ya cre en 2012 su

revista Libertas concebida como revista penal de alto nivel cientfico y abierta a acoger

artculos tanto de miembros de la fundacin como externos a ella siempre que cumplan

el indicado requisito, ha puesto en marcha en 2013 su revista interna, Foro FICP

(Tribuna y Boletn de la FICP), dedicada a la participacin de sus miembros, los

socios y los patronos, as como de los integrantes del Consejo Cientfico de Redaccin

de Libertas, y tambin con carcter de boletn peridico.

Con el nmero 2013-0 se ha puesto en funcionamiento Foro FICP como

Tribuna/Boletn de la FICP, estando previsto que aparezcan varios nmeros anuales,

dependiendo de las posibilidades organizativas y del nmero de colaboraciones que nos

vayan llegando de los socios.

La revista Foro FICP est abierta permanentemente a los miembros de la FICP, muy

especialmente a los Socios, para acoger por una parte y fundamentalmente todas sus

colaboraciones sobre temas penales, de opinin o debate o de artculos y estudios, con

independencia de su extensin y de que tengan o no notas y bibliografa, y por otra

parte, las noticias que los socios y dems miembros quieran aportar en relacin con

actividades vinculadas al objeto de las ciencias penales.

Quedan por tanto invitados a participar desde el nmero 2013-1 y siguientes en Foro

FICP todos los patronos y socios de la FICP, o miembros del Consejo internacional

cientfico y de redaccin de Libertas, que lo deseen, enviando al correo electrnico

[email protected] estudios o artculos, trabajos cortos de opinin, reflexin o debate y

noticias.

Se publicarn los originales tanto en espaol como en portugus e italiano.

Actualmente se ha decidido que Foro FICP sea una revista abierta al acceso libre por

cualquiera que visite la web www.ficp.es.
mailto:[email protected]://www.ficp.es/


4

SUMARIO

I. TRIBUNA (para los miembros de la FICP) ................................................................... 8

1. Ponencias mantenidas en el I Congreso Internacional de la FICP ............................... 8

1 Sesin.............................................................................................................................. 8

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. E. Ral Zaffaroni ........................................................................... 8 Ofensividad, autora y Estado de derecho

Prof. Dr. Javier Augusto de Luca ..................................................................................... 19 Bien jurdico

Prof. Dra. Mara A. Trapero Barreales ............................................................................ 43

Delitos de peligro

Prof. Dra. Soledad Barber Burusco.................................................................................. 51

La expansin de actos preparatorios en el Derecho penal espaol

2 Sesin............................................................................................................................ 62

Prof. Dr. Miguel Daz y Garca Conlledo ........................................................................ 62 Autora

Prof. Dr. Vctor Gmez Martn ......................................................................................... 67

Delitos especiales de posicin y delitos especiales con elementos de autora meramente

tipificadores: bases para una distincin necesaria

Prof. Dra. Raquel Roso Caadillas ................................................................................ 100

Autora y participacin imprudente Prof. Dra. Carolina Bolea Bardon ................................................................................. 108

El autor tras el autor; autora y participacin en aparatos organizados de poder

3 Sesin.......................................................................................................................... 122

Prof. Dr. Ricardo Robles Planas .................................................................................... 122

Conductas neutrales

4 Sesin.......................................................................................................................... 129

Prof. Dra. Ins Olaizola Nogales.................................................................................... 129

El error de prohibicin

5 Sesin.......................................................................................................................... 140

Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Santiago Mir Puig .................................................................... 140

Las nuevas penas para personas jurdicas, una clase de penas sin culpabilidad Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Luis Gracia Martn ................................................................... 149

La inexistente responsabilidad penal de las personas jurdicas

6 Sesin.......................................................................................................................... 232

Prof. Dr. Eduardo Demetrio Crespo .............................................................................. 232

Libertad versus determinismo en Derecho penal?

Prof. Dr. ngel Jos Sanz Morn ................................................................................... 245

Imputabilidad y medidas

Prof. Dr. Joan J. Queralt ................................................................................................ 249

Derecho penal del amigo

2. Comunicaciones presentadas al I Congreso Internacional de la FICP .................... 252

1 Sesin.......................................................................................................................... 252

Gabriela Palln Ibez .................................................................................................... 252

El bien jurdico protegido en los delitos contra la seguridad vial

Prof. Dra. M. Beln Snchez Domingo.......................................................................... 261


5

Actos de provocacin y apologa en los delitos de terrorismo: artculos 578 y 579 CP

2 Sesin.......................................................................................................................... 270

Prof. Dr. Alejandro Aponte Cardona.............................................................................. 270

Mximo responsable, seleccin y priorizacin: Nuevos lenguajes y nuevos desafos para

el derecho penal en sede macrocriminal

Alfonso Allu Fuentes ..................................................................................................... 299

Formas de codelincuencia: Organizacin criminal, grupo criminal, asociacin ilcita y

coautora. Referencias jurisprudenciales en relacin con el delito de trfico de drogas

Ana Isabel Betrn Pardo ................................................................................................ 314

Autora y participacin en los delitos de trfico de drogas: Distintas manifestaciones de la

voluntad asociativa

Francesc Calls Ginesta ................................................................................................... 339

Autora y participacin en los delitos de trfico de drogas en Espaa

Prof. Dr. Enrique del Castillo Codes .............................................................................. 354

Delitos especiales e intervencin conjunta

Prof. Marta Escudero Muoz ......................................................................................... 373

Autora, coautora y cooperacin de necesaria en los delitos de terrorismo conforme a la

legislacin actual

Prof. Dra. Paz Francs Lecumberri ............................................................................... 402

La determinacin del concepto de administrador de hecho en el art. 290 CP

Prof. Mara Jess Muoz Company ................................................................................ 422

Codelincuencia. Concepto y anlisis de su tratamiento jurisprudencial. Diferenciacin de

esta figura de la organizacin y del grupo criminal, introducidos por la Ley Orgnica

5/2010

3 Sesin.......................................................................................................................... 437

Prof. Dra. M ngeles Rueda Martn .............................................................................. 437

Exclusin de la tipicidad de las acciones cotidianas en la comisin de un hecho doloso a

travs de los instrumentos de la teora de la imputacin objetiva? Prof. Dr. Antonio M Javato Martn ............................................................................... 464 Tipos abiertos, elementos de valoracin global del hecho y delito de resistencia

Francisca Jurez Vasallo ............................................................................................... 475 La imputacin objetiva. Evolucin doctrinal. La imputacin objetiva en las ltimas

sentencias del Tribunal Supremo

Prof. Dra. Josefa Muoz Ruiz ......................................................................................... 493 Una aproximacin al delito de homicidio al hilo de la LO 1/2015, de 30 de marzo

Marta Pantalen Daz ..................................................................................................... 511 Imputacin objetiva e imprudencia en el derecho anglosajn

Tarija Pozo ..................................................................................................................... 543 La autopuesta de la vctima en peligro y el consentimiento del ofendido en el crimen de

trata de personas con la finalidad de explotacin sexual: Un estudio comparado entre el

derecho espaol y el brasileo

Prof. Dra. M Jos Trenzado Asensio ............................................................................. 553 La expansin de los supuestos de revisin del art. 954.4 LECr., en relacin con la

agravante de reincidencia

4 Sesin.......................................................................................................................... 561

Victoria Gallego Martnez .............................................................................................. 561

Error de prohibicin en el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar

5 Sesin.......................................................................................................................... 576

Prof. Dr. Dino Carlos Caro Coria .................................................................................. 576 Compliance y corrupcin


6

Francisco Javier Bretones Alcaraz ................................................................................. 594 Bien jurdico protegido en el delito agravado de trfico de drogas en el seno de la

organizacin delictiva del art. 369 bis del CP

Dra. Ana Mara Gil Antn .............................................................................................. 607 La responsabilidad de la persona jurdica tras la reforma del Cdigo Penal segn Ley

1/2015

Ildefonso Manuel Gmez Padilla .................................................................................... 628 La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el mbito del derecho deportivo

Mara Paz Malpica Soto ................................................................................................. 641 Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Artculo 31 bis CP

Eva M Motos Buenda .................................................................................................... 650 Las personas jurdicas: Su responsabilidad penal

Pedro Ros Alcaraz .......................................................................................................... 659 La frustracin de la ejecucin dineraria en materia de responsabilidad civil derivada de

delito y en otros procesos de ejecucin: Nueva tutela penal

Joana Ruiz Sierra ............................................................................................................ 674 La persona jurdica en el juicio oral

Inmaculada Serrano Prez ............................................................................................. 686 La evolucin legislativa de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el

derecho penal espaol

Silvia Viv Cabo ............................................................................................................. 698

La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Criterios de imputacin

6 Sesin.......................................................................................................................... 711

Mara Luisa Bayarri Mart ............................................................................................. 711 El delito de conduccin temeraria por exceso de velocidad en situaciones de aparente

emergencia. Estado de necesidad o causa de inexigibilidad individual? (Comentario a la

sentencia del Juzgado de lo Penal n 20 de Madrid de 14/02/2011)

Prof. Juan Carlos Daz Restrepo .................................................................................... 723 Carga dinmica de la prueba en la actividad procesal civil y penal en Colombia

Tatiana de Francisco Lpez ............................................................................................ 747 La imputacin personal desde distintas perspectivas

Prof. Andrs Felipe Daz Arana ..................................................................................... 764 Neurociencias y derecho penal desde una perspectiva funcional de la mente Cristina Giralt Padilla .................................................................................................... 801 Exencin de la responsabilidad criminal por anomala o alteracin psquica. Ejecucin de

la medida de seguridad de internamiento

Custodia Jimnez Martnez ............................................................................................. 824 No es mi culpa, fue mi cerebro. Es sta una afirmacin vlida para aplicar la

inimputabilidad a individuos con trastornos de la personalidad y psicpatas?

