Dedicatoria

Dedicamos, el presente trabajo al profesor, Rafael Hernndez Canelo por habernos impulsado en la investigacin y realizacin de este trabajo.

Agradecimiento

Estamos profundamente agradecidos con nuestro querido profesor, por su paciencia, direccin y entrega en la enseanza que nos imparte, asimismo expresamos que admiramos su inteligencia y gran calidad humana como profesional.

INTRODUCCINEn el presentetrabajotrataremos el tema laobligaciones pero especficamente acerca de efectos , garanta y extincin de las obligaciones ya que la obligacin no es ms que un vnculo por el cual una o varias personas estn obligadas a dar hacer o no hacer una cosa, sino que la ejecucin o inejecucin de la obligacin trae consecuencias; asimismo existen figuras jurdicas formadas por su cumplimiento o transmisin de estas. Gracias a su influencia, las reglas de las obligaciones, sustradas del formalismo primitivo, se ampliaron hasta el punto que han acabado por constituir un fondo comn aplicable a pueblos distintos de costumbres y de civilizaciones diferentes. Estudiaremos los Efectos, Garantas y Extincin de las Obligaciones, donde trataremos, sus orgenes, evolucin, conceptos, etc., su desarrollo en la Cultura Romana. Pues vemos que en la poca primitiva, la obligatio representaba la situacin de sometimiento o sujecin de una persona a otra, de forma que slo poda liberarse de dicha situacin mediante el pago o el cumplimiento de la relacin jurdica establecida. Tanto as que el acreedor, tena el poder de disponer de la vida y libertad del deudor. Por lo tanto, en estos, primeros tiempos, la obligatio vena marcada por la nocin de sumisin del deudor al poder del acreedor.Finalmente, durante la investigacin monogrfica hemos reconocido la preeminencia e importancia del Derecho de Obligaciones en el pensamiento jurdico moderno, lo cual ha permitido instituir nuevas formas de obligaciones, teniendo como base todos los antecedentes que predominaron en la poca de Roma.

CAPTULO I:GENERALIDADES1.1 ETIMOLOGAEl haberse designado a esta institucin jurdica con la denominacin, admitida por la doctrina moderna, de obligacin, tiene una explicacin etimolgica ya que demuestra adems una situacin real del principal sujeto que interviene en su celebracin, pues, de los dos sujetos que la integran, el acreedor y el deudor, ste ltimo es el que no puede faltar para que la obligacin constituya, lo cual, obviamente, significa que puede haber obligacin sin sujeto acreedor, por lo menos, en la fase de su nacimiento.Etimolgicamente la palabra obligacin procede del vocablo latino obligatio, el cual a su vez es una variante de la palabra obligare, compuesta de dos elementos: Ob y ligare.1) Ob que significa alrededor.2) Ligare, que debe entenderse como ligar, ligamen, atadura.De manera que por su origen etimolgico, obligacin quiere decir sometimiento o subordinacin, limitacin o restriccin impuesta a la actividad de la persona (natural o jurdica) sometida a ella.El trmino ligare, evoca la idea del ligamento o atadura, precisamente porque se refiere a las cuerdas o hasta cadenas, con que poda ser sujeto el incumplido, el mal pagador, en tanto que el vocablo solutio o pago, significa lo contrario de atar, o sea desatar y posteriormente a la primitiva etapa romana, la solutio signific la liberacin del deudor de este estado de sometimiento originado por el nacimiento de la obligacin.

El derecho de las obligaciones es considerado como una de las herencias ms propias del Derecho Romano.Como bien se ha sealado es la materia es acaso la ms terica y abstracta de todas las dems partes del derecho lo cual ha permitido que PLANIOL Y RIPERT expresen todo acierto que ella forma parte del dominio de la lgica al punto que muchos autores la consideran como la ratio escritaLa obligacin en Roma se relacionaba con la capacidad de hecho, pudiendo ser definida como la idoneidad suficiente para que a una persona puedan imputrsele los propios actos y por ende consecuencias.

1.2 EVOLUCIN HISTRICA DE LA OBLIGACINA continuacin la evolucin histrica de las obligaciones en las distintas pocas:A) En la primera poca, no exista el crdito o sea la credibilidad como fuente de vinculacin jurdica: Obligacin era igual a sujecin formal de una persona a otra. La relacin jurdica era dominial. Obligarse implicaba damnum contrahere. La capacidad era entonces la idoneidad para el auto emancipacin. La accin del dominus era vindicativa tanto penal como civilmente; por ende era eminentemente ejecutiva: Normalmente per manus iniectionem; algunas veces per pignoris capionem

B) En la poca clsica, atenuados los rigores de las legis actiiones por la influencia pretoriana, al calor del procedimiento formulario y sancionada que fue la Lex Paetelia Papiria, la obligatoriedad no es ya la facultad de auto pignorarse sino la idoneidad de hacerse cargo patrimonialmente del dao causado o de la prestacin debida. Ante el incumplimiento del que resulta perdidoso en juicio, el, acreedor ejecutaba la sentencia mediante la actio judicati; el deudor actione tenebatur y poda liberarse de su obligacin de la nota de infamiae y gozar del beneficium competentiae si entregaba o abandonaba voluntariamente sus bienes (Cesio bonorum) de lo contrario el Magistrado ordenaba la missio in possessionem y la bonorum venditio que consista en la enajenacin del patrimonio del deudor a quien ofreciere pagar a los acreedores el mayor porcentaje de sus crditos, lo que traa aparejado la infamia del insolvente. La primitiva atadura que transformaba al deudor en un apndice (nexus) de quien pasaba a ser su dominus, evolucion reducindola a un jus persequendi judicioquod sibi debetur.

C) El sistema antiguo. En el campo contractual predominaban los contratos Strictis juris, que no conceban al dolo como causa excepcionante del cumplimiento de las obligaciones, partiendo de la base de aquel fue vctima del mismo, con ms diligencia hubiera discernido el alcance de su situacin. Tampoco caba la posibilidad de que se admitiera la coaccin como vicio de la voluntad. Las formas y su cumplimiento daban el ser y la existencia a los contratos y as como se dijo as se configuraba la situacin jurdica (Uti lingua nuncupassit,ita jus).Se presuma entonces que una persona idnea para obligarse si estaba en condiciones de llenar las formas.En el campo de lo extracontractual, los actos ilcitos permitan al ofendido que se pusiera en accin para infligir al que los hubiera .

D) Sistema obligacional clsico, fue tcnico e individualista: En el terreno contractual se redujo a una serie de causas a las que se correspondan determinados judicia; en el delictual merced a Lex Aquilia(286/87 a.C.), para generar obligaciones, se requiri que el dao fuera causado por culpa, que hubiera norma jurdica violada (in iuria) con una relacin directa de causalidad (corpore corpori) con una conducta positiva y no simplemente omitida aunque por va til se terminaron castigando los daos indirectos y causados por omisin. Cabe recordarlo a Ulpiano que explicita el doble requisito de ilegalidad y culposidad que el dao deba tener por compaeros para hallarse comprendido en la Lex Aquilia, la que sobre el particular expresamente derog la Ley de las Xll Tablas, y cualquier otra que pudiere haber habido regulando la materia.

E) En la poca final de la Repblica, merced a la intervencin de C. Aquilio Galo se admite la actio doli. La misma tuvo carcter subsidiario e infamante.Esta recepcin del dolum se di para las actiones bonae fidei con intentio incerta. Al dolo fue equiparado todo obrar impropio de la relacin contractual cuando haba obligacin de comportarse de una manera determinada. En cambio en las actiones stricti juris cuyo objeto estaba dado por una certa res el deudor como no deba custodiar la cosa, responda por ella nicamente si se daaba por un hecho positivo suyo.

F) Durante este perodo y el antiguo, la obligatoriedad se concibi nicamente inter familias dado que el nico sujeto con patrimonium (lo que corresponda al padre) era precisamente el Pater. Quedaban a salvo las acciones contra los filiifamilias por los peculia que depusieren. Los nicos hombres que durante este largo perodo reunan los tres status que les permitan personar (personare) en el mundo jurdico y por ende actuar por su propio derecho (sui juris) eran los paters: No haba otros seres humanos que pudieren asemejarse a estos cives optimo jure a quienes con exclusin de todos los dems caba catalogar como personas o sujetos de derecho. Sin embargo y para poder accionar contra el Pater, por los hechos de quienes estaban bajo su patria potestas, el pretor otorg determinadas acciones.

G) De la espartana objetividad delictual propia de la poca antigua y de las Xll Tablas, quedan rastros en la tipificacin del cuasidelito de positis et suspensis por el que ejemplarmente se penaliza un dao puramente potencial Coercetur autem quipositum habuit, sirve nocuit quod positum erat,sive non nocuit.

H) La espiritualizacin del pensamiento jurdico merced a la influencia helnica, la generalizacin de sus principios y la progresiva cristalizacin, influyeron en una moralizacin idealizadora de la conducta la que se calibr ya en la poca post-clsico-justinianea, teniendo en cuenta adems la utilitas contrahentium dentro del marco negocial.

Prim entonces una concepcin subjetiva que para establecer si se haba generado alguna obligacin, tuvo en cuenta[footnoteRef:1]: [1: FONSECA TAPIA, Cesar; DERECHO ROMANO; Editorial ADRUS, S.R.L; Arequipa-Per; 2007; pg. 348- 351.]

a) El caso fortuito o la fuerza mayor (casus-vis maior)b) El doloc) la culpa.Los derechos (as en el Derecho Romano como en el derecho actual), que tiene el hombre y que el estado protege, son de dos clases: unos que tienen por objeto cosas no evaluables en dinero, no patrimoniales, como derechos de familia, el derecho de nombre, el derecho de libertad, etc., y otros cuyo objeto es valorizable en dinero y son los derechos patrimoniales.Los derechos patrimoniales se dividen en derechos de propiedad, de dominacin sobre las cosas, que imponen a todos el deber negativo de no perturbar la propiedad ajena, y derechos de obligaciones, derechos personales, que imponen a una persona determinada, el deudor, el efectuar cierta prestacin.[footnoteRef:2] [2: TOLA, Fernando; Derecho Romano Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones; 3edicin Editorial SAN MARCOS , Lima-Per , 1997 Pg. 17]

1.3 CONCEPTO GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

La palabra obligacin es muy usada en el lenguaje coloquial, se habla de que alguien tiene una obligacin moral, o social o religiosa. Ac debemos advertir que la obligacin jurdica tiene un sentido ms fuerte y vigoroso. Sobre todo porque, a diferencia de estos otros casos, lo propio de la obligacin es generar una actio en virtud de la cual el acreedor pueda exigir judicialmente el cumplimiento de ella.

