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RÉGIMEN DE FALLA DEL SERVICIO EN MEDIOS DE CONTROL SOBRE
RESPONSABILIDAD MÉDICA: ¿ARBITRARIEDAD EN LA DECISIÓN JUDICIAL
O CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO?
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BERLTRÁN
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
BOGOTÁ, MAYO DE 2014
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RÉGIMEN DE FALLA DEL SERVICIO EN MEDIOS DE CONTROL SOBRE
RESPONSABILIDAD MÉDICA: ¿ARBITRARIEDAD EN LA DECISIÓN JUDICIAL
O CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO?
TESIS PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE MAGÍSTER EN DERECHO
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BERLTRÁN
DIRECTOR DR. CÉSAR COHECHA LEÓN
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
BOGOTÁ, MAYO DE 2014
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TABLA DE CONTENIDO
Página
INTRODUCCIÓN 6
Capítulo 1
RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO:
PANORAMA ACTUAL
1.1. CONTEXTO: APROXIMACIONES AL SISTEMA DE SALUD EN
COLOMBIA 13
1.1.1. Ley 100 de 1993: sistema de seguridad social integral 15
1.1.2. Ley 1438 de 2011: atención primaria en salud 34
1.1.3. Proyecto de Ley estatutaria que regula el Derecho Fundamental a la
Salud 37
1.2. GENERALIDADES DEL ACTO MÉDICO 40
1.2.1. Concepto 40
1.2.2. Naturaleza jurídica 43
1.2.3. Obligaciones 47
1.3. RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO 53
1.3.1. Régimen de falla en el servicio 53
1.3.2. Elementos del régimen de falla en el servicio médico 58
1.3.3. Aproximaciones a la carga de la prueba en la responsabilidad por falla
en el servicio médico 70
4
Capítulo 2
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL RÉGIMEN DE FALLA DEL SERVICIO EN
MEDIOS DE CONTROL SOBRE RESPONSABILIDAD MÉDICA:
APROXIMACIONES TEÓRICAS
2.1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO: PRINCIPIOS, VALORES Y DERECHOS
2.1.1. Principios 77
2.1.2. Valores constitucionales 80
2.1.3. Derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y
a la reparación del daño antijurídico 82
2.1.3.1. Acceso a la administración de justicia 83
2.1.3.2. Debido proceso 86
2.1.3.3. Reparación del daño antijurídico 88
2.2. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO: PANORAMA GENERAL
90
2.3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO 96
Capítulo 3
RÉGIMEN DE FALLA DEL SERVICIO EN MEDIOS DE CONTROL SOBRE
RESPONSABILIDAD MÉDICA: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
3.1. CASOS DE GINECOBSTETRICIA 105
3.2. CUADROS ABDOMINALES 116
CONCLUSIONES 123
5
BIBLIOGRAFÍA 125
6
INTRODUCCIÓN
Sendas discusiones se han planteado entorno a la cuestión de si puede
considerarse el derecho como ciencia, en particular, respecto a la definición de los
criterios de cientificidad que caracterizarían a la ciencia jurídica, es decir, su
objeto, método y verificación1. Esto se debe a que el derecho ha sido y puede ser
estudiado desde perspectivas distintas o, en otras palabras, “se podría afirmar
que las diversas escuelas han construido un conjunto de teorías cuyo objeto es el
derecho, pero los problemas y los métodos que utilizan son distintos porque
seleccionan diversos objetos formales”2, lo cual halla más sentido cuando se
invoca la distinción entre la modernidad y posmodernidad.
La primera supone el abandono de la “razón sustantiva propia del pensamiento
antiguo, camino que pretendía arribar a verdades absolutas, últimas y definitivas y
la reemplazó por la razón instrumental, mecanismo para la elección de mejores
medios [que permitan obtener un resultado determinado]”3. De ahí surge la
construcción de sistemas científicos, considerados como definitivos o provisorios,
pero siempre como únicos en un momento dado4. En este período se desarrollan
las escuelas de exégesis en Francia, la histórica en Alemania y analítica en Gran
Bretaña5 y se apela a las siguientes metodologías para definir el derecho:
1. Hipotético sobre la base del método inductivo-deductivo de perfil realista.
2. Deductivo para estudiar el sistema normativo desde un punto de vista
positivista formalista.
3. Hacer guiado por reglas técnicas6.
No obstante, tal como lo advierte Nietzche en su crítica a la modernidad idealista
y liberalista, “la ciencia construye una nueva metafísica de la verdad bajo la
máscara de la razón”7, y en contraposición a esta situación aparece la
posmodernidad como variante del voluntarismo y deconstrucción de la
“racionalidad mediante la misma racionalidad”8, con miras a, en el caso de la
1 NEUMAN, Ulfrid. “La teoría de la ciencia jurídica”. En Kaufmann, Arthur y Hassemer Winfried (eds.). El pensamiento jurídico contemporáneo [edición española por Robles Gregorio]. España: Ed. Debate, 1992. 2 CALSAMIGLIA, Albert. “Ciencia jurídica”. En Garzón, Ernesto y Laporta, Francisco (eds.). El derecho y la justicia. Madrid: Ed. Trotta, 1996, p. 18. 3 RUSSO, Eduardo Ángel. “El derecho en los tiempos de crisis”. En Teoría general del derecho en la modernidad y posmodernidad. Argentina: Ed. AbeledoPerrot S.A., 2009, p. 318. 4 Ibíd., p. 325. 5 CALSAMIGLIA, Albert. “Ciencia jurídica”… Op. cit., p. 19. 6 RUSSO, Eduardo Ángel. “El derecho en los tiempos de crisis”… Op. cit., p. 332. 7 Ibíd., p. 325. 8 Ibíd.
7
ciencia jurídica, adoptar una metodología hermenéutica o de buenas razones
para justificar tendencias, decisiones, entre otros.
En esta línea, varios autores se han preguntado por el quehacer de los juristas y
autores como Juan Antonio Cruz Parcero han señalado que estos:
1. Describen normas contenidas en leyes y las que se derivan de la
jurisprudencia.
2. Sistematizan el Derecho identifican problemas sistémicos.
3. Definen crean y utilizan conceptos.
4. Elaboran y utilizan distinciones clasificaciones y teorías.
5. Infieren los principios subyacentes en el ordenamiento jurídico.
6. Interpretan normas.
7. Analizan y describen hechos.
8. Argumentan a favor o en contra de decisiones.
9. Reflexionan sobre valores jurídicos.
10. Predicen lo que harían los jueces y funcionarios.
11. Legitiman o critican regímenes políticos.
12. Enseñan, trasmiten y difunden sus conocimientos en escuelas, facultades
cursos y medios impresos9.
Las actividades arriba descritas se pueden realizar a través de un ejercicio
dogmático jurídico que busca, en general, resolver un problema para que el
legislador, el juez, el académico o cualquier participante del foro tenga criterios
que faciliten la aplicación y producción del Derecho o logre presentar de manera
ordenada las áreas del ordenamiento jurídico.
De esta forma, Changoyán señala que el fenómeno jurídico puede ser estudiado a
partir de los siguientes enfoques: (1) estructural: explica los componentes del
derecho centrándose en los distintos tipos de normas; (2) sociológico o funcional:
el derecho es visto como comportamiento humano (realidad social) por lo que se
centra en los aspectos funcionales de los componentes del derecho, sus
resultados y, en las funciones del derecho en la sociedad y las consecuencias que
se generan; (3) valorativo: muestra lo que debería ser el derecho.
Pero el autor opta al final por un cuarto enfoque, el argumentativo, que ve al
derecho como una técnica para la solución de determinados problemas prácticos.
Es una visión instrumental, pragmática y dinámica que presupone las tres
anteriores. Lleva a considerar al derecho como argumentación y comprende las
siguientes ventajas según Changoyán: supera las estrategias clásicas de
investigación en derecho, trascendiendo la mera presentación de información al
9 CRUZ PARCERO, Juan Antonio. “Los métodos para los juristas”. En Courthis, Christian (ed.). Observar la Ley: ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid: Trotta, 2006.
8
crear argumentos a partir de un análisis ordenado y coherente; facilita el estudio
del derecho a través de casos prácticos; permite al investigador desarrollar una
actitud crítica, su habilidad dialéctica, visión analítica y hábito de escritura;
permite comprender el razonamiento que subyace en la argumentación y por
tanto, diferenciar tipos de argumentación; dota al investigador de herramientas
intelectuales que le permite enfrentar situaciones concretas de defensa y ataque;
permite la evaluación de los argumentos y posibilita manejar adecuadamente el
lenguaje.
Además, el enfoque argumentativo permite avanzar con respecto a los límites de
los enfoques tradicionales, a saber: (1) estructural: atiende el problema desde la
solución que el sistema da al caso que se analice sin tener en cuenta los casos de
la zona de penumbra; (2) valorativo: deja de lado las respuestas del derecho
válido, abandonando la discusión jurídica por una discusión moral; (3)
funcionalista: da respuestas pragmáticas que pueden ser de poca utilidad para el
derecho10.
En este escenario se introduce el problema, que surge de la interpretación
autorizada que realiza la Sección Tercera del Consejo de Estado en procesos de
responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio médico,
teniendo en cuenta las competencias designadas en el ordenamiento jurídico que
“por la estructura jerárquica jurisdiccional [le permiten] depura[r] para lograr así la
unidad y coherencia pretendida”11 del sistema.
Dado que, en los últimos tres años esta corporación ha venido consolidando su
jurisprudencia e introduciendo nuevas reglas para resolver los litigios, entre
estas, los criterios para determinar el régimen de falla, lo cual resulta importante
para que las partes ejerzan sus derechos a la defensa y al debido proceso en el
marco del acceso a la administración de justicia.
Así, en la sentencia del 28 de marzo de 2012, radicado 22163, se declaró la
responsabilidad de una entidad por falla en el servicio obstétrico sin conocer la
causa exacta que generó el daño y se aceptó el indicio de falla, porque no se
demostró que “se generó un episodio […] ajeno a la actividad médico sanitaria12
[…] que no era imputable al comportamiento de la institución hospitalaria”13. Lo
10 LARA CHAGOYÁN, Roberto. “Argumentación jurídica e investigación en derecho”. En Courthis, Christian (ed.). Observar la Ley: ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid: Trotta, 2006, pp. 69 - 82. 11 UPRIMNY, Rodrigo y RODRÍGUEZ, Andrés. “La interpretación judicial (operativa) frente a la interpretación jurídica no judicial (doctrinal)”. Interpretación judicial. Módulo de Autoformación. Bogotá, 2006, p. 61. 12 “No resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a reclusos, sea suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuible –por acción u omisión– a la Administración Pública, puesto que se requiere, además, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño” [subrayado fuera de texto]. En CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de marzo de 2012. Consejero ponente Enrique Gil Botero, radicado 22163, p. 29. 13 Ibíd., p. 40.
9
cual generó una serie de inquietudes para los abogados, jueces, profesores, entre
otros, pues las razones de la decisión variaron el precedente que predominaba
hasta el momento de aplicar el régimen de falla probada, en algunos casos, con
aligeramiento probatorio, y para algunos, se volvió al proscrito régimen de falla
presunta. Aunque este tema ya había sido planteado en la jurisprudencia pero no
como elemento definitorio para emitir la decisión sino a título de concepto como
se verá más adelante.
También, es oportuno tener en cuenta el cambio que introdujo la Constitución
Política de 1991 en relación con la práctica jurídica pues le apostó a la
democratización de las instituciones representativas a través de los mecanismos
de participación ciudadana y al reconocimiento de derechos fundamentales en
dos vías principalmente. Una, fue el reconocimiento de estos derechos y el
establecimiento de acciones para lograr su efectividad como la tutela, entre otros;
y dos, la creación de la Corte Constitucional como tribunal de cierre que
promueve la aplicación de la Carta Política.
De modo que, al realizar un balance se observa que el enfoque de los funcionarios
y entidades públicas ha sido más la judicialización de los derechos
fundamentales que la materialización de escenarios democráticos de
participación.
Esa tendencia de efectividad y garantía de la judicialización ha ido configurando
el modelo jurídico colombiano que poco a poco se ha desarrollado y refleja un
innegable protagonismo de la Corte Constitucional, lo cual ha generado como
consecuencia la centralidad del derecho constitucional y su incidencia innegable
en las diferentes áreas del derecho. Por tanto, surgen dilemas y preguntas
básicas en los diferentes escenarios de la práctica jurídica y es ahí donde nace la
importancia de la interpretación y la argumentación jurídicas. Y la pregunta de
quién o quiénes tienen la última palabra en derecho.
Si se parte de la premisa de que las normas en sí mismas ofrecen perse una
respuesta específica a los diferentes casos que se presentan, se advierte la
importancia de efectuar un ejercicio de interpretación que incluya los resultados
finales, busque la solución más racional y la adecúe al caso controvertido para
proteger el interés general y ver al derecho como un todo, es decir, teniendo en
cuenta los principios, valores y normas que estructuran la Constitución Política
en un Estado Social de Derecho.
En este contexto, se formuló la siguiente pregunta problema:
10
¿Qué criterios se han adoptado para determinar el régimen de falla del
servicio en procesos contencioso administrativos de responsabilidad
médica?
Y la respuesta se proyectó en los siguientes términos:
Para resolver litigios de responsabilidad extracontractual del Estado por falla en
el servicio médico, la Sección Tercera del Consejo de Estado en desarrollo de los
principios constitucionales del Estado Social de Derecho, ha resuelto valorar en
cada caso el régimen de falla aplicable para materializar el derecho de acceso a la
administración de justicia, el debido proceso y la reparación del daño
antijurídico. De esta forma, los criterios que se han adoptado para determinar el
régimen de falla del servicio corresponden al proceso de constitucionalización del
derecho contencioso administrativo.
En este orden de ideas, es preciso resaltar que se encuentra importante este
ejercicio académico con miras a proporcionar elementos de juicio a los operadores
judiciales, los litigantes y la comunidad académica que permitan comprender las
reglas esbozadas en la jurisprudencia sobre régimen de falla en casos donde se
discute la generación de un daño por el acto médico, sus oportunidades y sus
limitaciones, para efectuar sus quehaceres y roles en el sistema jurídico.
Luego, este trabajo tiene el objetivo de establecer los criterios que ha adoptado la
Sección Tercera del Consejo de Estado para determinar el régimen de falla del
servicio en medios de control sobre responsabilidad médica, a partir de los
siguientes propósitos específicos, los cuales se irán abordando en este trabajo en
su orden:
1. Identificar los elementos conceptuales y normativos que conforman la
responsabilidad por falla en el servicio médico. Capítulo 1.
2. Describir los elementos conceptuales de la constitucionalización del derecho a
fin de identificar si estos se corresponden con los criterios adoptados por la
Sección Tercera del Consejo de Estado al momento de determinar el régimen de
falla del servicio en procesos contencioso administrativos de responsabilidad
médica. Capítulo 2.
3. Analizar la jurisprudencia emitida por la Sección Tercera del Consejo de
Estado en procesos contencioso administrativos de responsabilidad médica,
donde se distinguen escenarios fácticos y consideraciones jurídicas relacionadas
con el régimen de falla en el servicio durante los años 1993-2013, a partir de la
elaboración de líneas jurisprudenciales. Capítulo 3.
11
Finalmente, es oportuno mencionar que para elaborar este trabajo se recurrió a
la metodología dogmática sistematizadora y de corte crítico en los términos
descritos en párrafos anteriores, es decir, se analizaron los elementos normativos
y conceptuales implícitos en el problema, partiendo de su descripción, pasando
por la interpretación y finalizando en el análisis-síntesis desde el enfoque
argumentativo expuesto por Changoyán. Además, se elaboraron líneas
jurisprudenciales para comprobar la hipótesis retomando la metodología
diseñada por Diego López, lo cual se describe en detalle al inicio del capítulo 3.
12
Capítulo 1
RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO:
PANORAMA ACTUAL
Para iniciar, es preciso describir y comentar el estado actual del problema que se
va abordar en este trabajo, con el fin de presentar el objeto de estudio, las
variables asociadas y los debates jurídicos que giran a su alrededor.
En esa línea, primero, se traerán a colación algunas reflexiones sobre el sistema
de salud nacional por ser el escenario donde los galenos ejercen su profesión.
Luego, se hará referencia a la noción, contenido y naturaleza del acto médico
como punto de partida para analizar los elementos que configurarían una
eventual responsabilidad del Estado por falla en el servicio.
Y, finalmente, se enunciarán los principios, reglas y criterios esbozados en las
normas y fallos judiciales que fundamentan la solución de litigios, en los que se
busca el reconocimiento de una indemnización por el daño ocasionado en el
curso de la atención médica, cuya génesis se relaciona con la omisión de agentes
de una entidad del Estado, pues en el ejercicio de la medicina se propende por el
bienestar del ser humano, lo cual descarta en principio acciones dolosas. Así, el
fundamento de esta profesión liberal, según el artículo 1 de la Ley 23 de 1981 “es:
“[…] cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las
enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento
de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni
de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y
los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por
consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que
le son inherentes”.
Y se dice en principio, porque en materia penal recientemente se ha planteado un
debate sobre si habría dolo eventual14 en los casos donde el especialista
suministra anestesia de manera simultánea a dos pacientes, dado que, para
algunos, tiene conocimiento de los efectos de su acción y no evita el resultado
14 Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”. Diario Oficial 44097 del 24 de julio de 2000 . Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar [subrayado fuera de texto original].
13
sino lo deja al azar15. Pero para otros, el sólo hecho de calificar como dolosa una
conducta del médico es contrario a la razón de ser de esta disciplina16, por lo
tanto, se oponen a interpretaciones distintas. Sin embargo, no se va a
profundizar en el tema porque el propósito de este trabajo está inscrito en otra
área, a saber, los criterios adoptados por el juez administrativo al momento de
definir el régimen de falla del servicio aplicable en los medios de control de
responsabilidad médica.
Aquí, es necesario introducir el significado de la expresión responsabilidad
médica para comprender la estructura argumentativa propuesta en este capítulo,
“[…] es una variante de la responsabilidad profesional y general que atañe a todas
las personas independientemente que ejerzan o no una profesión, la diferencia
estriba que a través de ese ejercicio surja un elemento objetivo «el daño», que tenga
relación directa con el accionar médico”17.
En efecto, antes de entrar a revisar las acciones que realizan los médicos, es
preciso indicar “el conjunto de normas jurídicas que atañen a aquellos factores […]
del entorno del hombre que pueden ejercer efectos significativos y detectables sobre
la salud de las poblaciones. Esta base normativa, a la vez, sirve de soporte a las
disposiciones jurídicas relacionadas con las acciones de prevención y control”18.
1.2. CONTEXTO: APROXIMACIONES AL SISTEMA DE SALUD EN
COLOMBIA
En Colombia la prestación del servicio de salud tiene una doble naturaleza
jurídica19, de acuerdo con el artículo 49 de la Carta Política y lo señalado por la
Corte Constitucional20. Uno, como servicio público esencial21 “inherente a la
15 Cfr. AGUIAR GUEVARA, Rafael. Dolo eventual: su aplicación en las demandas por mala práctica médica: actualización 2013. Disponible en http://www.ragaso.com/indexos/articulos.htm, consultado el 30/03/2014. Anestesia - dolo eventual. Disponible en http://www.derechodelavictima.com.ar/blog/legislacion/54-notas-a-fallo/416-anestesista-dolo-eventual, consultado el 30/03/2014. 16 Tribunal Nacional de Ética Médica. 17 LEURO MARTÍNEZ, Mauricio. ¿Qué es la responsabilidad médica?. Disponible en http://www.mauricioleuro.com/2011/01/%C2%BFque-es-responsabilidad-medica/, consultado el 30/03/2014. 18 QUESADA SANTISTEBAN, Juan Guillermo. “Concepto general del Derecho Sanitario”. En La revolución integral de la salud y su impacto en la legislación laboral cubana. Disponible en www.eumed.net/libros/2011a/918/, consultado el 30/03/2014. 19 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-111-2013. Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de mayo de 2013. Consejera ponente Olga Mélida Valle de la Hoz, p. 19. 20 A este alto tribunal le corresponde velar por “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Ver artículo 241, Constitución Política. Gaceta Constitucional No. 116 del 20 de julio de 1991. 21 Las características de un servicio público son, “(i) en primer término, constituye una actividad dirigida a la satisfacción de necesidades de carácter general, la cual se realiza de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha labor se presta de acuerdo a disposiciones de derecho público; (iii) para terminar, es una actividad que corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o por medio de concesionarios, administradores delegados o personas privadas”. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-200-2010. Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, p. 16.
14
finalidad social del Estado”22, cuya pretensión es “proporcionar la cobertura
integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud23 […] de
los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual”24.
De ahí su articulación con el concepto de seguridad social, comprendido por el
tribunal constitucional como,
“el conjunto de medios de protección institucionales frente a los riesgos que
atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias
para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna.
Tales riesgos abarcan una amplia gama que va desde la invalidez, vejez y
muerte, hasta la atención a la salud de sus afiliados, y cuya cobertura
se ampliará progresivamente”25.
En este orden de ideas, el punto de encuentro se halla en una relación de lo
general, seguridad social, a lo particular, salud. Así como en la naturaleza
jurídica de los dos entes y la común finalidad de proporcionar igualdad material a
los ciudadanos, propósito que hace parte de los principios constitutivos del
Estado Social de Derecho.
Ahora bien, la prestación del servicio de salud también se ha concebido como un
derecho, considerado prestacional en un primer momento, lo cual generaba su
amparo por conexidad, esto es, cuando su transgresión afectara derechos
fundamentales como la vida, la integridad personal y/o la dignidad humana26.
Luego, se manifestó que cuando el titular del derecho a la salud era sujeto de
especial protección, este tenía calidad de fundamental y autónomo porque se
trataba de una persona vulnerable27. En un tercer momento, se indicó que para
definir si un derecho era fundamental no se requería consagración expresa por
parte del legislador, sino que bastaba con hallar su relación directa con los
principios y valores del Estado Social de Derecho28.
Finalmente, en la decisión T-760 de 2008, la Corte Constitucional “determinó la
fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el
22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-331-2003. Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, p. 24. 23 Cfr. artículos 365 y 366, Constitución Política. 24 Preámbulo, Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 41148 del 23 de diciembre de 1993. 25 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-116-1993. Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, p. 9. 26 Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-494-1993. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T-395-1998. Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-111-2013… Op. cit., p. 19. 27 Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1081-2001. Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. En Ibíd., p. 21. 28 Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-573-2005 y T-016-2007. Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. En Ibíd.
15
cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de
constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones
necesarias para proteger una vida digna”29.
Recapitulando, en los párrafos anteriores se describe sucintamente la evolución
de la salud como concepto en el contexto constitucional.