Sra. Dra. Mara Jos Lescano ........................................................................................ 849 El anteproyecto de reforma al Cdigo Penal argentino. Su incidencia en el rgimen de

responsabilidad penal juvenil

M Teresa Pedrs Torrecilla ........................................................................................... 859 Causas de inimputabilidad. Alteracin de la percepcin

Prof. Dra. Beatriz Romero Flores .................................................................................. 875 wir wollen was wir tun. Reflejo de las neurociencias en el debate sobre la funcin

de la pena en la doctrina italiana

Sacramento Ruiz Bosch ................................................................................................... 884

Compatibilidad entre la alevosa y la anomala o alteracin psquica

II. LEGISLACIN ............................................................................................................ 896

1. Espaa ............................................................................................................................ 896

Correccin de errores de la Ley Orgnica 1/2015 .......................................................... 896

2. Colombia ........................................................................................................................ 897


7

Modificaciones del Cdigo Penal colombiano ............................................................... 897

III. NOTICIAS DE LA FICP ............................................................................................. 899

1. Congresos, seminarios y cursos .................................................................................... 899

IV. NOTICIAS DE LOS MIEMBROS DE LA FICP ...................................................... 911

1. Cursos, congresos y conferencias de los miembros de la FICP ................................. 911


8

I. TRIBUNA (para los miembros de la FICP)

Estudios

1. Ponencias mantenidas en el I Congreso

Internacional de la FICP*

1 Sesin.

Bienes jurdicos o deberes y obligaciones (Obliegenheiten)

como base del Derecho penal. Delitos de peligro o fases

previas a la consumacin?

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. E. Ral Zaffaroni Catedrtico consulto de Derecho penal, Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Ex Ministro de la Corte Suprema de la Nacin. Presidente de la Asociacin Latinoamericana de

Derecho Penal y Criminologa. Argentina. Socio FICP.

Ofensividad, autora y Estado de derecho

1. El principio de ofensividad constitucional. Same permitido hacer un breve

anlisis dogmtico en el marco del derecho penal argentino, dado que la dogmtica debe

elaborarse sobre un texto legal, tal como se indica desde VON JHERING.

La prohibicin de imponer pena por una conducta que no afecte un bien jurdico,

conocida como principio de ofensividad1, se deriva directamente del principio del

estado de derecho, pues es la expresin constitucional de la separacin iluminista entre

lo ilcito y el pecado (o sea, entre el derecho y la tica)2, que prohbe al estado en

* En esta seccin se reproducen algunas de las ponencias impartidas en el I Congreso Internacional de la

FICP, accesibles tambin en nuestra pgina web www.ficp.es en la seccin de Publicaciones/Actas de

Congresos y Seminarios. 1 En el mundo anglosajn este lmite legislativo se conoce como el harm principle y su formulacin se

remonta a John Stuart MILL (en On liberty, 1859). El harm principle es atacado por los juristas

antiliberales anglosajones, conocidos como paternalistas. En realidad son preiluministas que escriben en

ingls y a veces en sentencias judiciales, pasadas piadosamente por alto por quienes pretenden

continuamente ilustrarnos de liberalismo con sus citas. 2 Esta es una de las conquistas ms importantes de la modernidad, en que WELZEL seala a Christian

THOMASIUS como su pionero, quiz inspirado en alguna lejana medida por Friedrich SPEE, pero sin duda
http://www.ficp.es/


9

cualquier materia jurdica entrometerse en la moral individual, como presupuesto del

reconocimiento de todo ser humano como persona (ente con autonoma tica). Por

ende, prohbe imponer una moral, para preservar y garantizar los espacios de autonoma

moral3, propios del concepto de persona.

El derecho positivo argentino, en el artculo 19 de la Constitucin Nacional,

contiene una formulacin expresa: Las acciones privadas de los hombres que de ningn

modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo

reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados4.

Esta frmula5 establece el principio de ofensividad jurdica general

6 (no limitado

a la ley penal sino a toda accin estatal) como pilar del Estado de derecho y garanta del

carcter intrascendente de todo el orden jurdico. En el campo jurdico-penal (como

particular ofensividad penal) se traduce en la exigencia de que la tipicidad presuponga

la ofensa a un bien jurdico (por lesin o por peligro).

La ofensividad penal es una exigencia dirigida al legislador, pero tambin al juez,

que tampoco puede considerar prohibida la conducta formalmente tpica, pero que en el

caso concreto no ofenda un bien jurdico (su sentencia sera inconstitucional)7.

2. La (con)fusin del bien jurdico lesionado con el tutelado. La ofensividad

penal como lmite a la potentia puniendi8 del Estado no presupone ninguna tutela al

bien jurdico, sino que es simplemente una exigencia constitucional que el legislador y

marcada por el pensamiento de Kant y no menos por el del propio Feuerbach en sus primeros trabajos de

juventud. 3 Es la vieja paradoja de RADBRUCH: el derecho es moral, justamente porque es la posibilidad de lo

inmoral. Sin esa posibilidad no hay espacio para la eleccin de la conducta y, por ende, no hay mrito

moral. Quien hace lo moral porque no tiene otro remedio, no tiene ningn mrito moral. 4 El artculo contina con el principio de reserva: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo

que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Nuestra doctrina penal suele denominar a todo

el artculo como principio de reserva, pero est claro que se trata de una disposicin que rige para todo el

derecho y, adems, que contiene dos claras limitaciones o principios diferentes: el de ofensividad en su

primera parte y el de reserva en la segunda. 5 Se trata de una frmula expresa muy poco comn en el derecho constitucional comparado, aunque

aparece en otros textos latinoamericanos. La redaccin del 19, vigente desde la Constitucin de 1853,

apareci por primera vez en el Reglamento Provisorio de 1815. Arturo SAMPAY atribuye su autora a

Monteagudo y al presbtero Sanz. 6 Entre nuestros constitucionalistas del siglo XIX, fue Jos Manuel ESTRADA quien relev mejor la

importancia de este artculo. 7 Cabe insistir en que en nuestro derecho positivo, en funcin de la letra expresa de la Constitucin, el

harm principle no es una regla penal, sino jurdica general : es el poder del estado, en cualquiera de sus

manifestaciones y no slo el poder punitivo-, que no puede entrometerse en la autonoma moral de las

personas. 8 Sostenemos que el estado no tiene ningn derecho penal subjetivo, sino una potentia puniendi.


10

el juez deben contemplar: el primero al crear los tipos y el segundo al decidir en cada

caso concreto.

Es claro que el legislador hace un tipo penal porque no quiere que se lesione un

bien jurdico de esa manera, pero eso no significa que el tipo penal lo tutele. El

pseudoconcepto de bien jurdico tutelado es una creacin de la doctrina, que no hace

ms que neutralizar la funcin limitadora del principio de ofensividad.

El derecho penal no crea bienes jurdicos, porque stos son tales con total

independencia de l, puesto que un ente sin tutela jurdica (constitucional, civil,

administrativa, etc.) no es un bien jurdico. Bien jurdico tutelado es una expresin

redundante, porque el derecho penal lo recibe tutelado y slo se limita a penar algunas

formas tpicas de lesin9.

La pretensin de agregarle una tutela penal, tampoco es vlida: si lo tutela o no,

no es un dato normativo, sino ntico, que depende a un juicio fctico de verificacin,

salvo en planteos que confundan el deber ser con el ser, mediante la presuncin juris et

de jure del efecto preventivo de la pena10

.

Adems, la pretendida tutela penal despersonaliza al bien jurdico y lo convierte

en un abstracto inters del Estado: el bien jurdico concreto de la vctima nunca puede

ser tutelado por el derecho penal, que interviene despus de la ofensa. Lo que se

pretende tutelado es una abstraccin que, sin ms, se desliza hacia un inters del

Estado. Esta confiscacin de los bienes jurdicos fue propia del penalismo fascista

italiano, que de este modo estatiz todos los bienes jurdicos11

.