En la denominacin de ob- ligatio aparece la idea de una atadura (ligatio) que une dos personas que son llamadas deudor (debitor) y acreedor. Entre ellas existe un vnculo (en latin vincula= cadenas). Para expresarlo se usan vocablos como nectere (ligar, anudar) o adstringere (constreir). A su vez, la extincin de una obligacin es un liberare (liberar) o solvere (disolver, de ah = pagar)

Esto se ve muy bien desde los comienzos de Roma. El negocio ms antiguo para obligarse es el nexum. Si bien no lo conocemos totalmente, sabemos que se trababa de un negocio per aes et libram, igual que la mancipatio, pero a diferencia de sta, que es un rito de adquisicin de potestas sobre una cosa o una persona, el nexum opera efectos obligacionales.[footnoteRef:3] [3: Se trata de una automancipacin que el deudor hacia de su persona, en garanta que iba a pagar la obligacin. Ello habla del vigor y de la importancia de lo que significaba obligarse en el derecho romano antiguo. Est conectada con la va ejecutiva de la manus iniectio, que precisamente permita, en caso de no satisfaccin del acreedor por el pago de lo debido, en la reduccin a la esclavitud.]

Todo esto explica el carcter tan fuerte de personalizacin que tena la obligacin en Roma, lo cual ser un inconveniente para la cesin de crditos y de deudas, procedimientos que slo admitidos en forma muy lenta y pausada en el devenir histrico del derecho romano.

1.4 DEFINICIONES QUE SE HAN DADO DE LA OBLIGACINA fin de completar el concepto de la obligacin, as como la evolucin de este concepto, hemos de referirnos seguidamente a las diferentes definiciones que han sido dadas de la obligacin.En realidad se han dado muchas definiciones, ello se debe naturalmente a que una definicin concreciona el concepto que cada escuela o cada tratadista tiene de la obligacin.

Definicin de tipo romanoEst contenida en las Institutas de Justiniano, es la ms conocida definicin que ha influido en el Derecho universal y que dice: La OBLIGACION es un vnculo jurdico, por el que se nos constrie a cumplir algo segn los derechos de nuestra ciudad[footnoteRef:4] [4: FONSECA TAPIA, Cesar; DERECHO ROMANO; Editorial ADRUS, S.R.L; Arequipa-Per; 2007; pg. 32-322.]

I. Inst. 3.13 pr., o es lo mismo es un vnculo jurdico que nos impone la necesidad de pagar algo a otro, segn el derecho civil. (Obligatio est juris vinculum, quo necessitae adstringimur alicuis solvendae rei, secundum nostra civitatis jure).[footnoteRef:5] [5: Esta definicin dice que la obligacin es un vnculo jurdico por el que somos constreidos con la necesidad de pagar alguna cosa, segn leyes de nuestra ciudad.]

a) La obligacin es un vnculo jurdico: en realidad, la propia etimologa de la palabra obligatio[footnoteRef:6] (de ob ligare = atar alrededor) nos confirma esta idea. [6: La OBLIGACION primitiva se pone en relacin con las antiguas gentes, en caso de delitos cometidos por uno de sus miembros, y con las familias.]

b) El vnculo tiene un carcter necesario no slo no puede zafarse el deudor de ese vnculo.

c) El deudor debe realizar la prestacin, pero no se dice en qu consiste sta.

d) La obligatio es una institucin del IUS CIVILE. Al igual que el DOMINIUM y la HEREDITAS son tambin instituciones del IUS CIVILE. Verdad es que en el IUS HONORARIUM hay instituciones paralelas, como la herencia pretoria (BONORUM POSSESSIUM), designada con la perfrasis ACTIONE TENERI (= estar cogido por un accin, es decir, ser deudor) pero el nombre OBLIGATIO se reserva a la institucin del Derecho Civil, sin que se aplique a la correlativa del Derecho Honorario.

e) No es una definicin clara y exhaustiva, pues, no indica cual es la naturaleza del vnculo, ya que no dice si lo que se constrie es simplemente la voluntad del deudor, su libertad de accin, o si queda afectada por este vnculo la misma persona fsica del deudor o sus bienes.

Por esta falta de claridad es que los autores modernos la han interpretado de diferentes maneras. Algunos autores han considerado el vnculo obligatorio como un mero vnculo de la voluntad del deudor, reduciendo la obligacin a un puro deber de conducta del deudor en tanto que otros la han considerado como un verdadero de sus bienes, eliminando de la obligacin toda idea de dbito y de deber jurdico.

Siguen la influencia de esta definicin clsica, autores europeos notables como Snchez Romn, Colin y Capitant, Demogue y Aubry et Rau, entre otros. En las definiciones de estos autores, que las vamos a transcribir en seguida, como en la de Justiniano, notamos de comn un elemento esencial: la existencia del deudor, en tanto que la existencia del acreedor no tiene ese carcter, se la considera como eventual. Se destaca en esas definiciones uno de los aspectos de la relacin obligacional: la proteccin jurdica otorgada al acreedor, cuya extensin es mayor o menor, segn se trate de una obligacin civil o natural. Esta proteccin al acreedor se manifiesta en el vnculo impuesto a la voluntad del deudor, pues, su inters se subordina al del acreedor.

Definicin de PauloEs sabido que el concepto de obligacin abstractamente considerado no se conoci en la Roma primitiva. Siglos despus, Paulo en un pasaje inserto en el Digesto deca:La naturaleza de las obligaciones no consiste en hacernos adquirir una cosa corporal o una servidumbre, sino que otra persona quede constreida a darnos algo, a hacer algo o a responder por algo.

Se podra caracterizar esta definicin con tres rasgos:

a) Por lo pronto, explica ya cul es el contenido de la obligacin vnculo: DARE, FACERE, PRAESTARE (responder por algo).

b) Aunque la definicin recuerda la distincin entre Derechos reales y de obligacin, en realidad, lo que contrapone es la adquisicin del derecho real (que una cosa corporal o incorporal se haga nuestra) a la obligacin.

c) No hay en la definicin un slo rasgo que permita reconducir la obligatio al IUS CIVILE.

En efecto, hablar de que cualquier DARE, FACERE, PRAESTARE a que est constreido el deudor, constituye una obligacin, no permite separar la autntica obligatio del IUS CIVILE, de las obligaciones del Derecho honorario. Si recurrimos a las Institutas de Gayo, dice: Es por medio de la ACTIO IN PERSONAM como litigamos contra alguien que no est obligado por contrato o por delito, esto es, cuando en la INTENTIO figura que tiene que dar, hacer o garantizar algo.La palabra clave aqu es OPORTERE, que indica un tener que en base al IUS CIVILE. Por lo dems, las palabras de Gayo insisten en el contenido de la obligacin: DARE, FACERE, PRAESTARE.Se encuentra ac una definicin negativa del vnculo obligatorio. Expresa de modo claro la contraposicin entre el Derecho reales y de obligacin, describiendo con ms precisin el objeto y el contenido del vnculo, al decir que lo esencial en una obligacin no es hacer adquirir un derecho real, sino el constituir un vnculo entre dos personas. El que algunas obligaciones posean eficacia real no resta valor a lo dicho por Paulo, con esto se afirma solamente que en el Derecho moderno puede combinarse el efecto real con el obligatorio, este ltimo nunca falta en las relaciones obligacionales, en cambio generalmente no se da en los derechos reales. En opinin de Pacchioni resulta clara de la definicin de Paulo la naturaleza del vinculum juris (que los juristas ms antiguos llamaron nexum y que los ms recientes denominaron obligatio), as como cul era su objeto: el estado de sujecin fsica del deudor hacia el acreedor, constituido con el fin de obtener del mismo deudor el dinero que deba.

1.5 ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

En la obligacin deben existir:a) Las partes, es decir un acreedor y un deudor. Ambos deben ser distintos, ya que si la misma obligacin recayera en la misma y nica persona, se dara el caso de confusin y ella arrastra la extincin de ella. As A debe a B, pero luego A instituye heredero a B, por lo mismo que este sera acreedor y deudor de s mismo.Pueden existir una pluralidad de acreedores o de deudores, pero de dejando a un lado la situacin interna que exista entre ellos, y la nacida entre acreedores y deudores, siempre se considera que hay una parte acreedora y otra deudora.

b) El vnculo de constreimiento en que se halla el deudor. Este constreimiento se hace efectivo por una actio in personam (llamada a veces condictio).

c) La prestacin que es el debitum, es decir lo debido. Esta debe consistir en un dar (dare), en un prestar (praestare) o en un hacer (facere).La expresin dare se refiere al traspaso al acreedor de la propiedad u otro iura in re aliena sobre una cosa. Tambin es tener que realizar servicios o trabajos (dare operas).Dare tiene propiamente el sentido de que el deudor debe hacer que una cosa se haga nuestra (ut nostrum fiat; Gayo, 4.4). As el heredero debe cumplir el legado per damnationem, haciendo que esta sea del legatario, si se trata de una res mancipi, por medio de una mancipatio o de una in iure cesio entregndole la posesin, o por medio de una traditio, si se trata de una res nec mancipi (Gayo, 2.204).Igualmente si se tratara de una stipulatio, en la cual el promitente se oblig a dar un fundo (dare fundum; Ulp., D.45.1.75.10).Tambin consiste en un dare la constitucin de un usufructo (Gayo.D.7.1.3 pr.: dare usufructum), un uso o una servidumbre.

Finalmente, el realizar determinados servicios.As como la prestacin de servicios, p.ej., por parte de un liberto (dare operas; Pom., D.38.1.8 pr.: D. d.10 pr.).En cambio, sino se trata de trabajos (locacin de servicios), sino de realizar una obra determinada (opus; locacin de obra), la obligacin consiste en un facere.Facere hace relacin con todo acto que implique un comportamiento determinado, incluso el abstenerse (non facere).En D.50.16.218 se nos da un sentido muy amplsimo de facere: comprende absolutamente toda causa de hacer, de dar, de pagar, de entregar dinero (numeratio), de juzgar y de andar. Pero el texto atribuido a Papiniano se considera interpolado.El sentido propio de facere es ms restringido, abarcando un comportamiento en conexin con un resultado final preestablecido. As, se ha estipulado de la tradicin de la posesin vacua de una persona, o hacer una fosa, o construir un edificio (Ulp., D.45.1.72 pr.; D. d.75.7).Precisamente tiene su importancia en la compraventa, ya que la obligacin del vendedor no es un dare (constituir la propiedad en el comprador), sino en hacerle la traditio (considerada un facere) para otorgarle el licere habere (poder tener ilcitamente la posesin).Tambin puede constituir en un no hacer (nom faciendo), como, p.ej., que no cometers dolo (Paulo, D.45.1.83 pr.).Praestare significa en general, el contenido de una obligacin, esto es, la prestacin, aplicndose a veces en forma ms restringida, en forma ms restringida, en forma autnoma, para los casos en los cuales no hay propiamente un dare o un facere. Como por ejemplo cuando se garantiza algo (prestar caucin).En algunos textos se habla de praestare en sentido muy genrico, comprendiendo al dare o al facere, es decir, hablando ampliamente de la prestacin (as, Gayo, 2.202; D.4.5.8; Javol., D.24.1.50; Neracio, D.17.1.35; Pomp. D.17.2.60 pr.: etc.).Pero con sentido ms preciso y autnomo atendiendo a su etimologa (praestare) significa constituir fiadoresy en general garantizar As como garantizar el peligro (periculum) de una cosa (Jul., D 23.3.46; Pomp., D.3.5.10 (11), o la ausencia de dolo o culpa, o en el cuidado especial de la custodia.Estas tres formas que puede asumir la prestacin conforman todas las posibilidades de contenido de las obligaciones.[footnoteRef:7] [7: DI PIETRO, Alfredo; Derecho Privado Romano; Ediciones de Palma; Buenos Aires; 1996 ; pg. 182-183]

CAPTULO II:EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

2.1 CONCEPTOEl efecto de toda obligacin: la obligacin tiene por finalidad conceder una cierta ventaja al acreedor. Generalmente es de orden econmico, o bien una satisfaccin consistente muchas veces en la reparacin de un perjuicio. Esta ventaja ser proporcionada por el propio deudor; pero en poca posterior a la arcaica la obligacin puede exigirse a otros que aquellos directamente responsables del debitum, como se aprecia en la fianza.

