régimen especial de las empresas de servicios públicos...
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Régimen especial de las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta
Luisa Fernanda Rincón Salazar, [email protected]
Artículo de reflexión presentado para optar al título de Especialista en Servicios Públicos
Domiciliarios
Asesor: Esteban David Buriticá Arango , Magíster (MSc) en Derecho Constitucional
Universidad de San Buenaventura Colombia
Facultad de Derecho
Especialización en Servicios Públicos Domiciliarios
Medellín, Colombia
2017
Citar/How to cite (Rincón, 2017)
Referencia/Reference
Estilo/Style:
APA 6th ed. (2010)
Rincón, L.F. (2017). Régimen especial de las empresas de servicios públicos
domiciliarios de naturaleza mixta. (Tesis Especialización en Servicios
Públicos Domiciliarios). Universidad de San Buenaventura Colombia,
Facultad de Derecho, Medellín.
Especialización en Servicios Públicos Domiciliarios, Cohorte VII.
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RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 3
Resumen
En la actualidad, la discusión de si las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, son de
naturaleza pública o privada y si su régimen jurídico pertenece al derecho público o privado ha
perdido relevancia, pues desde la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991 hasta
el año 2007, las Altas Cortes y en particular, la Corte Constitucional como máxime intérprete y
garante de la Constitución, no presentaba una postura unívoca que permitiera tener certeza y
seguridad jurídica del sentido de sus decisiones cuando en ellas fuera parte una prestadora de
servicios públicos domiciliarios mixta y su postura frente a la naturaleza, arrojaba como resultado
determinar la pertenencia al régimen jurídico público o privado, según se entendiese que esta
categoría específica de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios fuesen o no entidades
descentralizadas por servicios pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público.
La Corte Constitucional, con la expedición de la sentencia C-736 de 2007 adopta una nueva postura
frente a la cual quedan sin fundamento las discusiones del régimen público o privado, y sienta
como nuevo precedente jurisprudencial, el postulado bajo el cual las empresas de servicios públicos
mixtas tienen una naturaleza y régimen jurídico especial, postulado que se conserva en la actualidad
y que hacen que no se pueda pregonar un régimen completamente público o privado.
Palabras clave: Empresas de servicios públicos domiciliarios, mixtas, naturaleza, régimen
jurídico, entidades descentralizadas.
Abstract
At present, the discussion of if the public utility companies domiciliary mixed, are of public or
private nature and if his juridical regime belongs to the public or private law has lost relevancy,
because from the expedition of the Political Constitution of Colombia of 1991 until the year 2007,
the high courts and particulary, the Constitutional Court as the maximum interpreter and guarantor
of the Constitution, it was not presenting a univocal position that was allowing to have certainty
and juridical safety of the sense of his decisions when in them it was part one provider of public
services domiciliary mixed and his position in front of the nature, it threw as result to determine
the belonging to the juridical public or private regime, as there was understood that this category
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specifies of the providers of public domiciliary services were or not entities decentralized by
services belonging to the executive branch of the public power.
The Constitutional Court, with the expedition of the judgment C-736 of 2007 it adopts a new
position opposite which there stay without foundation the discussions of the public or private
regime, and feel as new juriprudential precedent, the postulate under which the public utility
companies domiciliary mixed have a nature and juridical special regime, postulated that remains
at present and that they do that it could not proclaim a completely public or private regime.
Keywords: Mixed public residential service companies, nature, legal regimen, descentralized
entities.
Introducción
Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, son aquellas empresas cuyo
objeto social, garantiza la prestación continua y eficiente de los servicios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica o distribución de gas combustible; caracterizados todos ellos,
por la utilización de redes para llevar el servicio hasta el lugar del Usuario y/o Suscriptor.
A partir de la Constitución Política de Colombia (1991), se modifica la concepción jurídica,
económica y social de los servicios públicos domiciliarios y se introduce la inversión de personas
naturales y jurídicas excluidas hasta ese entonces de los servicios públicos domiciliarios por ser un
tema reservado al estado, modificándose así las relaciones entre los particulares y el estado y las
competencias del derecho público y privado, por consiguiente, surgen nuevas inquietudes del
ámbito de competencias entre unos y otros que hoy continúan vigentes, tales como si el tema de
los servicios públicos domiciliarios es una función, actividad o fin del estado o la intervención de
los particulares, las convirtió en función, actividad y fin de los particulares.
El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, fue la norma que permitió la apertura del mercado a
los particulares e incluso les ofreció la posibilidad de asociarse entre personas naturales o jurídicas
de derecho privado y entre estas y el estado; por ello, cuando afirmamos que las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios son mixtas, nos referimos a que varias personas son
propietarias de dicha empresa con una proporción accionaria igual o superior al 50% de capital
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público; bien sea directamente del estado, sus entes territoriales o descentralizados y un porcentaje
restante, perteneciente a capital de personas naturales o jurídicas de derecho privado; así lo ha
entendido el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 y será esta composición accionaria lo que permite
calificar la naturaleza de algunas empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como
mixtas.
Sin embargo, tal y como sostiene el Dr. David Suárez Tamayo, la naturaleza difiere según
el tema que se trate, así pues una cosa es la naturaleza de los prestadores, otra la de las personas
que presten sus servicios mediante contrato laboral, civil o comercial a dichos prestadores, otra el
régimen jurídico de cada prestador, otra la de sus actividades y otra quien dirima sus controversias
administrativas y judiciales. Desde esta perspectiva, la naturaleza no puede verse como elemento
aislado de su régimen jurídico, por ser este último, el conjunto de disposiciones normativas que
reglamentan el desarrollo del objeto social de los prestadores de servicios públicos domiciliarios
en todos los ámbitos: civil, comercial, laboral, administrativo, penal, entre otros.
Conforme a lo anterior, pasados 23 años de vigencia de la Ley 142 de 1994, aún se cuestiona
que regimen aplicar si se ubica el análisis en presencia de una empresa de servicios públicos mixta;
algunos doctrinantes como el Dr. David Suárez Tamayo, les atribuyen un régimen jurídico público;
otros por el contrario, como el Dr. Alberto Montaña Plata (2009), plantean un régimen de derecho
privado; posturas frente a las cuales no es posible establecer una verdad absoluta frente al tema por
inexistencia de uniformidad Jurisprudencial y Doctrinal; la cual ha variado entre público y privado
al interior del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Lo cierto es que, a partir de la sentencia
C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, se ha planteado como nuevo escenario una naturaleza y
régimen jurídico especial de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas.
En este orden de ideas, el presente trabajo, pretende hacer claridad en las múltiples
inquietudes que se presentan en el día a día de la prestación de los servicios públicos domiciliarios,
frente a los diferentes aspectos que integran el régimen jurídico de las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, previo entendimiento de qué son los servicios
públicos domiciliarios, cuáles son servicios públicos domiciliarios, que modificaciones trajo la
Constitución Política de Colombia en materia de servicios públicos domiciliarios y cuál es el marco
normativo y jurisprudencial de estos, teniendo en cuenta que no es un tema pacífico para la
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Jurisprudencia y la Doctrina. Es por ello, que este análisis toma como punto de partida la
Constitución Política de Colombia de 1991 y la Ley 142 de 1994 y se cohesiona con la definición
de “régimen jurídico especial” dada por la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C-736 de
2007; la cual modifica las concepciones tradicionales que se tenían hasta entonces.