9 Es una consecuencia de la funcin sancionatoria y no constitutiva del derecho penal, como se sostiene

desde BINDING. 10

La presunciones juris et de jure responden a razones prcticas y dan por cierto lo que en muchos casos

(o en la mayora) no es cierto. Es sabido que el derecho penal es en general refractario a este gnero de

presunciones. 11

Por ejemplo, la violacin fue considerada un delito contra el bien jurdico buenas costumbres, es decir,

que sera una forma de mala costumbre. En 1913 Arturo ROCCO haba redefinido al bien jurdico como

inters en Loggetto del reato. Su hermano Alfredo plasm en el Codice Rocco de 1930 la estatizacin

completa de los bienes jurdicos, lo que qued clarsimo en su Proluzione al Re: Como organismo poltico

y jurdico, el Estado se concibe como la poblacin de un determinado territorio organizado poltica y

jurdicamente bajo un poder supremo en modo tal de adquirir la capacidad de querer y actuar como un

todo unitario, para la obtencin de sus fines colectivos y adquirir as una distinta y autnoma

personalidad, al tiempo social, poltica y jurdica (ROCCO, Relazione al Re, Gazzetta Ufficiale, 26 de

octubre de 1930). La reaccin liberal italiana a la estatizacin de los bienes jurdicos fue obra

principalmente de Giuseppe BETTIOL, que en la posguerra propuso directamente la vuelta al Codice

Zanardelli. La doctrina italiana actual deduce el requisito de ofensividad del principio del estado

constitucional de derecho de la Constitucin de la Repblica de 1947 (por ejemplo, FIANDACCA/MUSCO).

No pocas veces e incluso ignorando la fuente, se invierten en sentido estatista las frmulas de origen

garantista, convirtindolas en una garanta de obediencia para la autoridad del estado. Los primeros


11

El bien jurdico es siempre una relacin de disponibilidad de la persona para

realizarse en co-existencia social12

, entendiendo por disponibilidad la posibilidad de

uso. Por ende, la prohibicin constitucional de ejercer el poder punitivo cuando la

conducta no ofende un bien jurdico, es anloga a otras (legalidad, por ejemplo). No es

otra cosa que una limitacin constitucional ms a la potentia puniendi estatal, con el

objeto de garantizar la condicin de persona de todo ser humano (conforme con la

Declaracin Universal).

Esto no significa que tanto jurdica como realmente el derecho penal no cumpla

una funcin de tutela de bienes jurdicos, pues resulta claro que el derecho penal tutela

todos los bienes jurdicos, toda vez que al imponer lmites a la potentia puniendi impide

su descontrol y evita que el Estado lesione todos los bienes jurdicos y, por ende, deje

de ser un Estado de derecho y la persona desaparezca como tal.

La (con)fusin entre bien jurdico lesionado por el delito y tutelado por el derecho

penal fue el caballo de Troya que hizo que el bien jurdico sufriese la parbola

involutiva que seala FERRAJOLI y que se remonta a los padres fundadores del derecho

penal liberal que, en su tiempo, no tuvieron ms remedio que caer en la (con)fusin 13

,

comentadores del Codice Rocco sealaron que la revolucin fascista procuraba en el campo espiritual

suscitar y fortificar en el pueblo sus deberes hacia el estado, la familia y la religin, imprimirle hbitos de

disciplina y desarrollar el sentimiento de subordinacin del individuo a la nacin: el individuo en el

estado, no fuera y contra el estado, segn la frase de Mussolini (SALTELLI/ROMANO DI FALCO,

Commento teorico-pratico del nuovo Codice Penale, 1931, I, p.4). 12

En buena medida nos ha inspirado la tesis de Michael MARX, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut.

Prolegomena einer materialen Verbrechenslehre, Kln, 1972 y el HEIDEGGER de Sein und Zeit. Lo

sostenemos desde la Teora del delito (1973) y desde el Manualde Derecho Penal (1977). Si los bienes

jurdicos son relaciones de disponibilidad, no hay bienes jurdicos indisponibles. La vida es, pues, el ms

disponible de todos los bienes jurdicos, pues la usamos a lo largo de toda nuestra existencia; el estado

tambin lo es, pues usamos de l permanentemente. La identificacin de disponibilidad con posibilidad

de destruccin es falsa, pues la destruccin no es la forma corriente del uso ni mucho menos, es slo un

extremo excepcional. De este modo se obtiene un concepto reductor, con el que, entre otras cosas, queda

descartado de nuestro derecho positivo todo ejercicio del poder punitivo frente a acciones autolesivas (uso

de txicos prohibidos, por ejemplo) y a comportamientos personales por contrarios que sean a los valores

dominantes. La proteccin de la moral pblica a que se refiere la Constitucin se agota en que nadie sea

obligado a soportar ofensas a sus sentimientos (vilipendio de objetos religiosos o de culto, espectculos

pornogrficos que no quiere presenciar, etc.). Nuestra codificacin penal nunca tipific el incesto, la

homosexualidad entre adultos ni la blasfemia. 13

Como no disponan de constituciones, no tuvieron ms remedio que crear el Estado de derecho

derivndolo de la supralegalidad (derecho natural), problema que sigui en Europa hasta despus de

1945, pues los estados europeos no conocan el control de constitucionalidad, cuyos primeros

antecedentes son del perodo de entreguerras (Austria con la Oktoberverfassung de 1921, Checoslovaquia

y Alemania, bajo la Constitucin de Weimar aunque por decisin del Reichgericht con fines

reaccionarios). Los padres liberales, partiendo de las Declaraciones, asignaron al poder punitivo la

funcin de tutelar los derechos subjetivos, lo que implicaba la prohibicin legal de tipificar delitos que no

los ofendiesen, pues era contradictorio penar lo que se deba tutelar. Al mismo tiempo, esto haca

necesario asignarle a la pena alguna funcin preventiva. Esta fue la idea originaria de FEUERBACH,

reelaborada por BIRNBAUM en 1834, que ms conservadoramente prefiri inventar la expresin bienes


12

por carecer de leyes constitucionales14

, lo que hoy es absolutamente innecesario, en

especial cuando nuestra Constitucin es clara y terminante y, ms an, cuando desde los

orgenes siempre los Estados latinoamericanos han sido Estados constitucionales de

derecho, por reconocer el control judicial de constitucionalidad de las leyes15

.

Sin embargo, tanto la doctrina europea actual como la latinoamericana, siguen

cayendo en la (con)fusin de los padres fundadores, con lo cual los europeos se

compran un problema del siglo XIX y los latinoamericanos uno que

constitucionalmente siempre nos fue ajeno16

.

Esta (con)fusin tampoco es inofensiva desde la perspectiva del Estado de

derecho, pues la funcin de contencin de la ciencia jurdico penal se debilita tanto con

la confiscacin fascista de los bienes jurdicos como con la vulnerabilidad de un

concepto nebuloso17

, que se presenta como made in Penal Law cuando es claramente

made in Constitutional Law.

En definitiva, la inversin constructiva, que pretende fundar desde lo made in

Penal Law el principio poltico institucional del Estado de derecho, lleva a discutir en el

jurdicos en lugar de derechos. Sobre esto la reciente publicacin de Guzmn DALBORA y VORMBAUM en

la reedicin de los trabajos de BIRNBAUM, Zwei Aufstze, ber das Erforderniss einer Rechtsverletzung

zum Begriffe des Verbrechens (1834); Bemerkungen ber den Begriff des natrliches Verbrechens

(1836), 2011. 14

Acabaron construyendo un concepto penal (bien jurdico tutelado), para deducir de l el requisito

poltico del principio de ofensividad. De este modo, los planos constitucional y penal no se vincularon

jerrquicamente, sino que se fundieron (y con-fundieron) en un concepto elaborado en el terreno penal: el

bien jurdico tutelado. La consecuencia de esta con-fusin es la errnea tesis de que nadie puede afirmar

el estado de derecho sin legitimar al mismo tiempo al poder punitivo como tutor de bienes jurdicos (y

tampoco puede desconocer que ste cumple alguna funcin preventiva). Inversamente, en base a esta

fusin (con-fusin), se estigmatiza como enemigo del estado de derecho a quien desconozca alguna de

esas funciones. 15

Los estados latinoamericanos siempre fueron estados constitucionales de derecho, como resultado del

general modelo norteamericano, al que se apelaba como nico republicano existente en el tiempo de las

organizaciones nacionales del siglo XIX. Esta afirmacin, por supuesto, es vlida en el plano formal, que

es en el que los penalistas elaboraron sus tesis, pues son innegables las deformaciones histricas, como

las repblicas oligrquicas, las incontables dictaduras militares y no militares y la larga marginacin de

las mayoras del protagonismo poltico, reducida con esfuerzos de ampliacin de ciudadana real. 16

Esto ltimo obedece a que hemos importado nuestra doctrina penal (y muchas otras) de la europea

continental de tiempos de los estados legales de derecho. 17

Los detalles de los sucesivos y complejos conceptos de bien jurdico elaborados desde el derecho penal

se sintetizan en varias obras muy bien documentadas, como por ejemplo la de Miguel POLAINO

NAVARRETE, El bien jurdico en el Derecho Penal, Universidad de Sevilla, 1974, o la ms reciente de

Gonzalo D. FERNNDEZ, Bien jurdico y sistema del delito, Montevideo-Buenos Aires, 2004; la discusin

actual en Alemania: Roland HEFENDEHL, La teora del bien jurdico, Fundamento de legitimacin del

Derecho penal o juego a abalorios?, Madrid-Barcelona, 2007. La nebulosidad del concepto de bien

jurdico tutelado de factura penal acab dando la sensacin de servir para cualquier cosa (o para ninguna),

lo que permite que se pretenda suprimir la lesin al bien jurdico (o sea, obviar el principio de

ofensividad) en la teora del delito.