Normalmente, la obligacin esta sancionada por una accin judicial. Este es su efecto principal. La obligacin, en principio, hace surgir una accin cuando no se ejecuta voluntaria o ntegramente. Pero este principio admite excepciones: hay casos en que una obligacin no da nacimiento a una accin aunque posee cierto efecto jurdico y aun judicial ; siendo algo ms que un deber moral, no llega a ser del todo una obligacin completa, por carecer de una sancin judicial. Estas obligaciones, dicen los romanos, slo existen jure naturali y no jure civile. Por eso se les llama obligaciones naturales.[footnoteRef:8] [8: HERRERA PAULSEN, Daro y GODENZZI ALEGRE, Jorge;Derecho Romano. ]

2.2 EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONESEl efecto necesario de una obligacin, es su cumplimiento por el deudor. El deudor debe dar o hacer exactamente la cosa a que est obligado; no puede sustituir su prestacin ni cumplirla parcialmente.El digesto 12.1.2.1 dice: Aliud pro alio invito creditore solvi non potest (no se puede pagar una cosa por otra contra la voluntad del acreedor).Esta regla tiene, sin embargo, dos excepciones:a) El deudor que se encontrase en imposibilidad de pagar su deuda puede, segn una novela de Justiniano, dar sus inmuebles en pago, previa tasacin in solutum dare(dar en pago);

b) Ciertas personas gozan del beneficio llamado beneficium competentiae, conforme al cual los deudores son condenados in id quod facere possunt (en cuanto puedan hacer); quiere decir que no se les puede quitar todo su patrimonio, sino que hay que dejarles lo necesario para subsistir. Este beneficio se concede en forma personal (no pasa a los herederos) al padre, madre y hermanos del acreedor, a los esposos entre s, a los socios entre s, al donante, al deudor insolvente de buena fe y a los soldados.La inejecucin de la obligacin puede ser resultado de un hecho del deudor o de una causa extraa. Como causa extraa nos encontramos frente al caso fortuito o fuerza mayor; como hecho del deudor nos encontramos frente al dolo, a la culpa, y a la mora.[footnoteRef:9] [9: TOLA CIRES, Fernando, DERECHO ROMANO Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones; 3edicin Editorial SAN MARCOS, Per-1997, Pgs. 121-122 ]

2.2.1 MORAEl deudor falta a su compromiso cuando no ejecuta totalmente su obligacin o cuando la ejecucin no la efecta en tiempo oportuno.

En el derecho romano clsico, el deudor debe ejecutar rigurosamente las obligaciones sin que tenga que preocuparse de las dificultades de ejecucin que emanen del objeto debido. Poco a poco se distinguen las dificultades de ejecucin de su imposibilidad, debindose discriminar las razones del incumplimiento para establecer el grado de responsabilidad.

Se llama mora al retraso culpable del deudor que no paga en tiempo oportuno (mora debitoris). La regla antigua deca: si la cosa que se debe perece por caso fortuito despus del vencimiento del trmino de entrega, el deudor queda liberado. Haba en esta situacin algo contrario a la equidad, pues, el acreedor poda haberla cuidado mejor de habrsela entregado a tiempo. Los juristas corrigieron esta regla admitiendo que el retraso del deudor salvo excusas de fuerza constitua una agravacin de su responsabilidad.

Hay mora del deudor, cuando la deuda puede exigirse o est vencida y que el retraso en el cumplimiento de la prestacin se deba a culpa que no se justifique. Normalmente, la obligacin sinalagmtica es exigible cuando uno de los contratantes ejecuta su prestacin. En las obligaciones afectadas de una modalidad, cuando se cumple o realiza la modalidad. Las obligaciones delictuosas son, en principio, inmediatamente exigibles.[footnoteRef:10] [10: HERRERA PAULSEN, Daro y GODENZZI ALEGRE, Jorge;Derecho Romano.]

La ejecucin de la obligacin debe hacerse en el trmino fijado, y cuando no hay trmino en el momento en que le plazca al acreedor. Si el deudor no cumple en tiempo oportuno la obligacin, incurre en mora. Pero para que haya mora se requiere que el retardo sea culposo; si es por caso fortuito no hay mora. El elemento de la culpa en la mora se encuentra firmemente establecido en el Digesto, y as Paulo D.45.1.91.3 dice:Sequitur videre de eo quod veteres constituerunt, quotiens culpa intervenit debitoris, perpetuari obligationem (Con relacin a lo que los antiguos constituyeron: cada vez que interviene culpa del deudor, se perpeta la obligacin)

No basta el elemento de la culpa en la mora, sino que es necesaria la interpellatio por parte del acreedor, o sea la constitucin en mora. El deudor no est obligado espontneamente a ofrecer la prestacin, sino que debe esperar un requerimiento del acreedor.

Hay que distinguir la mora ex persona, de la mora ex re; la primera provocada por la interpellatio, la segunda provocada por el hecho mismo, si la interpellatio no es posible por causa proveniente del deudor.El D. 22.1.23.1 establece: Aliquando etiam in re moram esse decerni solet, si forte non existat qui conveniatur. (Algunas veces existe la mora in re cuando no est presente el deudor).

O cuando la obligacin resulta del hurto, pues como dice el Digesto 31.2.13.1: Semper enim moram fur facere videtur (El ladrn en todo caso est en mora). Tambin hay mora ex re cuando el retardo equivale a una inejecucin completa.

Ha habido discusin sobre si, en las obligaciones a trmino, la mora se produce ex re, por el vencimiento del trmino mismo. Los partidarios del aforismo dies interpellat pro homine (el trmino interpela por la persona), sostienen la regla de que en el Derecho Romano la mora se produce ipso jure por el vencimiento del trmino, sin embargo parece ms fundada la opinin de que todo depende de la voluntad de las partes y de la naturaleza de la relacin obligatoria.

2.2.1.1 Los efectos de la mora son:a) Perpeta la obligacin, como lo dice Paulo en el texto que acabamos de citar. Es decir que el deudor moroso responde de la cosa debida una vez incurso en mora, aun en el caso de prdida fortuita; salvo que la cosa se hubiera perdido de igual manera, aunque hubiera sido consignada oportunamente. La excepcin est establecida en diversos textos del Digesto[footnoteRef:11]. [11: D. 16.3.14., D.10.4.12.4]

b) Por la mora el deudor sufre la disminucin del valor de la cosa, est obligado al pago de intereses, y responde de los daos y perjuicios que sufra el acreedor, conforme lo vamos a estudiar al ocuparnos de los efectos de la inejecucin de las obligaciones.Los efectos de la mora pueden ser eliminadas mediante la purgatio morae. La purgatio morae, o la emendatio morae como la llama Paulo, tiene lugar mediante el pago por el deudor o por oferta efectiva, es decir, non verbis tantum, o por concesin del acreedor de un trmino ulterior. Paulo, D.45.1.91.3, dice:Si vero moratus sit tantum haesitatur, an, si postea in mora non fuerit, extinguatur superior mora. Et Celsus adulcescens scribit eum, qui moram fecit in solvendo Sticho quem promiserat, posse emendare eam moram postea offerendo: esse enim hanc quastionem de bono et aequo: in quo genere plerumque sub auctoritate juris scientiae perniciose, inquit, erratur, et sane probabilis haec sententia est, quam quidem et lulianus sequitur (En los casos de mora se duda si, habiendo cesado la mora, se extinguen los efectos de la mora anterior. Y Celso el joven, escribe que aquel que ha incurrido en mora al pagar al esclavo Estico que permitiera, puede enmendar su mora ofrecindolo posteriormente: se trata de una cuestin de equidad: en la cual, generalmente, bajo la autoridad del Derecho, se yerra mucho y parece mejor esta sentencia que es la sigue tambin Juliano).Como hay mora del deudor (mora solvendi) hay tambin mora del acreedor, (mora accipiendi), cuando ste rehsa la prestacin que se le ofrece en tiempo y lugar convenido, o cuando no concurre a la medida y peso de los objetos que se le han de entregar o a la liquidacin del crdito.

2.2.1.2 Los efectos de la mora del acreedor son:a) El deudor no responde en el caso de mora accipiendi sino de si dolo y culpa lata, aunque por la relacin contractual deba responder de la culpa leve o en concreto. Y asi Pomponio D.18.6.1 escribe:Cum moram emptor adhibere coepit, jam non culpam, sed dolum malum tantum praestandum a venditore (Cuando el comprador incurre en mora, el vendedor no presta la culpa sino slo el dolo malo).

b) El peligro pasa a cargo del acreedor

c) El deudor poda librarse del objeto de la obligacin, previo aviso del acreedor, y an hay un procedimiento antiguo para el caso de venta de vino, que consta en el texto de Ulpiano, en el D.18.6.1.3:Lict autem venditori vel effundere vinum, si diem ad metiendum praestituit nec intra die admendum est (An es permitido al deudor, derramar el vino si se determin da para su medida y no concurri a la medida el comprador).La purgatio morae creditores poda verificarse lo mismo que la del deudor, mediante la aceptacin del pago u oferta a recibirlo.[footnoteRef:12] [12: TOLA CIRES, Fernando, DERECHO ROMANO Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones; 3edicin, Editorial SAN MARCOS, Per-1997, Tercera, Pgs. 128-130]

2.2.2 DOLOHemos visto ya lo que es el dolo determinante del contrato o del negocio jurdico en general; el dolo en la ejecucin de la obligacin, es la violacin de sta, no por mera negligencia, sino con conciencia de su incumplimiento. El Digesto 17.1.8.9 expresa: Dolum autem facere videtur qui id quod potest restituere non restituit (Se entiende que comete dolo el que no restituye lo que puede restituir.)