Sin embargo, es necesario avanzar y considerar las disposiciones normativas
decretadas por el Congreso, el Presidente de la República y el Ministerio de Salud
y Protección Social que establecen, desarrollan y regulan el sistema. No sin antes
mencionar que esta facultad del legislativo y ejecutivo encuentra sus límites “[…]
en la misma Constitución Política, tanto de carácter formal (competencia,
procedimiento y forma), como de carácter sustancial, […] dignidad de la persona
humana, y en las cláusulas propias del modelo económico de la Constitución
(intervención del Estado y planificación económica, propiedad privada y libertad de
empresa e iniciativa privada)”30.
1.1.1. Ley 100 de 1993: sistema de seguridad social integral
El propósito esencial de la Ley 100 de 1993 fue lograr una cobertura universal
para todos los ciudadanos colombianos, al estipular la obligatoriedad de la
afiliación31 en alguno de los dos regímenes previstos: el contributivo, que implica
hacer aportes económicos para cotizar en el sistema de acuerdo con los ingresos
que se perciben32; y el subsidiado, concebido para vincular personas que no
tienen capacidad de pago con recursos fiscales o de solidaridad33.
Cada régimen tiene unos beneficios que brindan “una protección integral en las
fases de promoción, fomento de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación para todas las patologías, según intensidad de uso, nivel de
atención y complejidad”34 y se denominan, en su conjunto, Plan Obligatorio de
Salud (POS). Dichas prestaciones están descritas en la Resolución 5261 de 1994
expedida por el Ministerio de Salud y modificada mediante el Acuerdo 029 de
2011 de la Comisión de Regulación en Salud (C.R.E.S.)35. Además, deben ser
29 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008. Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 30 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-616-2001. Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, p. 31. 31 Numeral 2, artículo 153, Ley 100 de 1993. 32 Ley 100 de 1993. Artículo 202. <Modificado por el artículo 30 de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se
expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48655 del 26 de diciembre de 2012. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.
33 Artículos 211 y 212, Ley 100 de 1993. 34 Artículo 162, Ley 100 de 1993. 35 “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define, aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud”. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-111-2013… Op. cit., p. 26.
16
garantizadas por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), que son las
responsables de: (1) afiliar y registrar la afiliación de los ciudadanos. (2) Recaudar
sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)36.
Así, las EPS “en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento”37.
Y, en contraprestación, el sistema les reconoce la unidad de pago por capitación
(UPC) que es el valor per cápita que se genera por el cumplimiento de sus
funciones sin distinción o segmentación. También, se adelanta “un procedimiento
para presentar cuentas por concepto de tecnologías en salud no incluidas en el
POS, suministradas a un usuario y autorizadas por el Comité Técnico Científico
(CTC), u ordenadas por fallos de tutela”38, denominado recobro.
Las EPS tienen la posibilidad de prestar directamente los servicios de salud
contemplados en el POS a sus afiliados o, de manera indirecta, con profesionales
independientes, grupos de práctica profesional o, por medio de Instituciones
Prestadoras de Servicios Salud (IPS) que tienen autonomía administrativa, técnica
y financiera39 para cumplir su objeto y pueden ser entidades privadas, oficiales,
mixtas, comunitarias o solidarias40.
De esta forma, se integra el principio de libre competencia en el marco de la
libertad económica estipulada en el artículo 333 de la Carta Política41, definida
por la Corte Constitucional como, “...[u]na facultad que tiene toda persona de
realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades,
con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”42. Esta noción abierta e
indeterminada genera tensiones con otros principios del Estado social de
36 UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Facultad de Medicina. “Entidades Promotoras de Salud”. Disponible en http://www.virtual.unal.edu.co/cursos/medicina/mtria_salud/salud/und_5/html/contenido1.html, consultado el 19/08/2013. Ver artículo 177, Ley 100 de 1993. 37 Artículo 14, Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Diario oficial 46506 del 9 de enero de 2007. 38 Artículo 1, Resolución 458 de 2013, “por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial 48712 del 22 de febrero de 2013. Con esta norma se dio cumplimiento al Auto 263 de 2012 emitido por la Corte Constitucional, cuya orden era adoptar medidas para garantizar agilidad en los procesos de recobro ante el Fosyga. 39 Artículo 185, Ley 100 de 1993. 40 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-616-2001… Op. cit., p. 32. 41 Constitución Política de Colombia. Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres,
dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación [subrayado fuera de texto original].
42 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-425-1992. Magistrado ponente Ciro Angarita Barón.
17
Derecho, cuestión que en la práctica ha tendido a ser resuelta a favor de las
directrices del bloque económico esbozadas en los artículos 345 a 354 de la
Constitución43.
En efecto, las estrategias económicas pueden estar dirigidas a,
“introducir competencia mediante la separación de funciones, en aras de
mejorar su eficiencia y calidad. En las diversas combinaciones público-
privadas, y de acuerdo con la morfología de los sistemas de salud, pueden
regir diversas reglas del juego del aseguramiento, del financiamiento y de la
prestación. Se trata de vincular el financiamiento con productividad,
cobertura, rendimiento y cumplimiento de metas”44.
Luego, Molina y Ramírez, al hacer una investigación en seis ciudades de
Colombia (Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Leticia, Pasto y Amazonas) sobre
“los aspectos morales en conflicto en los procesos de toma de decisiones clínico-
administrativas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)
de Colombia”45 durante 2007-2009, encontraron que:
“en el proceso de toma de decisiones en la atención en salud en Colombia se
identificaron elementos de dos morales enfrentadas: la rentista,
caracterizada por la axiología neoliberal de la economía de mercado
(práctica) y otra fundamentada en la axiología constitucional (normativa) del
Estado social de derecho. Predomina el enfoque utilitarista e individualista y
se promueve el lucro individual y empresarial por encima del interés
colectivo; esto favorece prácticas que contravienen los derechos de las
personas y la comunidad”46 [subrayado fuera de texto].
Después de sistematizar e interpretar la información recolectada en 179
entrevistas en profundidad con preguntas semiestructuradas a profesionales que
tenían experiencia en el sector salud, y 10 grupos focales con usuarios del
sistema, organizaciones y líderes comunitarios.
Los autores partieron de considerar que la moral tiene origen social en los
procesos de interacción y socialización en los que la persona adquiere “un conjunto
43 Cfr. MEJÍA QUINTANA, Óscar y GALINDO POBLADOR, Carolina. “La tercera Corte Constitucional: tensiones y desplazamientos”. En Estrada, Jairo (ed.). Intelectuales, Tecnócratas y Reformas Neoliberales en América Latina, Bogotá D.C.: Universidad Nacional de Colombia, 2005, pp. 383-406. 44 SOJO, Ana. “Introducción”. La garantía de prestaciones en salud en América Latina. Equidad y reorganización de los cuasimercados a inicios del milenio. Serie Estudios y Perspectivas, No. 44. México D.F.: Naciones Unidas, CEPAL, Unidad de Desarrollo Social, 2006, p. 8. 45 MOLINA, Gloria y RAMÍREZ, Andrés. “Conflicto de valores en el sistema de salud de Colombia: entre la economía de mercado y la normativa constitucional, 2007–2009”. Revista Panamericana de Salud Pública. Vol. 33, No. 4, 2013, pp. 287-293. 46 Ibíd., p. 287.
18
de valores, prácticas y roles que moldean la construcción de su identidad social e
individual”47. De manera que varios referentes axiológicos se encuentran en
disputa para su legitimación, lo cual genera transformaciones en las personas y
colectivos.
En esa línea, identificaron dos corrientes, una utilitarista correspondiente al
modelo neoliberal cuya pretensión es utilizar la distribución al máximo para el
mayor número de personas con la menor cantidad de recursos posible, lo cual, de
acuerdo con Escobar, conlleva a que “en caso de restricciones presupuestarias, se
[de] preferencia a aquellos pacientes con mayor capacidad de mejorar su salud con
el tratamiento, no a los más enfermos ni necesitados”48.
Y otra corriente, fundamentada en el modelo del Estado Social de Derecho
consagrado en la Constitución Política de Colombia que busca el respeto,
garantía y protección de los derechos fundamentales de sus asociados, entre
estos, la salud, la vida y la integridad.
Con estos presupuestos, los investigadores encontraron que la fundamentación
de la Ley 100 de 1993 corresponde a “directrices neoliberales internacionales
justificadas en la búsqueda de mejores coberturas, acceso, calidad, equidad,
eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema de salud”49 o, en otras palabras,
que la formulación de la prestación del servicio de salud en Colombia es reflejo de
la corriente utilitarista a pesar de que en la Carta Política y en algunas decisiones
judiciales se apele a principios del Estado Social de Derecho para dar respuesta a
las «demandas sociales» en esta materia.
Esta inferencia se concreta, por ejemplo, en casos donde la estructura del
sistema no logra dar cobertura suficiente a la población, bien sea porque el
servicio, medicamento o procedimiento no está en el POS o, porque no se ha
conseguido articular un servicio que abarque todas las zonas geográficas del país,
entre otras. De modo que, las “limitaciones del control administrativo en algunos
casos, y en otras oportunidades, fallas propias del sistema de salud en su
conjunto”50, han suscitado el incremento de las acciones de tutela51.
47 Ibíd. 48 ESCOBAR ROCA, Guillermo. “Filosofía y dogmática en la configuración del derecho fundamental a la protección de la salud”. Estudios en Homenaje al Profesor Gregorio Peces-Barba. Vol. 3. Teoría de la justicia y derechos fundamentales. España: Dykinson, 2008, pp. 523-558. 49 MOLINA, Gloria y RAMÍREZ, Andrés. “Conflicto de valores en el sistema de salud de Colombia… Op. cit., p. 288. 50 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. “El debate sobre la acción de tutela en la protección del acceso al derecho a la salud”. El derecho a la salud en perspectiva de derechos humanos y el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Estado Colombiano en materia de Quejas en Salud. Acuerdo de Cooperación entre la Procuraduría General de la Nación, la Agencia Catalana de Cooperación al Desarrollo de la Generalitat de Catalunya (ACCD) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia). Bogotá, 2008, p. 167. 51 Constitución Política de Colombia. Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
19
Precisamente, en el fallo T-760-2008 de la Corte Constitucional se acumuló el
estudio de veintiún (21) acciones de tutela interpuestas por ciudadanos que
consideraron vulnerado su derecho a la salud porque distintas EPS les negaron la
práctica de tratamientos médicos o el suministro de medicamentos necesarios
para la atención de sus patologías, argumentando que estaban fuera del POS,
que no habían sido ordenados por un médico de la entidad o que no contaban
con un número específico de semanas cotizadas.
Además, en esta sentencia se definieron juicios vigentes y dominantes que
“revisa[n] una línea jurisprudencial en su conjunto y la afirma[n], aunque [se]
introduce una nueva teoría o interpretación que explica mejor, a los ojos de la Corte,
el sentido general que ha mantenido la línea […] Se trata, por tanto, de esfuerzos
de reconstrucción conceptual que hacen parte de un poder que tiene la Corte de
―redefinir‖ la ratio decidendi de fallos anteriores”52. Fruto de ese agudo análisis, se
ordenó tomar una serie de medidas urgentes para garantizar el derecho
fundamental a la salud, lo cual compromete una serie de modificaciones al
sistema de seguridad social en salud.
Por tanto, en seguida, se hará referencia a los problemas jurídicos planteados y
las razones de la decisión. En general, “los magistrados identificaron, que los
problemas iban desde el acceso efectivo al sistema de salud, hasta la financiación
de los servicios médicos No POS”53.
1. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS cuando no autoriza un servicio
que el usuario no puede costear por sí mismo y fue ordenado por el médico
tratante, aduciendo de que no se encuentra incluido en el POS?
Sí, una EPS vulnera el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un
servicio que fue ordenado por su médico tratante por no estar incluido en el POS,
ya que el Estado debe garantizar a todos los ciudadanos el derecho de acceder a
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
52 Este fallo es hito dominante reconceptualizador de línea, según la metodología esbozada en LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Bogotá: Legis, 2 ed., 2006, p. 165. 53 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Introducción”. La tutela y el derecho a la salud 2012. Bogotá. Disponible en http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/tutelaDerechoSalud2012.pdf, consultado el 05/04/2014, p. 56.
20
estas prestaciones, más aún, cuando media una valoración científica sobre su
necesidad y el interesado no puede costearlo por sí mismo.
También, se desconoce este derecho cuando se niega a una persona el servicio,
argumentando que no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico54,
porque las EPS no pueden imponer cargas administrativas que les corresponde
adelantar para hacer efectivos los beneficios de las afiliaciones al sistema.
Se deberá establecer un procedimiento interno en las EPS para la autorización de
tratamientos no contenidos en el POS, mientras se realiza dicha actividad las EPS
deben ampliar las reglas vigentes para someter estos asuntos a consideración del
Comité Técnico Científico, teniendo en cuenta los criterios adoptados por la Corte
Constitucional.
En cuanto al Plan Obligatorio de Salud debe tenerse en cuenta que:
“La Corte Constitucional ha considerado constitucional la existencia de dos
planes obligatorios de salud con contenidos distintos. El primero de ellos, el
POS, con los contenidos que se consideran básicos, y al cual tienen derecho
las personas que hacen parte del régimen contributivo. El segundo plan de
beneficios es el que se garantiza a las personas que forman parte del
régimen subsidiado (POS subsidiado), el cual sólo contempla algunos de los
servicios contenidos en el primero. Por esta razón, si bien es constitucional
que democráticamente se establezca un trato diferencial en el goce efectivo
del derecho a la salud entre aquellos que contribuyen al Sistema de Salud y
aquellos que son beneficiarios por solidaridad, en razón a las capacidades
financieras y administrativas de la sociedad y del Estado, éste ha de ser
temporal. Como se ha reconocido internacionalmente, el derecho a la salud
se ‗desprende de la dignidad inherente de la persona humana‘. No es
posible, por lo tanto, aceptar indefinidamente que a las personas que menos
recursos tienen en la sociedad sólo se les garantice el acceso a algunos de
los servicios de salud que se consideran básicos. La obligación de unificar
los planes de servicios de salud del régimen contributivo y subsidiado, surge
54 Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”. Diario oficial No. 47957 del 19 de enero de 2011. Artículo 26. Para acceder a la provisión de servicios por condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con necesidad, la prescripción del profesional de la salud tratante deberá someterse al Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud con autonomía de sus miembros, que se pronunciará sobre la insuficiencia de las prestaciones explícitas, la necesidad de la provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no superior a dos (2) días calendario desde la solicitud del concepto. Los Comités Técnicos-Científicos deberán estar integrados o conformados por médicos científicos y tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos. PARÁGRAFO. La conformación de los Comités Técnico-Científicos debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones.
21
pues, del deber constitucional de garantizar a toda persona el acceso a los
servicios de salud en condiciones de universalidad y equidad (art. 49, CP;
art. 2 y 12, PIDESC). De hecho, de acuerdo con el artículo 2° del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Colombia tiene
la obligación de ‗garantizar el ejercicio‘ del derecho a la salud (artículo 12 del
Pacto), sin discriminación alguna, entre otras razones, por motivos de
‗posición económica”55.
2. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS que no autoriza el acceso a un
servicio porque la persona no ha cancelado un pago moderador, cuando la
persona carece de la capacidad económica para hacerlo?
Sí, la EPS desconoce el derecho a la salud de un ciudadano cuando le exige como
condición previa que cancele un pago moderador y la persona no tiene capacidad
económica, porque si bien estos cobros son legítimos no se pueden constituir en
barreras para que los pacientes de escasos recursos accedan a la atención que
requieren. En consecuencia, si el paciente no puede asumir la cuota debe hacerlo
el ente territorial56.
Ahora bien, se entiende que una persona carece de capacidad de pago cuando no
tiene los recursos para sufragar cierto costo o cuando ello afecta su mínimo vital.
Si no existen pruebas suficientes para determinar alguna de estas situaciones, no
podrá concluirse que sí tiene recursos para sufragar los pagos moderadores57.
3. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS cuando no autoriza un servicio
a un niño, niña o adolescente pese a que sus acudientes no lo pueden
costear, porque no se encuentra incluido en el POS o porque la vida o la
integridad personal del niño no dependen de esa prestación?
Sí, una EPS vulnera el derecho a la salud del un niño, niña o adolescente cuando
no autoriza el servicio que necesita y no puede ser costeado por sus acudientes,
argumentando que no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud o que
su vida o integridad personal no dependen de dicha prestación. Lo anterior
porque los niños son sujetos de especial protección constitucional en el
ordenamiento jurídico de conformidad con el artículo 44 de nuestra carta política.
Es importante mencionar que un servicio es requerido con necesidad cuando el
paciente no puede obtener la atención por sí mismo, es decir, cuando su salud se
encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la
55 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008. Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa, p. 85. 56 Ibíd., p. 104. 57 Ibíd.
22
vida, a la dignidad o a la integridad personal y carece de la capacidad económica
para acceder a la prestación que requiere.
De esta manera, el tribunal constitucional precisó que, según el orden vigente:
“toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder
a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los mismos se
encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o
no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo
tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta
con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud, por cualquiera de las
razones dichas, la falla en la regulación se constituye en un obstáculo al
acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere
el servicio”58.
En cuanto a lo regulado por la Ley 100 de 1993, la Corte aclaró que:
“Al principio, la regulación (Ley 100 de 1993) guardó silencio respecto a la
forma para acceder a todos aquellos servicios que una persona requiriera y
que estuvieran por fuera del plan obligatorio de servicios, incluso en el caso
de que la persona pudiera morir o que la ausencia del servicio implicara un
dolor y un sufrimiento enorme a la persona. Es la regulación, no la ley, la
que posteriormente trata de resolver el punto, indicando que las entidades
aseguradoras de la prestación de servicios no podían autorizar ningún
servicio por fuera de los planes de servicios.59 De tal forma que, en principio,
un servicio de salud que alguien requiriera y no estuviera en el plan, debía
ser obtenido por la persona de forma individual, asumiendo el costo del
mismo. De tal suerte que en este primer momento, la única forma para poder
acceder a un servicio de salud requerido que estaba por fuera del plan
obligatorio de salud correspondiente, cuando se carecía de los medios
económicos para poder acceder al mismo por cuenta propia, era mediante
una acción de tutela. A esta situación, requerir un servicio y no contar con
los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le
denominará en adelante, requerir con necesidad, también ocurre esta
situación, por ejemplo, cuando el servicio se encuentra contemplado en el
plan obligatorio, pero sometido a un pago moderador que rebasa la
capacidad económica del interesado”60.
Y frente a los procedimientos sobre cómo obtener una prestación:
58 Ibíd., p. 86. 59 Ver Acuerdo 8 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el Decreto 1938 de 1994, la Resolución 5261 de 1994 del, entonces, Ministerio de Salud. 60 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., p. 87.
23
“Existe pues, una división entre los servicios de salud que se requieren y
estén por fuera del plan de servicios: medicamentos no incluidos, por una
parte, y todos los demás, procedimientos, actividades e intervenciones, por
otra parte. En el primer caso, existe un procedimiento para acceder al
servicio (solicitud del médico tratante al Comité Técnico Científico), en tanto
que en el segundo caso no; el único camino hasta antes de la presente
sentencia ha sido la acción de tutela”61.
La Resolución 2933 de 2006, en el artículo 662, recoge los criterios que deben
tener en cuenta los Comités Técnico Científicos para autorizar medicamentos no
incluidos en el POS. Sin embargo, el alto tribunal manifestó que deben tenerse en
cuenta las siguientes consideraciones en el ejercicio de interpretación de tales
elementos:
“Según el primer criterio63 de la norma es preciso que la prescripción del
medicamento lo haga personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona
que (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2)
dispone de información específica del caso del paciente que requiere el
medicamento y (3) está formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo
anterior implica que no es el Comité Técnico Científico quien tiene la facultad
de recetar medicamentos a los pacientes, su función se limita a autorizar
dichas órdenes”64 [subrayado fuera de texto].
En cuanto al segundo65 se ha indicado que “(…) busca evitar que se utilicen
medicamentos que se encuentren en fase experimental, respecto de los cuales
existe gran incertidumbre sobre su impacto en la salud del paciente”66.
Respecto al tercero67, asociado con la regla constitucional, según la cual, cuando
no exista un medicamento o tratamiento que supla el formulado, es un derecho
del ciudadano tener acceso al prescrito por el médico, porque:
61 CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., p. 92. 62 Diario oficial 46377 del 31 de agosto de 2006. 63 Consistente en: […] a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas; […] 64 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-344-2002. Magistrado ponente Manuel José Cepeda. 65 Que reza: […] b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto […] 66 CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., p. 92. 67 Según el cual: […]c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica; […]
24
“… El Comité no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que
se busca con éste se puede lograr con otro medicamento que sí se encuentra
presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud.
Ahora bien, la regla no se fija de manera rígida; la enunciación del criterio
señala que en todo caso el medicamento sustituto (1) debe ser eficaz (que se
obtenga respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto
de sus indicaciones), y (2) no puede generar daños (contraindicaciones o
reacciones adversas)”.68
Finalmente, frente al cuarto criterio69 se ha dicho que,
“(…) refleja la regla constitucional según la cual las personas tienen derecho
a que se les preste la atención médica de forma eficaz y prioritaria, cuando
de ello dependa su vida y su salud. Aunque en términos generales coincide
con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, se ha decidido
inaplicarlo en ciertos casos por considerar que su redacción es restrictiva,
pues excluye la protección en eventualidades que desde una perspectiva
constitucional sí se encuentran contemplados, como cuando está
comprometida la dignidad de la persona70. Por otra parte cabe resaltar que
el criterio indica que el riesgo inminente debe ser (1) demostrable y (2)
constar en la historia clínica. Es decir, el que la vida de un paciente corra
peligro o no es un hecho que debe demostrarse científicamente. El Comité
Técnico Científico no es entonces, la autoridad médica competente para
dictaminar si la vida del paciente está o no en riesgo, su función se limita a
constatar que tal diagnóstico fue proferido por el médico tratante, el cual
debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por medio de la
historia clínica”71.
4. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS que niega el servicio a un
paciente porque fue ordenado por un médico que no está adscrito a la
entidad, pero es especialista en la materia y trata al paciente?
Sí, la entidad desconoce el derecho a la salud del paciente cuando niega la
prestación porque el médico que la ordenó no está adscrito a la entidad respectiva
aunque sea especialista en la materia y trate al paciente, porque:
68 CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., p. 92. 69 Que indica: d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva. 70 En la sentencia T-722/01 (Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil) se resolvió inaplicar por inconstitucional para el caso concreto la norma en cuestión (el literal (b) del artículo 4º de la Resolución No.5061 de 1997 del Ministerio de Salud), y ordenar en 48 horas a la E.P.S. el suministro de el medicamento requerido por el accionante para tratar su patología, “acné maduro quístico - cicatriz severa externa- depresión secundaria”. 71 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., pp. 207-208.