13

terreno penal el propio modelo de Estado, o sea, que la discusin penal no es tal, sino un

debate de derecho poltico en que se juega el modelo de Estado.

El bien jurdico tutelado inventado por el derecho penal y (con)fundido con el

lesionado (establecido como requisito por el constitucional), dio lugar a que se lo

redujese a una funcin ordenadora de la parte especial18

; a que le asignase una funcin

meramente teleolgica y se clonasen bienes jurdicos a gusto, incluso haciendo de la

moral y de la tica social un bien jurdico19

; a que mediante su abstraccin estatizante se

inventase el peligro abstracto (presuncin de peligro y peligro de peligro), por cuya va

se llega a adelantar la tipificacin a los actos preparatorios e incluso a los momentos

anteriores a la decisin criminal20

; a que se concibiese una lesin por acumulacin y

universalizacin de la conducta21

, cuando es sabido que no existe comportamiento

humano que radicalmente generalizado no sea daoso22

.

3. Los caminos penales para violar el principio constitucional de ofensividad.

En sntesis: el derecho penal se ha movido por dos caminos para neutralizar el

principio de ofensividad y minar la base del Estado de derecho, ninguno de los cuales

es admisible frente a la Constitucin vigente:

(a) la (con)fusin con el pseudoconcepto penal de bien jurdico tutelado, que lo

despersonaliza, lo vuelve abstracto, nebuloso y apto para cualquier manipulacin;

(b) la consecuencia inevitable de la anterior degradacin conceptual abri el

camino para el ataque frontal al Estado de derecho, mediante la supresin lisa y llana

del concepto en la teora del delito y la consiguiente concepcin de ste como mera

lesin a un deber23

.

La ms clara confrontacin entre las dos negaciones del principio de ofensividad

tuvo lugar en la dogmtica alemana principalmente entre 1933 y 1945. En la disputa

18

En general, segn el orden del Declogo, pero desde Napolen pusieron al estado en el lugar de Dios. 19

Ver los casos que seala GIMBERNAT ORDEIG en el prlogo al libro colectivo compilado por

HEFENDEHL. 20

La fabricacin de tela prpura por el riesgo de golpe de estado estaba prevista en el derecho imperial

romano; entre nosotros la asociacin ilcita no parece ser muy diferente, si se considera que se consuma

con el puro acuerdo de voluntades. 21

El pretexto fueron tipos de conductas contra el medio ambiente, individualmente inofensivas, como

orinar en un ro. 22

Pinsese qu sucedera si todos nos dedicsemos slo y exclusivamente a cuidar nuestro cuerpo y salud,

parando la produccin y desbaratando la economa. 23

Esta negacin reconoce lejanos antecedentes en los hegelianos, en la teora de los imperativos y en el

propio BINDING.


14

acerca de la interpretacin de las leyes de ese tiempo24

discutieron, por un lado, el neo-

kantismo, defendiendo el constructo penal de bien jurdico tutelado y, por el otro,

DAHM y SCHAFFSTEIN, partiendo de un planteo sistmico y postulando la esencia del

delito como lesin al deber25

.

Nos hemos ocupado antes de esclarecer la forma en que el principio de

ofensividad constitucional fue neutralizado desde el derecho penal mediante la

(con)fusin con la invencin doctrinaria del bien jurdico tutelado. Qued claro que

nuestra Constitucin prohbe imponer pena sin ofensa a un bien jurdico, sin que esto

presuponga ninguna afirmacin de tutela.

Por consiguiente, menos admisible an resulta la pena a una conducta por la mera

violacin de la norma o deber. No obstante, y dado que en la dogmtica alemana, si bien

limitadamente, ha remozado la tendencia sistmica que inevitablemente lleva a concebir

al delito como violacin al deber, omitiendo toda exigencia de ofensa y, por mucho que

eso resulte inconstitucional en nuestro derecho positivo, conviene ver su genealoga, su

vinculacin con los planteos sistmicos y, finalmente, descartar incluso la utilidad

prctica de este renacimiento parcial en nuestro derecho penal.

4. La primera versin sistmica del delito como lesin al deber. DAHM y

SCHAFFSTEIN construyeron su teora del delito desde una posicin sistmica. El sistema

era la comunidad del pueblo (Volksgemeinscheft), como ente natural, como unin vital

originaria formada por el parentesco de todos los presentes ms los pasados y futuros;

los individuos no decidan ser parte del pueblo, sino que nacan como tales26

, unidos

por la raza y, por ende, no inclua a quienes no pertenecan a la raza aunque viviesen en

el territorio27

, es decir, que haba intrasistmicos o Volksgenossen (partcipes del

pueblo) y extrasistmicos o Gemeinschaftsfremden (extraos al pueblo).

24

La nmina de las principales leyes de preguerra y de guerra en VORMBAUM, Einfhrung in die moderne

Strafrechtsgeschichte, pp. 194 y ss.; los textos completos en Gerhard WERLE, Justiz-Strafrecht und

polizeiliche Verbrechensbekmpfung im Dritten Reich, Berlin, 1989. 25

Por el lado neokantiano escriban ZIMMERL y SCHWINGE en Fest.f.Erich Jung y en Wesensschau und

konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht. Tambin MEZGER, Die Straftat als Ganzes, ZStW, 1938, pp.

675 y ss.; a favor del delito como lesin al deber: DAHM/SCHAFFSTEIN, Methode und System des neuen

Strafrechts, 1938; SCHAFFSTEIN, Das Verbrechen als Pflichtverletzung, 1935; GALLAS, Zur Kritik der

Lehre vom Verbrechen als Rechtsgutverletzung, en: Fest. f. Gleispach, 1936. Es interesante sealar que

en esta polmica llevaban ventaja los de Kiel, pues en especial DAHM- sostenan algo que es muy difcil

rebatir: el derecho penal se debe corresponder con el modelo poltico; no es posible elaborar un sistema

jurdico adaptable a cualquier modelo. 26

Cfr. Georg DAHM, en Deutsches Recht, pp. 206-207. 27

Pero comprenda a los de la misma raza aunque viviesen fuera del territorio.


15

El derecho era producido por la Volksgemeinschaft y el Estado era slo un

instrumento del sistema28

, concebido en forma de panal u hormiguero, en el que los

intrasistmicos (Volksgenossen) ocupaban diferentes posiciones y, por ende, les

incumban dispares deberes. La lesin a esos deberes era una omisin que revelaba

infidelidad (Untreue) hacia el sistema comunidad, de la que cada uno deba responder

conforme a un criterio de gravedad subordinado a su posicin en el sistema29

.

Toda infraccin era, en alguna medida, una traicin a la comunidad, que no deba

evaluarse por el resultado, sino por la disposicin interna conforme a sentido

(Gesinnung), lo que daba lugar al derecho penal de la voluntad (Willensstrafrecht)30

, en

que lo importante era que el infractor se revelase como traidor a la comunidad.31

.

Como la esencia del delito era la lesin al deber (la Pflichtverletzung), la esencia

de todo delito sera una omisin de cumplimiento de un deber, con lo cual la teora del

delito pasaba a construirse sobre la base de la estructura omisiva. Todos los

intrasistmicos (Volksgenossen) se hallaban por ser tales- en posicin de garante

(Garantenstellung) respecto de los valores del sistema al que pertenecan, con los

respectivos grados de deber, segn su posicin en el sistema32

.