Todos estn obligados a la consecuencia de su dolo y la regla que prohbe el pacto ne dolus praestatur (que no se quede ligado por dolo), es una regla absoluta que se encuentra expresada en muchos pasajes del Digesto. Esa regla se aplica an a los contratos de pura liberalidad y as Laben en Digesto 39.5.18.3, hace responsable al donante, con dolo, por gastos que hubiere hecho el donatario en el bien donado en caso de eviccin.[footnoteRef:13] [13: TOLA CIRES, Fernando, DERECHO ROMANO Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones; 3edicin Editorial SAN MARCOS, Per-1997, Pgs. 123-124]

El dolo constituye las maniobras fraudulentas o mentirosas de un contratante respecto del otro para arrancarle su consentimiento.Los romanos legislaron en materia de dolo en la poca pre clsica. En el antiguo derecho la nocin de dolo fue muy rara, estando los riesgos evitados por el nmero limitado de transacciones y por la solemnidad y publicidad de los actos jurdicos. El carcter formal de los contratos slo tena en cuenta la voluntad expresada en las condiciones previstas. Ms tarde, el pretor sanciona el dolo y lo esgrime como un arma til para atenuar los rigores del derecho civil. La jurisprudencia, como lo dice Cicern, se sirvi continuamente de la idea del dolo. Su represin fue una historia compleja: la accin y excepcin de dolo se utilizaron en la poca clsica y post clsica como un medio para corregir toda situacin contraria a la equidad.[footnoteRef:14] [14: HERRERA PAULSEN, Daro y GODENZZI ALEGRE, Jorge;Derecho Romano.]

2.2.3 CULPALa culpa en la inejecucin comprende todo lo que se encuentra entre el caso fortuito y el dolo, es decir el dao causado por un hecho al cual el deudor no sea extrao, pero que sea imputable a negligencia.

La culpa, en el derecho romano, se divide en culpa lata y culpa levis.

La culpa lata, o sea la excesiva negligencia, id est non intelligere quod omnes intelligunt, D.50.16.213.2 (no entender lo que todos entienden), esta equiparada al dolo.Entre otros muchos textos del Digesto que atestiguan la equiparacin, podemos tomar ste de Celso, D.16.3.32: Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse Proculo displicebat; mihi verissimun videtur. (Lo que Nerva deca que la culpa lata equivala al dolo no era el parecer de Prculo; pero a m me parece ser muy verdadero).

La culpa leve es la omisin de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia.Esta diligencia toma la denominacin tcnica de custodia para indicar la responsabilidad del deudor por cualquier suceso, aun comprendiendo casos fortuitos, que le impidan la devolucin de la cosa que estaba obligado a custodiar.

En cuanto a la culpa levsima, no existe en Derecho Romano como trmino tcnico; y fueron los intrpretes los que elaboraron la divisin tripartita en culpa lata, o sea omisin de los cuidados que pone el hombre menos cauto y avisado, culpa leve, la omisin de los cuidados que pone un buen padre de familia, y culpa levsima, la omisin de los cuidados de una persona excepcionalmente prudente y diligente.

En el Derecho Romano la culpa levsima solamente esta mencionada por Ulpiano, pero sin finalidad tcnica alguna al decir que: In lege Aquilia et levissima culpa venit. (En la ley Aquilia se incurre an en la culpa levsima).

Tiene tambin importancia, la distincin de la culpa in faciendo y de la culpa in omittendo. En las estipulaciones de cosa cierta, el deudor solamente responda de su incumplimiento por acto positivo, v. gr. matando al esclavo prometido; y no responda de la simple omisin, v. gr. No haber curado al esclavo prometido que se encontraba enfermo.

Otra distincin, tambin importante en el Derecho Romano, es la de la culpa in abstracto y culpa in concreto. La primera est relacionada con la diligencia de un tipo abstracto, el buen padre de familia; la segunda est relacionada con la diligencia que se pone por el deudor en sus propios negocios diligentia quam suis rebus adhibere solet. (La diligencia que preste en sus propias cosas). Segn un pasaje de Celso D. 16.3.32 asemeja al fraude la omisin por el deudor de la diligencia quam suis rebs praestabit[footnoteRef:15] [15: TOLA CIRES, Fernando, DERECHO ROMANO Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones; 3edicin Editorial SAN MARCOS, Per, 1997, Pgs. 121-122]

2.2.4 CASO FORTUITO Y FUERZA MAYORSon dos expresiones para referirse a diversos acontecimientos que apuntan a un slo resultado de inters jurdico: eximir de responsabilidad al obligado; en otros trminos, liberar al deudor, pese a la falta de cumplimiento de la obligacin y al perecimiento de la prestacin debida.

Para que el deudor quede libre de responsabilidad por el incumplimiento de la obligacin es necesario que acredite como razn de tal incumplimiento el caso fortuito o la fuerza mayor.

En todo caso fortuito o de fuerza mayor hay, necesariamente, ausencia de culpa. Estos eventos configuran definitivamente, causas no imputables.En la ausencia de culpa el deudor no est obligado a probar que actu con la diligencia requerida, sin necesidad de demostrar que ocasion la inejecucin de la obligacin. La ausencia de culpa se prueba acreditando la conducta diligente; a diferencia del evento fortuito, cuya prueba a veces ms severa, requiere identificar el acontecimiento y otorgarle las caractersticas sealadas de extraordinario, imprevisible e irresistible.[footnoteRef:16] [16: VSQUEZ OLIVERA, Salvador; Derecho de Obligaciones; 1era ed.; Editorial ADRUS ; Per, 2004]

Nadie es responsable de la inejecucin que ha sido debida a un caso fortuito. En Digesto 50.17.23. Ulpiano establece la siguiente regla: Animaliun vero casus mortesque, quae sine culpa accidunt, fugae servorum qui custori non solent, rapinae,tumultus, incendia, aquarum magnitudes, mpetus praedonum a nullo praestantur. (Los daos de los animales, sus muertes, que ocurren sin culpa, la fuga de los siervos, que no se acostumbra a custodiar, los robos, tumultos, incendios, avenidas de aguas, acometidas de ladrones, no obligan a nadie).

Con todo, el caso fortuito no libera al deudor cuando procede como consecuencia de una falta o dolo suyo. Se suele designar este caso como casus culpa seu dolo determinatus (caso determiando por la culpa o dolo).

En el D.19.2.11.1 tenemos un claro ejemplo:Si hoc in locatione convenit, ignem ne habeto et habuit tenebitur, etiam si fortuitus casus admisit incendium, quia non debuit ignem habere (Si se convino en la locacin, no tener fuego y lo tuvo, se deduce responsabilidad, aunque el incendio fuera debido a un caso fortuito, porque no debi tener fuego).Si la prestacin resulta imposible por caso fortuito, el deudor queda libre, pero queda obligado a entregar lo que se llama el commodum representativum, o sea transferir al acreedor los beneficios jurdicos que obtenga por razn del hecho que lo exime de la obligacin; as si la cosa es robada transferir al acreedor la actio furti.Hay casos en que el deudor responde de ciertos casos fortuitos, en el pacto de receptum nautarum o cauponum, el naviero u hotelero responde del robo; pero no responde cuando la prdida se produce por caso de fuerza mayor, vis maior, que representa el caso fortuito, que se origina con tal violencia, que ninguna previsin humana hubiera podido evitarlo.Ulpiano en el D.4.9.3.1 expresa: At hoc edicto omnimodo qui recepti tenetur, etiamsi sine culpa eius res periit vel damnum datum est, nisi si quid damno, fatali contigit, inde Labeo scribit, si quid naufragio aut per vim piratarum perierit, non ese iniquum exceptionem ei dari, idem erit dicendum et si in stabulo aut in caupona vis maior contigerit (Con arreglo al edicto todo el que recibe est obligado aun en el caso de que sin culpa suya perezca la cosa o sufra un dao a no ser que sea un dao fatal. Por eso Laben escribe: si perece algo por naufragio o por fuerza de los piratas, no es injusto concederle excepcin. Lo mismo hay que decir si en un establo o en una posada sobreviene una fuerza mayor).[footnoteRef:17] [17: TOLA CIRES, Fernando, DERECHO ROMANO Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones; 3edicin Editorial SAN MARCOS, Lima-Per, 1997, Tercera Edicin-1991, Pgs. 122-123]

2.3 PRESTACIN DE CULPA, DOLO Y CASO FORTUITO

El dolo y la culpa lata se presta por cualquier deudor; no cabe pacto que exima del dolo. Hay deudores que slo estn obligados por el dolo y culpa lata, y hay otros que quedan responsables de su culpa leve.El texto fundamental en esta materia es de Ulpiano en D. 50.17.23:Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam; dolum tantum, depositum et precarium; dolum et culpam, mandatum, commodatum, venditum, pignori acceptum, locatum, tem dotis datio, tutelae, negotia gesta: (in his quidem et diligentiam); societas et rerum communio et dolum et culpam recipit, sed haec ita, nisi si quid nominatim convenit (vel plus vel minus in singulis contractibus). Algunos contratos slo reciben el dolo malo, otros el dolo y la culpa; el dolo solamente el depsito, el precario; el dolo y la culpa, el mandato, el comodato, la venta, la recepcin de prenda, la locacin, lo mismo que la dacin de dote, las tutelas, la gestin de negocios: (en stos ciertamente an la diligencia). La sociedad y la indivisin de cosas reciben el dolo y la culpa, pero esto si no se convino expresamente alguna cosa (o ms o menos en cada contrato).

Por regla general, slo prestan el dolo o la culpa lata los deudores que se obligan gratuitamente por un servicio, el comodante o el depositario, cuando no recibe paga por el depsito, D.13.6. Los dems deudores en los contratos bonae fidei estn obligados a prestar la diligencia de un buen padre de familia, bien sea en los contratos bilaterales en que la obligacin es recproca, bien en los unilaterales cuando no se presta un servicio gratuito.

En ciertos casos el deudor solamente presta la culpa in concreto es decir que queda obligado a poner la diligencia que pone en sus propias cosas; as el marido deudor de la restitucin de la dote; el socio, el comunero y, para ciertos jurisconsultos, el tutor.

Respecto de la diferencia que hemos anotado de la culpa in faciendo y la culpa in omittendo, ella se relaciona con los contratos stricti juris y los contratos bonae fidei. Los primeros obligan taxativamente a tenor de lo prometido. El contenido de estos contratos se halla fijo y previamente determinado por la letra, a la cual es necesario atenerse aun cuando llegue a soluciones contrarias a la equidad; el que est obligado a entregar un esclavo y lo deja morir por no prestarle asistencia en caso de enfermedad no queda responsable, quia quid are promissit ad dandum non ad faciendum tenetur D.45.1.91 (porque el que ofreci dar, est obligado a dar, no a hacer)

En los negocios bonae fidei debe desplegarse la diligencia necesaria para el cumplimiento de la obligacin y velar por la indemnidad y conservacin de las cosas. En esta clase de negocios, el deudor responde de la negligencia que puede consistir en la culpa levis in non faciendo

En cuanto al deber de custodia, l tena lugar en determinadas relaciones jurdicas, en virtud de l responda el deudor de la prdida de la cosa, an en el caso de robo, a menos que sobreviniera una vis maior imprevisible e inevitable, como lo expresa Ulpiano en el texto que hemos citado D. 4.9.3.1, al ocuparnos del casus.