El concepto de servicios públicos domiciliarios y los criterios para su prestación
Se entiende por servicios públicos aquellos que garantizan la satisfacción de necesidades
colectivas y que en sí mismos mejoran la calidad de vida de sus beneficiarios; de allí, que este sea
el género y las distintas clases de servicios públicos, la especie.
El concepto de servicios públicos, incluidos los domiciliarios, es adoptado de la tradición
francesa, tras la transformación ideológica de la revolución francesa de 1789 y en su concepción
clásica del servicio público, propende por el reconocimiento de los derechos y libertades propias
de la persona y su bienestar social; siendo este último, el presupuesto ante el cual nos encontramos
al hacer referencia a los servicios públicos; los cuales concibe como intrínsecos al estado; quién se
encarga, de los asuntos y actividades catalogados como públicos, para garantizar condiciones de
vida digna, el bienestar y la satisfacción de necesidades sociales, modelo que fue introducido al
contexto colombiano tras la crisis del estado como único prestador y garante del servicio.
Durante 105 años (tiempo transcurrido entre la Constitución Política de Colombia de 1886
y la Constitución Política de Colombia de 1991), se sostuvo una concepción del estado centralista,
en el que imperaba el estado de derecho y en el que la prestación de servicios públicos domiciliarios
era una actividad reservada al monopolio estatal en su prestación, control y vigilancia.
En 1991, a cargo de la Asamblea Nacional Constituyente, y siendo Presidente de la época
el Dr. César Gaviria Trujillo se forjó una nueva Constitución en la cual se generan cambios
significativos en materia de reconocimiento, protección y aplicación de derechos que hoy se conoce
como Primera, Segunda y Tercera Generación que trazan una nueva concepción jurídica y
económica del país; en lo jurídico, pasamos de un estado en el que impera la norma para regular
todos los procesos de intervención del estado en las libertades esenciales reconocidas por la ley
(estado de derecho), a un modelo de estado en el cual, prevalece el reconocimiento de la dignidad
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humana y el bienestar social, entendida la primera como valor intrínseco individual de cada ser
humano y la segunda como el resultado del mejoramiento de la calidad de vida de cada uno de esos
seres humanos en sociedad (estado social de derecho) generadora de equidad social, inclusión,
igualdad y derechos económicos y sociales en los cuales se enmarca los servicios públicos
domiciliarios; en lo económico, se da paso un modelo económico social de mercado que ajusta la
intervención del estado en la economía.
El modelo constitucional adoptado en 1991, además de garantista, reconoce la importancia
de las normas como elemento sobre los cuales se harán respetar estos nuevos derechos y armoniza
su contenido con el contexto internacional y con los tratados internacionales adoptados por
Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Al respecto, el Pacto Internacional de
Derechos Sociales, Económicos y Culturales (PIDESC)1, y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (DUDH)2, disponen que el derecho a la vivienda3 digna y adecuada es un
derecho universal, lo cual comprende disponibilidad de servicios públicos domiciliarios para
hacerla habitable, sumado a su conexidad con los derechos fundamentales establecidos en el
capítulo I de la Constitución Política de Colombia; los cuales el Estado está llamado a garantizar,
en particular la vida digna.
En cumplimiento a los fines sociales del estado, también se incorpora el concepto de
descentralización como elemento fundamental en la concepción constitucionalista de los servicios
públicos domiciliarios, plasmada en los artículos 334, 365 a 370 de la Constitución Política de
Colombia; de lo cual se ha ocupado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Legislador.
1 Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (PIDESC). Adoptado y abierto a
la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27. 2 Artículo 25 de la Declaración de Derechos Humanos, Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea
General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948. 3 Téngase presente que el derecho a la vivienda ha sido incorporado en la constitución Política de Colombia a través
del artículo 51 y que a través del bloque de constitucionalidad de los tratados internacionales a los que hace alusión el
artículo 93 ibídem, el derecho a la vivienda debe ser entendida bajo un contexto de vivienda adecuada y digna.
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Bajo esta perspectiva, la incorporación por parte del Constituyente en 1991 de los servicios
públicos como un fin social y económico del estado pretende el mejoramiento de la calidad de vida
de la población.
El estado, deja de ser único prestador de los servicios públicos domiciliarios para
introducirlos al mercado como un bien de libre oferta y demanda, que se desarrolla por empresas
con capacidad técnica y financiera para prestar uno o varios de los servicios públicos domiciliarios
con calidad, continuidad y eficiencia y se adquieren por quienes tienen capacidad económica para
pagar por la prestación del servicio en forma directa o mediante subsidio, adquiriendo en
consecuencia un contenido tripartito: prestación, vigilancia y control.
La participación del sector privado en la prestación de servicios públicos domiciliarios
modifica la relación entre el Estado y el mercado, ya que el primero autoriza y fomenta la
participación del sector privado en los servicios públicos domiciliarios en un escenario reservado
hasta ese entonces a lo público y el segundo, le permite competir en igualdad de condiciones con
otros agentes del mercado, dentro de los cuales está el estado mismo, a fin de obtener una mejor
calidad de vida y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales, ya que a partir de aquí, la
participación activa de las personas naturales y jurídicas de derecho privado en la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, genera nuevas relaciones económicas y jurídicas, de
coparticipación y corresponsabilidad público-privada a través de las denominadas empresas de
servicios públicos domiciliarios mixtas.
Así mismo, se creó un organismo de carácter técnico: la Superintendencia de servicios
Públicos Domiciliarios, que por delegación del Presidente de la República, ejerce inspección,
vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, garantiza la libre
competencia entre estos independientemente de su naturaleza pública, mixta o privada, protege los
derechos de los usuarios y en particular, prohíbe el abuso de la posición dominante por parte de los
prestadores, desarrolla medidas preventivas y correctivas para los prestadores de los servicios
públicos domiciliarios para hacer que estos garanticen cobertura, calidad y eficiencia entre sus
principales funciones. Dicha Entidad, cobró vida y se materializó pasado un año de entrada en
vigencia de la Ley 142 de 1994, el 14 de julio de 1995.
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Se concibe la regulación como forma de intervención del estado en las decisiones del
mercado, a través de normas que pretenden promover la competencia, la innovación, calidad,
precios y oportunidades para todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios; en
consecuencia, reserva la regulación, control y vigilancia en cabeza del Estado, dejando en el
Legislador, las facultades de establecer el régimen jurídico y tarifario de los Prestadores de
Servicios Públicos Domiciliarios y los derechos, obligaciones, régimen de protección y formas de
participación de los usuarios. Para estos últimos, se crean mecanismos de protección, tanto en
forma individual como colectiva, a través de la acción de tutela y la acción popular; ambos
mecanismos, entendidos como la relación entre los servicios públicos domiciliarios como derecho
fundamental conexo o indirecto de los derechos fundamentales, tales como la vida, la dignidad
humana, entre otros aplicables según el caso en particular del sujeto o comunidad que pretenda
hacerlos valer.
Se establecieron los subsidios como mecanismo por el cual, quienes devengan menores
ingresos pueden acceder a los servicios públicos domiciliarios.