28

Esta era la diferencia fundamental con el derecho penal fascista, tal como lo explicaba claramente

Georg DAHM, en Nazionalsozialistisches und faschistisches Strafrecht, 1935. Afirmaba que si bien la

caracterstica comn era el antiliberalismo, la esencia diferencial provena del modelo poltico: para el

fascismo el estado creaba la nacin, que vive con la mxima intensidad y en forma directa en las

instituciones estatales, por lo que la ley devena sin ms en una norma tica y nacional. As como el

estado creaba la nacin, la ley creaba el derecho, no habiendo nacin fuera del estado ni derecho fuera de

las leyes. No exista ninguna separacin entre el orden legal y el de la comunidad, ni entre el ilcito

material y la lesin legal formal. En este sentido, sealaba DAHM que Binding y la escuela clsica se

hallan vivos en el derecho penal fascista El estado fascista haca patente su autoridad mediante la

creacin del tipo en la ley, por lo cual, si bien mantuvo el principio de legalidad, no lo hizo para limitar el

poder del estado, sino con el designio poltico de poner en evidencia la autoridad y el imperium del

estado. El delito es el choque contra el orden autoritario creado por el estado y con ello contra la ley

interior de la nacin. Del all se desprende que para el fascismo la lesin al bien jurdico haya sido

considerada una lesin a la autoridad del estado. De esa diferencia se deriva la legalidad autoritaria

fascista y la analoga nazista: si el estado estaba subordinado a este ente, no era admisible el principio de

legalidad, pues los jueces deban responder a la comunidad del pueblo antes que a la ley del estado; de all

la indicacin de atenerse al sano sentimiento del pueblo alemn ms que a la letra de la ley. 29

Aunque se reconoca la dificultad metodolgica, se lleg a proponer dejar de clasificar legalmente las

infracciones por los bienes lesionados y pasar a hacerlo en razn de los deberes violados segn la

posicin en la comunidad 30

La referencia a la Gesinnung es muy anterior (por ejemplo, ALLFELD, Der Einfluss der Gesinnung des

Verbrechers auf die Bestrafung, 1909), pero en los autores de Kiel se radicaliz. 31

El derecho penal no se ocupaba de los extraos a la comunidad del pueblo, a los que se les poda exigir

fidelidad, pues eran no personas y no se les poda considerar traidores. No eran sujetos del delito

conforme al tipo de autor del traidor. Ms bien eran objetos del derecho administrativo, pues la funcin

del derecho penal era la de depurar a la comunidad de traidores. 32

Reconocan incluso pertenencia a entes interiores de los que emergan posiciones de garantes con

deberes de actuar ms estrictos: familia, ejrcito, funcionariado, etc.


16

5. La renovacin limitada de la tesis del delito de lesin al deber. El

renacimiento actual de la idea de delitos de mera violacin de deber se plantea

fundamentalmente con relacin a la autora.

La versin ms difundida es la de ROXIN, que distingue entre autores por dominio

del hecho y otros que lo son en razn del especial deber que les incumbe33

. Se trata de

una versin parcialmente sistmica, aunque el sistema no tiene nada que ver con la

Volksgemeinschaft ni con ese signo poltico. Los deberes derivados de la posicin de

deber son legales (y no ticos, como en el planteo sistmico de los aos treinta), pero si

se pretende que fundan autora por su mera violacin34

, necesariamente emergen de la

propia posicin en el sistema, en especial los funcionarios pblicos, los mdicos, el

padre, etc., segn los ejemplos que se mencionan, con la consecuencia de que en estos

casos suprime para el titular del deber toda diferencia con la participacin,

considerndolo siempre autor35

.

Para JAKOBS, en el fondo, todos los delitos tienen por esencia la violacin del

deber (de la norma), pues la funcin del derecho penal sera la reafirmacin de la

vigencia de la norma. En este sentido, el planteo sistmico general de este autor, est

ms cercano a la construccin originaria, aunque anclado en la legalidad, pese a que la

cuestin de los roles excede el marco del mero deber legal. No obstante, establece

tambin una diferencia entre los delitos que importan la violacin a un deber general

(deberes en virtud de competencia de organizacin) y los que se producen por violacin

de deberes especiales36

.

Ms all de las cuestiones metodolgicas que estas clasificaciones suponen37

, y

aunque no todos los Sonderdelikte son Pflichtdelikte, lo cierto es que las categoras no

33

La distincin la formul en 1963, desarrollndola hasta el presente (v. ROXIN, Strafrecht, Allg. Teil,

Mnchen, 1997, p. 283, donde formula la diferencia que luego releva a los efectos de la autora). 34

Adems de ROXIN admiten esta forma de autora, entre otros, Johannes WESSELS, Strafrecht, Allg. Teil,

Heidelberg, 1990, p. 148 (igual WESSELS/BEULKE, Heidelberg, 2011, p. 195); HELMUT FRISTER,

Strafrecht, Allg. Teil, Mnchen, 2011, p. 378 (aunque con otros fundamentos: los considera delitos de

omisin, al igual que en la primera versin sealada); SCHNKE/SCHRDER, StGB Kommentar, Mnchen,

2010, p. 488. No parecen admitirlo Kristian KHL, Strafrecht, Allg. Teil, Mnchen, 1997; Rolf SCHMIDT,

Strafrecht, Allg. Teil, Hamburg, 2011; Urs KINDHUSER, Strafrecht,Allg. Teil, 2011, p. 328; Gnter

STRATENWERTH, Strafrecht, Allg. Teil, Berlin, 1971, p. 221. 35

Cfr. Rudolf RENGIER, Strafrecht, Allg. Teil, Mnchen, 2011, p. 372. 36

Gnther JAKOBS, Strafrecht, Allg. Teil, Berlin, 1983, pags. 541, 645, 675. 37

Conforme a las teoras del conocimiento que se manejan en las construcciones de los autores ms

citados, no es posible ignorar que ROXIN, que en el fondo sigue una lnea muy cercana al neokantismo, de

pronto irrumpe con una construccin de clara procedencia sistmica y, en cuanto a JAKOBS, que en

general se acerca ms a lo sistmico originario, de pronto adopta un concepto bastante ntico con el

dominio del hecho, que si bien le cambia la denominacin, no oculta su genealoga.


17

siempre son claras38

. Por otra parte, se corre el riesgo de que en la violacin del deber

especial del funcionario, por ejemplo, se esconda una suerte de reproche de traicin o,

al menos, de Untreue con respecto a la administracin, aunque no por ello se llegue al

tipo de autor, pero erigiendo en bien jurdico una supuesta fidelidad a la

administracin.

6. Es necesaria la categora de delitos de deber o de mera violacin del deber?

No pretendemos incursionar en la necesidad o conveniencia de esta construccin en la

dogmtica alemana, pero cuando se toma una teora extranjera es menester preguntar si

se ajusta a la ley sobre la que se trabaja, es decir, si corresponde a la ley argentina o si

presenta utilidad en la construccin dogmtica del derecho penal nacional, en particular

cuando viene precedida por una genealoga problemtica y, adems, ofrece una

casustica que en el propio pas de origen es discutida y tampoco queda demasiado

clara.

Todo parece indicar que ROXIN construy la tesis de la autora en los delitos de

mera violacin del deber, con el objeto de cubrir posibles huecos de punibilidad 39

. El

cdigo penal alemn contiene en su pargrafo 25 una definicin de autora

(Tterschaft)40

y es bastante difcil aceptar que el intraneus sin dominio del hecho

comete (begeht) el delito, sin apartarse de algn modo de la teora bsica del dominio

del hecho (Tatherrschaft) como definitoria de la autora.

Acaso tenemos el mismo problema en el cdigo penal argentino? Decididamente

no, porque las escuetas disposiciones de los artculos 45 y 46 no definen la autora ni

las dos formas de participacin41

, sino que, inteligentemente, se limitan a establecer

38

No parece ser razonable que el hijo que instiga a un extraneus a matar al padre (o viceversa) resulte

autor de parricidio, al menos sin caer en algn problema de legalidad que roza la integracin analgica.

Por otra parte, podra pensarse que el caso de la baera estara bien resuelto o, al menos, que la autora era

la parturienta. 39

As expresamente Rudolf RENGIER, Strafrecht, Allg. Teil, 2011, p. 372. 40

& 25. Autora. (1) Ser penado como autor quien cometa el hecho penal por s mismo o por medio de

otro. (2) Cometiendo el hecho penal varios en comn, ser penado cada uno como autor (co-autora).

& 25. Tterschaft. (1) Als Tter wird bestraft, wer die Stratat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Tter bestraft (Mittter). 41

La instigacin est mencionada slo en la parte especial: artculos 83 (instigacin al suicidio), 99

(instigacin al duelo) y el art. 209 (instigacin a cometer un delito determinado contra una persona o

institucin), en tanto que se refiere a induccin el art. 148 (induccin de menor a la fuga del hogar).


18

reglas para la punicin42

, conforme a cuatro figuras: ejecutor, cooperador necesario,

determinador y cooperador no necesario43

.

A nuestros efectos nos interesan las categoras de cooperador necesario y de

determinador, que abarcan los supuestos que crean problemas a la dogmtica alemana.

Queda claro que el co-autor toma parte en la ejecucin del hecho pero tiene las

caractersticas del autor. El que tiene dominio del hecho sin estas caractersticas, no

puede ser co-autor, pero como presta una cooperacin necesaria al autor, es un

cooperador necesario y es penado como el autor.

El determinador, por su parte, puede ser instigador, pero si bien todo instigador es

determinador, no todo determinador es instigador, porque tambin determina

directamente a otro el autor mediato que se vale de quien no acta con dolo, de quien

acta sin culpabilidad, de quien acta con dolo y culpabilidad pero no rene las

caractersticas del autor tpico y, an, el autor directo que se vale de un ser humano

como instrumento que no realiza conducta44

o de otro en los delitos de propia mano. En

varias de estas hiptesis, cuando el interpuesto no rene las caractersticas tpicas del

autor, el determinador no es autor del delito, pero es autor de la directa determinacin

al delito y recibe la misma pena del autor45

En sntesis, no tiene sentido hacer una compleja construccin dogmtica sin

consecuencias prcticas, pues entre nosotros no soluciona ningn hueco de punibilidad,

dado que estn todos cubiertos con las sintticas frmulas legales que, por fortuna, han

omitido las definiciones que deja libradas a la doctrina.