Adems de los navieros, hosteleros y estabularios a que se refiere el edicto del pretor, Gayo hace responsables del deber de custodia al comodatario, al curtidor y al sastre.

Un caso muy tpico de responsabilidad por custodia, discutido sin fundamento en la bibliografa reciente, es el del vendedor con respecto a la casa vendida pero todava no entregada (Jors). El vendedor no quedaba libre si la cosa era robada, pero s, la prdida fuera debida a un caso de vis maior como incendio, robo en banda, naufragio, etc

Paulo en D. 18.6.3 expresa: Custodiam autem venditor talem praestare debet, quam praestant hi quibus res commodata est, ut diligentiam praestet exactiorem, quam in suis rebs adhiberet (El vendedor debe prestar la misma custodia que prestan los que reciben algo en comodato, de modo que sea una diligencia ms completa que la que pone en sus propias cosas).

Relacionada con el deber de custodia est la posibilidad por culpa de un tercero. En muchas relaciones jurdicas, el deudor para cumplir su obligacin tiene que valerse de terceras personas. Por regla general, el deudor no es responsable de los hechos del tercero, salvo que haya incurrido in culpa in eligendo o in culpa in vigilando (culpa en elegir o culpa en vigilar). Si el deudor eligi a una persona notoriamente incapaz, o no la vigilo, es responsable del dao que sobrevenga al acreedor.

Haba, con todo, casos excepcionales en los que el deudor responda de la culpa de sus dependientes, en el caso de locatio conducto operis, el que haba tomado a su cargo la obra responda del hecho culposo de sus operarios, D.19.2.25.7

En cuanto al caso fortuito, que por regla general no se presta por el deudor, el contrato puede imponerlo a su cargo. Cuando las partes en el comodato, arriendo y deposito fijan el valor pecuniario de la cosa en el momento de la entrega, aestimatio, el aceptante se hace responsable del caso fortuito. D.17.2.52.3[footnoteRef:18] [18: TOLA CIRES, Fernando, DERECHO ROMANO Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones; 3edicin Editorial SAN MARCOS, Per-1997, Pgs. 125-128]

2.4 CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

El deudor puede encontrarse en la imposibilidad total o parcial de ejecutar sus obligaciones: segn las causas de esta imposibilidad ser liberado o ser responsable y deber daos o intereses.Las consecuencias de la inejecucin de las obligaciones varan segn: El objeto debido; la categora del contrato que se ejecuta; y las causas de la inejecucin de la prestacin.

1. Segn la naturaleza del objeto debido, hay que distinguir entre cuerpos ciertos o bienes individualizados y las cosas de gnero. El deudor de un cuerpo cierto queda liberado por su prdida. Las cosas de gnero cosas fungibles- no perecen y por consiguiente el deudor no puede aducir su prdida para liberarse frente al acreedor: la deuda se perpeta.

2. Segn la naturaleza de la obligacin, es normal distinguir los efectos de la responsabilidad fue sancionada ms rpida y completamente.

3. Segn las causas, la inejecucin, puede provenir de un hecho del deudor o bien de una circunstancia ajena a sta.En el derecho romano anterior a las XII Tablas, parece distinguirse el acto doloso del culposo. La teora de la responsabilidad, en la poca clsica, no responde a principios uniformes. La diversidad de reglas es un reflejo de la naturaleza peculiar del sistema de acciones. Sin embargo, se anota cierta tendencia a subjetivar la responsabilidad: se distingue la causacin culposa de la debida al caso fortuito.Las ideas fundamentales del sistema de la responsabilidad contractual se fijan en la poca de Justiniano con los conceptos relativos al casus, la culpa y el dolo.[footnoteRef:19] [19: VSQUEZ OLIVERA, Salvador; Derecho de Obligaciones; 1era ed. ; Editorial ADRUS; Per, 2004]

2.4.1 EFECTOS DE LA INEJECUCINIncumplida o retardada la ejecucin de la obligacin, el deudor responde de los daos y perjuicios que sufra el acreedor.En principio, parece que el deudor debera satisfacer in natura la prestacin a que se ha comprometido, pero an en el Derecho Romano moderno hay muchas casos, por ejemplo en las obligaciones de hacer, en que no se puede constreir al deudor a la ejecucin forzada de la prestacin, y es necesario hacer su evaluacin pecuniaria.En el Derecho Romano, bajo el sistema formulario, la condena tena que ser forzosamente sobre el valor de la cosa; no se poda constreir la deudor a satisfacer in natura al acreedor. Esto se ve an con relacin a la misma accin real de la reivindicatio, que en la frmula estableca quanti is fundus erit, tantam pecuniam judex condemnato (cuanto sea el valor del fundo, que el juez condene en esa cantidad).Este rigor, conforme al cual todo procedimiento romano versaba no sobre el objeto mismo del a prestacin, sino sobre su valor pecuniario, estaba mitigado por las acciones arbitrarias, en las que el demandante fijaba el valor de la cosa en forma que el demandado optaba por la restitucin, y sobre todo perdi su eficacia en el Derecho JustinianoEl deudor responsable se ve constreido: 1 a la indemnizacin del dao; 2 a la restitucin de frutos y pago de intereses y 3 a soportar el riesgo y peligro de la cosa que est obligado a entregar.

i. INDEMNIZACIN DEL DAOEsta indemnizacin es diversa en los contratos stricti juris y en los contratos bonae fidei; se atiende al valor que representa para el acreedor en el momento de la condena.

La indemnizacin en los contratos de intentio incerta supone el resarcimiento del damnum emergens (dao emergente), o sea la efectiva disminucin dl patrimonio del acreedor, y del lucrum cesans (lucro cesante) o sea el no aumenta del patrimonio por causa del incumplimiento. Y as Paulo, en el D.46.8.13, sienta ambos elementos:Competit in quantum mea interfuit, id est quantum mihi abest quantumque lucrari potuit (Compete por tanto cuanto me import, esto es, por tanto cuanto me falta y cuanto puede lucrar).

En cuanto a los daos, la evaluacin se hace por el juez; pero en muchos casos, principalmente en las acciones arbitrarias, se hace por el demandante bajo la fe de juramento, jus jurandum ad litem. Este juramento puede ser cum taxatione, o sea que el juez fija un mximo a la evaluacin.

La indemnizacin supone que existe un nexo causal entre el incumplimiento de la obligacin y el dao sufrido por el acreedor. La evaluacin de ese dao comprende los menoscabos directos sufridos por el acreedor. Paulo, en el D.19.1.21.3, sienta todo la siguiente doctrina:Cum per venditorem steterit, quo minus rem tratat, omni utilitas emptoris in aestimationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit; neque enim si potuit ex vino, puta, negotiari et lucrum facere, id aestimandum este, non magis quam si triticum emerit et ob eam rem, quod non sit tratidum, familia eius fame laboraverit: nam pretium tritici, non servorum fame necatorum consequitur.Cuando hubiere dependido del vendedor que no se entregue la cosa, se comprende en la estimacin toda la utilidad del comprador que tiene que ver solamente con la misma cosa. Porque si, por ejemplo, pudo negociar con el vino y obtener lucro, ste se ha de estimar, no de otra suerte que si hubiere comprado trigo por no haber sido entregado hubiere padecido hambre su familia; porque consigue el precio de esclavos muertos de hambre

Los intrpretes, partiendo de este punto, distinguieron los daos circa rem, daos directos de los extra rem, daos indirectos. Pero esta diversificacin da lugar a mltiples discusiones, y no se pueden fijar reglas a priori para determinar los menoscabos que guardan relacin de causalidad directa con el incumplimiento, y es menester dejar en cada caso la solucin al arbitrio del juez.

Justiniano, para poner fin a las dudas existentes sobre la medida del dao, estableci en el Cdigo que el importe del resarcimiento no podra exceder del doble del valor real de la prestacin.

Se ha sostenido, por muchos autores, que en el caso de culpa, en el Derecho Romano, quedaba el deudor responsable de los daos circa rem, y en el caso de dolo de los daos circa rem y extra rem. Pero en verdad, la responsabilidad del deudor viene por su falta y debe indemnizar el perjuicio causado en toda su extensin, haya o no haya habido mala intencin de su parte.

En cuanto a las acciones penales, la indemnizacin era fijada o libremente por el juez, o atendiendo al valor de la cosa daada, o al inters del lesionado; tenan pues el carcter de un resarcimiento del dao; pero debe tenerse en cuanto que ste era producido por varios, todos los co-autores eran responsables de la totalidad (concurrencia acumulativa), y que la sancin penal era intransferible a los herederos del autor del dao.

Hay casos en que el perjudicado tiene derecho a la accin contractual de resarcimiento de daos y a la accin penal procedente de la culpa Aquilia. En este caso, no se pueden acumular las dos acciones, si bien Justiniano permiti introducir la accin de la falta Aquilia despus de la accin contractual, para cobrar el mayor valor que la cosa hubiera tenido en los 30 das anteriores.

Por la accin noxal, la vctima de un dao inferior por una persona alieni juris, o por un animal, tena derecho de demandar a la persona en cuyo poder se encontraba el causante del dao, la entrega de ste, o el pago de la indemnizacin. ii. FRUTOS E INTERESESEl deudor responsable, adems de indemnizar el dao, queda obligado a la restitucin de los frutos naturales y de los intereses. La restitucin de frutos y pago de intereses sigue suerte distinta en los contratos stricti juris y en los contratos bonae fidei, pues en los primeros frutos nicamente eran debidos a partir de la litis contestatio, y en los segundos desde la constitucin en mora del deudor.

En cuanto a los intereses, si no haban pactado por estipulacin, el juez no poda condenar a su pago en los contratos stricti juris

En cambio, en los contratos bonae fidei, a peticin del demandante, proceda la condena de interese, aunque no mediara estipulacin. Marciano, en el D.22.2.32.3, dice:In bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur (En los contratos de buena fe se deben intereses moratorios).

Hay pues dos clases de inters: usurae quae in obligationes sunt, o sea los intereses convencionales; y usurae quae officio judicis praestantur (intereses que se deben por mandato de juez), o sea los intereses moratorios.

Si el demandante haba omitido reclamar los intereses moratorios, o el juez no haba accedido a su peticin, no caba accin para su pago.

Una vez que los intereses vencidos alcanzasen el importe del capital duplum usurae, cesaban de devengarse nuevos intereses. Estaba tambin prohibido el que los intereses devengaran a sus vez intereses sea usurae usurarum (anatocismo).El caso principal de pago de intereses no pactados, era el de los intereses moratorios, o sea intereses por el retardo en el cumplimento; pero haba tambin otros casos, en el que quedaban obligados a pagar intereses los tutores, mandatarios, etc., que hubieren sido negligentes en la colocacin de los capitales. En estos casos, no se trataba ya del retardo en el cumplimento de la obligacin, sino de una indemnizacin del dao sufrido por el acreedor.

iii. RIESGO Y PELIGRO DE LA COSAEl deudor culposo o moroso sufre el riesgo y peligro de la cosa objeto de la prestacin, aunque sta se destruya o deteriore por caso fortuito; as el vendedor culpable en la demora de la entrega de la cosa vendida, sufre su prdida si sta proviene de un caso de fuerza mayor.