25
“(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido
que hace parte del Sistema de Salud y (iii) que la entidad no ha desvirtuado
dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso
específico del paciente, corresponde a la entidad someter a evaluación
médica interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del
médico externo, atender y cumplir entonces lo que éste manda. No obstante,
ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia,
el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que
garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin
darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí
esté adscrito a la entidad respectiva”72.
5. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad cuando niega la autorización
de una prestación social causada por el estado de salud de una persona
(incapacidad laboral) que en el pasado no cumplió con la obligación de
cancelar los aportes al sistema dentro del plazo previsto?
Sí, una entidad vulnera el derecho a la salud cuando niega la autorización de una
prestación social ocasionada por el estado de salud de una persona (incapacidad
laboral) que no cumplió con el pago oportuno de los aportes al sistema, pues con
base en la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es procedente, de
manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la
importancia que estas prestaciones revisten para la garantía de los derechos
fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana.
Específicamente, se ha señalado que cuando una entidad promotora de salud no
ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su
alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por
ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en
la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.
6. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS que interrumpe la prestación de
servicios porque transcurrió un mes luego del momento en que la persona
dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado?
Sí, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud,
desconoce el derecho a la salud de una persona, al interrumpir el suministro de
los mismos porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona
dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado, porque, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo,
no puede ser interrumpido súbitamente.
72 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., p. 15.
26
De allí que se viole el derecho a la salud cuando una EPS suspende el suministro
de un tratamiento médico que requiere el paciente, antes de que éste haya sido
efectivamente asumido por otro prestador. En especial, si se trata de un sujeto de
especial protección en salud, por padecer una enfermedad catastrófica o de alto
costo, caso en el cual, adicionalmente, no pueden cobrársele copagos.
7. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad que se niega a afiliar a una
persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder
trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una
persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad catastrófica73 y, por
tanto, debería esperar más tiempo para poder trasladarse?
Sí, se vulnera el derecho a la salud cuando una EPS se niega a afiliar a una
persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse,
por el hecho de que dentro de su grupo familiar exista una persona (su hijo, un
niño) que padece una enfermedad catastrófica y, por tanto, debería esperar más
tiempo para poder trasladarse. Esto, porque según la regulación y la
jurisprudencia constitucional pertinentes, se está desconociendo una libertad
asociada al derecho a la salud de una persona, con base en una norma de la
regulación que no es aplicable.
Por otra parte, respecto de los planes de unificación, la Corte precisó:
“[…] el que los planes de beneficios de los dos regímenes tiendan a ser
iguales puede desincentivar a algunos particulares a pertenecer al sistema
contributivo, teniendo en cuenta que en el subsidiado ―pagan menos‖. Para
enfrentar dicho problema, de tal manera que el régimen subsidiado solo sea
para aquellos que no cuentan con los recursos para participar en el
contributivo, son necesarias soluciones públicas que habrán de ser
diseñadas, aplicadas y evaluadas por las entidades competentes. Dentro de
estas soluciones se pueden incluir, entre otras, sanciones para aquellos que
por medio de engaños muestren ingresos inferiores a los que detentan en la
realidad, regulaciones dirigidas a la adopción de alicientes que incentiven el
pago de cotizaciones por quienes tienen capacidad económica y la
correspondiente divulgación de dichas políticas. En todo caso, estas
medidas deben prever la posibilidad de moverse de un régimen a otro
durante los ciclos laborales y no podrán impedir que las personas que estén
en el régimen contributivo puedan pasar al subsidiado en los casos en los
que económicamente lo requieran.
73 “Son poco frecuentes e implican un manejo de alta complejidad técnica, y por ende un alto costo, no obstante, tienen una pobre relación de costo-efectividad en su tratamiento”. En artículo 16, Resolución 5261 de 1994, “por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
27
En vista de las aclaraciones anteriores, el programa de unificación deberá
adicionalmente (iii) prever la definición de mecanismos para racionalizar el
acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que
las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que en
ningún caso se impida el acceso a servicios de salud requeridos con
necesidad, (iv) identificar los factores que desestimulan el pago de
cotizaciones por parte de los usuarios y prever la adopción de las medidas
necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica
efectivamente coticen garantizando que quien pasa del régimen subsidiado
al régimen contributivo pueda regresar al subsidiado de manera ágil cuando
la disminución de su ingreso o de situación socioeconómica así lo exijan”74.
No obstante, a pesar de las órdenes decretadas por la Corte Constitucional en la
decisión arriba analizada, la Defensoría del Pueblo manifestó que después de la
expedición de la T-760 de 2008 no disminuyeron el número de acciones de tutela
sino que, al contrario, en este periodo los ciudadanos accedieron más al citado
mecanismo constitucional75. También, advirtió:
“la existencia de un claro desequilibrio entre la capacidad del Estado para
inspeccionar, vigilar y controlar a los actores del Sistema de Seguridad
Social en Salud, y la posición que estos últimos ocupan en ese contacto
diario y directo con las solicitudes de atención que realizan los ciudadanos.
Es evidente que las personas accionan la tutela por la ineficacia del aparato
estatal para controlar en tiempo real, que dichas prestaciones y/o conflictos
que surgen alrededor de las mismas, tengan como fuente resolutiva los
mandatos constitucionales y legales que garantizan el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud”76.
En este orden de ideas, los elementos hasta aquí mencionados definen la
estructura, modelo y limitaciones del sistema de seguridad social en salud
planteado en la Ley 100 de 1993. No obstante, cabe precisar los puntos más
relevantes que se han identificado como problemas porque son elementos que se
suman al análisis propuesto en el presente trabajo. Así, de acuerdo con Cadena y
Useche:
1. El servicio de calidad que se pretende entra en tensión con “las limitaciones
de facturación, la irracionalidad e insuficiencia de los planes de beneficios,
el hecho de que las EPS descuenten sus ganancias del monto que reciben
74 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., pp. 200-201. 75 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Introducción”. La tutela y el derecho a la salud 2012. Bogotá. Disponible en http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/tutelaDerechoSalud2012.pdf, consultado el 05/04/2014, p. 15. 76 Ibíd.
28
para atender a los pacientes (UPC)”77 y las condiciones laborales de los
profesionales de la salud.
2. “Los procesos de información y clasificación de la población pobre y
vulnerable en el país son improvisados. Su nivel de informalidad, la
reglamentación no eficiente y el alto nivel de generalidad, traen como
consecuencia que no se amparen personas que lo requieren con urgencia”78.
3. El Estado ha aportado grandes sumas de dinero para financiar el sistema,
pero eso no se ha visto reflejado en una mejor atención, aún persisten
“altos niveles de morbi-mortalidad prevenible”79, la infraestructura y
programas de salud pública se han deteriorado, y los “los objetivos
epidemiológicos […] han quedado perdidos dentro de la actual lógica del
sistema”80.
Parte de la dificultad está asociada al serio compromiso que tiene la
sostenibilidad financiera, pues los hospitales públicos y otras instituciones
que prestan servicios de salud están al borde de la quiebra según un
reporte de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas; se
adeuda a las EPS alrededor de 3,8 billones81.
4. El Estado adquirió un rol de “―armonizador‖ de las leyes del mercado en el
negocio de la salud, política que explica [la creación de órganos como] el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y […] la Comisión
Reguladora en Salud (CRES), […] débiles organismos que en teoría
conservan funciones de rectoría del sistema […] pero que en la práctica solo
se preocupan, por lo visto sin éxito, de cuidar que la llamada ―mano
invisible‖ del mercado regule la competencia entre EPS e IPS”82.
Ahora, es necesario traer a colación las modificaciones más significativas que ha
tenido el sistema, con el fin de avanzar en la definición del contexto en el que se
prestan los servicios de salud.
77 CADENA, Laura del Pilar y USECHE, Bernardo. “Los profesionales de la salud y la crisis de salud en Colombia: ¿Indignación o acomodamiento?”. Med UNAB. Vol. 14, No. 2, 2011, p. 83. 78
LÓPEZ OLIVA, José. “La última reforma del sistema general de seguridad social en salud en Colombia: Lejano de la eficiencia y camino a la privatización total”. Prolegómenos. Derechos y Valores. Vol. XIII, No. 25, 2010, pp. 219-233, Universidad Militar Nueva Granada Colombia, p. 232. 79 CARDONA, José, HERNÁNDEZ, Amparo y YEPES, Francisco. La reforma a la seguridad social en salud en Colombia. ¿Avances reales?. Revista Gerencia y Políticas de Salud. No. 9, 2005, p. 83. 80 Ibíd., p. 87. 81 La cartera hospitalaria no cede, en el último semestre ascendió a los 3.8 billones de pesos. Disponible en: http://www.achc.org.co/noticias.php?idnoticia=15, consultado el 27/09/2011. En CADENA, Laura del Pilar y USECHE, Bernardo. “Los profesionales de la salud y la crisis… Op. cit., p. 83. 82 Ibíd., p. 84.
29
Una, la Ley 715 de 2001, mediante la cual se implementó el sistema general en
participaciones y, como consecuencia, se asignaron recursos para su
funcionamiento provenientes de transferencias del orden nacional, aportes del
fondo de solidaridad y garantía, de licores, cervezas, sifones, loterías, apuestas,
permanentes, rifas y rendimientos financieros, entre otros. Estos recursos deben
gestionarse a través de un “fondo especial del presupuesto, separado de las
demás rentas de la entidad territorial que permita identificar con precisión el
origen y destinación de los rubros de cada fuente”83.
Además, en esta norma se prevé la creación de redes para articular unidades que
prestan servicios de salud84, utilizar de forma apropiada la oferta de recursos
disponibles y racionalizar el gasto85 a través de un “trabajo organizado y
coordinado en un proceso de integración funcional orientado por los […]
lineamientos del sistema de referencia y contrarreferencia establecido por la
entidad administradora de plan de beneficios o de la dirección territorial de salud
correspondiente; que busca garantizar la calidad de la atención en salud a sus
afiliados”86, según los niveles de complejidad asociados87.
Estas redes son vigiladas por la Superintendencia de Salud, entidad de carácter
técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente88 creada en 1977
para hacer monitoreo y seguimiento a la administración y oferta de servicios de
salud.
Dos, el Decreto 1011 de 2006 que busca “mejorar los resultados de la atención en
salud, centrados en el usuario, que van más allá de la verificación de la existencia
de estructura o de la documentación de procesos los cuales solo constituyen
prerrequisito para alcanzar los mencionados resultados”89, y así minimizar, mitigar
83 Cfr. artículo 57, Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. Diario Oficial 44654 del 21 de diciembre de 2001. 84 Para conocer los aspectos conceptuales, las bondades y desventajas del modelo de las redes integradas del servicio de salud, ver MORALES ERASO, Natalia. Las redes integradas de servicios de salud: una propuesta en construcción. Documentos de Investigación, No. 14. Bogotá: Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud, Universidad del Rosario, 2011. Disponible en http://www.urosario.edu.co/urosario_files/ab/abe56836-f233-459d-bc20-f5f29bf89ed3.pdf, consultado el 14/04/2014. 85 Artículo 54, Ley 715 de 2001. 86 SUPERINTENDENCIA DE SALUD. “Superintendencia Nacional de Salud”. En Boletín jurídico bimensual. Oficina Jurídica. No. 1, 2005. Disponible en: http://search.iminent.com/SearchTheWeb/v6/3082/homepage/Default.aspx, consultado el 11/11/2013. 87 Decreto 2759 de 1991, “por el cual se organiza y establece el sistema de referencia y contrareferencia”. Diario oficial No. 40218 del 12 de diciembre de 1991. 88 Artículo 1, Decreto 1018 de 2007, “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 46.586 de 30 de marzo de 2007. 89 Artículo 3, Decreto 1011 de 2006, “por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Diario Oficial 46230 de abril 03 de 2006.
30
o evitar la ocurrencia de eventos adversos90 durante la atención en salud a través
de cuatro componentes:
1. El Sistema Único de Habilitación, el cual comprende las normas que
establecen los requisitos, el procedimiento y las condiciones de obligatorio
cumplimiento para los Prestadores de Servicios de Salud y las Empresas
Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB), con el propósito de “dar
seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos”91 que se pueden
presentar en desarrollo de sus actividades.
Los criterios para cada servicio se esgrimieron en las siguientes
resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social:
a) Resolución 1043 de 200692 y sus dos Anexos Técnicos (1 y 2). Cabe
resaltar que esta norma fue modificada parcialmente mediante la
Resolución 2680 de 200793 y sus dos Anexos Técnicos (1 y 2).
b) Resolución 1448 de 200694 y sus dos Anexos Técnicos (1 y 2).
c) Resolución 3763 de 200795 y sus dos Anexos Técnicos (1 y 2)
modifica parcialmente las Resoluciones 1043 y 2680 de 2006 y la
1448 de 2007.
Estas normas fueron derogadas a través de la Resolución 1441 de 201396,
que contiene un Manual de Habilitación dirigido al control de los
principales riesgos propios de la prestación de servicios de salud a partir
de siete grandes áreas: Talento humano, Infraestructura, Dotación,
Medicamentos dispositivos médicos e insumos, Procesos Prioritarios,
Historia Clínica y Registros e Interdependencia de servicios.
2. La Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud
que consiste en un “mecanismo sistemático y continuo de evaluación y
90 “Los eventos adversos son lesiones o complicaciones involuntarias que son causadas con mayor probabilidad por la atención en salud, que por la enfermedad subyacente del paciente, y que conducen a la muerte, la inhabilidad a la hora del alta o la hospitalización prolongada. Muchos de estos eventos pueden ser prevenibles (…). La monitorización de este indicador debe impactar en la eficiencia y la efectividad clínica”. En Anexo técnico. Resolución 1446 de 2006, “por la cual se define el Sistema de Información para la Calidad y se adoptan los indicadores de monitoria del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud”. Diario Oficial 46271 de mayo 17 de 2006. 91 Sistema Único de Habilitación. Disponible en http://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/sistema-unicode-habilitacion.aspx, consultado el 25/01/2014. 92 “Por la cual se establecen las condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar sus servicios e implementar el componente de auditoria para el mejoramiento de la calidad de la atención y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial 46271 de mayo 17 de 2006. 93 Diario Oficial 46717 de agosto 11 de 2007. 94 “Por la cual se definen las Condiciones de Habilitación para las instituciones que prestan servicios de salud bajo la modalidad de Telemedicina”. Diario Oficial No. 46.332 de 17 de julio de 2006. 95 Diario oficial No. 46.791 de 24 de octubre de 2007. 96 “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones”. Diario oficial No. 48.787 de 11 de mayo de 2013.
31
mejoramiento de la calidad observada respecto de la calidad esperada de la
atención de salud que reciben los usuarios”97.
Por calidad se entiende, “la provisión de servicios de salud a los usuarios
individuales y colectivos de manera accesible y equitativa, a través de un
nivel profesional óptimo, teniendo en cuenta el balance entre beneficios, es
riesgos y costos, con el propósito de lograr la adhesión y satisfacción de
dichos usuarios”98.
3. El Sistema Único de Acreditación que es “un proceso voluntario en el cual
se reconoce públicamente a una IPS, EPS, Entidad de Medicina Prepagada
(EMP) o Entidad Adaptada, Entidades Territoriales de Salud (ETS), el
cumplimiento de estándares superiores de calidad, previo cumplimiento de
los requisitos mínimos determinados por el Sistema Único de Habilitación”99.
Así, el Ministerio de Protección Social designó a ICONTEC mediante la
Resolución 3557 del 19 de noviembre de 2003, para implementar, orientar,
renovar y optimizar el Sistema Único de Acreditación en el país100.
4. El Sistema de Información para la Calidad, en el cual se difunden las
principales características del sistema, así como los derechos y deberes en
los niveles de calidad de los Prestadores de Servicios de Salud y de las
EAPB, de manera que sea posible adoptar decisiones informadas en el
momento de ejercer los derechos contemplados en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud101.
Actualmente, se puede consultar este sistema a través de la página web del
Ministerio102.
Tres, la Ley 1122 de 2007 que buscó “minimizar el riesgo en salud y realizar el
examen de la calidad en la prestación del servicio”103. Los principales cambios
establecidos en esta norma fueron los siguientes:
97 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Auditoría para el mejoramiento de la calidad. Disponible en http://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/auditoria-parael-mejoramiento-dela-calidad.aspx, consultado el 30/03/2014. 98 Artículo 2, Decreto 1011 de 2006. 99 ROMERO, Jenny y TIBAVISCO, Diana Carolina. “Marco de referencia”. Programa de auditoria para el mejoramiento de la calidad IPS CLINIMEDIC Chía. Trabajo de grado para optar por el título de Especialista en auditoría y garantía de la calidad en salud. Universidad EAN. Disponible en http://repository.ean.edu.co/bitstream/10882/530/1/RomeroJenny2011.pdf, consultado el 30/03/2014, p. 15. 100 Ibíd., p. 19. 101 Artículo 45, Decreto 1011 de 2006. 102 Ver Sistema de información para la calidad. Disponible en http://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/sistemade-informacion-parala-calidad.aspx, consultado el 30/03/2014. 103 LÓPEZ OLIVA, José. “La última reforma del sistema general de seguridad social… Op. cit., p. 222.
32
1. Se creó la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como Unidad
Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa,
técnica y patrimonial con miras a definir y revisar el POS, el listado de
medicamentos esenciales y genéricos, el valor de la Unidad de Pago por
Capitación, los criterios para establecer pagos moderadores, régimen de
incapacidades aplicable por las EPS, entre otros104. Esta entidad se suprimió
a través del Decreto 2560 de 2012 y sus funciones misionales fueron
trasladadas al Ministerio de Salud.
2. Se creó el defensor del usuario en salud cuya labor es conocer, gestionar y dar
traslado a las quejas frente a la prestación del servicio de salud. La Corte
Constitucional declaró exequible esta disposición mediante sentencia C-950-
2007:
“en el entendido de que en la reglamentación del número de Defensores del
Usuario en Salud y de su elección por los usuarios, que expida el Ministerio
de la Protección Social, deberán preverse unas garantías electorales
democráticas mínimas, en particular el voto libre y la adjudicación de los
escaños en forma proporcional a los votos obtenidos por cada lista, esto
último con el fin de garantizar la representación de las minorías. Igualmente
en el entendido de que los usuarios de los servicios de salud podrán
formular sus quejas o reclamaciones, relacionadas con la prestación de los
mismos, ante la Superintendencia Nacional de Salud, así como también
instaurar las acciones judiciales correspondientes, entre ellas la acción de
tutela, ante las autoridades competentes, directamente y con independencia
de la actuación que adelanten o que puedan adelantar ante el Defensor del
Usuario en Salud”105.
3. La Ley amplió la cotización al régimen contributivo en 0.5% y el porcentaje del
Sistema General de Participaciones que los entes territoriales debían destinar
a la afiliación en el Régimen Subsidiado, disminuyendo proporcionalmente el
aporte del gobierno nacional106.
Ese mismo año, se decretó la Ley 1164 de 2007107, con el fin de regular “los
procesos de planeación, formación, vigilancia y control del ejercicio, desempeño y
ética del Talento Humano del área de la salud mediante la articulación de los
104 Artículo 3, Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Diario oficial 46506 de enero 09 de 2007. 105 Ley 1122 de 2007. Disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22600, consultado 11/11/2013. 106 LÓPEZ OLIVA, José. “La última reforma del sistema general de seguridad social… Op. cit., p. 223. 107 “por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”. Diario Oficial 46771 de octubre 04 de 2007.
33
diferentes actores que intervienen en [esta labor]”108. Como consecuencia, se
dispuso:
1. Que las características inherentes del accionar del Talento Humano en
Salud son: “(1.) […] Es objeto de vigilancia y control por parte del Estado. (2.)
Las competencias propias de las profesiones y ocupaciones según los títulos
o certificados respectivos, obtenidos legalmente deben ser respetadas por los
prestadores y aseguradores de servicios de salud, incluyendo la
individualidad de los procesos de atención”109.
2. La creación del Consejo Nacional del Talento Humano en Salud “como un
organismo asesor del Gobierno Nacional, de carácter y consulta permanente,
para la definición de políticas, encaminadas al desarrollo del Talento
Humano en Salud”110.
3. La creación del Observatorio del Talento Humano en Salud111 “como una
instancia del ámbito nacional y regional, cuya administración y coordinación
estará a cargo del Ministerio de la Protección Social y aportará conocimientos
e información sobre el Talento Humano en Salud a los diferentes actores
involucrados en su desarrollo y organización”112.
4. La posibilidad de asignar funciones públicas a los Colegios Profesionales
con el objeto de: “a) inscribir los profesionales de la disciplina
correspondiente en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud;
b) expedir la tarjeta profesional como identificación única de los
profesionales inscritos en el Registro Único Nacional del Talento Humano en
Salud; c) expedir los permisos transitorios para el personal extranjero de
salud que venga al país en misiones científicas o asistenciales de carácter
humanitario de que trata el parágrafo 3° del artículo l8 de la presente ley, el
permiso solo será otorgado para los fines expuestos anteriormente”113.
5. La definición de las profesiones y ocupaciones del Talento Humano en
Salud, así como los requisitos para ejercerlas114.
108 “[…] Por Talento Humano en Salud se entiende todo el personal que interviene en la promoción, educación, información de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad de todos los habitantes del territorio nacional dentro de la estructura organizacional de la prestación de los servicios de salud”. En artículo 1, Ley 1164 de 2007. 109 Artículo 3, Ley 1164 de 2007. 110 Artículo 4, Ley 1164 de 2007. 111 Ver http://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/oths.aspx. 112
Artículo 8, Ley 1164 de 2007. 113 Artículos 9, 10, 11 y 12, Ley 1164 de 2007. 114 Artículos 17 – 22, Ley 1164 de 2007.
34
6. La creación del Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud
donde aparecerán registrados las personas que cumplen los requisitos
para ejercer su profesión u ocupación115.
7. La prestación ética y bioética de los servicios116 y la consolidación de
parámetros para la prestación del servicio social117.
De esta forma, se finaliza la sección en la que se ha descrito el Sistema General
de Seguridad en Salud adoptado mediante la Ley 100 de 1993 y las
modificaciones más relevantes que se han decretado hasta el año 2007, por
tanto, en los siguientes párrafos se hará referencia a otras normas que en los
años posteriores han transformado o actualizado elementos estructurales del
sistema.
1.1.2. Ley 1438 de 2011: atención primaria en salud
De acuerdo con Franco-Giraldo, esta ley “puede llevar a interpretaciones
equivocadas sobre sus bondades. [Se] podría […] pensar, a la ligera, que […]
permite, a diferencia del pasado, mostrar una transición de un sistema de salud
basado en el mercado hacia otro más estatista”118, pero en el artículo 1 de la
norma se dispone que la sostenibilidad financiera sigue siendo el marco de
referencia para la prestación de los servicios de salud119, lo cual halla sus límites,
según la Corte Constitucional, en la prestación “eficiente y oportuna […] de los
servicios de salud debidos a los usuarios”120. Sin embargo, como se advirtió en la
sección anterior, “las personas [siguen reclamando] su derecho a la salud ante los
jueces y, por ello, se han convertido éstos en controladores [del sistema]”121.