* * * * * *

42

Artculo 45. Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio

o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En

la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Artculo 46. Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una

ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena

correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. 43

La dogmtica puede mantener el concepto de autor conforme al dominio del hecho, pues cuando el

participante no sea autor pero resulte cooperador necesario o determinador, se le impone la pena

correspondiente al autor, salvo el caso de cooperacin no necesaria, que obviamente es de complicidad,

en que opera la escala penal reducida. 44

Ad demostrationem demos por cierto que el hipnotizado no realiza conducta y es determinado a violar a

una mujer. 45

Esta elaboracin la sostenemos desde 1977 y puede verse ligeramente corregida y reiterada in extenso

en ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, Parte General, EDIAR, Bs. As., 2000, pp. 737 y ss.


19

Prof. Dr. Javier Augusto de Luca Catedrtico de Derecho penal y Procesal Penal, Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Presidente del Grupo Argentino Asociacin Internacional Derecho Penal (AIDP). Socio FICP1.

Bien jurdico

I. ACLARACIONES TERMINOLGICAS

Es prioritario aclarar los conceptos empleados. Ley penal no es sinnimo de

Derecho Penal. Este ltimo es un rea de saber que explica a la primera y otras muchas

cosas ms. Las expresiones ley penal, derecho penal positivo, ordenamiento jurdico

penal, conjunto de preceptos y normas dotados de una consecuencia punitiva, son

aquellas que ilustran sobre medios por los que se habilita poder punitivo. Son objeto de

crtica del Derecho Penal. La identificacin de ley penal y derecho penal lleva a

malentendidos. Por ejemplo, la expansin del Derecho Penal no es sinnimo de mayor

habilitacin de poder punitivo, porque sta slo ocurre a partir del dictado de nuevas

leyes penales, que es el fenmeno que conocemos desde hace 200 aos producto de

polticas criminales de coyuntura, y que CARRARA llamaba irnicamente nomomana o

nomorrea2.

II. PUNTO DE PARTIDA

Participo de la idea de que las potestades y los lmites de actuacin del Estado,

como sociedad jurdicamente organizada, deben extraerse de su funcin instrumental y

social en bsqueda del bienestar de los individuos que la componemos. El Derecho

Penal es un instrumento para el desarrollo de esas funciones. De modo que todo aquello

que no cumple ese cometido no debe concretarse en Derecho Penal positivo. El

ordenamiento jurdico no es un fin en s mismo. Esa funcin social es la convivencia

pacfica, libre, segura, y la ley penal debe aparecer slo cuando esos objetivos no se

puedan conseguir mediante otras medidas menos intrusivas en las libertades de los

ciudadanos. Nuestras democracias estn imbuidas de esa ideologa, que viene dada

desde el pensamiento de la Ilustracin. La bsqueda constante de un equilibrio entre los

1 Ex Presidente de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal. Miembro de la Comisin de

Juristas del Digesto Jurdico Argentino y de la Comisin Redactora del Anteproyecto de Cdigo Penal

Argentino de 2006. Fiscal General ante la Cmara Federal de Casacin Penal de la Repblica Argentina. 2 CARRARA, Francisco. Un nuevo delito, en: Opsculos de Derecho Criminal, Edit. Temis, Bogot, 1978,

t. IV, p. 397


20

poderes de intervencin estatal y el mbito de libertad de los ciudadanos3.

La idea se materializa en principios tales como el que dice que la ley injusta no

obliga4. Y para lograr ello, detrs debe haber un contenido. El desarrollo de esta idea es

conocido. Para VON IHERING el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido.

Ese inters proviene de la vida (individual o social). Es sencillo encontrar el derecho

subjetivo correspondiente en los hechos ilcitos cotidianos (homicidio, violacin, hurto,

etc.), y tambin para aquellos delitos donde se lesionan derechos subjetivos pblicos,

cuyo titular es el Estado (traicin, corrupcin de funcionarios pblicos, etc.), pero

existen casos en los que no puede hallarse un claro titular de un derecho subjetivo

(casos de asociacin ilcita, inundacin, incendio, etc.), pese a que nadie duda de que

hay algo ms, hay algo detrs de las leyes que castigan esos hechos, que justifican la

sancin penal5.

Entonces la pregunta fue si poda castigarse un ataque a un inters, y aparecen

ideas como las de VON LISZT que desplaza la atencin del derecho subjetivo al inters

que ste sustenta6.

El inters debe existir antes. La ley se limita a captarlo e incriminar solo algunas

formas de ataque. Ese inters surge de la sociedad, es preexistente a la norma. El inters

es el reflejo subjetivo de un bien porque bien es el concepto, lo abstracto. De ah que

cuando algo es bueno nos interesa su conservacin.

Claro est, para que exista delito la conducta de ataque a un bien debe ser captada

por la ley penal que la reprima, lo que viene mandado por el principio constitucional de

3 ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal? En AA.VV. La

Teora del Bien Jurdico. Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios

dogmtico? Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, p. 443. 4 AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Preludio al bien jurdico. Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho,

Universidad de Buenos Aires, Segunda poca, Nm. 1, Diciembre de 1981. El mismo autor en Sobre

Nullum Crimen Sine Injuria y algn otro principio. Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de

Buenos Aires, t. 56, diciembre de 1996, p. 29. As, desde hace cuatro siglos se viene hablando de esto.

Francisco DE VITORIA, Alfonso DE CASTRO, Domingo DE SOTO, Francisco SUREZ; ROMAGNOSI,

FILANGIERI, Mario PAGANO, FEUERBACH, PACHECO, ROSSI, BLANCHE, ORTOLAN, RAUTER, CHAVEAU, y

en la Argentina Carlos TEJEDOR, Manuel OBARRIO, entre muchsimos ms. 5 AGUIRRE OBARRIO, Eduardo. Preludio, Lecciones y Ensayos, 1981.

6 VON LISZT. Tratado de Derecho Penal: Si el derecho tiene como misin principal el amparo de los

intereses de la vida humana, el Derecho Penal tiene como misin peculiar la defensa ms enrgica de los

intereses especialmente dignos y necesitados de proteccin, por medio de la amenaza y ejecucin de la

pena, considerada un mal para el delincuente. Llamamos bienes jurdicos a los intereses protegidos por

el derecho. Bien jurdico es el inters jurdicamente protegido. Todos los bienes jurdicos son intereses

vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la

proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico la necesidad crea la defensa y con el cambio

de intereses vara el nmero y la especie de los bienes jurdicos


21

legalidad y se concreta en la tipicidad7. La ley es un requisito necesario para que una

conducta sea considerada delictiva, pero no es suficiente, porque delito es ms que el

simple quebrantamiento de una ley. Si se prescinde de esto ltimo, se habilita la

intervencin del poder punitivo ante conductas no lesivas y, de ah al estado totalitario,

hay un paso, porque la funcin instrumental siempre lo es a un algo, y si ese algo no

se refiere a derechos individuales y sociales de los dems, el estado queda descontrolado

y puede llenarlo con cualquier fin.

Esa idea se desarroll paralelamente en diversos lugares. Segn la Declaracin de

Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, artculos 4 y 5, la libertad consiste en

poder hacer todo lo que no dae a los dems; los lmites de los derechos naturales son

los que establecen el aseguramiento del ejercicio de sus derechos a los dems miembros,

y slo pueden prohibirse las acciones daosas para la sociedad.

Y la llamada Escuela Toscana (CREMANI, CARMIGNANI, CARRARA, etc.) pas a

clasificar las leyes del Estado en dos grandes grupos: de prosperidad y de seguridad. Las

primeras son la mayora, y comprenden todo lo que los gobernantes consideran

necesario para el desarrollo de la sociedad. Las segundas, en cambio, se refieren al

aseguramiento por el derecho de situaciones o valores que la sociedad considera muy

importantes, perennes, no de criterios de momento, valores que los precedieron y

sobrevivirn en el tiempo. Slo a esta segunda categora pertenecen los delitos8.

En el mundo anglosajn el principio de lesividad viene de autores como John

Stuart MILL (1859) con su harm principle, al que se suma la prohibicin al estado de

entrometerse en la moral individual9.

Los derechos o bienes que reclamaban lesin son los que vienen dados por la

naturaleza y que a travs de un acto poltico son reconocidos por el derecho positivo y,

7 Por eso CARRARA defina el delito como un ente jurdico. El delito para Carrara es la infraccin a la

ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo

del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso (Programa de Derecho

Criminal). 8 AGUIRRE OBARRIO, Preludio, Lecciones y Ensayos, 1981.

9 VON HIRSCH, Andrew, El concepto de bien jurdico y el principio del dao. En AA.VV. La Teora del

Bien Jurdico. Fundamento de legitimacin del Derecho Penal o juego de abalorios dogmtico?. Roland

Hefendehl (ed.). Marcial Pons, Madrid, 2007. La edicin alemana es de 2003, en referencia a la obra de

John Stuart MILL On Liberty, Captulo IV, de 1859.