En las obligaciones de derecho estricto, cuyo objeto era cosa determinada, certa res, la jurisprudencia empleaba la frmula de la perpetuario obligationis, como lo hemos visto en Paulo, D.45.1.91.3, al ocuparnos de la mora. En virtud de esta regla, aunque el objeto hubiera desaparecido, se supona que se perpetuaba la obligacin y el acreedor poda instaurar su demanda en los trminos de rem dare oportere, es decir persegua el valor pecuniario de la prestacin incumplida por culpa del deudor.[footnoteRef:20] [20: TOLA CIRES, Fernando, DERECHO ROMANO Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones; 3edicin Editorial SAN MARCOS, Per-1997, Pgs. 131-136]

2.5 CESIN DE CRDITOS Y CESIN DE DEUDAS

Crdito: en su acepcin jurdica y dentro de los diversos significados del vocablo- es el derecho a recibir de otro alguna cosa, por lo general dinero; es la facultad de exigir el cumplimiento de una prestacin.

Aplicaciones: se ordena al deudor (iussus) que se obligue con el cesionario mediante una stipulatio novatoria de la obligacin ya existente a favor del cedente, que se convierte en otra nueva a favor del cesionario.

Estrictamente no es una cesin de crditos, sino una nueva obligacin que tiene el mismo objeto que la primera, la cual se extingue. La naturaleza de las dos obligaciones pueden ser diferentes; las excepciones opuestas a la primera obligacin, en principio, no se pueden oponer a la segunda, tampoco se mantienen las seguridades o garantas de la primera obligacin.

Igualmente, se emplea el expediente que consistente en nombrar al cesionario representante procesal del cedente en el litigio contra el deudor para que se entable las acciones pertinentes en nombre del cedente, pero en su propio beneficio. El mandatario se quedara con el importe del crdito.

Esta representacin mandatum ad agendi- era esencialmente revocable y se extingue por la muerte del mandante. El mandatario slo adquira un derecho definitivo con la Litis contestatio.[footnoteRef:21] [21: HERRERA PAULSEN, Daro y GODENZI ALEGRE, Jorge; Derecho Romano]

En el periodo de Justiniano se generaliz el sistema: el derecho se transmita a los herederos del beneficiario del crdito an antes de la Litis contestatio. El cedente no puede oponerle su derecho, notificada la cesin.

El sistema de delegacin de deudas, subsiste tambin con Justiniano.Los abusos de los espectadores en materia de cesin de crditos hicieron que Honorius y Theodosio, prohibieran la cesin a los potentiores y que muchos textos se opusiesen a la cesin de bienes litigiosos.

Anastasio, permiti liberarse al deudor cedido, pagando al cesionario el precio abonado por ste y no el monto del crdito.[footnoteRef:22] [22: HERRERA PAULSEN, Daro y GODENZZI ALEGRE, Jorge; Derecho Romano,]

CAPTULO III:GARANTA DE LAS OBLIGACIONES

3.1 CONCEPTO

El deudor responde del cumplimiento de la obligacin con todo su patrimonio; sin embargo, el deudor en un acto de previsin, puede querer evitar el eventual riesgo de la insolvencia del deudor, bien mediante una garanta real, esto es, sujetando una cosa determinada a su accin directa, o bien a travs de una garanta personal, requiriendo que una persona distinta del deudor responda del cumplimiento de la deuda, caso de no hacerlo el primero.

3.2 GARANTAS PERSONALES DERIVADAS DEL PROPIO DEUDOR

3.2.1 LAS ARRAS

Las ARRAS consisten en una suma de dinero u otra que el deudor entrega al acreedor para atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual- la compra-venta, por lo comn- ya perfecto. Ciertamente, en el mundo romano las arras no son ms que una seal confirmatoria de la conclusin del contrato - arra confirmatoria.

De ellas no surge para las partes el derecho de rescindir el contrato, y deben de restituirse con independencia de la ejecucin de ste.Las arras griegas cumplen una funcin penal. Mediando arras, recae una sancin sobre la parte que incumple el contrato: si es el comprador pierde lo que ha dado y si el vendedor.Con el nombre de arras se entiende la transmisin de dinero o de otros objetos que al tiempo de la conclusin de un contrato entrega una de las partes a la otra. Pero bajo este nombre se puede hacer referencia a dos instituciones completamente distintas: las arras o bien significan un signo de la conclusin del contrato (arra confirmatoria), o por el contrario atribuyen la facultad de resolver el contrato perdindolas (arras penitenciales o dinero del arrepentimiento).

El Derecho romano clsico consider las arras como un medio de prueba de la celebracin de un contrato, consistente o en objetos (preferentemente anillos) o en una suma de dinero; en el primer caso las Arras eran devueltas por el que las reciba cuando el contrato fuese cumplido; era el segundo la suma de dinero poda imputarse a la cantidad debida, por ejemplo al precio en las ventas, siendo en este caso no slo un medio de prueba, sino un principio de cumplimiento del contrato. Este carcter normal de las arras poda cambiarse por voluntad de las partes, dndole el carcter de arras penitenciales. Una constitucin de Justiniano (C. I.V, XXI, 17) atribuy carcter penitencial a las arras en algunos casos; cules sean estos es sumamente discutido entre los romanistas, debido a una contradiccin, al menos aparente, entre la citada constitucin del emperador y un texto de la Instituta (III, XXIII); nos llevara fuera de los lmites impuestos a este trabajo el exponer las diversas interpretaciones dadas a ambos textos, para saber cules eran los casos en que las arras tenan carcter penitencial ;pero prescindiendo de esta innovacin justinianea, en general, el Derecho romano vio en las arras una confirmacin del contrato.

Las arras confirmatorias adems de ser prueba del contrato desempean una funcin de garanta, pues en caso de incumplimiento por culpa de alguna de las partes, la parte culpable las pierde si las entreg, pues est obligado a devolverlas duplicadas si las recibi; este carcter de las arras como garanta en caso de inejecucin del contrato, pareca a los romanos tan esencial que en el lenguaje vulgar la palabra arrha era sinnimo de prenda; son por tanto las arras una caucin por el resarcimiento del dao, caso de incumplimiento, pero la parte no culpable puede renunciar a las arras y exigir el cumplimiento, porque el carcter confirmatorio de las arras impeda que el deudor pudiese liberarse perdindolas.

Por consiguiente, las arras son generalmente otra cosa que lo que uno de los contrayentes da al otro en garanta del pacto hecho, bien antes o bien despus de perfeccionado el acto. En el caso primero, el cual solo puede ocurrir cuando realmente concluido un trato se estipula que no sea perfecto ni obligatorio hasta que se extienda acta de l y se firme por ambas partes, en este caso, decimos, cada uno de los contrayentes tiene facultad de arrepentirse y desdecirse; y se arrepiente el que las dio, pierde lo que ha dado; si por el contrario se desdice el que las recibi, debe restituirla duplicadas. En el caso de segundo no cabe arrepentimiento por punto general, a no haberse dado las arras para el caso de retractacin, pues entonces el que las dio se podr retractar perdindolas, y el que las recibi vivindolas dobladas.

3.2.2 CLASULA PENAL ORIGEN Segn explica CUQ (Les Institucions Juridiques des romains Tomo I, pg. 210) en la primera poca del derecho romano las nicas obligaciones jurdicamente exigibles fueron los que tenan por objeto sumas de dinero; las dems, y especialmente las que tena por objeto un hecho una abstencin, no era coercitivamente exigibles por cuanto se consideraba, en esa poca, que la misin de los jueces no legaba hasta autorizarlos para imponer a un ciudadano el cumplimiento forzado de un hecho que no quera ejecutar. Por otra parte, dominaba tambin durante ese perodo, la idea de que le juez no tena el poder para fijar el monto de una obligacin cuya prestacin consistiera en otra cosa que una suma de dinero.La estipulatio poneae era un medio para asegurar el cumplimiento de la obligacin; las partes establecan que, en caso de incumplimiento, el deudor deba pagar una suma de dinero al acreedor.Posteriormente en Roma todas las obligaciones se hicieron exigibles, pero la stipulatio poneae subsisti por las ventajas derivadas de su utilizacin y funcionamiento.

Las fuentes citan dos formas de funcionar: La frmula primitiva citada por Paulo en Digesto XLIV, 7,44, Si yo hubiera estipulado as Si no dieres el fundo, prometes dar ciento slo los cientos estn comprendidos en la estipulacin, y en el pago el fundo. En este ejemplo la stipulatio poneae funciona como una obligacin independiente de carcter condicional. La poena se hallaba condicionada a la no entrega del fundo. Si el deudor entregaba el fundo se extingua la obligacin de pagar la pena. El acreedor slo poda reclamar la pena pues el deudor no se haba obligado a entregar el fundo.

La frmula nueva citada por Paulo en digesto XLIV, 7, 44 Pero si estipul que se hiciere una nave, y si no lo hicieres, la suma de ciento, se ha de ver si hay dos estipulaciones, una pura y otra condicional, y si cumplindose la condicin segunda no extinguir la primera de la segunda no extinguir la primera, o si la transfiere as, y se hace como una novacin de la primera; lo que es ms verdadero.

En este caso funciona como una obligacin accesoria de otra principal constituyendo la CLASULA PENAL, propiamente dicha, receptada por las legislaciones modernas.

Los efectos son distintos segn se trate de una obligacin condicional o una obligacin accesoria, a saber:a) La obligacin condicional subsiste por s misma, en cambio en la obligacin con clusula penal accesoria, sta depende de la obligacin principal.

b) En la obligacin condicional, cumplido el hecho condicionante se incurre en la pena de y nada libera al deudor.

La obligacin accesoria se extingue cuando se extingue la principal por imposibilidad del pago, siempre que no haya sido dolo o culpa del deudor.En la obligacin condicional, el acreedor slo puede pedir el cumplimento de la pena, ya que el deudor no asumi obligacin de cumplir prestacin principal alguna.Girarden cambio opina que las dos frmulas tenan la misma funcin de viendo el contrato considerarse como estipulacin condicional en cuanto a su validez y en cuanto a la realizacin de la condicin, aunque no en todos los resultados de tal realizacin de acuerdo con los siguientes principios:

Para la vlidez del contrato bastaba que le hecho puesto como pena fuera susceptible de desempear el papel de condicin.

La pena era debida desde la condicin bajo la cual se haba prometido se hubiera cumplido.

La pena se deba ntegra a falta de ejecucin completa de la obligacin, tambin se cumpli parcialmente.