115 Artículos 22 – 23, Ley 1164 de 2007. 116 Artículos 34 – 38, Ley 1164 de 2007. 117 Artículo 33, Ley 1164 de 2007. 118 FRANCO-GIRALDO, Álvaro. “Ley 1438 de 2011: entre superflua y disuasiva”. Disponible en http://tesis.udea.edu.co/dspace/bitstream/10495/1504/1/PONENCIA_%20Ley%201438%20de%202011%5B1%5D.pdf, consultado el 06/04/2014. 119 Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”. Diario oficial 47957 de enero 19 de 2011. Artículo 1. […] el fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de un modelo de prestación del servicio público en salud que en el marco de la estrategia Atención Primaria en Salud permita la acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país. Se incluyen disposiciones para establecer la unificación del Plan de Beneficios para todos los residentes, la universalidad del aseguramiento y la garantía de portabilidad o prestación de los beneficios en cualquier lugar del país, en un marco de sostenibilidad financiera [subrayado fuera de texto original].
120 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-459-2008. Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2012/A066-12.htm, consultado el 06/04/2014. 121 DUEÑAS, Óscar José. “El derecho a la salud en las normas jurídicas colombianas”. Constitucionalización e internacionalización de los derechos a la salud y a la pensión. Bogotá: Universidad del Rosario, 2012, p. 42.
35
Otro sector considera que “la ley podría llegar a ser un punto de inflexión en el
sistema de seguridad social en salud, la transición hacia algo más acorde con las
necesidades del país y por la salud del pueblo colombiano”122. En esta línea, la
Corte Constitucional ha manifestado que dicha norma “responde al llamado […]
de adoptar medidas para resolver los problemas del Sistema General de Seguridad
Social en Salud por medio de los cauces ordinarios democráticos”123.
Ahora bien, entre los elementos más importantes introducidos en esta norma se
encuentran:
1. El fortalecimiento de la política de redes integradas de servicios de salud
prevista en la Ley 715 de 2001.
2. La creación del Observatorio Nacional de la Salud y el Instituto Nacional de
Evaluación Tecnológica.
3. Los “servicios no previstos en el Plan de Beneficios que se requieran con
necesidad y sean pertinentes en el caso particular de acuerdo con la
prescripción del profesional de la salud tratante, [se someterán] por la
Entidad Promotora de Salud al Comité Técnico Científico o a la Junta Técnico
- Científica de pares de la Superintendencia Nacional de Salud, de
conformidad con lo que determine el reglamento.
Tanto los Comités Técnicos Científicos como las Juntas Técnico -Científica de
pares de la Superintendencia Nacional de Salud, con autonomía de sus
miembros, se pronunciarán sobre la insuficiencia de las prestaciones
explícitas, la necesidad y la pertinencia de la provisión de servicios
extraordinarios, en un plazo no superior a siete (7) días calendario desde la
solicitud completa del concepto, que se establecerá por el reglamento y de
acuerdo con las condiciones médicas del paciente.
[…] En los casos en que el Gobierno Nacional determine que la provisión de
servicios, no previstos en el plan de beneficios, sea decidido por la Junta
Técnica Científica, la Entidad Promotora de Salud deberá enviar la solicitud
a la Junta Técnico Científica a más tardar al día siguiente de la recepción de
la prescripción del profesional de la salud.
122 FRANCO-GIRALDO, Álvaro. “Ley 1438 de 2011: entre superflua… Op. cit. 123 Boletín de prensa de la Corte Constitucional de 14 de diciembre de 2011. En Ibíd.
36
[…] La conformación de los comités técnico -científicos debe garantizar la
interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la
salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones”124.
4. “De otra parte, [se] busca centrar los esfuerzos en la universalización del
aseguramiento, […] es decir que aún sigue el énfasis en los medios.
5. El fortalecimiento de la rectoría del sistema con la Superintendencia
Nacional de Salud y las acciones de vigilancia y control, otorgándole el
carácter de ente regulador de los procesos administrativos y operativos del
sistema.
6. También establece nuevos mecanismos para la gestión financiera del
sistema, la unificación y actualización del POS en el plan de beneficios de
salud”125.
7. Por otra parte, se indicó que el acto propio de los profesionales de la salud,
que se estudiará de manera más detallada en la sección 1.2.:
“Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud,
aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto
profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el
profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud
genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional.
Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la
autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular
concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre
la base de:
1. El ejercicio profesional responsable, ético y competente, para mayor
beneficio de los usuarios.
2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de
la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son
bienes limitados y de beneficio social.
3. En el contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios médicos
que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las
disposiciones legales.
124 Artículo 27, Ley 1438 de 2011 modificado a través del artículo 116, Decreto 19 de 2012, “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. Diario Oficial 48308 del 10 de enero de 2012. 125 Ibíd.
37
4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o
impida el acceso a los servicios a quienes los requieran.
5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la
salud debe estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional
vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a
adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes”126.
8. Se prohíbe, de manera expresa, “la promoción u otorgamiento de cualquier
tipo de prebendas o dádivas a trabajadores de las entidades del SGSSS y
trabajadores independientes, sean estas en dinero o en especie, por parte de
las EPS, IPS, empresas farmacéuticas productoras, distribuidoras,
comercializadoras u otros, de medicamentos, insumos, dispositivos y
equipos, que no estén vinculados al cumplimiento de una relación laboral
contractual o laboral formalmente establecida entre la institución y el
trabajador de las entidades del Sistema”127.
De esta forma, la Ley 1438 de 2011 fortalece y consolida el sistema de seguridad
social en salud estipulado en la Ley 100 de 1993. Aunque, “el cumplimiento de los
principios de la ley, que son muchos, está condicionado a que se garantice la
sostenibilidad fiscal”128 y la voluntad política del Estado para reglamentar las
disposiciones descritas en la norma, pues por sí mismas no establecen
obligaciones claras, expresas y exigibles que orienten las acciones de los sujetos
que interactúan en el sistema129. Cuestión que se refleja en la labor que ha venido
realizando el Ministerio de Salud y Protección Social desde el año 2012 respecto
al desarrollo o reglamentación de las políticas y medidas contempladas en la Ley
1438 de 2011, pero que aún está en curso.
Con esto en mente, en la siguiente sección se traerá a colación lo relacionado con
la ley estatutaria que declaró como derecho fundamental a la salud, a partir de
las consideraciones hechas en la decisión T-760-2008.
1.1.3. Proyecto de Ley estatutaria que regula el Derecho Fundamental a la
Salud
El 20 de junio de 2013 el Congreso de la República de Colombia aprobó el
informe de conciliación del proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 del
126 Artículo 104, Ley 1438 de 2011 que modificó el artículo 26 de la Ley 1164 de 2007. 127 Artículo 106, Ley 1438 de 2011. 128 FRANCO-GIRALDO, Álvaro. “Ley 1438 de 2011: entre superflua… Op. cit. 129 Ver MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Cronograma y avances de la reglamentación e implementación de la Ley 1438 de 2011. Disponible en http://www.minsalud.gov.co/comunicadosPrensa/Paginas/Comunicado%20del%20Ministerio%20de%20la%20Protecci%C3%B3n%20Social.aspx, consultado el 14/04/2014.
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Senado y 267 de 2013 de Cámara, “por medio de la cual se regula el Derecho
Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”, el cual fue radicado el
19 de marzo de 2013 por iniciativa del gobierno en cabeza del Ministerio de Salud
y Protección social con el apoyo de una parte del sector médico.
Así, se parte de considerar que el derecho fundamental a la salud comprende “el
acceso a los servicios […] de manera oportuna, eficaz y con calidad”130, lo cual le
da sentido a la norma, pues su objeto es garantizar, regular y establecer
mecanismos para proteger el citado derecho. Luego se define el sistema de salud
como “el conjunto articulado y armónico de principios y [reglas]; políticas públicas;
instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y
deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado
disponga para la garantía y materialización del derecho […]”131.
En suma, se indican las obligaciones del Estado (artículo 5), “[la] evaluación [del
goce efectivo] en cuanto accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad (art.
7), los derechos y deberes de las personas […] (art. 10), [la organización del
sistema por] redes de servicios (art. 13), la [prohibición de negar la] prestación de
[servicios (art. 14)] y las exclusiones [de servicios y tecnologías] (art. 15)”132.
También, se consagra la autonomía del personal que trabaja en el área de la
salud y el respeto de su labor en condiciones justas y dignas (artículos 17 y 18).
Lo descrito en los artículos 14 y 15 implica la desaparición del listado del Plan
Obligatorio de Salud, pues según su contenido, “en adelante, las personas deben
recibir lo que necesiten en términos de salud para garantizar su bienestar (no lo
restringe a un listado)”133. Aunque, para el Senador Jorge Enrique Robledo y
algunas organizaciones médicas, de trabajadores y de pacientes, esta ley
restringe el uso de la tutela para acceder a los servicios de salud, pues “señala
con claridad que con recursos públicos no se podrán financiar los servicios
[excluidos], norma que impediría que los jueces de tutela le ordenen al gobierno
pagar estos servicios”134.
Además, se observa que hay reglas que desvirtúan la “universalidad de los
elementos y principios planteados en el art. 6”135, por la tensión que se presenta
entre sus finalidades. La Contralora General de la República, Sandra Morelli, se
130 Artículo 2, Ley estatutaria sobre el derecho fundamental a la salud. 131 Artículo 4, Ley estatutaria sobre el derecho fundamental a la salud. 132 FRANCO GIRALDO, Álvaro. Ley estatutaria de salud sigue en deuda. Universidad de Antioquia. Disponible en http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaAlmaMater/secciones/analisis/2013/Ley%20estatutaria%20de%20salud%20sigue%20en%20deuda, consultado el 17/04/2014. 133 Claves para entender la ley estatutaria de salud. Disponible en http://www.eltiempo.com/politica/nueva-ley-estatutaria-de-salud_12890187-4, consultado el 18/04/2014. 134 ROBLEDO, Jorge. La ley estatutaria de reforma a la salud sí lesiona la tutela. Disponible en http://www.moir.org.co/La-ley-estatutaria-de-reforma-a-la.html, consultado el 18/04/2014. 135 FRANCO GIRALDO, Álvaro. Ley estatutaria de salud sigue… Op. cit.
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refirió al tema cuando intervino en la Audiencia Pública sobre la Ley Estatutaria
de Salud convocada por la Corte Constitucional, “los recursos financieros deben
permitir que ese derecho fundamental sea garantizado con cualquier estrategia
operativa que determinen las autoridades correspondientes”136.
De otro lado, se aprecia que algunos artículos dejaron a discrecionalidad del
ejecutivo la posibilidad de reglamentación o de formulación de políticas al no
expresar de manera concreta en la ley su desarrollo, por ejemplo: las políticas
públicas para reducir desigualdades de los determinantes sociales de la salud
(artículo 9), la política pública de salud que permita la articulación intersectorial
(artículo 20), la política de innovación, ciencia y tecnología (artículo 22), entre
otros137.
Sin embargo, está en curso el estudio de la constitucionalidad del proyecto de ley,
dado que intervinieron varios ciudadanos, instituciones educativas, asociaciones,
juntas, entre otros, la Corte Constitucional citó a una audiencia previa a la
decisión de fondo, para el día diez (10) de abril de dos mil catorce (2014)138.
En conclusión, se encuentra “necesario seguir avanzando en Colombia por un real
derecho a la salud en sentido amplio; por el momento este ha sido un primer paso
estrecho, dentro del marco sectorial, quedando aún mucho trecho por recorrer tanto
en la discusión del [derecho] como en la reforma estructural del sistema, con la ley
ordinaria de salud”139.
De lo esbozado en las tres secciones del acápite 1.1. se advierte una constante, la
pugna entre una visión económica de la prestación del servicio en términos de
sostener el sistema y proporcionar al mayor número de personas el servicio y,
una visión social que ha trascendido en el plano jurídico a través de los fallos
judiciales de tutela, la cual reclama a partir de situaciones fácticas la garantía del
derecho fundamental a la salud a través de una transformación del sistema que
module los intereses contrapuestos de los sujetos que interactúan en este
escenario.
No obstante, se reconocen los esfuerzos del Estado por cubrir la prestación de los
servicios de salud en el territorio nacional, por implementar en el sistema los
protocolos sobre seguridad del paciente, por valorar la calidad de los servicios y
acreditar a los prestadores, por ampliar los planes de beneficios y por estipular
los procedimientos de acceso a servicios y tecnologías no contempladas en el
136 Ley Estatutaria de Salud es incoherente. Disponible en http://www.dinero.com//pais/articulo/ley-estatutaria-salud/194722, consultado el 17/04/2014. 137 Cfr. FRANCO GIRALDO, Álvaro. Ley estatutaria de salud sigue… Op. cit. 138 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala plena. Auto 070/2014. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2014/a070-14.htm, consultado el 18/04/2014. 139 Ibíd.
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POS. Pero, se estima imperioso tener una mayor voluntad política al momento de
re estructurar el sistema y de variar las condiciones de la prestación del servicio,
porque se ha identificado que la vaguedad de las disposiciones que modifican,
desarrollan, adicionan o derogan alguna norma, no permite definir cambios
estructurales y necesarios del sistema.
En este orden de ideas, se hace necesario entrar a definir los aspectos relevantes
de las acciones que realizan los profesionales de la salud, porque esto permitirá
definir los deberes y obligaciones que le son exigibles en la prestación del servicio,
elemento fundamental para estudiar la posible responsabilidad o no derivada del
acto médico140.
1.2. GENERALIDADES DEL ACTO MÉDICO
1.2.1. Concepto
Según Machado, “en la actividad médica el enfrentamiento y los intereses
contrapuestos no existen (en principio), pues la misión perseguida por el profesional
es el restablecimiento de la salud, fin para el cual es necesario la puesta en común
de esfuerzo y colaboración entre médico y paciente”141. En la misma línea, Gispert
Cruells indica, “el ejercicio de la medicina está orientado desde su inicio por
principios morales arraigados en conceptos filosóficos y religiosos como: hacer el
bien, no causar daño, no matar, etc., bases que perduran a través de los
siglos”142.
De allí se colige que el propósito del acto médico es proporcionar bienestar a la
persona, preservando su integridad y vida mediante el diagnóstico y tratamiento
de las afectaciones que pueda presentar su salud física y/o mental.
Pero, dada la denominación de esta sección, no basta con indicar el propósito de
la actuación médica sino que también es preciso traer a colación una definición
que permita identificar sus principales características. En efecto, se cita la noción
de acto médico dada por la Unión Europea de Médicos Especialistas:
“[…] engloba todas las actuaciones profesionales como son la enseñanza,
educación y formación, actuaciones clínicas y médico-técnicas, todas ellas
140 “[…] el acto médico es la materia prima alrededor de la cual descansará todo el juicio de responsabilidad, bien para entender que la hay o, por el contrario, para concluir que el profesional de la medicina obró conforme a Derecho […]”. En JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Concepto, tipología y naturaleza del acto médico”. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica. Colección de ensayos No. 11. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Grupo Editorial Ibáñez, 2010, p. 55. 141 MACHADO RODRÍGUEZ, Iván. Introducción a la responsabilidad médica. De la deontología al bioderecho. Derecho y vida ius et vita. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2009, p. 6. 142 GISPERT CRUELLS, Jorge. “Conceptos en bioética médica”. Conceptos de bioética y responsabilidad médica. México: Editorial El Manual Moderno, 2005, p. 5.
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encaminadas a promover la salud, prevención de enfermedades, aportar los
cuidados terapéuticos o diagnósticos a los pacientes […] siendo
responsabilidad y debiéndose realizar siempre por un licenciado o doctor en
medicina titulado o bajo su directa supervisión o prescripción”143.
De esta forma, en palabras de Jaramillo, se identifican cuatro características del
acto médico que son:
1. ―Conjunto de acciones –en sentido amplio– que conservando la
individualidad que les es propia, se hallan concatenadas las unas con
las otras: así, en el caso del diagnóstico, por vía de ejemplo, el
facultativo efectúa toda una serie de exámenes […], con el propósito de
elucidar los signos, síntomas o realidad médica del paciente, en cuyo
caso los actos constituyen, per se, actos individuales y singulares, pero
que, in complexu, se ejecutan y articulan como un todo, en orden a
arribar a u norte determinado: la diagnosis”144.
2. “Es ejecutado por el galeno en ejercicio de su profesión […], sea a nivel
individual o colectivo (equipos de trabajo)”145.
3. “La profesionalidad del acto médico […], lo cual significa que, no será
médico el acto que no esté conectado, genética y funcionalmente, con la
apellidada lex artis galénica”146.
4. “El que persiga una altruista finalidad común […] la de preservar la vida
e integridad del paciente […]”147.
Antes de continuar, cabe señalar sobre el punto 3 que por lex artis se comprende:
“Es el criterio valorativo de la concreción del correcto acto médico ejecutado
por el profesional de la medicina –ciencia o arte médica– que tiene en cuenta
las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad
y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia en otros factores
endógenos –estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la
misma organización sanitaria–, para calificar dicho acto de conforme o no
con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de
exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la
correspondiente eficacia de los servicios prestados, y en particular, de la
143 CHEPE RAMOS, Edgar. Acto médico y el consentimiento informado. Disponible en http://www.virtual.unal.edu.co/cursos/economicas/91337/ayudas/manuales/acto_medico.pdf, consultado el 18/04/2014, p. 2. 144 JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Concepto, tipología y naturaleza del acto… Op. cit., p. 57. 145 Ibíd., p. 58. 146 Ibíd., pp. 59-60. 147 Ibíd., p. 60.
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posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su
intervención o acto médico ejecutado)”148.
Siguiendo con el desarrollo del tema, es necesario mencionar que en la literatura
se ha clasificado el acto médico de varias formas; en este trabajo se retoma la
tipología principal y tradicional que reconoce dos momentos, el diagnóstico y el
tratamiento.
El primero, comprende el estudio de los signos y síntomas que presenta el
paciente mediante la práctica de exámenes y la interpretación de la información
recaudada con el propósito de establecer la patología, su naturaleza y posibles
causas, en palabras de Jaramillo:
“[…] diagnosis implica, recta via, la aplicación de una serie de conocimientos
científicos con el propósito de esclarecer la ratio que subyace a la patología
que aqueja al paciente, según sea el caso; se trata entonces de un ejercicio
inductivo en el que el profesional valora ciertos signos y síntomas
característicos –provenientes del examen físico, biológico o científico– que, a
la luz de su conocimiento profesional y de una interpretación o lectura
conjunta de los mismos (integración), lo conduce a la formulación de una
hipótesis de trabajo para el asunto en particular; esa hipótesis, en rigor, es
el diagnóstico y, como tal, se halla sujeto a comprobación, confirmación o
revaluación ulterior, toda vez que no es absoluta, inamovible o pétrea”149.
A su vez, esta fase puede desglosarse en tres momentos aunque en la literatura,
autores como Vásquez Ferreira150 estiman que son solo dos:
1. Anamnesis que consiste en la elaboración de exámenes generales con
el fin de determinar el estado de salud de la persona.
2. La práctica de exámenes especializados a partir de la intuición médica
y planteamiento de una hipótesis previa basada en las probabilidades.
3. Definición del diagnóstico respecto a la patología151.
Por otro lado, el segundo abarca “la acción beneficiosa para la salud de la persona
ejercida sobre el cuerpo”152, es decir, corresponde a una serie de medidas
encaminadas a eliminar el origen de la enfermedad o mitigar sus consecuencias,
situación que puede ser posible si se logra acertar en el diagnóstico.
148 GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel. “Lex Artis y Malpraxis” Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión médica (Aspectos jurídicos y médio-forenses). Granada: Editorial COMARES, 1995, p. 16. 149 Ibíd., p. 64. 150 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Buenos Aires: Hammurabi, José Luís Depalma Editor, 2002, p. 107. Citado en Ibíd., p. 66. 151 Cfr. Ibíd., p. 68. 152 Ibíd., p. 70.
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En Colombia, “el profesional de la salud puede emitir con toda libertad su opinión
profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad,
aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su
profesión”153. Los principios de la Ética Médica están contenidos en el artículo 1
de la Ley 23 de 1981154.
Ahora bien, lo mencionado en los párrafos anteriores se presenta siempre y
cuando exista o se haya iniciado la relación entre el médico y el paciente que, de
acuerdo con el artículo 5 de la Ley 23 de 1981, se puede dar en los siguientes
casos:
1. Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes.
2. Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia.
3. Por solicitud de terceras personas.
4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de
una entidad privada o pública.
En este punto, es apropiado avanzar y hacer algunas precisiones sobre la
naturaleza jurídica del acto médico en la sección que sigue.
1.2.2. Naturaleza jurídica
De acuerdo con la obiter dicta155 de la decisión adoptada el 7 de octubre de 1999,
consejera ponente María Elena Giraldo Gómez, fallo que se estudió para elaborar
una de las líneas jurisprudenciales descritas en el capítulo 3 de este trabajo, el
acto médico comprende una serie de deberes primarios y secundarios que lo
hacen complejo junto con la relación jurídica que se genera:
“Sin embargo, analizada integralmente la totalidad de la conducta médica,
esto es, involucradas todas las fases o etapas que hacen parte del amplio
programa prestacional, es evidente que la obligación de prestar asistencia
médica configura una relación jurídica compleja.
Esa relación está compuesta por una pluralidad de deberes - obligaciones;
así lo destaca la doctrina al enunciar dentro de la pluralidad del contenido
prestacional médico unos deberes principales y otros secundarios.
153 Artículo 105, Ley 1438 de 2011. 154 “por la cual se dictan normas en materia de ética médica”. Diario oficial No. 35711 del 27 de febrero de 1981. 155 Se comprende por obiter dicta los apartes de la sentencia donde los jueces explican elementos conceptuales que soportan de manera general y abstracta su decisión.
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Respecto de los deberes principales están, por lo general, los de ejecución,
de diligencia en la ejecución, de información y de guarda del secreto
médico.
Descendiendo al acto médico propiamente dicho, aparecen los
denominados deberes secundarios de conducta como son atinentes a la
elaboración del diagnóstico, de información y elaboración de la historia
clínica, la práctica adecuada y cuidadosa de los correspondientes
interrogatorios y la constancia escrita de los datos relevantes expresados
por el paciente, la obtención de su voluntad, si ello es posible, el no
abandono del paciente o del tratamiento y su custodia hasta que sea dado
de alta. Estos deberes secundarios son, entre otros muchos, los que
integran el contenido prestacional médico complejo.
Todo lo anterior exige que antes que aceptar que al facultativo médico
únicamente le competen obligaciones de mera actividad o de medios,
resulta más ajustado a la realidad, hacer el análisis integral de la totalidad
del contenido de la prestación médica [subrayado fuera de texto]”156.