En síntesis, es el estado social de derecho, la base fundamental sobre la cual se eroga los
servicios públicos, los cuales promueven la satisfacción de necesidades básicas sociales para
materializar el bienestar social y la calidad de vida en condiciones dignas; ya que si bien es cierto
que, el primer antecedente normativo lo establece el artículo 430 del Decreto Ley 2663 del 5 de
agosto de 1950; esto es Código Sustantivo de Trabajo, definiéndolos como “toda actividad
organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de
acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o
indirectamente, o por personas privadas” (Colombia. Congreso de la República, 2017), es a partir
del artículo 365 de la Constitución Política (Colombia. Asamblea Nacional Constituyente, 1991),
donde los servicios públicos, se convierten en un fin social a cargo del estado que puede ser
prestado en forma directa o a través de comunidades organizadas, por particulares o la asociación
entre el estado y los particulares, garantizando condiciones de igualdad de competencia para todos
los prestadores que hacen parte de esta función social.
De acuerdo con lo expuesto, podemos observar como el estado tiene a cargo garantizar la
prestación de servicios de carácter social que el mismo reconoce a través de la Constitución
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 10
Política, siendo uno de ellos, los servicios públicos domiciliarios; los cuales se consagran en el
artículo 367 ibídem y son una especie del género servicios públicos; toda vez que a diferencia de
los demás servicios públicos “se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos
terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de
satisfacer las necesidades esenciales de las personas” (Colombia. Corte Constitucional,
1992,1998,2003,2006); de allí, que solo adquieran estas connotaciones de servicios públicos
domiciliarios los que se refieren a: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución
de gas combustible, siempre y cuando el usuario o suscriptor y el inmueble reúnan las
características de ley y las establecidas en el contrato de condiciones uniformes.
Por su parte, la Ley 142 de 1994, establece en forma expresa:
Artículo 134. Del derecho a los servicios públicos domiciliarios. Cualquier persona
capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier
título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte
de un contrato de servicios públicos (Colombia. Congreso de Colombia, 2017).
De la lectura de dicha disposición, podría entenderse que para la construcción e intervención de
obras, las empresas prestadoras de servicios públicos estarían obligadas a prestar el servicio cuando
se cumplen los presupuestos señalados, esto es:
1. Se tenga capacidad legal de contratar.
2. Se tenga calidad de propietario, poseedor o arrendatario de un inmueble.
3. Se cumplan los presupuestos para hacerse parte del contrato de servicios públicos
domiciliarios.
No obstante lo anterior, la interpretación de la norma es más amplia, puesto que no pueden
desconocerse las disposiciones legales vigentes que de una u otra manera armonizan y
complementan el régimen de los servicios públicos domiciliarios; tal y como ocurre con el plan de
ordenamiento territorial; el cual señala que el prestador de servicios públicos domiciliarios no estará
obligado a prestarlos en zonas que configuren alto riesgo por el tipo de suelo, formen parte de las
riveras de un río, o zonas donde técnicamente es imposible llevar los servicios públicos o que no
hayan sido definidas como áreas de mejoramiento integral, ya que en ellas se pone en riesgo la
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integridad física e incluso puede comprometerse la vida de quienes se encuentren en este tipo de
asentamientos urbanos.
De acuerdo con lo anterior, para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de
construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público,
sean estas públicas o privadas es necesario solicitar la licencia urbanística ante las curadurías
urbanas o secretarias de planeación.
El decreto 1469 de 2010 reglamenta las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas y
establece en el parágrafo 3 de su Artículo 22 como requisito para la licencia de urbanización, la
certificación expedida por las empresas de servicios públicos domiciliarios o la autoridad
municipal o distrital competente, “acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos
en el predio o predios objeto de la licencia, dentro del término de vigencia de la licencia”
(Colombia. Presidente de la República de Colombia, 2010) y acto seguido, en el mismo artículo,
agrega que, la disponibilidad inmediata de servicios públicos es la viabilidad técnica de conectar
el predio a las redes matrices de servicios públicos existentes y que los urbanizadores podrán
asumir el costo de las conexiones a las redes matrices que sean necesarias para dotar al
proyecto con servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y las normas
que la adicionen, modifiquen o sustituyan. También en el parágrafo 3 del Artículo 23 del mismo
decreto se solicita como requisito adicional para la licencia de parcelación, según lo dispuesto en
los artículos 16 y 79.17 de la Ley 142 de 1994.
Copia de las autorizaciones que sustenten la forma en que se prestarán los
servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, o las
autorizaciones y permisos ambientales para el uso y aprovechamiento de los
recursos naturales renovables en caso de autoabastecimiento y el pronunciamiento
de la Superintendencia de Servicios Públicos (Colombia. Presidente de la
República de Colombia, 2010).
Acorde a lo anterior, existen causales expresas de negativa a la prestación de un servicio
público domiciliario. en materia de acueducto y alcantarillado, el artículo 50 de la ley 1537 de 2012
dispone que los prestadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado están obligados a
otorgar la viabilidad y disponibilidad de dichos servicios y prestarlos efectivamente a usuarios
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finales y el decreto 3050 de 2013 establece que la negativa del prestador debe ser motivada técnica,
jurídica y económicamente con los soportes respectivos y tener presente como elementos de
análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de
ordenamiento territorial; por su parte, el artículo 108 del Decreto 2981 de 2013 plantea frente a
las condiciones de acceso al servicio público domiciliario de aseo “que el usuario lo solicite, el
inmueble se encuentre en las condiciones previstas por el prestador y este cuente con la capacidad
técnica para suministrarlo” (Colombia. Presidente de la República de Colombia, 2013). Respecto
al servicio de energía, el artículo 17 de la Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y
Gas -CREG-, establece 3 causales de negativa del servicio, a saber: “a) Por razones técnicas
susceptibles de ser probadas que estén expresamente previstas en el contrato. b) Cuando la zona
haya sido declarada como de alto riesgo, según decisión de la autoridad competente. c) Cuando el
suscriptor potencial no cumpla las condiciones establecidas por la autoridad competente”
(Colombia. Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, 1997) y finalmente la Resolución
CREG 067 de 1995, por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible
establece como causales para rehusarse a la prestación del servicio, o descontinuar el mismo que
una instalación o parte de la misma sea “insegura, inadecuada, o inapropiada para recibir el
servicio, o que interfiere con, o menoscaba, la continuidad o calidad del servicio al usuario o a
otros usuarios” (Colombia. Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, 1995).
Prestación de servicios públicos domiciliarios entre lo público y lo privado
El cambio ideológico del Constituyente de 1991 en materia de servicios públicos, introduce
una nueva problemática respecto a la participación de las personas naturales y jurídicas; en cuanto
también debe velar por la generación de condiciones que les permita participar en la prestación de
los servicios públicos domiciliarios, trayendo consigo un régimen antagónico entre el derecho
público y derecho privado, se plantea un esquema para evidenciar estos cambios:
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 13
En el esquema planteado, se tendrá que resolver si con la participación de las personas
naturales y jurídicas de derecho privado, las empresas prestadoras de servicios públicos, que hasta
ese entonces se entendían como públicas cambian dicha concepción y pasan a ser privadas como
particulares en desarrollo de una función pública, si de ser una actividad estatal se pasa a una
actividad privada y si se modifica los fines del estado, porque es este el escenario propio del cual
surgió la unión de capital público y privado con el fin de prestar servicios públicos domiciliarios
bajo la forma de empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, inquietudes
estas que para dar respuestas, exigen aunque sea en forma somera, el reconocimiento de términos
aquí mencionados.