En la obligaciones a trmino los daos e intereses por la mora son debidos desde la interpellatio, en cambio en las obligaciones a trmino con estipulacin de pena, sta ltima se debe desde el momento del vencimiento.

CONCEPTOLA CLASULA PENAL (STIPULATIO POENAE)Es tambin un medio para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Por ella se entiende cualquier prestacin que se fija por convencin accesoria, obligndose los contrayentes a satisfacerla, caso de no cumplir en todo o en parte del convenio principal. Incrrase en esta pena desde el momento en que el deudor retarda el cumplimiento de la obligacin, y compete al acreedor en tal caso la eleccin entre pedir la pena estipulada o la ejecucin de lo pactado principalmente; sin que pueda reclamar a un tiempo lo uno y lo, a menos que expresamente lo haya estipulado.La clusula penal de antiguo origen, ya que se remonta a la stipulatio poenae del Derecho Romano, es aquella clusula contractual, por medio de la cual en forma anticipada, las partes convienen en que se abonar una indemnizacin por los perjuicios que estiman traern aparejados, en caso de que una de las partes no cumpla con sus obligaciones. Es una pena generalmente dineraria (aunque puede consistir en cualquier prestacin de dar o de hacer) establecida en el campo civil, que es casi siempre ms gravosa que la que traera aparejada la reparacin de daos y perjuicios, teniendo como fin persuadir al deudor a que cumpla.LA CLASULA PENAL, se utiliz en el derecho romano como pena convencional por lo que se fijaba anticipadamente la indemnizacin por daos y perjuicios habra de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestacin debida. Tambin se aplic como medio de reforzar las obligaciones por el propio deudor y en tal sentido era la promesa de una prestacin, por lo comn una suma de dinero, para el caso de incumplimiento de la obligacin asumida. Constituyo una figura contractual autnoma, requiri la forma de la estipulacin de donde surgi su nombre de stipulatio poenane. La clusula penal pudo establecerse por simple pacto, cuando se le agregaba a un contrato de buena fe.Es la promesa de realizar una prestacin (pena), dinero normalmente, en caso de incumplimiento de la obligacin principal asumida. No constitua un contrato per se, por lo que haba de crearse mediante una stipulatio (stipulatio poenae) o un simple pacto, siempre que no persiguiera un fin ilegal o contrario a la moral. Su funcin es doble: bien aumentar la responsabilidad del deudor, al agregar al cumplimiento de la prestacin principal el derivado de la clusula penal[footnoteRef:23], con una marcado matiz de aseguramiento o refuerzo; o bien que le pago de la pena sustituyera al de la obligacin principal incumplida, con lo cual se fijaba de manera anticipada la responsabilidad del deudor para el caso de incumplir la obligacin principal, sin tener que esperar con ello a que el juez pronunciara la condena en su sentencia[footnoteRef:24]. [23: Digesto 45,1,69] [24: Instituciones 3.15.7]

3.2.3 JURAMENTO PROMISORIO

A pesar de su frecuencia en Roma no cont con efectos jurdicos, aunque en un supuesto muy concreto sirvi para reforzar obligaciones. Fue el caso del juramento prestado por un menor de veinticinco aos en una obligacin, ya contrada sin la asistencia de su curador ( curator minorum), que le originaba ipso iure la prdida del derecho a solicitar la restitutio in integrum ob aetatem.

El Juramento Promisorio, la especial institucin del juramento promisorio (actio de pecunia constituta) sirvi para garantizar la obligacin contrada por un menor de 25 aos sin la auctoritas de su curador. Contra la eficacia de tal obligacin caba utilizar por el menor la in integrum restitutio, pero un rescriptio de Alejandro Severo atribuy al juramento el efecto de eliminar tal posibilidad.

El juramento sirve para dar mayor fuerza a un acto jurdico. Juramento en el sentido estricto de la palabra, es la declaracin que se hace invocando a la divinidad como testigo de la verdad y vengadora de la mentira y mala fe empleada con intencin. Prstese el juramento unas veces para dar ms valor a la promesa (juramentum promissorium), y otras para corroborar la verdad de un hecho alegado (juramentum assertorium).

En el Derecho Romano ninguna obligacin produce, sirviendo para reforzar la obligacin ya existente, y queda sin efecto en los actos nulos por s. Al contrario en el Derecho Cannico establece el principio de que todo juramento prestado libre y deliberadamente, cuando no recae sobre acciones ilcitas o perjudiciales a tercero, produce una obligacin particular para con Dios, y en consecuencia a todos sus efectos a la promesa que civilmente no tendr ninguno.

3.2.4 EL CONSTITUTUM DEBITI PROPIIEra el pacto dotado de accin por el pretor (actio de pecunia constituta) por el cual el propio deudor se obliga a pagar lo que deba a causa de una preexistente relacin obligatoria, segn nuevas modalidades de tiempo, de lugar, etctera. Se denomin constituto de duda propia (constitutum debiti propii). En el derecho clsico solo se reconoci el constitutum de pecunia, de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo extendi a toda otra clase de cosas. El constitutito de deuda propia cumpla la funcin de garanta de la obligacin, dado aquel cumplimiento del pacto por el deudor al tener el mismo objeto que la obligacin principal, produca efecto extensivo respecto de sta.

3.3 GARANTAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCEROExisten diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los derechos reales de garanta, tales como la Fiducia, el Pignus y la Hipoteca y la garanta personales; las cuales tienes lugar cuando una persona se compromete con el deudor a responder tambin de la obligacin, pudiendo el acreedor en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio que se oblig tambin al pago.En Roma dentro de las garantas personales podemos incluir las siguientes figuras:

3.3.1 LA FIANZA(FIDUCIA)Entre las varias formas de garanta personal, ocupa un lugar prevalente la fianza. Por la fianza una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio crdito. Semejante obligacin es accesoria de la obligacin contrada anteriormente por el deudor principal-obligatio principalis. Esta existencia sucesiva- y no simultnea, como ocurre en la solidaridad pasiva- de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango- el deudor principal, en primer plano, y el fiador, en razn accesoria caracteriza tpicamente a la fianza. Sin embargo la responsabilidad del fiador se manifiesta de modo vario a la historia del Derecho Romano: al principio, el fiador es el nico responsable, ya que se coloca en el puesto del deudor; ms tarde, responde solidariamente como codeudor , por ltimo, se afirma el carcter accesorio de la obligacin del fiador.En la poca clsica[footnoteRef:25] conviven el principio de la obligacin solidaria y el de la accesoriedad, en el Corpus Iuris encuentra ste su definitiva consagracin. [25: IGLESIAS, Juan; derecho romano- Historia de Instituciones 11va Edicion, Pg. 365]

La poca Republicana clsica conoce tres formas de fianza verbal: la SPONSIO, LA FIDEPROMISSIO Y LA FIDEIUSSIO. Aparecida primero la sponsio; y despus de ella la fidepromissio y la fideiussio celebranse tres verbis, con toda stipulatio, pero tienen un campo de aplicacin distinto, y a veces, tambin distinta naturaleza.En el Derecho Justinianeo slo existe una forma de fianza, la fideiussio, es el resultado de la fusin de todas. Los compiladores sustituyen sistemticamente los trminos sponsio y fidepromissio por el de fideiussio.La sponsio y fidepromissio slo pueden garantizar obligaciones de carcter estipulatorio. La frmula verbal es: idem dari spondes? con la respuesta del fiador: spondeo lo fidepromitio. La sponsio es institucin del Ius Civile y. por tanto, nicamente accesible a los ciudadanos romanos; la fidepromissio puede ser utilizada por los fiadores peregrino. Tanto la obligacin del sponsor, cuanto del fidepromissor, es intransmisible a los herederos.Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los derechos reales de garanta, tales como la Fiducia, el Pignus y la Hipoteca y la garanta personales; las cuales tienes lugar cuando una persona se compromete con el deudor a responder tambin de la obligacin, pudiendo el acreedor en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio que se oblig tambin al pago.En Roma dentro de las garantas personales podemos incluir las siguientes figuras: LA SPONSIOLa SPONSIO es la forma ms antigua de garanta, es propio del Ius Civile y es utilizable tan solo por los ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligacin entre el creedor y el deudor principal, el acreedor se diriga a un tercero que es el Sponsor y le preguntaba si se comprometa o no al pago de la deuda contrada por el deudor principal. Si el tercero responda afirmativamente Spondeo surga entre el acreedor y el sponsor una relacin formal.En la Sponsio primitiva no existan propiamente un obligado principal y otros accesorios sino que eran obligados solidarios. Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total de la deuda. FIDEPROMISSIOCon estructura semejante al sponsio, pero tambin accesible a los peregrinos. La cual converta en deudor solidario al que prometa pagar la deuda de otro.

FIDEIUSSIOSurge a fines de la repblica. Tambin es un contrato verbal solemne pero por primera vez apunta al carcter accesorio subsidiario y accesorio de la garanta, en defecto del cumplimiento de la obligacin del deudor. Esto quedo consagrado en el Derecho Justinianeo.La fideiussio consista en un contrato verbal solemne en el que el fideussior garantizaba con su patrimonio el cumplimiento de una obligacin ajena frente al acreedor de sta. Es decir, se garantizaba el cumplimento de una obligacin principal produca la extincin de la responsabilidad del fideussior.La fideiussio es una fianza ms tpica, ya que es un respaldo accesorio de la obligacin principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal.Por ltimo, se transmite a los herederos.

IMPORTANCIAa. Por ser accesorias se pueden constituir por menos o igual monto que la deuda principal, pero no por ms.b. A partir de una constitucin de Adriano, el fiador tendr, respecto de sus cofiadores, el beneficium divisionis: si es demandado, puede exigir que se divida la deuda en tantas partes como deudores solventes haya.c. En la poca de Justiniano qued slo la fideiussio. Se permiti el beneficium excussionis (beneficio de excusin), por medio del cual el fiador poda pedir que primeramente se ejecutare al deudor principal.d. El fiador que paga la deuda tiene -en forma indudable desde Justiniano-derecho para dirigirse contra el deudor principal.EL SENADOCONSULTO VELEYANO.El Senadoconsulto Veleyano, del ao 46 de nuestra era, que estableci la nulidad de las obligaciones provenientes de toda intercesin o fianza otorgada por la mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su debilidad podan comprometer su patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda ajena.Si la mujer, contrariando la prohibicin legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, poda oponer a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la accin, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una naturalis obligatio. Tratndose de intercesin privativa, el pretor restituy al acreedor que hubiera perdido su derecho, la accin contra el deudor liberado. Slo en casos excepcionales, como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesin en inters propio, dejaban de aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesin de la mujer era plenamente vlida.En el derecho Justinianeo se declararon nulas de pleno derecho las intercesiones realizadas por la mujer a favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento pblico firmado por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senadoconsulto Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos.