También, es preciso tener en cuenta que “por el hecho de ejercer la medicina se
corre, como en todas las profesiones, un riesgo, aunque en este caso posiblemente
sea mayor que en cualquier otra actividad. Hay riesgos comunes implícitos en la
propia naturaleza de la profesión, independiente del tipo de ejercicio y
especialización. Los riesgos específicos están de acuerdo con especialización y
ejercicio fundamentalmente”157.
De esta forma, “la responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas
o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto.
El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares y allegados”158. Esto
implica que, “el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá
su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que
considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los
casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables
de tales consecuencias anticipadamente”159.
No obstante, esta no es una razón para concebir la medicina como una actividad
peligrosa, pues tal como lo advierten Guzmán Mora y Arias Páez, “[…] en la
medicina el riesgo calculado es una forma normal y necesaria de desarrollar los
156 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 07 de octubre de 1999. Consejera ponente María Elena Giraldo Gómez, rad. 12655. 157 GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel. “Responsabilidad común y específica” Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión… Op. cit., p. 21. 158 Artículo 16, Ley 23 de 1981. 159 Artículo 15, Ley 23 de 1981.
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principios más caros de solidaridad, bien común y ayuda al prójimo, en las
actividades peligrosas el ejecutor mira generalmente su propio beneficio”160. Y así lo
concibe la mayoría de la doctrina contemporánea, según Jaramillo, ésta “se
inclina por la tesis que pregona, in toto, la inaplicabilidad de la responsabilidad por
actividades peligrosas, […] por entender que el acto médico, en sí mismo, no puede
ser considerado como diáfana expresión de peligrosidad, tanto por razones de
índole jurídica, como humanística y teleológica”161.
Esta conclusión es importante para estudiar la responsabilidad del galeno en un
proceso jurídico, ya que “si se considerara que fuera peligrosa, en el Derecho patrio
–en la jurisdicción ordinaria, civil–, habría que presumir la culpa del profesional, y a
juicio de otros, además, la responsabilidad sería de estirpe objetiva, con todo lo que
ello entrañaría, tanto conceptual como funcionalmente”162.
También, agrega Ariza Fortich:
“En definitiva, a pesar de las críticas doctrinarias e incluso los aislados postulados
jurisprudenciales, el régimen de las actividades definidas como peligrosas implica
una ventaja probatoria para la víctima que reclama, quien podrá limitar su
andamiaje en el proceso a evidenciar la actividad en sí misma y el daño generado
con ella, absteniéndose de demostrar el factor de imputación.
Transpolar los supuestos de la actividad peligrosa a la prestación del servicio
médico, amén de contradecir la postura clásica de la jurisprudencia sobre el tema,
generaría un impacto en el ejercicio de la profesión. Así entendido, se trasladaría,
sin justificación aparente, un riesgo propio de una ciencia médica al protagonista
de la misma, que aunque se prepara para asumir ese rol, debe incorporar a sus
procesos una incertidumbre que le es esencial”163.
Aunque, en providencia reciente, la Sección Tercera del Consejo de Estado
declaró la responsabilidad de una institución prestadora de servicios de salud a
partir de criterios objetivos:
“40. De las cuatro modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia de esta
Corporación (riesgo-peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto y riesgo-álea) la Sala
considera que ésta última es la más apropiada para imputar jurídicamente
responsabilidad a la administración por los daños derivados de infecciones
intrahospitalarias, teniendo en cuenta que esta categoría de riesgo toma en
160 GUZMÁN MORA, Fernando y ARIAS PÁEZ, Carlos Alberto. “El concepto de riesgo en… Op. cit., p. 247. 161 JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Concepto, tipología y naturaleza del acto… Op. cit., p. 73. 162 Ibíd. 163 ARIZA FORTICH, Alma. “La responsabilidad médica como actividad peligrosa: análisis de caso en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia”. Universitas. No. 25, pp. 15-37. Bogotá, 2013, p. 22. Disponible en http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/6119/4918, consultado el 10/04/2014.
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consideración la probabilidad de que ―cierto tipo de actividades o procedimientos,
pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de
factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de
culpa‖.
41. Hasta el momento, la aplicación de la categoría de riesgo-álea, que encuentra
su origen en la jurisprudencia francesa, se ha reservado hasta en nuestro medio a
aquellos supuestos en los que el daño se produce por la utilización de un aparato o
instrumento empleado por la ciencia médica para el diagnóstico o tratamiento de
ciertas enfermedades o patologías164 o por la ejecución de ciertos procedimientos
para el mismo fin.
42. No obstante, la Sala considera que nada obsta para hacer extensiva la
categoría de riesgo-álea a los casos en los cuales el daño es consecuencia de una
infección contraída en un centro asistencial como quiera que en todas estas
situaciones el daño surge por la concreción de un riesgo que es conocido por la
ciencia médica, pero que se torna irresistible en tanto su concreción depende,
muchas veces, de la ―ineludible mediación del azar […]
45. En suma, en criterio de la Sala, el riesgo puede servir como factor para
atribuir jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños
causados como consecuencia de una infección de carácter intrahospitalario,
entendida como aquella que se contrae por el paciente en el hospital o centro
asistencial. En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo, por
lo que la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los
perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro
infeccioso antes de ingresar al nosocomio”165 [subrayado fuera de texto].
Este fallo varía los criterios esbozados por el Consejo de Estado en los asuntos de
responsabilidad médica relacionados con infecciones intrahospitalarias, pues
“objetiviza” la responsabilidad de las instituciones prestadoras de servicios de
salud en estos casos, y es el punto de mayor crítica y preocupación, toda vez que
en la responsabilidad médica en Colombia, está proscrita la responsabilidad
164 “Así las cosas, tanto la doctrina como la jurisprudencia han deslindado la responsabilidad derivada de la falla (culpa) del servicio médico (errores médicos o paramédicos), de aquella que se relaciona con el desconocimiento del deber de protección y cuidado de los pacientes durante su permanencia en el establecimiento sanitario, precisamente por tener un fundamento o criterio obligacional disímil; el primero supone el desconocimiento a los parámetros de la lex artis y reglamentos científicos, mientras que el segundo está asociado al incumplimiento de un deber jurídico de garantizar la seguridad del paciente. Ahora bien, no supone lo anterior que la responsabilidad de la administración sanitaria se torne objetiva en el segundo supuesto, como quiera la jurisprudencia de esta Sala ha sido enfática en precisar que la medicina no puede ser considerada una actividad riesgosa, salvo aquellos eventos en los que se empleen aparatos, instrumentos o elementos que conlleven un riesgo para los pacientes, único escenario en que será viable aplicar el título de imputación –objetivo– de riesgo creado o riesgo álea” [subrayado fuera de texto]. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Consejero ponente Enrique Gil Botero, radicado 22304. 165 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2013. Consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, radicado 30283, pp. 25-28, 30.
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objetiva166, salvo contadas excepciones en asuntos de cirugía estética y con
ciertas limitaciones en los casos de obstetricia, en los que se ha dicho que si bien
no deben ser decididos bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, sí se
admite un indicio grave de falla del servicio, siempre y cuando el embarazo haya
trascurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez
intervino la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento167.
La teoría adoptada por el Consejo de Estado, riñe con pronunciamientos de otra
parte de la Doctrina, del Derecho Comparado y de la propia normatividad
Colombiana, según los cuales es imposible que las Instituciones Hospitalarias
tengan niveles de asepsia 0 y su obligación se circunscribe a adoptar todos los
protocolos, medidas y mecanismos que le permitan controlar y realizar los
seguimientos correspondientes y que, dadas las particulares circunstancias, no
toda infección nosocomial es producto de descuido o negligencia de la Institución
o de su personal y así ha sido reconocido inclusive por los organismos de
vigilancia y control.
Sin embargo, en este trabajo no se va a realizar una línea jurisprudencial sobre
infecciones intrahospitalarias porque se eligieron otros escenarios fácticos que se
presentan de manera recurrente, como se verá más adelante en el capítulo 3.
Con esto en mente, en la sección que sigue se enunciarán de manera más
detallada las obligaciones del médico y su definición conceptual, teniendo en
cuenta que esto tiene una “estrecha vinculación con la temática de los factores de
atribución de responsabilidad, en especial con la culpa médica y con el régimen de
su prueba”168.
1.2.3. Obligaciones
Las obligaciones “son un vínculo de derecho que nos liga hacia otro a (sic) darle,
hacer o (sic) dejar de hacer alguna cosa”169. De esta forma, “la doctrina alemana
ha distinguido dos elementos básicos en la obligación: el deber o schuld y la
166 Después de hacer mención a las teorías de la falla presunta y probada, termina el magistrado ponente, acogiendo una teoría del riesgo “excepcional” que es una de las líneas que se adopta en la responsabilidad del Estado cuando debe reparar daños ocasionados a la ciudadanía por la circunstancia excepcional al combatir fuerzas ilegales; esta es una responsabilidad de tipo objetivo en la cual basta la acreditación del daño para que prospere. 167 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de marzo de 2012. Consejero ponente Enrique Gil Botero, radicado 22163. 168 JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Concepto, tipología y naturaleza del acto… Op. cit., p. 101. 169 POTHIER. Tratado de obligaciones. Traducido por Sociedad de amigos colaboradores. Barcelona: Imprenta y litografía de J. Roger, 1839. Disponible en http://books.google.es/books?hl=es&lr=&id=XcuHryxSkVUC&oi=fnd&pg=PA1&dq=obligaciones&ots=tveokMlIHs&sig=xLeWf6uiLR51N52U3VD9I00qM_4#v=onepage&q=obligaciones&f=false, consultado el 20/04/2014, p. 8.
48
responsabilidad o haftung”170. El deber corresponde con lo que los romanos
denominaron deuda, es decir, “realizar una prestación, en tanto la responsabilidad
(obligatio o haftung) implica el poder coactivo del acreedor”171.
Según Alberto Bueres:
“[…] la obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación
jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber
de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber
de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes que conforma una
trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de
organización –más que de organismo– en punto a la susodicha relación
jurídico total […]”172.
Ahora bien, “es de la esencia de las obligaciones el que exista 1.° una causa de
donde ellas nazcan. 2.° personas entre las cuales se contraigan. 3.° algo que sea
objeto de las mismas”173. En el Derecho colombiano se contempla que las
obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho
voluntario de las partes174.
De ahí, se encuentra que las obligaciones del médico con el paciente pueden
surgir, en primer lugar, de un contrato de asistencia médica en el que se
compromete poner “todo el empeño, diligencia, pericia, conocimiento, prudencia y
cuidado para una correcta ejecución, sin prometer, asegurar ni garantizar nada”175.
Aquí es oportuno indicar que la doctrina ha clasificado las obligaciones que se
derivan del contrato de asistencia médica en obligaciones de medio y resultado.
Las primeras son aquellas que obligan al deudor a cumplir una prestación sin
que le sea exigible la realización de un resultado específico, a pesar de que su
actividad se oriente a la consecución del mismo. Contrario sensu, se entiende por
obligaciones de resultado aquellas en las cuales el deudor realiza una cierta
finalidad prescindiendo de una específica actividad instrumental176.
Rozo Sordini propone los siguientes elementos adicionales para distinguir estos
dos conceptos:
170 SÁNCHEZ-CORDERO DAVILA, Jorge A. “Derecho de las obligaciones”. Derecho civil. Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/746/31.pdf, consultado 20/04/2014, p. 733. 171 Ibíd. 172 JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Concepto, tipología y naturaleza del acto… Op. cit., p. 106. 173 POTHIER. Tratado de obligaciones. Traducido por Sociedad… Op. cit., p. 9. 174 Ley 57 de 1887, Código civil, artículo 2302. 175 GUZMÁN, Fernando et al. “El acto médico. Implicaciones éticas y legales”. Acta Médica Colombiana. Vol. 19, No. 3. 1994, pp. 139-149. 176 Cfr. ROZO SORDINI, Paolo Emanuelle. “Las obligaciones de medio y de resultado y la responsabilidad de los médicos y de los abogados en el derecho italiano”. Revista de Derecho Privado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, No. 4., 1988.
49
“La [distinción] entre las obligaciones de medio y las obligaciones de
resultado es [la que se presenta] entre dos distintos objetos de la prestación.
Precisamente, en las primeras la prestación debida prescinde de un
particular resultado positivo de la actividad del deudor, y el deudor cumple
con la obligación si ejerce de la manera debida la actividad que le
corresponde. Al contrario, en las segundas lo que es debido es el resultado,
y para cumplir exactamente la obligación el deudor debe cumplir con el
resultado. Si el resultado no se realiza, la obligación se considera
incumplida, aunque el deudor se haya comportado diligentemente. Esto
significa que la prueba del comportamiento diligente no es prueba del
cumplimiento.
La distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado ha sido
originalmente elaborada en Francia, donde constituye todavía una división
fundamental de las obligaciones. Según la doctrina y la jurisprudencia
italianas, la [diferencia] constituye más bien un criterio de clasificación de
las prestaciones‖177.
No obstante, es preciso traer a colación la crítica que realiza a esta teoría el
profesor Jorge Cubides Camacho teniendo en cuenta el obrar diligente como
elemento base:
―...En las primeras el deudor satisface al acreedor con sólo poner su
diligencia y cuidado, sin garantizar los resultados de su actividad, al paso
que en las segundas es el resultado concreto mismo el que constituye el
objeto de la prestación. Nos parece endeble esta clasificación porque en el
fondo todas las obligaciones son de medios en cuanto que en todas, sin
excepción, el deudor debe obrar con prudencia y diligencia a lo menos
normales. El resultado debe producirse a partir de la conducta normal del
deudor; si así no ocurre no obstante haberla observado, debe quedar libre.
Los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, exonerantes de responsabilidad
aún en las obligaciones que podrían llamarse de resultado, son
precisamente los que nos hacen desestimar la clasificación. Ni aún en la
obligación cambiaria propia de los títulos valores cabe bien el concepto de
resultado, porque en ella pueden obrar numerosas excepciones basadas
precisamente en la observancia de la conducta diligente del obligado…‖178.
En todo caso, el Consejo de Estado ha determinado la responsabilidad del
Estado, en algunos casos, a partir de esta distinción. Así, este tribunal definió las
177 Ibíd. 178 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. 6ª Edición. Bogotá: Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2009, p. 134.
50
características de la obligación de medio y de resultado al resolver un litigio de
falla en el servicio de la Fuerza Pública:
―La distinción entre obligaciones de medio y de resultado fue propuesta por
René Demogue, en 1925, con el objeto de solucionar el problema que
suscitaba la aplicación de los artículos 1137 y 1147 del código napoleónico.
Estas obligaciones son definidas por Philippe Le Tourneau179 en estos
términos:
En cuanto a las obligaciones de medio dice el autor citado: ―en ciertos
contratos el deudor sólo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios
de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato. Se
le llama a veces obligación de prudencia o diligencia. El contenido de la
obligación de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hombre,
un esfuerzo constante, perseverante, tendiente a la adopción de una actitud
frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad deseada.
Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta determinada, se
compromete por lo menos a tratar de alcanzarla. Si un evento de fuerza
mayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su
obligación, puesto que por hipótesis su obligación es un comportamiento.
Y en relación con las obligaciones de resultado precisa: en algunos
contratos el deudor se compromete a procurar al acreedor un resultado
determinado y preciso. La obligación de resultado es a veces denominada
obligación determinada. El deudor de una obligación de resultado es
condenado a indemnizar, si el hecho prometido no se produce. El contenido
de la obligación parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza
supone evidentemente, que el deudor pone en movimiento todos los medios
para obtener el resultado, pero estos por sí solos no se toman en
consideración.
Esta distinción implica que cuando la obligación es de medio el deudor se
exonera de responsabilidad probando diligencia y cuidado, en tanto que
cuando la obligación es de resultado, éste deberá probar una causa extraña.
O visto desde otro ángulo, cuando la responsabilidad se fundamenta en la
culpa la obligación que se contrajo es de medio y cuando se responde a título
objetivo la obligación incumplida es de resultado. Por ello, aunque en la
legislación colombiana no figura dicha clasificación, a ella se puede acudir a
partir del régimen de responsabilidad que se aplique frente a determinadas
obligaciones, bien por virtud de la ley o del desarrollo jurisprudencial.
179 JAVIER TAMAYO JARAMILLO. Culpa Contractual. Bogotá: Ed. Temis. 1990, pp. 27, 29.
51
La distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado ha
estado referida regularmente a la responsabilidad contractual; sin embargo,
nada obsta para que los conceptos puedan ser utilizados dentro del régimen
de la responsabilidad extracontractual180, pues dicha clasificación no tiene
como única fuente la voluntad concertada de las partes (aunque en algunos
eventos las partes pueden realizar pactos al respecto), sino que ella surge,
bien de un mandato legal o en consideración exclusiva a la naturaleza
misma de la obligación que se contrae.
Muchos criterios pueden ensayarse para determinar, en ausencia de norma
expresa o disposición de las partes, cuándo una obligación es de medio y
cuándo de resultado. La Sala considera que el criterio más razonable, si se
parte de la definición misma de estos tipos de obligaciones es el de la mayor
o menor probabilidad de alcanzar la realización del objeto de la obligación,
es decir, si la probabilidad de que se cumpla ese objeto es menor la
obligación es de medio y si la probabilidad es mayor, la obligación es de
resultado181. Por supuesto, esta definición deja al juzgador un margen
bastante amplio de valoración para determinar cuándo esa probabilidad es
alta y cuando es baja, pero estas son situaciones que solo podrán depurarse
a través de la jurisprudencia en cada caso concreto [negrita fuera de
texto]”182.
De lo hasta aquí comentado, se resalta que para establecer si se dará tratamiento
jurídico a la obligación como de medio o como de resultado el criterio principal es
la probabilidad de alcanzar la realización del objeto de la obligación cuando medie
la ausencia de norma expresa o la ausencia de disposición de las partes. Además,
en las obligaciones de medio, el deudor no se compromete a ejecutar un hecho
preciso y determinado sino a poner toda la debida diligencia y cuidado, mientras
que en las obligaciones de resultado el deudor si se compromete a ejecutar un
hecho preciso y determinado.
En este orden de ideas, “lo que se debe en desarrollo de un contrato médico
–ordinario– es la prestación eficiente de un servicio, o la ejecución diligente y
cumplida de una conducta profesional, y no el resultado, en sí mismo considerado,
180 Así lo reconocen autores como PÉREZ VIVES, Álvaro: “Tienen, como vimos, estas obligaciones de resultado, la característica de que su inejecución constituye incumplimiento de ellas, haciendo incurso al deudor en culpa contractual, si se originaron en un vínculo de tal naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario (v.g., la que se deriva del art. 2356 C.C.)”. En Teoría General de las Obligaciones. Santafé de Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1957, Volumen III, II parte, p. 164. En este sentido también, LARROUMET, Christian: “(…) se debe considerar que la distinción entre las dos clases de obligaciones tiene aptitud para ir más allá de las solas obligaciones contractuales y comprender así todas las obligaciones, cualquiera que sea su hecho generador, tanto las que resultan de un hecho jurídico como las que se derivan de un acto jurídico”. En TAMAYO JARAMILLO, Javier. Responsabilidad Médica en los Servicios de Salud, p. 39. 181 Ibíd., p. 194. 182 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 24 de junio 1998. Consejero ponente Ricardo Hoyos Duque, radicado 10530.
52
el cual se escapa al control –y manejo– del responsable del débito”183. De esta
forma, “el deber de prestación céntrico o primario del galeno, se memora, consiste
en la asistencia médica –o ―prestación de salud‖–, la que comprende, in extenso,
los cuidados médicos o sanitarios y, en estricto rigor, la auscultación previa y el
diagnóstico profesional; el tratamiento ulterior y, a veces, la operatoria (intervención
quirúrgica), grosso modo, todo sin perjuicio de otras actividades […]
profesionales”184.
Lo anterior halla importancia porque “si el deudor cumple cuando actúa con
diligencia y oportunidad, es el acreedor, en línea de principio, a quien le compete
enrostrar y acreditar la responsabilidad de aquél, probando que se quebrantaron
las reglas que gobiernan la diligencia y cuidado debidos, esto es […] su culpa, la
que en consecuencia no se presume”185, pues de lo contrario, el deudor deberá
acreditar la ocurrencia de una causa extraña que rompió el nexo de causalidad,
criterio que tiene especial relevancia para las partes, en particular, si se trata de
escenarios donde median criterios expertos, científicos y especializados como en
el caso de los litigios donde se discute la generación de un daño en la salud,
integridad o vida de una persona.
Ahora bien, otra fuente de los deberes médicos son las normas, algunos de estos
son:
1. Guardar el secreto profesional en los términos del juramento hipocrático.
2. Proporcionar información adecuada y suficiente (consentimiento
informado).
3. Tener conocimientos actualizados y apropiados para ejercer su profesión.
4. “Colocar la máxima diligencia y utilizar sus habilidades al máximo para
atender a su paciente. El profesional de la salud debe entonces tener una
habilidad básica, basada en la ciencia de su oficio”186.
5. Dedicar a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación
adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar
el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente187.
183 “Como claramente lo explica el profesor PHILIPPE LE TOURNEAU, de cara a este tipo de obligaciones del deudor “…no se compromete a alcanzar un fin determinado (un resultado), dado que el contratante se compromete es a intentarlo. Su deber, du deuda, su obligación… es ante todo, el esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendiente a adoptar la actitud más apropiada para aproximarse al objetivo fijado, de conformidad con sus capacidades y con las posibilidades que ofrece la ‘industria’ humana”. La responsabilité Civile, 1982, p. 401. En JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Concepto, tipología y naturaleza del acto… Op. cit., p. 110. 184 Ibíd., pp. 110-111. 185 Ibíd., pp. 114-115. 186 GUZMÁN, Fernando et al. “El acto médico. Implicaciones éticas y legales… Op. cit., p. 146.
53
6. Continuar el tratamiento cuando ello sea posible teniendo en cuenta las
previsiones del sistema de seguridad social en salud.
7. Prestar asistencia y consejo al paciente, entre otros.
Con esto en mente, en la siguiente sección se puntualizarán los elementos
teóricos y jurídicos relacionados con la responsabilidad por falla en el servicio
médico a fin de terminar el planteamiento del objeto de estudio.
1.3. RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO
1.3.1. Régimen de falla en el servicio
En la compilación de decisiones judiciales de la Corte Suprema de Justicia
expedidas en 1962 hecha por Luis F. Serrano, se trae a colación el desarrollo de
la responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia colombiana
en los siguientes términos:
“Ni el Código de Napoleón, ni el del señor Bello, ni legislación alguna del
siglo pasado proveyeron sobre la responsabilidad aquiliana del sujeto
jurídico […] Se legisló solamente para la persona física. Más (sic), la doctrina
pronto llegó a comprender a las personas morales de derecho privado, y más
tarde a las de derecho público, cuando el dogma de la irresponsabilidad del
Estado, repercusión del concepto que por entonces se tenía de la soberanía,
fue cediendo al influjo de la moral, llamada a participar en las relaciones del
Poder Público con los miembros de la comunidad. Así fue como entre
nosotros, al igual que en otros países, la doctrina y la jurisprudencia
propugnaron la aplicación a los entes jurídicos, de algunas normas de
derecho privado: los citados artículos 2347 y 2349 del C.C., reguladores de
las relaciones entre las personas naturales, respondieron a dicha sentencia.