22

tambin, los derechos creados por la sociedad civil, llamados sociales, porque lesionan

derechos que no tendramos como individuos10

.

Esto es as en la Argentina desde 1815 y finalmente concretado en la Constitucin

Nacional de 1853/60 que en el art. 19 dispone: Las acciones privadas de los hombres

que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero,

estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn

habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que

ella no prohbe.

Se complementa con el Art 33: Las declaraciones, derechos y garantas que

enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y

garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de

la forma republicana de gobierno.

Esa vieja idea subsiste con la misma fuerza en nuestros tiempos, porque la historia

ha demostrado que la penalizacin de conductas debe tener una legitimacin distinta

que la de la mera potestad de hacer la ley11

. A partir de esa idea, el Estado slo puede

intervenir por ley en acciones de los hombres y mujeres que perjudiquen de algn modo

a terceros, y los derechos individuales son anteriores a su reconocimiento por las leyes.

La consecuencia para la dogmtica penal que de ello se deriva es que los bienes

jurdicos no son creados por la ley penal (derecho penal sancionatorio y no constitutivo)

y que la tipicidad debe presuponer la ofensa por lesin o por peligro a un bien jurdico12

.

En la Europa continental contempornea el principio de ofensividad se deriva del

principio de estado de derecho, que propone la separacin iluminista entre lo ilcito y el

pecado13

.

10

CARRARA, Francisco. Leccin sobe la Ontologa (dictada en 1881), publicada en castellano en la

traduccin de Sebastin Soler de los Opsculos, como apndice del Programa del curso de Derecho

Criminal, por editorial Depalma, Buenos Aires, 1949, Tomo III, pgina 21. All explica la necesidad de

admitir que el nico criterio para clasificar los delitos es el de la escuela ontolgica que define a las cosas

con arreglo a lo que constituye su esencia, esta es, la diversidad del derecho lesionado, porque donde no

hay violacin de un derecho, unida a la ofensa de la opinin de seguridad, no puede el legislador, sin

incurrir en tirana, encontrar un delito y conminar una pena. No puede existir delito sin derecho lesionado,

solo la objetividad jurdica permite su diferenciacin. 11

ROXIN, en: La Teora del Bien Jurdico, 2007. 12

ZAFFARONI, Eugenio Ral, Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)fusiones. Revista de

Derecho Penal y Criminologa, Ao II, Nm. 3, Abril 2012, Editorial La Ley, Buenos Aires, p. 3. 13

LUZN PEA, Diego-Manuel, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Edit. Tirant Lo Blanch, 2da

edicin, Valencia, 2012, p. 5


23

ROXIN recuerda que bienes jurdicos son realidades o fines necesarios para la vida

social que no tienen por qu tener realidad material. No son bienes fsicos pero s

realidades necesarias para la vida. HASSEMER remarca que slo son legtimos cuando

reconducen al individuo. Los fines son los creados por el legislador14

. Y estos fines no

se deben confundir con la ratio legis penal15

.

La consecuencia es que el legislador actual, aunque goce de legitimidad

democrtica, no est habilitado a incriminar algo slo por el slo hecho de que no le

guste16

. Aquella idea permite una crtica de la legislacin y supera el mero servicio

metodolgico. Permite descartar leyes autoritarias que slo castigan disidencias con la

mayora coyuntural, tambin las autolesiones porque el delito reclama ofensa a bienes

de terceros; deslegitima los criterios paternalistas, o la incriminacin de conductas que

quedan dentro de la esfera de autodeterminacin de las personas, o que slo son

contrarias a la moral, las leyes penales simblicas, o los tabes. Se trata de una funcin

de delimitacin negativa17

. Al permitir distinguir entre grados de lesin o puesta en

peligro a los bienes jurdicos, dota de un criterio para mensurar la proporcionalidad de

la retribucin, y permite distinguir la tentativa de la consumacin y los delitos de

peligro de los de lesin.

Ahora bien, la necesidad de ofensa a un bien jurdico slo predica que el castigo

de una conducta es posible, no que es obligatorio18

. La limitacin de la potestad de

castigar (potentia puniendi) de ningn modo significa que se le pueda asignar alguna

funcin positiva al poder punitivo19

. Cuando se prohbe a alguien entrar al baile, no se

lo obliga a bailar afuera20

.

14


La ratio legis penal para HASSEMER es totalmente contraria a la del normativismo. Dice: polticamente

slo puede ser usado en forma subsidiaria como ultima ratio y debe limitarse a unas pocas lesiones

especialmente graves. Ha superado el escepticismo que siempre acompao a las manos torpes del

sistema penal.La consecuencia es, ms bien, que estos mbitos del derecho penal eficiente estn

permanentemente acompaados de dficits de ejecucin especficos, que buscan paliarse con mas

agravaciones y derecho penal simblico (HASSEMER, Critica al Derecho Penal de hoy, pp. 59 y 60). 16


HEFENDEHL, Roland. De largo aliento: el concepto de bien jurdico. En AA.VV. La Teora del Bien

Jurdico. Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Edit. Marcial

Pons, Madrid-Barcelona, 2007, p. 459 y ss. 18


MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, parte general. 4ta. edicin, Barcelona, 1996, pp. 90 y ss. La 8va.

edicin, tambin consultada, es de editorial IBdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 119. La cuestin

se da en otro nivel de anlisis, el del merecimiento de pena de determinadas conductas que perjudican a

terceros. 20

ZAFFARONI, Revista de Derecho Penal y Criminologa, Ao II, Nm. 3, Abril 2012.


24

Pero se razona que si para ejercer poder punitivo se exige un bien jurdico

lesionado, es porque el poder punitivo tiene la funcin de tutelar o proteger bienes

jurdicos21

. La explicacin est dada por lo que FERRAJOLI llama la parbola involutiva,

perversin del concepto, que de su funcin limitadora pas a ser una herramienta de

legitimacin de la expansin del poder punitivo22

.

A ello cabe sumar lo que me permito llamar la auto-legitimacin o auto-

justificacin psicolgica o moral del castigo, pensamiento muy comn en los

operadores judiciales, que consiste en fundamentar la pena a imponer porque en el caso

se respetan las garantas procesales y penales, lo cual permite sortear cualquier

discusin sobre la fundamentacin del castigo, que debe ser externa al sistema punitivo

mismo.

A partir de esa creencia mgica en la utilidad de la ley penal y su aplicacin,

desde hace unos cuantos aos se han naturalizado expresiones de tipo blico, tales como

que el derecho penal es un instrumento de lucha contra determinados fenmenos

sociales, como el trabajo ilegal, la contaminacin ambiental, la corrupcin estatal y

privada, el narcotrfico, el terrorismo, etc.

Y como la cuestin de la seguridad se convirti en un concepto clave de las

sociedades occidentales, la discusin en Derecho penal ya no se limit al tratamiento de

problemas y solucin de conflictos, sino que se estudia la contencin de riesgos

aparentes o reales, con un amplio control social anticipado. El estado interviene en

21

ZAFFARONI, Revista de Derecho Penal y Criminologa, Ao II, Nm. 3, Abril 2012. 22

FERNNDEZ, Gonzalo D. Bien Jurdico y Sistema del Delito. IBdeF, Montevideo-Buenos Aires, marzo

2004, p. 5. Nos ensea que el principio de lesividad u ofensividad significa la ruptura con la concepcin

del injusto entendido como pura lesin a un deber de obediencia. Cita a MIR PUIG para decir en el Estado

moderno el principio de lesividad (daosidad social connatural al ilcito, concretada en lesin o puesta en

peligro del bien jurdico protegido) pasa a convertirse en uno de los principios polticos centrales del

derecho penal de la democracia, al lado de legalidad y culpabilidad, est en el nullum crimen sine injuria

que se ajuntan al Estado constitucional de derecho. Los principios de proporcionalidad y de prohibicin

de exceso como pilares del derecho penal y lmites infranqueables al ius puniendi. La parbola involutiva

recorrida por la teora del Bien Jurdico, que naci con vocacin limitadora, de freno a la arbitrariedad

legislativa, se manifiesta en la actualidad con la aparicin de usos del concepto de bien jurdico

exactamente contrarios, tendientes a legitimar cientficamente cualquier nueva incriminacin (p. 5 y 6).

Ante una nueva sancin los juristas penales corren presurosos a la bsqueda de un bien jurdico capaz de

convalidarla y, con ello de un concepto limitativo, el bien jurdico pasa a funcionar en sentido inverso,

como pivote de legitimacin (cita a FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn p. 468. Crticamente a SILVA

SNCHEZ en La expansin p. 91 y a YACOBUCCI, Guillermo, La deslegitimacin de la potestad penal.

La crtica al poder sancionador del Estado, Edit. Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 94). De esta manera ha

servido la mayora de las veces para legitimar la inflacin penal, en lugar de ser elemento limitador y

reductor del ius puniendi (p. 6).


25

forma proactiva23

.

III. EL DELITO COMO MERA INFRACCIN AL DEBER

A la anterior concepcin se le critica que el concepto de bien jurdico slo

proporciona una legitimacin aparente, ya que es vaco de contenido e irrelevante para

la correcta interpretacin del Derecho Penal24

.