3.3.2 MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE

Consista en el encargo realizado por una persona (mandante) a otra (mandatario) para que sta realizara un prstamo o mutuo a un tercero de una cantidad de dinero o de cosas fungibles. Es lgico pensar que si el mandatario, que realiz el prstamo y se erige en acreedor de esta obligacin contrada, la devolucin de la cantidad prestada, fuera el mandante[footnoteRef:26], quien inst y encarg al mandatario la realizacin del prstamo, el que respondiera del cumplimiento de la obligacin sealada fruto del prstamo. Es denominado por los comentaristas mandato cualificado (mandatum qualificatum). [26: Digesto 17.1, 12,14]

Asimismo era una garanta personal fundada en el contrato consensual de mandato por medio del cual el fiador - el mandante-deba encargar al acreedor-el mandatario- de entregar; en calidad de prstamo a un tercero, una determinada suma de dinero o una cantidad de cosa fungible.

En virtud de tal convencin el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestacin, tena a su eleccin dos medios para reclamar el pago de lo debido: uno, perseguir al fiador por la accin de mandato (actio mandati contraria); otro, demandar al deudor principal ejercitando la accin del mutuo (condictiocertae creditae pecuniae). Con Justiniano, el mandato de crdito se asimil en mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, al igual que a los fiadores, los benficos de divisin y excusin.

3.3.3 EL CONSTITUTUM DEBITI ALIENI El pacto pretorio de EL CONSTITUTUM DEBITI ALIENI, anlogo al de dbito propio, fue otra de las formas que cre el derecho romano para garantizar las obligaciones. Tena lugar cuando un tercero, ajeno a la relacin nacida entre acreedor y deudor se obligaba a pagar la deuda de este en un plazo determinado. El pacto constitutivo de la deuda ajena solo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otra cosa fungible, hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda clase de deudas.[footnoteRef:27] [27: ARANGIO RUIZ, Vincenzo; Instituciones de Derecho Romano, Dcima Edicin de Palma; Buenos Aires-1973]

CAPTULO IV:EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

4.1 CONCEPTOLa obligacin se extingue cuando sucede un hecho que la ley le atribuye la virtualidad de disolver el vnculo jurdico que une al acreedor y al deudor. Por tanto entendemos por modos de extincin de las obligaciones los acontecimientos que producen tal efecto.La etapa primitiva del Derecho Romano, marcada por el formalismo y solemnidad a ultranza, la disolucin de las obligaciones se produca por medio del acto contrario (contrarius actus) al que haba generado el nacimiento de la relacin obligatoria. Incluso en plena poca clsica esta tendencia se conserva en lneas generales a pesar del cambio producido en la materia.[footnoteRef:28] [28: D.50.17.35]

La liberacin del deudor de su obligacin poda ocurrir de dos maneras; unas veces la obligacin se extingua ipso iure, y otras veces exceptionis ope.La extincin ipso iure produca un efecto definitivo con relacin a todos, y se refera tanto al elemento civil como al natural de la obligacin; esta desaparecera en forma absoluta.La extincin ope exceptionis slo paralizaba el derecho y poda muchas veces referirse a determinada persona, a uno de los codeudores solidarios, y tambin poda dejar subsistente el elemento natural.En los primeros tiempos del Derecho Romano, se exiga para la extincin de las obligaciones la misma solemnidad que para su creacin; as como para sta era indispensable, a ms del acto obligatorio sustantivo, una forma especial, as tambin para la extincin, adems del cumplimiento de la prestacin, se requiere una forma civil liberatoria.La solutio per aes et libram, o sea el pago en presencia de testigos con el metal y balanza, es la forma de extincin del mutuo contrato mediante el nexum. La acceptilatio tena las mismas formalidades de la stipulatio[footnoteRef:29].Y Pomponio dice en el D.46.3.80.: [29: TOLA, Fernando; Derecho Romano Obligaciones, Contratos, Delitos y Acciones; 3edicin Editorial SAN MARCOS, Lima-Per, 1997; Pg 146. ]

Prout quidque contractum est ita et solvi debet (En la forma en que se ha contratado, as debe pagarse)Se extingue tambin una obligacin por la acceptilatio. Esta es una especie de pago simblico (imaginaria solutio) si t quieres liberarme de lo que debo a ti en virtud de una obligacin contrada en forma verbal (verbis), podra ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo t que yo pueda decir estas palabras: tienes t por recibido lo que yo he prometido? (quod ego tibi promisisi, habesne acceptum) y respondiendo t: lo tengo (habeo).De lo que dijimos slo se extinguen de este modo las obligaciones nacidas verbalmente (verbis), no as las otras. En efecto, ha parecido lgico que una obligacin nacida por palabras pueda ser disuelta por medio de otras palabras. Pero aquello que es debido por otra causa, puede ser transformado en una stipulatio y entonces ser disuelta por acceptilatio.Por ms que la acceptilatio se hace tomando la forma de una imaginaria solutio, una mujer no puede, sin embargo hacer la acceptilatio sin auctoritas de su tutor, mientras que un pago real se la puede hacer aun sin dicha auctoritas.Adems aquello que es debido puede ser pagado en forma parcial, mientras que esta discutido si se puede hacer una acceptilatio parcial.Hay otro modo de pago imaginario (imaginaria solutio), por medio del cobre y la balanza (per aes et libram).El mismo esta admitido solamente en ciertos casos, como por ejemplo, si la deuda proviene de un acto per aes libram, o si lo que t debes tiene como causa el haber sido condenado en un juicio.Se requiere la presencia de por lo menos 5 testigos y el libripens. Entonces aquel que se libera habla del siguiente modo: Puesto que estoy condenado en el juicio a darte tantos de miles de sestercios yo pago y me libero respecto de ti por medio de este cobre y de esta balanza de bronce. Pesa t esta balanza por primera y ltima vez de acuerdo con la ley pblica (quod ego tibi milibus sestertiorum iudicio condemnatus sum, ego me recte soluo liberoque hoc aere aeneque libra. Hanc tibi libram postremanque expende secundum legen publicam). Y luego, percute con el as la balanza y se lo da a aquel respecto de quien se libera, como por causa de pago (soluendi causa).De una manera semejante, el legatario libera al heredero del legado dejado per damnationem, dejando sobreentendido que cuando el deudor dice haber sido condemnatus en un juicio aqu el heredero declara haber sido damnatus en el testamento a dar algo. Sin embargo, el heredero puede ser liberado por este modo, sino cuando se trate de aquello que se pueda pesar o contar, y algunos estiman que tambin respecto de lo que se pueda medir.[footnoteRef:30] [30: GAYO; Institutas,Traducido por Alfredo di Prieto, 3era. Ed., Editorial ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 1987, pg. 556-566.]

4.2 MODOS DE EXTINCION QUE OPERAN IPSO IURE

4.2.1 PAGODe todas las causas de extincin de las obligaciones la ms importante en el Derecho Romano, como en el Derecho actual, es el pago, o sea el cumplimiento de la prestacin debida. El trmino solutio tiene dos acepciones, una amplia como, dice Paulo en D.46.3.54.: solitionis verbum pertinet ad omnem liberationem (la palabra solutio corresponde a toda liberacin). Otra acepcin restringida de la palabra solutio equivale a pago, a la satisfaccin de la prestacin. Ulpiniano D.50.16.176 dice: Solvere dicimus eum qui fecit quod facere promisit (decimos que una persona paga-solutio- cuando hace lo que prometi hacer).

Las dos excepciones que poda traer el cumplimiento de una obligacin: la datio in solutum y el beneficium competentiae. La datio in solutum era convencional, pero tambin poda ser legal en la poca de Justiniano a favor de ciertos deudores. Como iglesias, obras pas, etc. La datio in solutum supona que se daba aliud pro alio, Es decir, una prestacin diferente de la que se haba pactado. Hubo discusin entre las dos escuelas de Sabinianos y Proculeyanos, sobre si la datio in solutum extingua la obligacin ipso iure u ope exceptionis; prevaleci la opinin de los Sabinianos en el Derecho Justiniano de la extincin de ipso iure de la obligacin.

El beneficium competentiae permite al deudor conservar cierta parte de su patrimonio para atender a sus necesidades. Paulo en el D.50.173 pr. Dice: In condemnatione personarum, quae in id quod facere possunt damnantur, non totum quod habent extorquendum est, et ipsarum ratio habenda est, ne egeant.

(En la condena de personas obligadas a cuanto puedan hacer, no se les debe quitar todo su patrimonio, sino hay que tener en cuenta que no sufran necesidad).El beneficium competentiae se conceda en ciertas relaciones jurdicas especiales, como entre los conyuges, padres e hijos, patronos y libertos, y tambin entre socios quia societas ius quodammodo fraternitatis in se habet DA.17.2.63. (Porque la sociedad tiene, en cierto modo, en s un derecho de fraternidad).

4.2.1.1 QUIN PUEDE PAGAR?El principio bsico en relacin a quien puede pagar era el siguiente: el naturalmente legitimado para hacerlo es el deudor y sus herederos en proporcin a sus cuotas en el haber hereditario. El deudor puede pagar personalmente o por medio de mandatario, siempre que ste acte a nombre del mandante.

Puede tambin pagar cualquier tercero, tanto contando con la voluntad del deudor, cuanto en contra de ella, y en ambos casos se produce la liberacin del deudor. Para que se produzca, en ambos casos, la liberacin del deudor es imprescindible que el tercero pague en nombre del deudor y no en nombre propio, pues si lo haca en su propio nombre habra incurrido en error y habr pagado lo no debido (solutio indebitum) y, por ende, podra ejercitar la condictio indebiti para repetir lo pagado por error. Este tercero que ha pagado en nombre del deudor, con su voluntad o contra ella, acta como agente oficioso suyo y, en consecuencia, puede ejercitar en su contra la actio negotiorum gestio para reembolsarse de lo pagado.

Delegacin para pagar (Delegatio solvendi): el deudor, llamado delegante, poda conferir iussum a otra persona, llamado delegado, para que pagara a un tercero, llamado delegatario que, necesariamente deba ser acreedor del delegante. Cuando el delegado pagaba al delegatario se consideraba pagada la deuda que el delegante tena para con el delegatario y, en consecuencia, se liberaba de la obligacin como si l mismo hubiera efectuado el pago, de modo tal que en este caso la dacin siempre era solvendi causa.

4.2.1.2 QUIN PUEDE EXIGIR Y RECIBIR EL PAGO?El principio bsico es que puede exigir y recibir el pago el acreedor y sus herederos proporcionalmente a sus cuotas en la herencia, liberando de este modo al deudor. El acreedor puede recibir legtimamente el pago, liberando al deudor, personalmente o travs de un mandatario a quien especialmente se le encomend que cobrara la deuda, o el mandatario a quien se haba confiado la administracin general de todos los negocios, entendiendo los juristas clsicos que el procurador del acreedor tenia siempre la facultad de exigir y recibir el pago de la deuda.

Poda tambin recibir legtimamente el pago el tercero a quien el acreedor mand (iussum) al deudor que realizara el pago.

En una stipulatio solo puede reci