Es función pública la que desarrollan los órganos que integran las ramas del poder público,
a fin de materializar las funciones que le competen al estado, la actividad estatal por su parte, es la
que desarrolla el servidor público (tanto trabajadores oficiales como empleados públicos) en
ejercicio de funciones públicas; por consiguiente, cuando se hace referencia a los servicios públicos
domiciliarios, como su nombre lo indica, se ubica en presencia de un servicio, no de una función
DERECHO PRIVADO
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 14
pública ni de una actividad estatal; ya que, por lo que la sola posibilidad de participación de
particulares se abroga esta función del campo público, en tal sentido, se evidencia un fin del estado,
al cual se ha obligado a garantizar su prestación y ejercer el control sobre ellos para que todos los
ciudadanos cuenten con la posibilidad de acceder a ellos.
En virtud del mandato constitucional de establecer el régimen jurídico y tarifario de los
Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios y los derechos, obligaciones, régimen de
protección y formas de participación de los usuarios, surge el Estatuto de Servicios Públicos
Domiciliarios – Ley 142 de 1994 promulgada por el Congreso de Colombia el 11 de julio de 1994;
el cual se aplica a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución
de gas combustible.
No obstante, de la lectura de dicho Estatuto, puede observarse que ni este ni la Constitución
Política de Colombia, establecieron qué son las empresas de servicios públicos domiciliarios, dicho
concepto ha sido desarrollado someramente por el artículo 430 del Código Sustantivo de Trabajo,
modificado por el Decreto 753 de 1956 entendido como “toda actividad organizada que tienda a
satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen
jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas
privadas” . A partir de este, la jurisprudencia y la doctrina, coinciden en su concepción frente a los
servicios públicos domiciliarios, entendidos como “aquellos que se prestan a través del sistema de
redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y
cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas” (Colombia.
Corte Constitucional, 1992, 1998, 2003, 2006).
Por su parte, los artículos 15, 17 y 180 de la Ley 142 de 1994, catalogan a los prestadores
de servicios públicos domiciliarios en distintos organismos, a saber: el Estado, las comunidades
organizadas y los particulares y a partir de allí determina su naturaleza jurídica conforme a su
participación accionaria en oficial, privada o mixta y, excepcionalmente, se introduce en esta
clasificación a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que al 3 de marzo de 19984,
4 Término inicialmente establecido por el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 en 2 años a partir de la vigencia de la
norma, para que las empresas descentralizadas pudieran convertirse en empresas industriales y comerciales del estado,
esto es a partir 11 de julio de 1994 hasta el 11 de julio de 1996, el cual, fue modificado por el artículo 2 de la Ley 286
de 1996, que amplía el plazo de transformación de las entidades descentralizadas a 18 meses a partir del 3 de julio de
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fueran entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y que no
quisieron que su capital estuviese representado en acciones5; las cuales harán parte de las empresas
de servicios públicos domiciliarios oficiales es decir, que de conformidad con el artículo 14
numerales 14.5, 14,6 y 14.7 Se encuentra la naturaleza jurídica de cualquier prestador al determinar
su participación accionaria pública y/o privada.
Bajo las disposiciones en cita, en una concepción estricta de la actividad u objeto social y
las funciones asignadas, el prestador del servicio bien puede ser público, mixto o privado y su
naturaleza pública continúa incólume, indistintamente del régimen jurídico público o privado que
se les aplique, bajo el entendido que todo servicio público se encuentra a cargo del Estado, lo cual
es equivalente a hablar de derecho público en una teoría tradicional clásica, que en nuestros tiempos
no se ajusta a la realidad social, económica y sobre todo a los escenarios del día a día de los
servicios públicos domiciliarios prestados por empresas de servicios públicos de naturaleza mixta
en el contexto del estado y del mercado social de derecho; en el cual, si bien los servicios públicos
domiciliarios siguen siendo una responsabilidad del Estado en cuanto a prestación y cobertura, se
hace necesario fomentar la iniciativa privada en libre competencia con los otros agentes del
mercado y que por supuesto, del desarrollo de su actividad económica se obtengan ganancias y
sostenibilidad, postura que pregona directamente la Constitución Política de Colombia, la
jurisprudencia de las Altas Cortes y en particular de la Corte Constitucional y algunos doctrinantes.
Esta intervención del sector privado en la economía y su cohesión en la prestación de
función pública, no es nueva y goza de gran acogida social no solo en materia de servicios públicos
domiciliarios; otros ejemplos de ello lo dan el sistema de notariado y registro, las cámaras de
comercio, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del estado,
los entes universitarios autónomos, los fondos administradores de pensiones, las curadurías, entre
otros.
1996, quedando establecido el término de expiración de transformación de las Empresas Descentralizadas a Empresas
por Acciones el 3 de marzo de 1998, so pena de entenderse que serán empresas por acciones. 5 En la actualidad, no podríamos constituir una empresa industrial y comercial del estado cuyo objeto sea la prestación
de uno o más servicios públicos domiciliarios, porque la Ley 142 de 1994, solo autorizó esta tipología en las
condiciones y plazos señalados.
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La ley 142 de 1994, en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, establece
la creación de las comisiones de regulación en torno a la necesidad de regular técnicamente, estas
realizan controles a las condiciones del mercado conocido como controles de estructura y fijación
de tarifas entendidas como control de conducta; para ello las autoridades reguladoras cuentan con
sus propias herramientas.
Se establece un régimen tarifario bajo los esquemas de libertad regulada y libertad
controlada, teniendo en cuenta el principio de solidaridad y redistribución de ingresos; el cual se
materializa en la aplicación de subsidios a los niveles 1, 2 y 3 teniendo en cuenta que en materia
de servicios públicos domiciliarios no existe exoneración de pago para ninguna persona natural o
jurídica de derecho público o privado.
Los usuarios como principales destinatarios, con capacidad de decisión frente a la garantía
de sus derechos, pueden participar con funciones de control social, para ejercer como vocales de
control en la gestión de los prestadores de servicios públicos y le serán aplicables el régimen de
incompatibilidades e inhabilidades expresamente establecido por el artículo 66 de la ley 142 de
1994.
Frente al tema societario y desarrollo de la actividad comercial por parte de los prestadores
de servicios públicos domiciliarios, la ley 142 de 1994 señala que siendo éstos, sociedades por
acciones, se rigen por el derecho mercantil: su constitución, razón social, aportes, responsabilidad
societaria, obligaciones como comerciante, ejecución y reformas del contrato social6, actos de
competencia desleal, órganos de dirección y administración7, distribución de utilidades sociales,
balances, contratos y obligaciones mercantiles, derechos y deberes de los Accionistas, órganos de
dirección y administración y del revisor fiscal, inspección y vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades, causales de disolución, entre otros aspectos.
El control fiscal, es ejercido por parte de la Contraloría General de la República y las
Contralorías Departamentales a los prestadores de servicios públicos domiciliarios oficiales y
6 Al hacer referencia a la ejecución y reformas del contrato social, nos referimos nada más y nada menos que, a los
Estatutos Sociales que cada Empresa adopte; los cuales para ser válidos requieren ser acordes a lo establecido en el
ordenamiento jurídico. 7 En relación a los órganos de dirección y administración entiéndase, nombramiento, retiro, inhabilidades o
prohibiciones del ejercicio de comerciante establecido en el Código de Comercio.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 17
mixtos; lo cual conlleva a que dichos prestadores de servicios públicos, sean objeto de hallazgos
administrativos, de responsabilidad disciplinaria y/o fiscal. Régimen de contratación de derecho
privado, salvo las excepciones establecidas en la ley 142 de 1994; al cual se aplicará la ley 80 de
1993 y sus decretos reglamentarios.