[…] En efecto, la sentencia de esta Corte, fechada - el 20 de octubre de 1898
(XIV, 684, 56), afirmó la responsabilidad civil indirecta de las personas
morales en general, con inclusión explícita de las de derecho público, -
advirtiendo que tal era hasta entonces la doctrina consagrada en fallos
anteriores […]
Estas decisiones a través de los diversos casos y mediante un permanente
empeño doctrinario, configuraron la responsabilidad indirecta de los entes
jurídicos, así:
187 Artículo 10, Ley 23 de 1981.
54
a) Existe responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y
pública, basada en el hecho dañoso de sus agentes, por los actos
ejecutados en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos,
cualquiera que sea (sic) la posición jerárquica de aquellos y la especie o
calidad de sus funciones o tareas;
b) Se presume la culpa de la persona moral, porque éste tiene la obligación
de elegir el personal y de vigilarlo diligentemente;
c) Dicha presunción puede desvirtuarse probando la ausencia de culpa;
d) Existe, además, una responsabilidad personal del autor del daño frente
a la víctima;
e) Responden solidariamente al damnificado la persona jurídica y el agente
infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el último;
f) La acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años;
contra el autor, si se trata de infracción penal, en el lapso de prescripción
de la pena, o en veinte años, si de cuasidelitos; y
g) Le sirven de arraigo a esta doctrina, especialmente, los citados artículos
2347 y 2349 del C.C., que tratan de la responsabilidad indirecta por los
hechos llamados ajenos”188.
De esta forma, Héctor Darío Arévalo Reyes concluye, “en una primera etapa […] la
responsabilidad del Estado se [fundamentó] en las disposiciones del Código Civil,
relativas a la responsabilidad de las personas jurídicas por el hecho de sus
agentes. Dentro de este régimen la culpa del agente [hacía] presumir la de la
persona jurídica, pero ésta [podía] exonerarse demostrando diligencia en su
elección y control”189. Así, la responsabilidad del Estado se basaba en la culpa in
eligiendo y la culpa in vigilando.
Pero debido a los problemas que presentó esta tesis asociados con la
“inaplicabilidad de los deberes de [selección] y control, que inspiran las situaciones
previstas en los artículos 2347 y 2349, ora por la vinculación sui generis,
necesaria, entre la estructura orgánica de la persona jurídica y sus agentes, cuya
presencia en ella es esencial para su existencia efectiva, funcionamiento y
consecución de sus fines”190, es decir, lo relativo a “la naturaleza del vínculo entre
el sujeto moral y sus empleados, esta figura jurídica
“recibió la nueva orientación de responsabilidad directa de la persona
jurídica [fundamentada en el] principio general del artículo 2341.
188 SERRANO A., Luis F. “Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Bogotá, 30 de junio de 1962, Magistrado ponente: Dr. José J. Gómez R.”. Derecho colombiano. Tomo IX, No. 48. Bogotá D.E.: Ministerio de Gobierno, pp. 374, 377. 189 ARÉVALO REYES, Héctor Darío. “Evolución en la jurisprudencia colombiana”. Responsabilidad del Estado y sus funcionarios. 3ra edición. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2006, p. 16. 190 SERRANO A., Luis F. “Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil… Op. cit., p. 378.
55
Esta responsabilidad directa fue delineándose a lo largo de numerosas
providencias, sin perjuicio de la forma indirecta – que no pocas providencias
siguieron aplicando –; ni de la tesis organicista, que a poco fue acogida; ni
del más nuevo criterio, en lo atinente a la responsabilidad del Estado,
conocido con el nombre de las ―fallas del servicio público‖. Lo cual quiere
anticipar que cada tesis mereció ser acogida por la jurisprudencia en
diversas ocasiones, pero no en etapas definidas, sino alternándose unas con
otras, en una misma época, sin el predominio de ninguna”191.
Así, como se viene indicando, la responsabilidad directa presentó variaciones
significativas a saber:
“A) La primera consistió en la adopción de la tesis organicista, según la cual
los agentes de la persona moral se dividen en dos grupos: el de los
directores y representante, depositarios de la voluntad de aquéllas, es decir,
los órganos de la misma; y el de los auxiliares o dependientes, ajenos a
tales calidades. Conservó esta variante la responsabilidad directa respecto a
los hechos de los agentes órganos, y la indirecta en lo atinente a los agentes
subalternos, con las consecuencias correspondientes a la una y a la otra.
B) La segunda, en la aparición de la tesis de ―las fallas del servicio‖, como
proyección del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios
públicos y en virtud de la cual el daño originado en irregularidades o
deficiencias de éstos, debe ser satisfecho por la Administración; no juega,
pues, necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado,
porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. O en otras
palabras, la culpa del derecho común, localizada en un agente infractor,
según la tesis de la responsabilidad directa, vino radicarse en el Estado,
configurándose (sic) la llamada culpa de La administración”192.
Aunque, en vigencia de la Constitución Política de 1886 la declaratoria de
responsabilidad de la Administración “no tenía una consagración expresa […] se
dedujo de los artículos 16, 20 y 30, normas que preceptuaban el fin para el cual
estaban estatuidas las autoridades de la República, sus límites y el respeto por la
propiedad privada y la indemnización previa en caso de expropiación”193.
Más adelante, se expidió el Decreto 01 de 1984194 que contempló de manera
expresa “la responsabilidad administrativa del Estado, la responsabilidad de los
servidores públicos por daños que ocasionen en ejercicio de sus funciones y que
sean imputables a título de dolo o culpa grave y se consagró la llamada
191 Ibíd. 192 Ibíd., pp. 379-380. 193 ARÉVALO REYES, Héctor Darío. “Evolución en la jurisprudencia… Op. cit., p. 17. 194 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. Diario Oficial 36439 de Enero 10 de 1984.
56
acumulación de responsabilidades que permite demandar conjunta o
separadamente a la entidad pública y al funcionario”195.
Luego, “con la expedición de la Constitución Política de 1991 la obligación
indemnizatoria a cargo del Estado adquirió contornos mucho más amplios y una
cobertura menos limitada, principalmente por la institución de la figura del daño
antijurídico al cual se refiere el art. 90 y la expresa consagración de igualdad de
los ciudadanos frente a las cargas públicas, consignado en el art. 13”196. En
síntesis, la responsabilidad del Estado surge a partir del daño antijurídico que
afecta a una persona –material o moral– con ocasión de la actividad o inactividad
de este ente público197.
En este orden de ideas, se introdujo la obligación indemnizatoria del Estado, lo
cual según Bustamante, fue motivado por el alto tribunal de lo contencioso
administrativo de la siguiente manera:
“El Consejo examinó el fenómeno de la responsabilidad extracontractual del
Estado y encontró en el Derecho Público el fundamento esencial e
incuestionable para afirmar la procedencia de las acciones indemnizatorias
por falta o falla en el servicio. Esa Corporación explicó con claridad
meridiana que conforme a la C.N. [Constitución Nacional], las autoridades
están instituidas para proteger a las personas en su vida, honra y bienes y
asegurar, de otra parte, el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
los particulares, haciéndolas responsables por infracción de la Carta y de
las Leyes y por extralimitación de funciones u omisión en su ejercicio”198.
De manera que, la falla en el servicio se presenta como un régimen de la
responsabilidad del Estado, como lo advierte Correa Vargas:
“La palabra régimen es definida por la Real Academia española como
―Conjunto de normas que gobiernan o rigen una cosa o una actividad‖ […]
En materia de regímenes de responsabilidad estatal, han sido múltiples los
pronunciamientos de la jurisprudencia y la doctrina. Una voz autorizada, la
del profesor Carlos Mario Molina, refiriéndose a este punto, señala que en
primer lugar, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encabezada
por el Consejo de Estado, desarrolla un régimen común de responsabilidad
extracontractual del Estado por daños causados a terceros, basado en la
idea de que es la administración quien debe responder por las fallas que se
195 BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. “Evolución de la teoría”. Responsabilidad… Op. cit., p. 23. 196 Ibíd. 197 Cfr. CORREA VARGAS, Rodolfo. “Análisis sistémico de la teoría de la responsabilidad”. Responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá: Ed. Leyer, 2012, p. 36. 198 Ibíd., p. 21.
57
le imputan a sus agentes en el ejercicio cotidiano de la actividad pública,
teniendo en cuenta si la administración dentro de sus obligaciones no actuó
cuando debía hacerlo, actuó pero de forma indebida o lo hizo bien pero
tardíamente.
En segundo lugar, agrega el jurista colombiano, desde 1989 el Consejo de
Estado comienza a explorar un régimen diferente al de la falla probada y por
ello estableció tímidamente un régimen de responsabilidad basado en la
presunción de falta en los casos particulares de la actividad operativa de la
policía, de la conducción de vehículos oficiales y de la actividad médica.
Y en tercer lugar, puntualiza el autor examinado, el Consejo de Estado
desarrolló lentamente un régimen de responsabilidad mucho más favorable
para la víctima, por cuanto no era necesario demostrar la intervención una
falta de la administración, presunta o probada, sino más bien el
establecimiento de una responsabilidad objetiva”199.
Así, de la “teoría de antaño en la cual [se] aplicaba la falla del servicio como
régimen general para estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado [se
pasó a aplicar de manera excepcional] los regímenes especiales de
responsabilidad objetiva200 en la medida que los hechos bajo estudio encajaran en
dichas teorías”201.
De modo que, las características de la teoría de la falla del servicio de acuerdo
con Ricardo Hoyos Duque son:
―a) Es directa o primaria. El agente es solo una pieza más dentro del
engranaje de la maquinaria administrativa.
b) No depende de la falta del agente. Puede surgir, en forma suficiente, por
la mala conducción del servicio o funcionamiento defectuoso que causa el
daño, apreciado objetivamente, según las circunstancias del hecho.
199 Ibíd., pp. 68-69. 200 “La responsabilidad objetiva hace referencia a la exclusión del estudio de la culpa en la determinación de la responsabilidad, […] a la exclusión de la falla del servicio para atribuirle responsabilidad al Estado. En un régimen de responsabilidad objetiva el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño y el nexo causal con el hecho de la administración, y no le bastará al Estado probar que obró con diligencia y cuidado, puesto que ello resulta insuficiente, sólo se podrá exonerar de responsabilidad demostrando la ocurrencia de una causa extraña. En materia de responsabilidad objetiva la jurisprudencia ha desarrollado diferentes regímenes de responsabilidad […] el daño especial y el riesgo excepcional”. En RODRÍGUEZ MORA, Sandra Milena. “Jurisprudencia que aplicó el título de imputación de daño antijurídico, entre los años 1991 y 1993”. La utilidad jurídica del título de imputación riesgo excepcional para el estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado. Tesis para optar al título de Magíster en Derecho Administrativo. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Disponible en http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/3028/52815372-2012.pdf;jsessionid=D9BF28D4DED59B8E54566ED8909303AD?sequence=1, consultado el 03/05/2014, p. 16. 201 Ibíd., p. 81.
58
c) Se requiere una falta del servicio, esto es, un hecho antijurídico que causa
agravio a los administrados. Esta es diferente del mero hecho del servicio,
que se acerca más a la teoría del riesgo.
d) Como modalidades de la falta del servicio. Duez señala las siguientes:
- El servicio ha funcionado mal.
- El servicio no ha funcionado.
- El servicio ha funcionado tardíamente, en forma inadecuada o
deficientemente”202.
Hecho este recuento sobre la evolución de la responsabilidad extracontractual del
Estado y las características, concepto y aplicación del régimen de falla del
servicio, es oportuno entrar a explicar los elementos de la responsabilidad en los
litigios asociados con el acto médico.
1.3.2. Elementos del régimen de falla en el servicio médico
En el derecho colombiano hasta hace unos años la responsabilidad médica
estudiada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se resolvía a partir
del análisis de tres condiciones: la culpa o falla del servicio, el daño y la relación
de causalidad entre ellas203, las cuales pueden describirse de la siguiente manera:
La culpa. Es un concepto abstracto que se ha definido como aquella actuación
voluntaria consistente en una falta de cuidado o negligencia. En el campo médico
en concreto se concibe “que el profesional de la medicina [incurre en culpa],
cuando infringe la llamada lex artis o lex artis ad hoc”204, norma de conducta que
exige el buen comportamiento profesional.
De esta forma, la culpa se puede generar en cuatro situaciones o modalidades:
“La imprudencia es faltar a una norma de sentido común. Es la actuación
temeraria o precipitada, inexcusable. Según Jiménez de Azúa, la
imprudencia supone ―… el emprender actos inusitados, fuera de lo corriente
202 BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. “Evolución de la teoría”. Responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá: Grupo Editorial Leyer, 1998, p. 15. 203 FERNÁNDEZ, Mónica. “La culpa”. La responsabilidad médica: Problemas actuales. Bogotá: Grupo editorial Ibáñez, 2008, pp. 142-162. 204 Según la Corte: “fuera de la negligencia o imprudencia que todo hombre puede cometer; el médico no responde sino cuando, en consonancia con el estado de la ciencia o de acuerdo con las reglas consagradas por la práctica de su arte, tuvo la imprudencia, la falta de atención o la negligencia que le son imputables y que revelan un desconocimiento cierto de sus deberes”. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Civil. Sentencia del 5 marzo de 1940. Magistrado Ponente Liborio Escallón. G.J. XLIX, pp. 116 y ss., apoyada en la sentencia de casación francesa del 27 octubre de 1938. Cfr. también FERNÁNDEZ, J. Sistema de responsabilidad médica. Granada: Ed. Comares, 2002, p. 96. ASÚA, C. Responsabilidad civil médica. En REGLERO, F. (coord.). Tratado de responsabilidad civil. Navarra: II Aranzadi, 2002, p. 984.
59
y que, por ello, pueden causar efectos dañosos. […] Es la violación activa de
las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia.
La impericia se define como no estar preparado desde el punto de vista
técnico-científico. Es el irrespeto a una norma técnico-científica determinada.
Consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función, profesión
o arte determinada. Al médico no se le exige que posea conocimientos
extraordinarios o fuera de los normales, sino que los que la sana lógica
indica que debe poseer un profesional de esta materia.
La negligencia es el descuido, la omisión o postergamiento de una
determinada actuación, sin causa justificada. En otras palabras es hacer lo
que hay que hacer, donde hay que hacerlo, como hay que hacerlo y cuando
hay que hacerlo. Autores como Jorge Riu la definen como ―… una actitud
negativa carente, por parte del profesional que no ha puesto el empeño
necesario, el celo requerido, la diligencia exigible, la preocupación
correspondiente, el control debido, la verificación pertinente, el cuidado
solicito y hasta la imaginación suficiente que la atención del paciente
demande.
El irrespeto a una norma reglamentaria, puede corresponder a una
norma que se ha impuesto dentro de un hospital o dentro de un servicio por
parte del jefe del mismo”205.
En el ordenamiento jurídico colombiano se conserva la clasificación tripartita de
la culpa consignada en el artículo 1604 del C.C., aunque esta no es de recibo en
el campo de la responsabilidad médica dado que la labor del médico se considera
de medios y no de resultado, con la connotación de que su cabal ejercicio no
puede estar ligado a la remuneración o gratuidad del servicio por tratarse de la
vida humana, la integridad y salud corporal de una persona.
Respecto a la prueba de la culpa y conforme a la clasificación doctrinal de las
obligaciones acogida por la jurisprudencia, es preciso recordar que si la
obligación es de medio, se debe demostrar que la actuación del médico está
incursa en una de las tres modalidades doctrinales de culpa arriba descritas
(imprudencia, impericia, negligencia, violación de reglamentos) y aunque no se
encuentra en la normatividad un catálogo de las obligaciones médicas que
delimite claramente cuáles son los deberes cuya infracción compromete la
responsabilidad del médico, los códigos de deontología permiten en general
205 MORA IZQUIERDO, Ricardo. “Responsabilidad profesional”. Revista Instituto Nacional de Medicina Legal de Colombia. Año 22. Volumen XVI. No. 1 y 2. Bogotá, pp. 13-14. Disponible en http://bienser.umanizales.edu.co/contenidos/medicina/medico_escena_crimen/criterios_conceptuales/recursos_estudio/pdf/crespmedica.pdf, consultado el 01/05/2014.
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diferenciar entre la culpa que supone la contravención de los deberes médicos en
sentido deontológico y la culpa que atenta contra la técnica profesional médica.
En el sector público se debe tener en cuenta, como se explicó en el capítulo
anterior, que la responsabilidad por falla del servicio médico se puede declarar no
obstante la ausencia de culpa de los profesionales de la entidad respectiva,
acogiendo la denominación de derecho comparado, estas hipótesis podrán
incluirse en lo que se conoce como falla o culpa en la organización del servicio.
Ejemplo de ello, es la falla en el servicio consistente en el descuido y falta de
precaución en el mantenimiento del equipo quirúrgico que condujo a que en el
curso de una cirugía se suministrara al paciente óxido nitroso en lugar de
oxígeno, originándole graves lesiones que condujeron finalmente a su
fallecimiento206.
Otro de los elementos clásicos de la responsabilidad por falla en el servicio
médico es el daño “que consiste en la mengua, la disminución patrimonial sufrida
por una persona”207. De esta forma, siguiendo a Ruiz Orejuela “el daño es el
fundamento del restablecimiento patrimonial […] es uno de los elementos
esenciales de la responsabilidad civil y administrativa, sin cuya existencia o
demostración, no cabe decretar indemnización alguna”208. Luego, “para que una
entidad pública sea responsable, se requiere que su actuación haya producido un
daño que reúna ciertas características: que sea cierto o real, que sea anormal, que
sea especial y que se refiera a una situación legalmente protegida”209.
Así, la ley establece que existen daños materiales210, “que afectan siempre bienes
de contenido económico; y los inmateriales, que no tienen contenido económico”211.
Sobre el daño inmaterial, es necesario comentar que en la evolución de los fallos
judiciales se ha reconocido y ordenado la indemnización por daño a la vida de
relación (daño fisiológico) o a la alteración de las condiciones de existencia sin
unificar o distinguir los criterios aplicables a uno y otro, lo cual justificó la
adopción de la categoría de daño a la salud, de acuerdo con lo expresado por
Enrique Gil Botero en el fallo del 28 de marzo de 2012, radicado 22163. De otro
lado, el reconocimiento del daño moral (inmaterial) que se produce con la sola
demostración del parentesco.
206 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia de 16 de marzo 1992. Consejero Ponente Daniel Suárez, radiado 6637. 207 ARÉVALO REYES, Héctor Darío. “Evolución en la jurisprudencia… Op. cit., p. 31. 208 RUIZ OREJUELA, Wilson. “Elementos de la responsabilidad médica”. Responsabilidad médica estatal. Bogotá: Ecoe Ediciones, 2006, p. 33. 209 MOTTA CASTAÑO, Deisy y BARACALDO AMAYA, Diego. “Elementos de la responsabilidad administrativa”. Responsabilidad civil extracontractual del Estado colombiano por violación a derechos humanos. Bogotá: Universidad Autónoma de Colombia, Facultad de Derecho, 2010, p. 16. 210 Que comprende daño emergente y lucro cesante, artículo 1614 Código Civil. 211 RUIZ OREJUELA, Wilson. “Elementos de la responsabilidad… Op. cit., p. 34.
61
Frente a la responsabilidad patrimonial de Estado por la prestación del servicio
médico-hospitalario, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha procedido a
indemnizar esta categoría de daño solo en algunas hipótesis212, sin embargo, ello
puede obedecer a que este elemento no es incluido con frecuencia en las
pretensiones de la demanda.
Por otra parte, cuando el alto tribunal de lo contencioso administrativo ha
resuelto casos de óblito quirúrgico en los que el profesional de la salud olvida una
comprensa o instrumento quirúrgico al interior del organismo del paciente, ha
aplicado “la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) [según la cual],
cuando el daño es desproporcionado a la intervención o ajeno al fin curativo de
ésta, en lugar de presumir la inocencia del médico (que es el principio general de
nuestro derecho), se presume su culpabilidad, con lo que cae sobre el profesional o
la Administración la carga de probar su inocencia”213.
Y, el tercer elemento en la jurisprudencia y doctrina generalizada hasta hace
unos años es, la relación de causalidad ha sido estudiada por las ciencias básicas
al tratar de identificar el origen de los fenómenos naturales, entre otros. “La
causalidad o causalismo es el método filosófico-científico que procura el
conocimiento de las cosas (o de las verdades) a través del estudio y análisis de sus
causas”214. De ahí, se produjeron varias teorías en el derecho cuya pretensión era
determinar si podía imputársele o no, responsabilidad a los ciudadanos. Así, en
un primer momento se planteó la teoría de equivalencia de las condiciones:
“La causa, pues, filosóficamente hablando es la suma de las condiciones
positivas y negativas tomadas juntas, el total de las contingencias de toda
naturaleza, que, siendo realizadas, hacen que siga el consiguiente.
[…] El doctor Boffi Boggero explica el fundamento de esta teoría de la
siguiente manera: ―La base de la teoría es que no distingue entre las
condiciones. Por el contrario, las considera a todas del mismo valor en la
producción del daño. Cada una de las condiciones por sí sola es ineficaz, y
la falta de una sola hace ineficaz al resto […]”215.
“Pero la teoría no llama ‗condición‘ a cualquier hecho, sino sólo a aquellos sin
los cuales el resultado no se hubiese producido. Para saber si un hecho es
‗condición‘, se lo elimina mentalmente y, si el resultado no se produce, el
hecho es ‗condición del resultado‘. Así sucede, por ejemplo, con la semilla,
212 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 3 de mayo de 1999. Consejero ponente Ricardo Hoyos Duque, radicado 11169. 213 RUIZ OREJUELA, Wilson. “Elementos de la responsabilidad… Op. cit., p. 34. 214 PALUDI, Osvaldo. “Teorías jurídicas de la relación de causalidad”. La relación de causalidad en la responsabilidad civil por el hecho propio. Editorial Astrea. Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1559/4.pdf, consultado el 01/05/2014, pp. 28-29. 215 Ibíd., pp. 24-25.
62
con la acción del hombre, etc.: si suprimimos cualquiera de ellas, el
crecimiento de la planta (resultado) no se producirá. Como vemos, todas las
condiciones son ‗sine qua non‘, pues son condiciones ‗sin las cuales‘ el
resultado ‗no‘ se produce”216.