Esto no es nuevo. Desde HEGEL se viene desplazando el objeto de tutela mediante

un proceso de abstraccin e idealizacin que pone al Estado como centro. La pena como

negacin de la negacin del derecho. En Italia, para Rocco el bien jurdico se reduce a la

norma jurdica25

. Similar en BINDING. Se dice que como no es posible encontrar un

concepto nico de bien jurdico para todos los delitos, se deba ser identificado con el

fin de la norma concebido por el legislador o ratio legis26

. De ah se pasa a que el delito

es una violacin a un deber de obediencia y fidelidad hacia esas normas. Lo que

determina la responsabilidad criminal no es el resultado daoso, sino la exteriorizacin

de una voluntad delictiva27

.

Y aparecen construcciones que le agregan una visin funcionalista de la sociedad,

que predican que la ley penal no tiene su fundamento en la proteccin de bienes

jurdicos, sino como garantizadora de la vigencia de las normas. Entonces, el

establecimiento por el legislador de los comportamientos penalmente relevantes se

efecta en razn de su disfuncionalidad con el sistema.

Esta concepcin, claro est, parte de una fundamentacin distinta de la pena

estatal. Responde a una corriente de la sociologa que asume a la sociedad desde la

perspectiva funcionalista, como un sistema orientado a su propio mantenimiento. De ese

modo, los comportamientos que ponen en peligro ese mantenimiento amenazan al

sistema como tal y deben ser evitados mediante la pena. La pena refuerza la vigencia de

las normas, desautorizada por el autor. El nico bien jurdico es el de la firmeza de las

expectativas normativas frente a su defraudacin.

23

HEFENDEHL, en: La Teora del Bien Jurdico, 2007. 24

HEFENDEHL, en: La Teora del Bien Jurdico, 2007. 25

ROCCO, Arturo, El Objeto del delito y de la tutela jurdica Penal, Editorial BdeF ao, 2013, p. 167:

La tutela jurdica, que el orden jurdico apresta a los intereses de la existencia, es tutela de normas.

Bien Jurdico y norma son dos conceptos fundamentales del derecho. Pero no es slo organizacin de

paz, sino tambin y contemporneamente, segn su ntima naturaleza, una organizacin de lucha. Para

alcanzar su fin necesita de la fuerza que rechace las contrarias voluntades de los particulares. Detrs de la

organizacin de paz de las relaciones de vida est el Poder Soberano de Estado. 26

HONIG 1919. 27

Escuela de Kiel.


26

A esa cosmovisin es servil la idea de que todos los delitos son concebidos como

incumplimientos o infraccin de deberes (negativos y positivos) que, se dice, preexisten

en la sociedad. La estructura bsica de todos los delitos son las omisiones.

Luego, sencillo es para esta concepcin sumarse a la idea de que las omisiones

pueden ser castigadas aunque no se encuentren descriptas expresamente en la ley penal,

especialmente si el deber que se dice infringido est fuera del ordenamiento penal28

.

Se sostiene que en la atribucin de un quebrantamiento normativo, lo trascendente

es la competencia del autor, que se verifica cuando se le puede cargar como cosa suya

el riesgo jurdico-penalmente desaprobado, ya sea por expandir su libertad comunicativa

mas all de lo permitido, lesionando el mbito de libertad de terceros, neminen laedere,

deberes negativos, o por no haber cumplido con alguna de las situaciones de deber

positivo de procurar por otro, esto es, la solidaridad. Para ello el legislador se vale del

lenguaje prescriptivo, deontolgico, de prohibiciones o mandatos, que derivan en los

modos accin/omisin.

La idea se completa con el recurso lingstico de considerar que los verbos tpicos

tienen un sentido mucho ms adscriptivo de atribucin de responsabilidad, imputacin,

que descriptivos de la causalidad. Se sostiene que en ellos no se encuentra solamente

una prohibicin de riesgos para el bien jurdico, sino tambin de evitacin de riesgos

que los amenazan29

.

Queda as despejado el camino para llegar con autores como JAKOBS a la

distincin entre delitos de organizacin y de delitos de competencia institucional, lo

cual crea partiendo de supuestas obligaciones positivas de los ciudadanos, cuyos

incumplimientos tendran consecuencias no slo polticas, sino punitivas, como si todo

incumplimiento de las obligaciones de los habitantes de determinada sociedad derivara

necesariamente en un delito, de omisin.

28

Para ello, se parte de la base de que es posible trasladar sin filtros al campo penal las discusiones y

conclusiones iusfilosficas sobre equivalencias entre acciones y omisiones. Se argumenta que como el

Derecho Penal moderno se ha alejado de una visin mecanicista de las ciencias del siglo XIX, se

encuentra habilitado a construir sus criterios de imputacin en base a pautas normativas que concretizan

criterios de lealtad comunicativa. 29

Son modos de dominio (control) sobre el riesgo tpico. Se parifican ambas situaciones desde una

superior, de equivalencia, que permite ver el dominio sobre el fundamento del resultado, es decir un

control actual sobre el suceso equiparable en intensidad al dominio del autor comisivo. Lo que determina

que detrs de un tipo de comisin se encuentre tambin un mandato de accin para ciertos y determinados

casos, es el fin de la norma, en relacin a la cual se construye el tipo.


27

Se concluye que el problema no es de prohibicin o mandato, sino de imputacin

y de su legitimidad en un Estado de Derecho: no es la prohibicin el supraconcepto

normativo adecuado, sino el de competencia (el ser competente) en virtud de una

organizacin30

.

Y as queda conformada la idea de que todos los delitos son concebidos como

basados en deberes infringidos por los ciudadanos, sea de su propia organizacin, de su

rol, institucionales, o como quiera llamrselos.

IV. EVALUACIN CRTICA

Estas ltimas consideraciones amplan la punibilidad de una manera notable. Al

concebirse que todos los delitos consisten en la infraccin a un deber, la posibilidad de

encuadrar conductas en la tipicidad pasa a ser infinita. No ser punible solamente la

conducta prohibida, sino que lo sern todas las dems distintas a la debida y

expresamente escrita en la ley penal. Se delega la bsqueda de un autor en el arbitrio del

intrprete, ya que con su mayor o menor ingenio encontrar a alguna persona que, segn

su escala de valores y no la del legislador, debi garantizar la indemnidad o

incolumidad del bien jurdico lesionado o puesto en peligro.

Sin embargo, la concepcin de la sociedad en la cual todos los habitantes tenemos

deberes (positivos y negativos) no se apoya en ninguna verificacin emprica, sino que

es un mero constructo terico. De esa construccin es de la cual se pretenden

fundamentar algunas medidas, como las de las viejas tesis organicistas que predicaban

la eliminacin, la separacin o la correccin de la manzana podrida. Pero aunque esa

forma de ver a cualquier comunidad fuese aceptada, esa imagen lo nico que

fundamentara sera la necesidad de establecimiento de un ordenamiento jurdico en

general, para la convivencia pacfica y en aras del bien comn, pero de ningn modo

justificara qu a la infraccin a algn deber le debe corresponder una consecuencia

punitiva.

Y como se adelant, es similar a una concepcin sociolgica organicista que por

definicin es inverificable, porque como dice ZAFFARONI, nadie puede establecer si es

verdadera o falsa. Se toma como real un mero recurso metodolgico de la sociologa y

de ah se deducen imperativos. Se objetiva el mtodo como si fuese un ente real. As, se

30 La cita de JAKOBS es tomada de "La Imputacin penal de la accin y de la omisin, Univ. Externado

de Colombia, p.48.


28

concluye que todos deberamos respetar nuestros deberes y protegernos como conjunto

de quienes no se adaptan, y expulsar a los extraos o diferentes31

.

Como se ve, el problema est en la toma de posicin previa sobre cuestiones que

hacen a la teora poltica del estado mismo. Quienes consideran a la pena como algo

valioso, positivo, no necesitan del bien jurdico para legitimar la pena estatal32

. Pero por

la misma razn, no pueden fundamentar la distincin entre la autoridad que conllevan

todas las normas de cualquier rama del derecho positivo, de la de las penales. Porque el

quebrantamiento de normas laborales, mercantiles, civiles, administrativas, etc., no

justifica una respuesta penal para comunicar que la violacin del derecho no es una

conducta atendible y de esa manera dotar de confianza al sistema. La gente no tiene ms

remedio que confiarse al derecho laboral, civil, comercial, etc. , lo cual no es lo mismo

que decir que la gente confa en que le resolver sus problemas. La ley penal no

proporciona confianza en el sistema y por ello, la confianza no puede elevarse a bien

jurdico de normas de conducta. La confianza en el comportamiento de otras personas

sera la suposicin de que los otros no se comporten de manera contraria a las

expectativas33

. Pero esto no funciona as. Lo que en todo caso proporciona algn tipo de

confianza en el sistema penal es su aplicacin, es decir, el derecho procesal penal, las

leyes de organizacin judicial y la buena gestin de los operadores judiciales. Quienes

violan normas

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