El régimen laboral de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código
Sustantivo de Trabajo; el cual se aplica para la celebración de contratos laborales, interpretación
de cláusulas laborales, vigencia de la relación laboral y finalización de la misma y en términos
generales para las discrepancias laborales que surjan entre las empresas prestadoras de servicios
públicos, sus trabajadores y/o con los sindicatos. No aplica para prestadores de servicios públicos
oficiales, por estar regulados por el régimen de los servidores públicos8.
En relación al régimen disciplinario acorde con su régimen de particulares, que se traduce
en investigación disciplinaria y sanción por incurrir en una prohibición o el incumplimiento a los
deberes y obligaciones establecidos en el Código Sustantivo de Trabajo, Reglamento Interno de
Trabajo, omisión o irregularidad en el ejercicio de funciones y demás normas que cada empresa de
servicios públicos domiciliarios tenga incorporadas, ello sin perjuicio de la competencia de la
Procuraduría General de la Nación en los eventos en que expresamente determine la Constitución
y la ley.
Se aplica diferentes tipos de control, entre ellos: Control interno, auditoría externa de
gestión y resultados, control social, control por parte de la Superintendencia de servicios públicos
domiciliarios frente a la prestación del servicio público domiciliario y de la Superintendencia de
Sociedades frente a las obligaciones mercantiles.
8 Algunas posturas en la jurisprudencia y doctrina, señalan que los prestadores de servicios públicos mixtos en materia
laboral se rigen por el régimen del servidor público; no obstante, nos apartamos de dicha postura con fundamento en
los artículos 41 y 186 de la Ley 142 de 1994; es decir, por cuanto existe norma expresa frente al tema que señala se
rige por el Código Sustantivo de Trabajo, la cual se encuentra vigente sin condicionamientos de exequibilidad y tiene
aplicación preferente. Así mismo, se debe tener en cuenta que no existe reglamentación expresa para el particular que
presta servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 18
Los conflictos de intereses, régimen de incompatibilidades e inhabilidades de carácter
taxativo en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de las establecidas por los prestadores
de servicios públicos domiciliarios en su normatividad interna9.
En las controversias que se suscitan entre el prestador de servicios públicos domiciliarios y
el cumplimiento del contrato de servicios públicos con los usuarios, las respuestas a peticiones,
quejas y reclamos como actos administrativos del prestador de servicios, el silencio administrativo
positivo, las acciones de reparación directa, las controversias derivadas de la celebración,
ejecución, interpretación, liquidación de un contrato de servicios públicos o aplicación de cláusulas
exorbitantes, se ciñe al derecho administrativo.
Bajo el contexto en cita, parece irrelevante determinar si las empresas que prestan los
servicios públicos domiciliarios son mixtas o no, puesto que las relaciones Usuarios – Empresas
de Servicios Públicos Domiciliarios se rigen por el contrato de servicios públicos (también llamado
contrato de condiciones uniformes) y en razón a la función social de prestación del servicio se
encuentra en cabeza del Estado a través del ente territorial Municipio el garantizarlos y en las demás
esferas contractuales con el prestador; bien sean civiles, comerciales, laborales, administrativas,
podría afirmarse que son relaciones regladas por el ordenamiento jurídico, pero al preguntarnos
sobre la exigibilidad y obligaciones que estas empresas tienen la aparente claridad inicial se diluye
y se torna en problemático, por cuanto la Ley 142 de 1994 se queda corta y la interpretación que
hasta ahora nos ofrecen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se encuentra en abierta
discrepancia con frecuencia, en materia de los prestadores de servicios públicos de naturaleza
mixta, por lo que una vez más, se debe recordar el carácter prevalente de las disposiciones de la
Ley 142 de 1994, siempre y cuando armonice con el sentido de la Carta Constitucional de los
derechos ciudadanos y de los tratados internacionales reconocidos por Colombia.
9 Quienes conciben que las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos domiciliarios son
servidores públicos, igualmente se acogen al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para estos; no obstante,
distamos de esta interpretación tan amplia, teniendo en cuenta que el derecho al trabajo aplica a todo ciudadano, que
las causales de inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y restrictivas, no simplemente enunciativas, que el
régimen laboral dispuesto para estas personas por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 es el del contenido en el Código
Sustantivo del Trabajo y que en dicho Estatuto se establecen causales expresas frente a inhabilidades e
incompatibilidades, que de haber querido ampliar el Legislador, así lo hubiese señalado, indicando las demás
circunstancias en que fueren aplicables.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 19
Posturas de la Corte constitucional con respecto a las empresas de servicios públicos
domiciliarios de naturaleza mixta
Hasta la entrada en vigencia de la ley 489 de 1998, la discusión de las Altas Cortes y de la
doctrina en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, se
tornaba en la equivalencia o no de la naturaleza jurídica con el régimen jurídico, pero con esta
nueva ley que reconoce las sociedades de economía mixta como entidades descentralizadas de la
rama ejecutiva del poder público se cuestiona si las prestadoras de servicios públicos domiciliarios
mixtas hacían parte de ellas; lo cual fue resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-736
de 2007, indicando que toda empresa de servicios públicos mixta se asemeja a una sociedad de
economía mixta; pero no hace parte de ellas en razón a que a las primeras se le ha reconocido una
naturaleza y régimen jurídico especial y las últimas, además de tener una regulación específica en
la Ley 489 de 1998, no prestan servicios públicos domiciliarios, ni se encuentran condicionadas a
unos aportes públicos iguales o superiores al 50% como sucede con las empresas de servicios
públicos mixtas; por el contrario, en las sociedades de economía mixta, en el evento de existir un
capital igual o superior al 90% público, adoptan el régimen de una empresa industrial y comercial
del estado y finalmente, para el caso de las empresas de servicios públicos, la regulación quedó
establecida con independencia de su naturaleza oficial, mixta o privada; lo cual se justifica en el
sistema económico colombiano; es decir, en un mercado de libertad de oferta y demanda que
abandera el derecho de asociación, la iniciativa privada, el desarrollo empresarial, la libertad
económica, la libre competencia, y la distribución equitativa de oportunidades, lo que implicaría
que de aceptarse el reconocimiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas
como sociedades de economía mixta se reemplazaría la naturaleza de los servicios públicos
domiciliarios contemplados en la ley 142 de 1994.