En un segundo momento, se formuló la teoría de la causa eficiente en los
siguientes términos:
“[…] Entre las condiciones necesarias de un resultado no son todas
equivalentes, sino al contrario, de eficacia distinta.
Algunos autores –dice Boffi Boggero– buscan la eficiencia en la condición que
sea más activa o eficaz, siguiendo un criterio de tipo cuantitativo, como Karl
von Birkmeyer. Este autor expresa que si es cierto que todas las condiciones
son necesarias desde el momento en que todas contribuyeron para la
contribución del daño, media una clara diferencia de eficacia entre ellas. En
un conflicto de fuerzas antagónicas la verdadera causa es la que en mayor
cantidad ha contribuido al daño”217.
Luego, se consideró la teoría de la causalidad adecuada que advertía:
“[…] la relación de causalidad jurídicamente relevante es la que existe entre
el daño ocasionado y el antecedente que lo produce normalmente, conforme
al curso natural y ordinario de las cosas. No todas las condiciones sine qua
non del daño son equivalentes: sólo la condición que típicamente origina esa
consecuencia dañosa puede ser retenida por nuestra mente en carácter de
causalidad adecuada del daño.
[…] la base para el juicio de adecuación se halla en todas las circunstancias
susceptibles de ser conocidas… por el autor”218
Cabe resaltar que la tendencia asumida por el Consejo de Estado frente al estudio
de la relación de causalidad al momento de resolver un caso es:
“El análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la
falla en el servicio, en los casos en que ésta se requiera para estructurar la
responsabilidad de la entidad demanda. Solo para aquellas fallas a las que
pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la
demostración de la responsabilidad, de manera que, la inversión del orden
216 Teoría de la equivalencia de condiciones o de la "conditio sine qua non". Disponible en http://www.todoiure.com.ar/monografias/mono/penal/Teoria_de_la_equivalencia_de_condiciones.htm, consultado el 02/05/2014. 217 PALUDI, Osvaldo. “Teorías jurídicas de la relación… Op. cit., p. 26. 218 Ibíd., pp. 27-28.
63
en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla
inicialmente probada resulte inocua, o al valorar indebidamente los
resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no
está.
Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre
improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en
la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad
por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso
para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla
del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de
indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su
demostración corresponde al demandante, en todos los casos”219.
Esta teoría ha evolucionado en concordancia con la carga probatoria o dinámica
presente en el fenómeno de la falla del servicio, por lo tanto el Consejo de Estado
ha adoptado el siguiente criterio: “… En consideración al grado de dificultad que
representa para el actor la prueba de la relación de causalidad, se afirma que
cuando sea imposible esperar la certeza o exactitud en esta materia, el juez puede
contentarse con la probabilidad de su existencia…la relación de causalidad queda
probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a “un grado
suficiente de probabilidad”220.
Desde esta perspectiva, el juez puede fundamentar su decisión en una causa que,
si bien no se encuentra del todo acreditada, si aparece probable, sin embargo
para poder acudir a este “grado de probabilidad preponderante”, la causalidad
debe siempre probarse por el demandante, y, solo es posible darla por acreditada
con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos
científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de materiales y documentos
que prueben dicha relación, impidan demostrar la existencia de su certeza.
Aquí, es oportuno volver a la idea esbozada al inicio de esta sección sobre la
variación del planteamiento y estudio de los elementos de la responsabilidad que
se dio hace alrededor de dos años en las providencias donde se solicitaba la
indemnización de daños ocasionados por el profesional de la salud a partir de
una nueva concepción del daño, bajo la premisa de la no causación dañina y que
se tiene como principio general en materia de responsabilidad patrimonial, la
219 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 22 de abril de 2004. Consejero Ponente Alier Hernández, radicado 14212, pp. 12-13; sentencia del 01 de julio de 2004, radicado 14696 Consejero Ponente Alier Hernández; sentencia del 28 de abril de 2005, radicado 14786, Consejera Ponente Ruth Stella Correa. 220 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 3 de mayo de 1999. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, radicado 11169.
64
prioridad no es buscar un responsable para sancionarlo, sino comprender y
reparar a la víctima por el mal injustamente sufrido.
La culpa como factor de imputación de la responsabilidad de tipo objetivo, en un
plano específico de aplicación, se encuentra equiparada con la equidad, la
garantía, el riesgo creado, la solidaridad y la distribución de las cargas públicas,
etc. En la actualidad el sistema de responsabilidad patrimonial lo constituye el
daño, así lo establece la ley (Constitución, artículo 90) y lo confirma la
jurisprudencia y la doctrina; esta última va más allá, al propender por una
concepción unitaria del fenómeno resarcitorio.
En este horizonte apunta los cambios hacia el reconocimiento indubitable de la
responsabilidad por los actos lícitos o conductas regulares causantes de daños
injustos; que el daño tenga su origen en un acto o hecho ilícito es suficiente pero
no siempre es necesario para la reparación, ya que también tiene fundamento en
daños causados cuando se ha obrado conforme a derecho, por ende se puede
afirmar que el daño es el presupuesto más importante del deber de reparar en el
derecho contemporáneo221.
Lo anterior es claro en el desarrollo de las sentencias proferidas por el Consejo de
Estado colombiano, en cuanto al papel fundamental y prioritario del elemento
daño como estructura del deber resarcitorio:
En términos del artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado
que el juez:
1. Determine la existencia del daño, una vez establecida
2. Determine su naturaleza → si es o no antijurídico
↓
Un juicio negativo al respecto libera de toda responsabilidad al
Estado.
↓
Exime al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la
responsabilidad estatal imputación del daño).
Con anterioridad, el examen judicial de estas controversias, por lo general,
enfocaba inicialmente la comisión de una falla del servicio, conducta consecuente
con el concepto del daño que tradicionalmente se había venido manejando, según
el cual la antijuridicidad del daño se deducía de la ilicitud de la causa222.
Este orden de análisis fue enunciado en 1993 por el Consejo de Estado y recalcó
que el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la
221
CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2007, radicados 16421 y 16472. 222 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 1993, radicado 6144.
65
existencia del daño, ya que si no se prueba su existencia, cualquier otro
juzgamiento se torna inútil, en estos procesos. El antiguo esquema (producto de
la ultraliberal característica de otra época) en el que se fundamentaba la
responsabilidad era:
Hecho → Culpa → Relación Causal –
Daño
↓
La obligación de indemnizar solo se daba si el daño había sido causado
culpablemente
El daño puede tener su origen en un acto o hecho ilícito pero no es requisito
necesario ya que se puede dar la obligación de reparar sin presencia de conducta
antijurídica alguna, es decir, en comportamientos ajustados a derecho que no
empiezan produciendo un daño injusto.
¿Cómo se determina cuando ese daño debe ser reparado?
1. Comprobando la presencia del daño y,
2. Preguntarse ¿ la víctima está en la obligación jurídica de soportarlo?
Para no detenerse en la calificación de justicia e injusticia del daño, sino más
bien en el concepto antijurídico del artículo 90 de la constitución, revistiendo el
daño de un carácter objetivo, en sí mismo, sin relación determinante de la
actividad que lo causó.
Establecida la presencia del daño injusto (antijurídico) habrá que precisar qué lo
originó – causalidad jurídica – imputación.
La imputación antecede y determina la existencia del daño.
↓
Independiente de su justicia o injusticia, lo que mira es si quien lo sufre debe
soportarlo o no.
De manera que no deben soportarse daños contrarios al orden jurídico, cuando
no exista razón legal que obligue a padecerlos, ya que el daño es antijurídico.
Cuando el acontecimiento proviene de un acto ilícito → la conducta es
antijurídica porque el sujeto responsable obra en contradicción con el
ordenamiento jurídico.
66
En cambio, cuando se le vulnera a una persona bienes jurídicos que se debían
proteger → ese daño es contra ius para quien lo padece, porque el Estado debe
obrar para la defensa de los bienes jurídicos e intereses de las personas223.
Antijuricidad→ desvalor de la acción o conducta – desvalor del resultado.
¿Cuándo es jurídico el daño? Cuando existe el deber legal de soportarlo, como en
el caso de la expropiación, caso en el que se da indemnización.
El Consejo de Estado224 examinó un caso que por su particular naturaleza
permite retomar, los dos extremos. Se trató del secuestro de un ciudadano a
quién llevaban en el baúl de su vehículo, que casualmente fue parado en un retén
militar; los plagiarios dispararon contra la tropa que reaccionó contestando al
fuego. En el intercambio de disparos un proyectil de las armas oficiales impactó
el tanque de gasolina, circunstancia que originó el incendio y estallido del
automotor; con el hecho murieron los delincuentes, y también la persona
secuestrada. Se demandó a la nación colombiana por la muerte del ciudadano
plagiado, y al margen del debate sobre la responsabilidad o no, que se declaró
pero no en forma unánime, resulta trascendente el examen de la juridicidad o
antijuridicidad del daño en lo que concierne a la muerte de los plagiados y del
secuestrado.
La muerte de los secuestradores, que se originó en su propio comportamiento o
culpa exclusiva, ante la acción objetiva y legítima del Estado en desarrollo de su
imperium, indudablemente permite calificar esos hechos como conducta
(imputatio facti) y juzgarla como ajustada a derecho (imputatio iuris)225; de allí
que la eximente de imputabilidad frente al resultado -muerte de los plagiarios
está signada por la inevitabilidad de la causa extraña. Podría argumentarse que
se trata de un acontecimiento dañoso que no engendra responsabilidad civil por
estar legalmente justificado, y en ese sentido no tiene por qué repararse; subyace
la idea de considerar este tipo de lesiones como de aquellas que la ley autoriza
causar a otro. v. gr., la legítima defensa objetiva. En principio, teóricamente
podría pensarse en la eventualidad de que el ejercicio de un derecho, o el
cumplimiento de una obligación legal, no constituyen acto ilícito en quien lo
ejerce y causa un perjuicio; en tal caso el daño estaría justificado y excluiría la
responsabilidad patrimonial para quien lo originó.
223 Artículo 2, inciso 2, Constitución Política de Colombia. “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 224 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 8 de agosto de 2002, radicado 10952. 225 “La imputatio plena estaba conformada por dos manifestaciones diversas que recibían los nombre de immputatio facti e imputatio juris, siendo aquella útil para calificar un proceso como conducta, y esta última para juzgar a una conducta como conforme o contraria a derecho”. En REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. 2° ed. Bogotá: Temis, 1996, p. 114.
67
La teoría de la responsabilidad en derecho público en la actualidad se deriva de
todo tipo de actos tanto de los actos de la administración que han sido declarados
ilegales, sino que también cabe un compromiso por los daños que provienen de la
actuación lícita, por ello la construcción de la dogmática del principio de
responsabilidad de la administración mayoritariamente se ha propuesto la
doctrina actual,
“de la que son excelentes representantes en nuestro país LEGUNA o
GARCÍA DE ENTERRÍA, ha desarrollado este concepto de lesión como todo
perjuicio antijurídico y situado en él la fundamentación del consiguiente
deber de reparación. En palabras de LEGUINA, “un daño será antijurídico
cuando la víctima, del mismo no esté obligada - por imperativo explícito del
ordenamiento - a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado
por la norma jurídica”. Siendo esto así, sólo resta la imputación a la
actividad administrativa para que nazca, por la propia virtualidad de la
nota de «injusto» (GARCÍA DE ENTERRÍA), el deber de resarcimiento”226.
La responsabilidad por actos lícitos supone el desplazamiento de la conducta del
agente hacia el patrimonio de la víctima, sin importar la antijuridicidad de la
conducta o ilicitud de la acción del funcionario; el sistema se fundamenta sobre
el patrimonio como dato objetivo “[...] en esa particular responsabilidad (por actos
lícitos, se aclara) se privilegia la reparación del daño injustamente sufrido, antes
que el injustamente causado. Desde esta óptica se ha reconocido ampliamente el
deber de reparar del Estado por su obrar lícito”227.
El argumento del salvamento de voto expresa228,
“Y aunque puede concluirse que el estallido del tanque de gasolina y el
incendio del vehículo fueron causados directamente por los miembros del
ejército nacional, esta circunstancia sólo genera una imputabilidad aparente,
que es desvirtuada con la demostración de la provocación injusta hecha por
un tercero. En efecto, la forma en que tal provocación se produjo. Permite
darle el tratamiento propio de la causa extraña dada sus condiciones de
imprevisibilidad e irresistibilidad, así como su desvinculación total respecto
de la actividad de los agentes del Estado‖. Admitir en estos términos. La
intervención del tercero en el juzgamiento por la muerte del plagiado, es, sin
lugar a dudas, buscar una solución a la inviabilidad, con fundamento en la
teoría de la equivalencia de las condiciones, para dar por establecido causal
mente que ―[...] puede concluirse que su reacción (la de la patrulla) fue
226 DE LA CUÉTARA, Juan Miguel. La actividad de la administración. Madrid: Tecnos, 1983, p. 554. 227 ANIBAL, Atilio y LÓPEZ CABANA, Roberto. Responsabilidad civil. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1995, p. 384. 228 Salvamento de voto del Consejero Alier Hernández Enríquez. Sentencia del 8 de agosto de 2002. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, radicado 10952.
68
consecuencia exclusiva del hecho de los secuestradores, cuya actuación, por
esa misma razón, se constituye en causa única de la muerte de [...]‖. La
causalidad material que se dio el plano óntico o de la realidad natural, lo fue
indefectiblemente, originada por los disparos de los miembros del ejército
nacional que impactaron en el tanque de la gasolina y produjeron el incendio
del vehículo, así lo demuestran los hechos y lo recoge el salvamento de voto,
eso lisa y llanamente es el nexo causal (conexión material entre el hecho y el
daño); y la imputabilidad, en términos generales, es la posibilidad de referir
un acto cualquiera a la actividad de una personal”229.
Ahora bien, respecto al secuestrado, su muerte fue originada en un hecho causal
involuntario; es más, constituyó el resultado accidental del ejercicio de un
derecho –el de la legítima defensa o el del cumplimiento de un deber–, en la
confrontación entre secuestradores y ejército. Donde él era ajeno a los dos
grupos, fue una víctima inocente dentro de ese marco contextual, y el Estado, en
ejercicio de la legalidad y en el uso de sus competencias, le ocasionó un daño
excepcional, anormal e injusto, y en consecuencia se impone el deber de
indemnizarlo.
La causalidad es uno de los elementos estructurales de la institución de la
responsabilidad y debe probarse, salvo el caso especial en que se presume por
mandato de la norma. En realidad, en estos casos, lo que se hace es dar por
establecida la responsabilidad con absoluta independencia de la “causalidad”.
Realmente de lo que se prescinde es de la valoración de la conducta del causante
del daño, pero la calificación da lugar a que se le denomine presunción de
causalidad de responsabilidad indistintamente; en cambio, el titulo o factor de
imputación obedece al fundamento de justicia aplicable al caso.
No existe reciprocidad entre causalidad y responsabilidad, no toda relación
causal conduce al reconocimiento de la responsabilidad, la causalidad es
condición pero no es suficiente de la responsabilidad.
Entre el hecho y la consecuencia jurídica existe una relación de causalidad que
no descansa en el orden natural sino en la evolución de la ley, no se trata de
causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada
conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la
atribución de consecuencias jurídicas, o sea la relación de fundamento a
consecuencia230.
La tesis del hecho del “tercero” expuesta en el salvamento de voto, plantea el
concurso de causas, por lo tanto tiene que resolverse estableciendo la
229 PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. 3 ed. Bogotá: Temis, 1981, p. 21. 230 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá: Temis, 2011, p. 32.
69
responsabilidad solidaria de los participantes, igual es claro que el secuestrado
no se encontraba en el deber legal de padecer el daño y por tanto haberlo sufrido
lo convierte en un daño antijurídico.
La imputación objetiva determina quién es el obligado a reparar el daño, en la
medida en que liga el resultado al sujeto (no necesariamente es adjudicación
material) y exige una previa capacidad o calidad para atribuirla. Imputación
Subjetiva concierne a los factores de atribución (dolo y culpa). Así,
“[…] para que se declare la responsabilidad de la administración pública es
preciso que se verifique la configuración de los dos elementos o presupuestos
de la misma, según la disposición constitucional que consagra la institución
jurídica, esto es, el artículo 90 superior, en consecuencia, es necesario que
esté demostrado el daño antijurídico, así como la imputación fáctica y
jurídica del mismo a la administración pública.
El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté
cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se
acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento
cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona
no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se
pueda apreciar material y jurídicamente - que no se limite a una mera
conjetura -, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo
que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal,
es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la
legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en
el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene
por la vía hereditaria.
La antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la
materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por
la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación
de ese derecho o interés contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no
exista el deber jurídico de tolerarlo. De otro lado, es importante precisar que
aquél no se relaciona con la legitimidad del interés jurídico que se reclama.
En otros términos, no constituyen elementos del daño la anormalidad, ni la
acreditación de una situación legítima o moralmente aceptada; cosa distinta
será la determinación de si la afectación proviene de una actividad o recae
sobre un bien ilícito, caso en el que no habrá daño antijurídico derivado de la
ilegalidad o ilicitud de la conducta de la víctima”231.
231 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 28 de marzo de 2012… Op. cit., pp. 33-34.
70
En este orden de ideas, en el siguiente capítulo se van abordar algunas de las
reglas procesales que aplican al momento de estudiar la responsabilidad por falla
en el servicio médico que están relacionadas con el problema que se aborda en
este trabajo.
1.3.3. Aproximaciones a la carga de la prueba en la responsabilidad por falla
en el servicio médico
Las presunciones legales ―iuris tantum‖ se identifican como aquellas disposiciones
que establecen el nacimiento o extinción de un derecho con la prueba y
afirmación del hecho en que se basa la presunción, generándose el efecto de que,
la parte en cuyo favor esta la presunción sea exonerada de toda prueba, y la
carga esté limitada exclusivamente a probar el presupuesto en que se funda la
presunción; de manera que, si alguien quiere desvirtuarla deberá probar que la
presunción iuris tantum no se ajusta a la realidad. Por lo anterior, Chiovenda
señala que “las presunciones pertenecen al derecho sustantivo y están reguladas
por la lex rei”232. Este autor plantea de entrada la necesidad de conocer los
orígenes y razones de este principio para darle aplicación correcta partiendo de la
necesidad de distinguir entre hechos constitutivos, extintivos e impeditivos.
Inicia relatando entonces, que los procesos primitivos se resolvían mediante
juramento, era muy común que quien prestara juramento consiguiere el triunfo
en el litigio, de manera que, la prueba era considerada como un derecho del
demandado. Posteriormente, al transformase la litis en decisión de controversia a
través del convencimiento de un juez, se fue dando la necesidad de probar y por
ello, el suministrar la prueba pasa a ser una carga, que se atribuye al
demandante i) por ser iniciador de la litis y ii) porque es quien tiene el interés.
No obstante, en el desarrollo de este periodo se evidencia que no toda prueba
necesaria para formar el convencimiento del juez sobre los hechos afirmados debe
ser aportada por el demandante, dado que, si el demandado niega el derecho del
demandante y afirma que este ha desaparecido, le corresponderá a este probar el
hecho extintivo o impeditivo. A partir de entonces, se desarrollaron diversos
fundamentos de la doctrina de la carga de la prueba, que al final no resultan
completos, por lo que el autor concluye que resulta difícil obtener una
formulación general y completa del principio que rige a la carga de la prueba, es
difícil dar de él una justificación racional, absoluta y general.
Esto último en atención a que, en cada caso concreto se busca atribuir la carga
de prueba a una de las partes, de manera que, no se puede decir que la
distribución de la carga de la prueba sea lógica y justa, pues en rigor lo más justo
232 CHIOVENDA, Giuseppe. “Carga de la prueba”. Curso de derecho procesal civil. Tomo 6. Título 7. México D. F.: Editorial Mexicana. 1994, p. 396.
71
sería que el demandante pruebe los hechos constitutivos de su derecho, así como
la inexistencia de hechos impeditivos o extintivos, pero esto sería difícil de
cumplir y se negaría la protección jurídica; razón por la cual, es necesario
distribuir la carga de la prueba, en virtud además, del principio de justicia
distributiva, de igualdad entre las partes. Por ejemplo, en el caso del
procedimiento civil, prevalece este principio, puesto que por regla general, las
partes son libres de preparar el material que quieran sea tenido en cuenta por el
juez al momento de considerar los hechos, es decir, que cada parte tiene la carga
de afirmar y probar de acuerdo a su interés, lo que quieren que el juez valore
como verdadero.
Como consecuencia, Chiovenda concluye que “al actor le corresponde probar
los hechos constitutivos (específicos), esto es, aquellos que normalmente
producen determinados efectos jurídicos; el demandante debe probar los hechos
impeditivos, esto es, la falta de aquellos hechos que normalmente concurren con
los constitutivos, falta que le impide a estos producir el efecto que les es propio”233.
Finalmente, el citado tratadista precisa que no debe confundirse la distribución de
la carga de la prueba con las presunciones establecidas por el derecho sustantivo,
pues la presunción determina los hechos que se consideran suficientes para
producir efecto jurídico, bajo la condición de que no sea demostrado lo contrario,
es decir que se regula por el derecho sustantivo; mientras que las reglas sobre la
carga de prueba, que limitan la formación del convencimiento del Juez,
pertenecen al derecho procesal
Lo hasta aquí comentado se relaciona con la responsabilidad extracontractual en
los siguientes términos explicados por Rocha, quien advierte que no es necesario
remitirse al artículo 1604 del Código Civil al analizar la responsabilidad
extracontractual pues para ello se cuenta con el artículo 2356, el cual permite
trasladar la carga de la prueba a quien presuntamente produjo un daño al
desplegar actividades peligrosas o riesgosas234. No obstante, al analizar cómo se
prueba la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño, comenta que
muchas veces la causalidad se decide por presunciones y éstas se interpretan por
solidaridad, pero para evitar que existan imprudencias o que se condene a un
inocente, se debe invitar a la víctima a demostrar todos los hechos presuntos
para que el juez resuelva235.
Asimismo, señala que lo primero que quien pretende reclamar la indemnización
de perjuicios debe probar es de forma concreta cómo se violaron esas obligaciones
que han sido impuestas por fuera de un contrato. Esto quiere decir que en todo
233 Ibíd., p. 400. 234 ROCHA, Antonio. De la Prueba en Derecho: Conferencias de clase para estudiantes de quinto año de Derecho. Bogotá: Universidad Nacional, Sección de Extensión Cultural, 1949, p. 347. 235 Ibíd., p. 351.
72
caso la víctima debe probar la situación de hecho que significó un
quebrantamiento de los deberes impuestos no por un acuerdo de voluntades sino
por el ordenamiento jurídico y la relación de hecho que hay entre dicha conducta
y el daño generado236.