La discusión de fondo no ha sido resuelto para los prestadores de servicios públicos mixtos, ya
que si se asumen los efectos de la descentralización se sitúa en un régimen jurídico que presenta
grandes contradicciones con el régimen jurídico privado pregonado para la prestación de los
servicios públicos domiciliarios, en la ley 142 de 1994 en cuanto a control político, inhabilidades,
régimen laboral y disciplinario y juez de conocimiento de las controversias judiciales que se
susciten; si por el contrario, la interpretación se rige al estricto tenor de la Ley 142 de 1994 y sus
vacíos normativos, se evidencian interpretaciones tendientes a salvaguardar el régimen privado,
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 20
desconociendo los efectos derivados de la naturaleza mixta de las empresas de servicios públicos
domiciliarios como entidad descentralizada de la rama ejecutiva del poder público. Lo cierto es
que, finalmente serán los jueces como operadores jurídicos, quienes tendrán la última palabra para
determinar su postura frente a la norma y adoptar como criterios auxiliares los precedentes
judiciales de las Altas Cortes que acogen un régimen jurídico público o privado de acuerdo a la
postura de la naturaleza pública o privada de las empresas de servicios públicas mixtas; las cuales
plantean lo siguiente:
1. Postura en defensa de la naturaleza pública de las empresas de servicios públicos
mixtas
Los servicios públicos domiciliarios hacen parte de las obligaciones que el estado presta, vigila
y controla, por ende, al existir participación del estado para garantizar la prestación del servicio,
obtienen como conclusión la naturaleza pública de las empresas de servicios públicos mixtas,
basados en la función social de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en las que el
estado a través de los Municipios es garante de la prestación efectiva de los servicios públicos
domiciliarios (Colombia. Congreso de la República, artículo 5, 1994), razón demás para afirmar
que, si un prestador de servicios públicos es mixto, está ejecutando un mandato constitucional
expreso al cual obedecen todas las entidades públicas y deberá sujetarse a las disposiciones del
derecho administrativo cuyo punto de partida son los principios de la función administrativa
establecidos por el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y concluyen que se está
en presencia de una naturaleza y régimen público. Así mismo, presenta los siguientes
planteamientos; los cuales, si bien son diferentes conservan la esencia de la defensa de la naturaleza
pública de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas cuyos argumentos son:
1.1 Son entidades descentralizadas por servicios de la rama ejecutiva del poder público
Se entienden por tal, las “entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto
principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la
realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio”.(Colombia. Congreso de la República, artículo 68 Ley 489.
1998). De lo cual vía interpretación, se deduce que toda entidad descentralizada es entidad pública
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 21
al tenor de los presupuestos establecidos por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de agosto de
2005 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a saber: “1) su forma de creación, 2)
el origen del capital, 3) la forma de adhesión o vinculación a ellas, 4) el objeto a desarrollar, 5) las
prerrogativas y 6) los aspectos relativos a la inspección, vigilancia y control fiscal” (Colombia.
Consejo de Estado. 2005). Razones por las cuales, aun estando sometidas a un régimen de derecho
privado, no se alteraría la naturaleza jurídica pública.
1.2 Son sociedades de economía mixta
Por cuanto además de contar con participación pública, requisito sine quanon para estar en
presencia de una sociedad de economía mixta, desarrollan una función administrativa equiparable
a lo público. Así mismo, indican que el listado contenido en el artículo 38 de la ley 489 de 1998,
hace referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas en los literales f) y g).
1.3 Pertenencia a la rama ejecutiva
Según lo cual solo las entidades estatales hace parte de a estructura del estado y siendo las
empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas parte de ella deben considerarse entidad estatal
y como tal su régimen; lo que conlleva conllevaba a un régimen de contratación pública con
salvedad expresa de aplicación del derecho privado y a que el juez de conocimiento de sus asuntos
sea el administrativo.
Con esta postura en defensa de la naturaleza de lo público, se desnaturaliza lo dispuesto por el
Legislador a través de la ley 142 de 1994 al señalar en los artículos 31, 32 y 41 una regulación
expresa en la que:
1. La contratación salvo las excepciones determinadas por la misma ley o la Constitución
Política se encuentra excluida de lo dispuesto para la contratación pública,10 en
consecuencia, no es lo público la regla general y bajo el cual pueda concebirse el sistema
10 Son casos específicos de aplicación de la contratación estatal regida por ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios
la inclusión de cláusulas exorbitantes en los casos en que a ello hubiere lugar, los contratos de concesión, entre otros.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 22
contractual de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios; para lo cual se deben
interpretar los manuales o reglamentos internos de contratación que sobre el particular
disponga cada prestador de servicios públicos domiciliarios mixto.
2. Los actos, administración y ejercicio de derechos de la sociedad se rigen por el derecho
privado y al respecto, debe tenerse presente que el objeto social de los prestadores de
servicios públicos domiciliarios mixtos es la generación, comercialización, distribución,
transporte y demás actividades complementarias o conexas de uno o más servicios públicos
domiciliarios, razón por la cual, es la autonomía de las partes la que debe prevalecer en sus
relaciones con terceros, llámense estos, usuarios, empleados, contratistas, proveedores u
otros y no la imposición de la voluntad estatal; pues esto último equivaldría tanto como,
olvidar que la participación privada en los cometidos estatales arroja además de mayor
competencia, mejores precios al consumidor final y se traduce en el mejoramiento de
calidad y búsqueda de mayor cobertura por parte del prestador del servicio público
domiciliario.
3. El régimen de las personas que prestan sus servicios a empresas de servicios públicos
domiciliarios mixtas, es de los trabajadores particulares regidos por el código sustantivo de
trabajo y la ley 142 de 1994; lo cual es disposición expresa del Legislador que no se
encuentra revocada ni condicionada por la Corte Constitucional; por lo que a nuestro juicio
y al tenor del carácter preferente del Estatuto de servicios públicos domiciliarios en su
artículo 186, bajo el entendido que las prestadoras de servicios públicos domiciliarios
mixtas son descentralizadas y en consecuencia el personal de las mismas son servidores
públicos, si bien es cierto, que dentro del género servidores públicos pueden existir especies
innominadas o trabajadores particulares investidos de función pública o administrativa, el
Trabajador conserva su naturaleza de particular porque así estaba establecido por la ley 142
de 1994 antes y después de la sentencia 736 de 2007 proferida por la Corte Constitucional,
en consecuencia resulta arbitrario imponer más cargas al ciudadano que labore en las
empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas como son el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades y el régimen disciplinario del servidor público - ley 734 de 2001.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 23
En síntesis, aceptar que la naturaleza y régimen de los prestadores de servicios públicos mixtos
es pública con ocasión de los aportes del estado, sus entes territoriales o descentralizados, pasa por
alto que el fin mismo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios es la satisfacción de
necesidades básicas insatisfechas por parte de la población sin importar si el capital para ello
proviene del mismo Estado o de los Particulares, ya que esta es una garantía constitucional, en la
que el Estado se ha obligado y en ello no previó la insuficiencia de recursos financieros para hacerlo
por sí mismo sin la injerencia de capital privado. En este orden de ideas, los servicios públicos
domiciliarios son llamados a tener un carácter universal, con tarifas accesibles para todos
2. Postura en defensa de la naturaleza privada de las empresas de servicios públicos
mixtas
Al respecto el Dr. David Suárez Tamayo, retoma los planteamientos de Juan Ramón Capella
sobre la introducción de lo privado en un escenario correspondiente a una actividad, función o
servicio de carácter público como lo son los servicios públicos domiciliarios, señalando que tienen
su razón de ser en la demora de los trámites, la ineficacia en los procesos, procedimientos e
instrumentos de la prestación de los servicios públicos sumado a la pérdida de credibilidad por
factores tales como el clientelismo, la burocratización, la corrupción, nuevas tendencias
económicas, la globalización y la privatización (Suárez, 2010, p. 107).
Los principales planteamientos de los abanderados de esta postura se fundamentan en que el
artículo 32 de la ley 142 de 1994 señalan un régimen privado y en consecuencia equiparan
naturaleza y régimen a lo privado, independientemente de la composición accionaria; excluyendo
con ello la descentralización por servicios que las convierte en parte de la rama ejecutiva del poder
público.
Así mismo, plantean que los artículos 38 y 84 de la ley 489 de 1998, son taxativos y restrictivos
y por ende no puede hacerse extensivo la pertenecía de las empresas de servicios públicos mixtas
a las sociedades de economía mixta, de ser así hubiesen quedado enunciadas en forma expresa por
el legislador; por lo que so pretexto de interpretación, no se pueden modificar las connotaciones
establecidas en cuanto a naturaleza y régimen contenidas en la ley 142 de 1994 que tanto el
constituyente como el legislador han avalado y conservado su esencia desde su constitución hasta
la fecha, pues no exista reforma total o parcial por la Constitución Política de Colombia ni a la Ley
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 24
142 de 1994 en lo concerniente a la prestación de servicios públicos domiciliarios, las empresas de
servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta pertenecen a un régimen jurídico de derecho
privado.
En nuestro pensar, esta postura encaminada a la defensa de lo privado, tampoco corresponde
con la realidad jurídica planteada por el Legislador; por cuanto la intervención del estado es
necesaria no solo como vigilancia y control sino también como garante de actuaciones
transparentes por parte del Prestador en los distintos ámbitos en que opere, de tal forma, que so
pretexto de ser privado no pueda sobrepasar sobre estas a su arbitrio; además de ser un hecho, que
la función del prestador de servicios públicos domiciliarios mixto es pública y por ende cada
situación debe analizarse en su propio contexto, porque no puede afirmarse que todo lo que aplique
a este tipo de prestadores será privado.
3. Postura en defensa de la naturaleza especial de las empresas de servicios públicos mixtas
Analizadas las posturas en defensa de la naturaleza tanto pública como privada de las
empresas de servicios públicos mixtas; nos damos cuenta que tanto la una como la otra, son
insuficientes para explicarnos una verdad absoluta frente a la naturaleza y régimen de estas; de
hecho, a nuestro juicio resultan más armónicas y complementarias de lo pensado, si tomamos del
derecho público y del derecho privado una justa medida de graduación del uno y del otro sin
pretender avivar la polémica que pretende excluirlos y dejar en un solo de ellos la prevalencia de
los servicios públicos domiciliarios.
Como se ha mencionado previamente, a partir del pronunciamiento de la Corte
Constitucional contenido en la sentencia C-736/07, se reconoce una naturaleza y régimen jurídico
especial para los prestadores de servicios públicos mixtos en cuanto se encuentran constituidos por
acciones y su actividad tiene una regulación específica en la que no pueden catalogarse
exclusivamente como públicos o privados ni pueden ser concebidos como sociedades de economía
mixta ni mucho menos como empresas industriales y comerciales del estado, cuando la
participación accionaria del estado sea mayoritaria frente a la participación de las personas
naturales o jurídicas de derecho privado; pues la categoría de empresas industriales y comerciales
del estado, es una consecuencia lógica de que al momento de entrar en vigencia la ley 142 de 1994
existían este tipo de empresas prestando servicios públicos domiciliarios y se les dejó en libertad
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 25
de continuar esta modalidad empresarial sino querían cambiarse a una sociedad por acciones, cosa
diferente a como parecen entenderlo muchos, es que si el prestador de servicios públicos
domiciliarios de naturaleza mixta tiene una participación accionaria estatal mayoritaria sea una
empresa industrial y comercial del estado, lo cual no es cierto porque a pesar de reunir las
condiciones para serlo, la Corte Constitucional expresamente a excluidos a las empresas de
servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta del régimen de las sociedades de economía
mixta y consecuencialmente, de las empresas industriales y comerciales del estado.
Los planteamientos de las Altas Cortes frente a la naturaleza y régimen especial de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, encuentra sus principales postulados en lo siguiente:
Dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de
servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de
regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los
cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las
empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por
acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en
cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los
particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios
públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones
de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir
ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la
propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a la
finalidad social del Estado (Colombia. Corte Constitucional, 2007).
El fundamento de tales empresas es la necesidad de procurar la adecuada prestación
de los servicios públicos, como inherente a la finalidad social del Estado. Por lo
tanto, aunque en las empresas cuyo objeto sea prestar estos servicios confluya
capital privado y público en cualquier proporción, el régimen jurídico particular
impide que se les pueda tener como sociedades de economía mixta, lo que no obsta
para que hagan parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva (Colombia.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, 2014).
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 26
Resulta oportuno anotar que las empresas de servicios públicos mixtas vienen a ser una
nueva categoría de entidades descentralizadas que se diferencian de las sociedades de economía
mixta, y no constituyen tampoco una especie dentro del género de éstas, como lo ha expresado la
Sala en los Conceptos Nos. 1141 y 1171 del 11 de septiembre de 1998 y el 28 de enero de 1999,
respectivamente. Es así como las sociedades de economía mixta revisten tal naturaleza por el
simple hecho de que haya accionistas particulares y estatales en la composición de su capital, y no
se requiere determinada proporción de participación de las entidades públicas, de acuerdo con el
texto actual del artículo 97 de la ley 489 de 1998 y la sentencia C-953 de 1999 de la Corte
Constitucional. Por el contrario, en las empresas de servicios públicos mixtas sí se requiere que los
aportes de entidades públicas sean iguales o superiores al 50%, pudiendo el resto pertenecer a los
particulares. (Colombia. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 2007).
De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que el elemento común entre las sociedades de
economía mixta y las prestadoras de servicios públicos es la existencia de aportes públicos y
privados, sin que por ello pueda confundirse una empresa prestadora de servicios públicos
domiciliarios con una sociedad de economía mixta; puesto que la Corte Constitucional lo ha
diferenciado en forma expresa, de donde deriva que los prestadores de servicios públicos
domiciliarios de naturaleza mixta, se rijan por el derecho privado para los aspectos en que ha sido
señalado por el Legislador a pesar de ser entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder
público, posición a la cual se ha venido acogiendo el Consejo de Estado – Sección Tercera, lo cual
perse, no significa la ausencia de inspección, vigilancia y control; las cuales pueden resultar incluso
más exigentes que para una sociedad de economía mixta, de hecho obsérvese a título de ejemplo
que las E.S.P.D. tienen control conforme a su competencia por parte de la Superservicios,
Superintendencia de Industria y Comercio11, las Comisiones de Regulación, los Comités de
Desarrollo y Control Social, Control Interno, Contraloría General de la República, Auditoría
Externa Procuraduría General de la Nación, Centro Nacional de Despacho tratándose de empresas
de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y demás órganos administrativos y
judiciales determinados por la Constitución Política de Colombia y la Ley 142 de 1994.
11 La Superintendencia de Industria y Comercio, interviene teniendo en cuenta que las empresas de servicios públicos
domiciliarios son sociedades por acciones.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 27
Por su parte, el Dr. David Suárez Tamayo en su obra “Huida o vigencia del derecho
administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios Transformaciones – Tendencias del
Derecho Administrativo,” comparte la posición del Dr. ORIOL MIR PUIGPELAT en cuanto la
adopción del derecho privado a los fines, funciones y actividades que corresponden al estado para
dar mayor celeridad, eficacia y eficiencia a la gestión, no son más que formas de “evadir
procedimientos de contratación, de manejo patrimonial, de control del gasto, de selección de
personal, facilitar el despido del mismo buscando con todo ello, supuestamente mayor eficacia y
eficiencia” (Suárez, 2010, p. 91).
Sin duda, partiendo de la constitucionalización de los servicios públicos domiciliarios y su
relación indirecta con los derechos fundamentales reconocidos en Colombia, en una concepción
moderna de los mismos, nos lleva a concluir para las empresas de servicios públicos domiciliarios
de naturaleza mixta un régimen jurídico especial, por cuanto al ser derechos del ciudadano y deber
del estado garantizarlos, el derecho público en razón del servicio, actividad o función, siempre
estará presente tal y como lo indica, su propia denominación de servicios públicos domiciliarios al
referirse a “públicos” y aún, cuando se disponga de la intervención privada en cuanto a la prestación
y régimen privado de sus actos y contratos, siempre estará en manos del Constituyente, el
Legislador o incluso de la Corte Constitucional como intérprete de la Constitución Política, la
salvaguarda del servicio público domiciliario por encima de los intereses y el régimen privado,
claro ejemplo de ello son la posesión y/o liquidación de las Empresas Prestadoras de Servicios
Públicos Domiciliarios cuando no se ajustan a los parámetros de ley o no se cumplen las
condiciones de calidad y eficiencia de prestación del servicio y más cerca a la realidad cotidiana
de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta se encuentra la
revocación de las decisiones administrativas y jurisdiccionales, adoptadas en el primer caso por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vía apelación de peticiones, quejas o
reclamos presentados por los usuarios y en el segundo mediante las acciones de tutela o acciones
populares interpuestas por los usuarios.
La composición accionaria público – privada tanto en el ámbito económico, jurídico y
social, generó mayor permisividad en la prestación del servicio pero ha intensificado y ampliado
el margen de regulación por las normas de derecho público sin posibilidad de evasión, en cuanto
el servicio es un fin social del estado que acarrea responsabilidades, fe de ello puede dar la
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 28
aplicación de los principios de la función pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución
Política de Colombia12, el estatuto anticorrupción (ley 1474 de 2011), la ley de transparencia (ley
1712 de 2014), protección de datos (ley 1581 de 2012 y decreto 1377 de 2013), entre otros; de ellas
se destaca la prevalencia del derecho público en interacción con el derecho privado, respetando por
supuesto, la esfera que expresamente ha sido dispuesta por el legislador como privada en la
prestación de los servicios públicos domiciliario de naturaleza mixta; en otras palabras, derecho
público y privado confluyen simultáneamente respetando el uno al otro sus competencias,
facultades y límites que le impone a cada uno de ellos la prestación de un servicio público
domiciliario, pues uno y otro no son exclusivos ni excluyentes cuando de satisfacer necesidades
colectivas se trata.
Conclusiones
Sin duda, el modelo de estado social de derecho adoptado por nuestro país, surge de la
necesidad del cambio económico y político propios de la introducción en la globalización,
neoliberalismo, privatización, nuevas tecnologías y la apertura de mercados; ya que el modelo del
estado prestador perdió credibilidad y eficacia social por la forma en que se prestaban los servicios
públicos domiciliarios en el territorio colombiano; es decir, la falta de cobertura, mala calidad, altos
costos tarifarios, ausencia de estímulos, entre otros; conllevó a pensar un nuevo modelo de estado;
esto es el estado social de derecho, en el cual se presenta preponderancia del ser humano mirado
en su contexto individual y social; toda vez que la sumatoria de la satisfacción de necesidades
individuales es lo que genera el bienestar social y la calidad de vida, entendidos como cometidos
del estado colombiano, dentro de los cuales encontramos el derecho a la prestación de servicios
públicos domiciliarios de todos los habitantes del territorio, correlativos del derecho de ser
prestados por una alianza de capitales público – privado como ocurre en el caso de los prestadores
de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta cuando entran a participar de esta dinámica
económica de libre mercado y competencia.
Es así, como las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de naturaleza
mixta, si bien satisfacen necesidades individuales y colectivas para generar condiciones de vida
12 Hacen parte de los principios de la función pública de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política
de Colombia: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 29
digna; como cualquier empresario, esperan obtener rentabilidad de la actividad económica a la cual
se dedican y garantizar así el principio de suficiencia financiera que les permita materializar su
expectativa de prestar el servicio público domiciliario a largo plazo; por ello, se hace necesaria
visión de Empresario, la cual va ligada de los fines del estado, siempre y cuando se tenga presente
que la palabra estado no es sinónimo de gratuidad sino de proporcionar medios para que la
población pueda acceder a los servicios públicos domiciliarios, de allí que el estado se desprenda
de su papel protagónico tripartito en el que todo lo ve, lo hace y controla para permitir, que sean
otros quienes presten los servicios públicos domiciliarios y solo excepcionalmente, a falta de otros
interesados intervenga a través de los Municipios para garantizar a través de estos, la prestación
del servicio público domiciliario, conservando a cargo la vigilancia y control sobre los prestadores
del servicio, teniendo para ello en su máxima expresión de dichas facultades la estipulación del
régimen tarifario sustentado en criterios de costos del servicio y solidaridad y redistribución de los
ingresos con los estratos socioeconómicos más desfavorecidos a través de subsidios.
Como pudimos observar a lo largo del presente trabajo, la función, actividad y fin de prestar
un servicio público domiciliario por parte de una empresa de naturaleza mixta es
predominantemente social y no modifica el hecho que, su participación accionaria tenga desde un
50% y hasta un 99% de capital público con un capital restante privado y que el régimen jurídico
sea el establecido por el Legislador en la Ley 142 de 1994; es decir, privado o público según sea el
tema que nos ocupe; no como se ha venido planteando por la jurisprudencia y la doctrina con sus
posturas en defensa de la naturaleza pública o privada de este tipo de empresas; haciéndolas ver
como regímenes antagónicos y en consecuencia, exclusivos y excluyentes entre sí; cuando ambos
tienen parte de un verdad legítima del ordenamiento jurídico y pretenden universalizarla y
trasladarla a todo lo que implique la prestación del servicio público domiciliarios; lo cual no es
posible, toda vez que la convergencia de regímenes de derecho público y privado solo puede
justificarse en pro de garantizar la prestación de un servicio público domiciliario con calidad y
eficiencia y es lo que la Corte Constitucional ha concluido al definirnos en la sentencia C- 736 de
2007 como naturaleza y régimen jurídico especial; siendo esta la postura que a mi sentir mejor
concilia los intereses de los usuarios y prestadores del servicio cuando estamos en presencia de
empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, puesto que no desconoce los
derechos ni obligaciones existentes entre sí del estado, las empresas de servicios públicos
domiciliarios y los usuarios.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS... 30
Al respecto, podemos evidenciar que hablamos de un régimen especial, en el que habrá que
definir el tipo de relación que se tiene con el prestador para definir el juez que resolverá de sus
controversias es el administrativo u ordinario; pero en todo caso, siempre según el tema que nos
ocupe, será el más garante de la materialización de los derechos de quién más se presume
desprotegido de las relaciones: el usuario.
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