De esta forma, al estudiar la culpa de las personas que están bajo el cuidado de
otra, Rocha afirma lo siguiente:
“Cuando la culpa es consumada personalmente por el responsable, depende
de que uno debe dar cuenta de su propia conducta, uno es testigo de sus
propios actos, no los puede ignorar. De ahí que la exención de
responsabilidad le exija que pruebe la causa extraña, la fuerza que lo llevó a
la violación de la norma de conducta. Pero no puede exigirse igual
responsabilidad por la conducta de otro que está bajo el cuidado de uno. No
es posible que la culpa de una persona que está bajo el cuidado de otra
pueda ser sabida y destacada siempre, porque ahí ya no puede decirse que
uno sigue los actos de otro como sigue la sobra al cuerpo. Y de ahí la
atenuación del descargo de prueba del responsable cuando se trata de
culpas de personas que ―estuvieren a su cuidado‖ según la expresión del
artículo 2347 del C.C.”237.
Aquí es preciso volver al tema objeto de estudio y articularlo con lo descrito en los
párrafos anteriores. La responsabilidad del Estado que deriva de la prestación del
servicio público de salud posee un fundamento diferente al régimen civil en
Colombia, pues se ha planteado bajo la teoría de la falla del servicio y mediante el
ejercicio de la acción de reparación directa concebido como medio de control
según la Ley 1437 de 2011.
De esta forma, como se indicaba en secciones anteriores, la culpa personal del
funcionario desaparece para darle entrada a la falla o culpa anónima del servicio,
es decir, pierde su individualidad al no ser predicable de un funcionario en
particular sino imputada al servicio en general, desapareciendo en consecuencia
la necesidad de demostrar la acción o la omisión de un agente identificado, pues
es suficiente la falla funcional, orgánica o anónima238. En efecto, esta condición lo
define como un régimen subjetivo que es atenuado por el concepto de falla
presunta reservado hace unos años para los eventos de prestación de servicios de
salud, según el cual:
236 Ibíd., p. 352. 237 Ibíd., p. 353. 238 El fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene un fundamento múltiple (falla del servicio, riesgo y ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas), según el régimen de responsabilidad que corresponda (régimen general-subjetivo o excepcional –objetivo). El régimen excepcional (objetivo), en el cual la noción de falla del servicio no se presenta como factor determinante, comprende varias hipótesis entre las cuales se destacan las teorías del riesgo excepcional y del daño especial. Cfr. NAVIA, F. “La responsabilidad extracontractual del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política”. Revista de Derecho Privado. No. 6, pp. 211-231. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. p. 219.
73
“Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se
presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa
responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad),
en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no
juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino sólo el daño
antijurídico (artículo 90 de la C.N), produciéndose así más que una presunción de
falta, una de responsabilidad.
Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha
presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el
daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro
de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando
se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada
sobre la noción de falla o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio
ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la
conducta omisiva o irregular de la administración porque ésta se presume.
En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos por
las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la
probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la
fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también
exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se
pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras
palabras, estos eventos encuentran ahora en el derecho colombiano respaldo
inequívoco en el artículo 90 de la Constitución”239.
Aunque el profesor Javier Tamayo Jaramillo no comparte esta posición y señala
que la teoría de la falla presunta introducida por el Consejo de Estado en 1992
“esconde necesariamente una presunción de causalidad más gravosa que la de
cualquiera responsabilidad objetiva […]. Pero este alto tribunal insiste en que el
nexo causal en materia médica siempre debe probarse […], que se trata de una
obligación de medios, y que no es una responsabilidad objetiva”240, porque:
1.3.1. Cuando se presume la culpa o falla no es posible demostrar el nexo
causal pues están ligados entre sí, lo cual implica que para probar un
efecto se debe partir de una causa, tal como lo prevén algunos postulados
de las ciencias básicas.
239 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 24 de agosto de 1992. Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo, radicado 6754, pp. 5-6. Disponible en http://gruposcare.org.co/scare/files/sentencias/AGO-24-92.pdf, consultado el 03/05/2014. 240 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La falla presunta en materia médica conduce necesariamente a una presunción de causalidad. Disponible en http://eleccionvisible.com/doc/ternas/CSJ/T1_JTJ/T1_JTJ_AMB.JUR_01.pdf, consultado el 03/05/2014.
74
1.3.2. En algunos fallos “se omite mencionar la prueba del nexo causal y se
condena con base en la presunción”241.
Como se observa, en este título de imputación242 la falla gira entorno de la
presunción, por lo que entidad debe demostrar que actuó con diligencia y el
demando como mínimo el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre
éste y la falla del servicio. Esta figura se ha ido consolidado a través de diferentes
fallos243, pero ha encontrado opositores que buscan el establecimiento de una
responsabilidad objetiva por interpretación del artículo 90 de la Carta Política,
dado que para ellos solo el daño constituye la fuente de la obligación
indemnizatoria; mientras que otros como la Corte Constitucional, manifiestan
que la figura del daño antijurídico se subsume en los regímenes tradicionales de
la responsabilidad del Estado, ya que en algunos casos se hace necesario probar
la culpa como en otros casos no porque ésta se presume o no se tiene en cuenta
al ser objetivo el estudio de la responsabilidad.
Retomando, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia al principio
compartían la aplicación de la falla probada para resolver los casos donde se
pretendía la declaratoria de responsabilidad médica. Esto implica que la carga de
la prueba recae sobre el demandante, esto es, se debe “demostrar la irregularidad
en el actuar público, es decir, la culpabilidad de la administración, lo que significa,
que además de acreditar la actuación, el daño y el nexo causal, es preciso
evidenciar un Estado alejado de criterios de buen servicio público y por el contrario,
se presenta como vulnerador de derechos”244.
Sobre la carga de la prueba en estos casos Parra Quijano manifestó:
―…hay otra forma de desigualdad más vedada como es la de imponer la
carga de la prueba, a una parte a quien le resulta muy difícil conseguirla
hasta el punto que se le exige que realice actividades que linda con el
heroísmo para conseguirla, o la más de las veces, esa noción de carga sirve
de celestina para legitimar el triunfo de una parte que administra la astucia
a fin de que a la otra le resultará imposible probar un hecho…la verdadera
241 Ibíd. 242 “El principio de imputación difiere del principio de causalidad, en tanto que el primeramente mencionado, en el caso de imputación, la relación entre condición y consecuencia se establece por la aplicación de una norma, y esto significa que se efectúa por un acto volitivo humano, en tanto que en el segundo caso, en el caso de la causalidad, la relación entre la condición y la consecuencia es independiente de cualquier acto o volición humana o sobrehumana. La imputación es un nexo normativo no causal”. KELSEN, Hans. Introducción a la teoría pura del Derecho. 3° ed. México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. 243 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 30 de julio 1992. Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández, radicado 6897; sentencia del 13 de agosto 1992. Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández, radicado 7274; sentencia del 24 de agosto de 1992. Consejero Ponente Carlos Betancur, radicado 6754. 244 GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto. “La falla en el servicio: una imputación tradicional de responsabilidad del Estado”. Revista Prolegómenos - Derechos y Valores. Volumen XV, No. 29, pp. 95-109. Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada, 2012, p. 100. Disponible en file://C:/Users/user/Downloads/Dialnet-LaFallaEnElServicio-4278453.pdf, consultado el 03/05/2013.
75
igualdad en el marco de un proceso y con relación a la carga de la prueba es
la que tiene en cuenta en determinados casos, a quien le queda más fácil
probar un hecho determinado para que ella la desahogue…”245.
En esta línea, es preciso mencionar que la doctrina del Consejo de Estado ha
establecido una clasificación del daño antijurídico, que por una parte, es de
carácter subjetivo al involucrar la falla del servicio y por el otro, de carácter
objetivo cuando el daño fue causado pese a la adecuada actuación del Estado, sin
embargo el particular no está en la obligación de soportar el daño sufrido. De esta
clasificación se desprende la teoría de la inversión de la carga probatoria, tesis
asumida en fallo del 30 de julio de 1992, en el cual afirmó:
“Por regla general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos
relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan
situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible las
comprobaciones respectivas, tan es el caso de las intervenciones médicas,
especialmente quirúrgicas, que por su naturaleza, por su exclusividad, por la
privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o
institucionales, etc. en un momento dado se constituyen en barreras
infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado precisamente
a probar aspectos científicos o técnicas profesionales (…)”.
En este orden de ideas, se encuentra que la administración pasa de la falla
presunta a la falla probada en el servicio. Al respecto se ha sostenido que ello no
atenta contra la defensa que puede ejercer el Estado para demostrar la adecuada
prestación del servicio. De manera que, el Consejo de Estado ha aclarado que el
régimen de falla presunta se estableció con base en el sistema de las cargas
probatorias dinámicas, que hace aún más ardua la labor del juez, pues es él
quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en
condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en
relación con la conducta del demandado, con miras a adoptar la decisión246.
Ahora bien, en el estudio de la responsabilidad del Estado por la prestación del
servicio médico asistencial, se considera necesario hacer alusión a la
responsabilidad que deriva de la relación existente entre los funcionarios
estatales y el Estado, para poner de presente la diferencia entre la
responsabilidad institucional por falla del servicio y la responsabilidad personal
245 Palabras de PARRA QUIJANO en la conferencia dictada en el marco del XVI Congreso del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. En BERMÚDEZ, Martín. “La prueba de la responsabilidad estatal derivada de la prestación de servicios médicos”. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1997, p. 94. 246 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. Consejero Ponente Alier Hernández, radicado 11878.
76
del médico que tiene el carácter de funcionario público247, de quien se indilgara
su responsabilidad solo cuando pueda acreditarse que este actuó con dolo o
culpa grave248.
De esta manera si la entidad prestadora del servicio medio resulta responsable
por la conducta de su funcionario, tiene la posibilidad de repetir contra él
siempre y cuando la condena impuesta haya sido producto del dolo o la culpa
grave cometida por el funcionario, para lo cual el Estado cuenta con dos vías
apropiadas: la acción de repetición y el llamamiento en garantía, siendo este
último el más utilizado y en el cual quien ejerce el llamamiento tiene la carga
probatoria, siendo excepción para el llamamiento el hecho de que la entidad haya
excepcionado culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o
fuerza mayor. Lo anterior si se alega concurrencia de culpas, en las demás
hipótesis el llamamiento ciertamente obedece a una forma de confesión de la
entidad.
247 En varios fallos se ha diferenciado la responsabilidad estatal de la responsabilidad personal del funcionario, sobre todo en aquellos eventos donde no obstante la ausencia de culpa de la actividad personal del médico, la entidad de todos modos es condenada, por ejemplo, por falla (descuido en el mantenimiento del equipo quirúrgico del hospital). CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 16 de marzo de 1992. Consejero Ponente Daniel Suárez, radicado 6637. En anales CXXVI, pp. 478-493. 248 Dolo es la intención manifiesta, categórica, de causarle daño a otro a propósito manifiesto e inequívoco de causar daño. La culpa grave no alcanza a ser igual al dolo pero está muy próxima, porque es el descuido rayano, la negligencia absoluta, el despropósito grotesco.
77
Capítulo 2
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL RÉGIMEN DE FALLA DEL SERVICIO EN
MEDIOS DE CONTROL SOBRE RESPONSABILIDAD MÉDICA:
APROXIMACIONES TEÓRICAS
2.1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO: PRINCIPIOS, VALORES Y DERECHOS
2.1.1. Principios
El artículo 1 de la Constitución Política de Colombia, contenido en el título I “De
los principios fundamentales”, establece:
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de
la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general”.
Dicha fórmula política define la naturaleza del Estado y admite tres tradiciones
distintas que postulan una serie de principios249 a saber:
a) Liberal: la seguridad jurídica y el respeto por los derechos individuales.
b) Democrática: la observancia de las decisiones tomadas mayoritariamente
por los órganos políticos y consensos sociales.
c) Social: la efectividad en la administración de justicia250.
Como se observa, estos principios se relacionan no sólo con la distribución de
poderes o con la producción y aplicación del Derecho, sino también con el
compromiso por defender los contenidos jurídicos materiales251, lo cual implica
que, en palabras de la Corte Constitucional:
249 “La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata […] Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales”. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406-1992. Magistrado ponente Ciro Angarita Barón, p. 12. 250 Cfr. UPRIMNY, Rodrigo. “La motivación de las sentencias y el papel del juez en el Estado social y democrático de derecho”. Revista Pensamiento Jurídico. No. 4. Bogotá: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Universidad Nacional de Colombia. 1995, pp. 131-139. 251 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406-1992… Op. cit., p. 9.
78
“a diferencia del Estado de Derecho que atiende exclusivamente a un
concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado Social de Derecho la
igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las
tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes,
promover la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos
en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
De esta forma, el Estado Social de Derecho busca realizar la justicia social y
la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los
principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional”252.
En esta línea, los principios y derechos contemplados en la parte dogmática de la
Carta Política fundamentan y le dan sentido a la parte orgánica de la misma,
entonces, “para interpretar una institución o un procedimiento previsto por la
Constitución, es necesario contemplar los contenidos materiales plasmados en
los principios y derechos fundamentales”253. De esta forma, el texto legal pierde
su importancia sacramental como “emanación de la voluntad popular y se genera
una mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que
consulten la especificidad de los hechos”254.
Al lado de ello, en el ordenamiento jurídico del Estado social de derecho se
incrementa “la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la
norma por medio de la intervención del juez. Pero esta intervención no se
manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino
también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las
condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad”255, pues la pretensión
racionalista de solucionar todos los posibles conflictos sociales a través de la
expedición de una norma es insuficiente para dar respuesta a la complejidad del
sistema tanto en la parte fáctica como en la parte jurídica.
En suma, el hecho de que los principios y derechos fundamentales no siempre
son compatibles y pueden tener tensiones, involucra un ejercicio activo del juez
que, según Perelman, citado por Uprimny, consiste en persuadir a través de
argumentos al interlocutor porque su valor es relativo y circunscrito:
“Así, a partir de un extenso análisis de los razonamientos judiciales, este
autor concluye que no existe una lógica de los juicios de valor similar a la
lógica hipotético-educativa de las matemáticas y de las ciencias físico-
naturales. Pero eso no significa que las decisiones valorativas sean
simplemente una cuestión de puro arbitrio personal del juez, sino que existe
252 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1064-2001. Magistrados ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, p. 35. 253 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406-1992… Op. cit., p. 10. 254 Ibíd., p. 8. 255 Ibíd., p. 9.
79
un razonamiento jurídico –y por extensión ético– específico. Este no busca
una deducción conclusiva a partir de principios incontestables sino que
pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una posición a
través de un discurso retórico, es decir un discurso argumentativo y no
demostrativo. A falta de técnicas unánimemente admitidas, se impone el
recurso de a los razonamientos dialécticos y retóricos, como razonamientos
que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su aplicación,
cuando estos son objeto de controversia.
El derecho no es entonces una axiomática que procede deductivamente y
formula soluciones y teoremas a partir de un conjunto de principios, sino que
es una tópica, una técnica de pensamiento problemático que para resolver
problemas específicos parte, no de principios lógicos inmutables, sino de una
serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo
y circunscrito”256.
Por ello, resulta esencial para los jueces motivar sus decisiones, en particular,
por cuatro razones:
a) Es un mecanismo de autocontrol que le permite revisar la consistencia del
fallo y si éste fue adecuado para resolver el asunto en concreto.
b) Será una evidencia que la verdad jurídica se construyó “como resultado de
una confrontación de puntos de vista en un debate argumental
ritualizado”257.
c) Le da a la función judicial un carácter consensual, al considerar que las
decisiones adoptadas son razonables y están basadas en argumentos
sólidos que tuvieron en cuenta los criterios jurídicos y fácticos más
relevantes.
d) Permite el control social de la actividad judicial a través del análisis de la
jurisprudencia258.
En síntesis, “el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la
consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los
contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo
228”259, imperativo que se proyecta hacia las demás personas que ejercen la
función pública en el país.
Aquí conviene señalar que “son principios constitucionales, entre otros, los
consagrados en los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la
forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista,
256 UPRIMNY, Rodrigo. “La motivación de las sentencias y el papel del juez… Op. cit., p. 135. 257 Ibíd., p. 137. 258 Cfr. Ibíd. 259 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406-1992… Op. cit., pp. 12-13.
80
el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del
interés general (artículo 1) […]”260.
Lo arriba descrito conlleva a que el sistema de salud deba estar estructurado en
función del respeto por la dignidad humana, como principio fundante y base
axiológica del ordenamiento jurídico261 que da sentido al reconocimiento y
efectividad de los derechos y garantías de la Constitución. Sin embargo, como se
describió en el primer capítulo, “a pesar de sus logros, el sistema de salud no
ha logrado satisfacer […] el derecho de los habitantes del territorio colombiano al
goce pleno del derecho al máximo nivel de salud física y mental”262.
Desde esta perspectiva, en la siguiente sección se esbozará lo relacionado con los
valores constitucionales como otro de los fundamentos del Estado Social y
Democrático de Derecho.
2.1.2. Valores constitucionales
Según la Real Academia Española, la palabra valor en su acepción filosófica se
define como, “cualidad que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo
cual son estimables. Los valores tienen polaridad en cuanto son positivos o
negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o inferiores”263. En este contexto,
Otero asocia el sistema jurídico y señala que:
“[…] los valores son en sí mismos exigencias de los ciudadanos referidas a
las bases sobre las que éstos quieren que se asiente el ordenamiento. Son,
en definitiva, los cimientos sobre los que la sociedad quiere que se
establezcan y acomoden las leyes. Y se constituyen en los elementos que
proporcionan utilidad y mayor aptitud para garantizar la satisfacción de las
necesidades sociales proporcionando bienestar y bien común (sic)”264.
Por su parte, Daza y Quinche comentan:
“Los valores son conceptos axiológicos; responden al criterio de lo que puede
ser calificado como bueno, como lo mejor […]
260 Ibíd. 261 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-045-1998. Magistrado ponente Jorge Arango Mejía. Sentencia T-123-1994. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 262 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. “Presentación”. El derecho a la salud en perspectiva de derechos humanos y el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Estado Colombiano en materia de Quejas en Salud… Op. cit., p. 10. 263 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Valor. Disponible en http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=L3sLQtSDFDXX2Kht4uy9, consultado el 11/05/2014. 264 OTERO PRAGA, Milagros. “Los valores en el ordenamiento jurídico”. Introducción a la Filosofía del Derecho: Axiología Jurídica. Santiago de Compostela: Universidade, Servicio de Publicacións e Intecambio Científico, 1999, p. 14.
81
Entre tanto, los valores constitucionales representan el catálogo axiológico a
partir del cual se derivan el sentido y la finalidad de la demás normas del
ordenamiento jurídico. Expresan las preferencias acogidas por el poder
constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia
colectiva”265.
Como se observa, el significado de la palabra valor comprende, en términos
generales, las cualidades o los bienes de los entes266 en sus diferentes
manifestaciones. Luego, al relacionarse con el sistema jurídico la palabra valor
adquiere dos sentidos, uno político, que representa aquello que los ciudadanos
definen como base y alcance de lo normativo y, uno jurídico que se asocia con la
interpretación del conjunto de normas establecidas en el sistema. En síntesis,
“[…] los valores constitucionales […] configuran las opciones ético sociales
básicas que deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural de
un Estado. Tiene una triple dimensión:
A. Sirven de fundamento al conjunto de disposiciones e instituciones
constitucionales, al ordenamiento jurídico en su conjunto;
B. Orientan ese mismo orden jurídico hacia unas metas o fines
predeterminados que hacen ilegítima cualquier norma que persiga fines
distintos o que obstaculice la consecución de los que están enunciados en el
sistema axiológico constitucional y,
C. Ejercen una función crítica en cuanto sirven de criterio o parámetro de
valoración para medir la legitimidad de los diferentes hechos y conductas. A
diferencia de los principios, los valores sólo tienen de jurídico su significado
externo: el hecho de que estén mencionados en la Constitución. Los valores
son normas jurídicas porque hacen parte de la constitución. Fuera de ese
contexto pueden tener un significado muy diferente, ya sea moral, filosófico o
religioso, dependiendo del ámbito en el que aparezcan insertos [subrayado
fuera de texto]”267. De esta forma, los valores “sólo tienen eficacia indirecta o
interpretativa”268.
Algunos valores contemplados en la Constitución Política de Colombia son:
“convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en
265 DAZA DUARTE, Sandra Patricia y QUINCHE PINZÓN, Rafael Humberto. “Valores constitucionales”. Finalidad de los principios y valores constitucionales en el contexto del Estado Social de Derecho en Colombia. Disponible en http://www.unilibre.edu.co/verbaiuris/images/stories/vol1/dc3.pdf., consultado el 11/05/2014, p. 10. 266 “Lo que es, existe o puede existir”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ente. Disponible en http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=DXCqjryHZDXX2wOnpSpr, consultado el 11/05/2014. 267 DAZA DUARTE, Sandra Patricia y QUINCHE PINZÓN, Rafael Humberto. “Valores constitucionales”… Op. cit., pp. 10-11. 268 Ibíd., p. 14.
82
el preámbulo de la Constitución. También son valores los consagrados en el inciso
primero del artículo 2 de la Constitución en referencia a los fines del Estado”269.
Finalmente, y con el propósito de distinguir los principios de los valores, es
preciso traer a colación los criterios señalados por Corte Constitucional de
Colombia en una de sus providencias:
“[…] la diferencia entre [estos] no es de naturaleza normativa sino de grado
y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor
especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una
mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es,
mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una
eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a partir de una concretización
casuística y adecuada de los principios constitucionales [subrayado fuera de
texto]”270.
En este orden de ideas, en la sección que sigue se hará referencia al núcleo
esencial o contenido mínimo de los derechos fundamentales al acceso a la
justicia, debido proceso y protección a las víctimas, como elementos conceptuales
que contribuyen a dar respuesta al problema formulado en este trabajo.
2.1.3. Derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y
a la reparación del daño antijurídico
Para iniciar es preciso comentar que la Constitución es la norma fundamental en
el ordenamiento jurídico colombiano271 y la guarda de su integridad y supremacía
se le confió a la Corte Constitucional272, ente colegiado que pertenece a la rama
judicial del poder público y es cabeza de la jurisdicción constitucional, la cual
ejercen “excepcionalmente, para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que
deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para
la aplicación de los derechos [fundamentales]”273. Esto significa que, “sin perjuicio
de su facultad de procedimientos el tribunal constitucional personifica en el
sistema jerárquicamente articulado de la administración de justicia, la cúspide
reflexiva, que se encarga de las tareas de autocontrol”274.
Con fundamento en lo anterior se va a desarrollar este apartado, es decir, se
identificará el núcleo de los derechos citados en el encabezado, teniendo en
269 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406-1992… Op. cit., p. 11. 270 Ibíd., p. 10. 271 Artículo 4, Constitución Política. 272 Artículo 241, Constitución Política. 273 Artículo 43, Ley 270 de 1996. “Ley Estatutaria de la Administración de Justicia”. Diario oficial 42745 de marzo 15 de 1996. 274 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso, [trad. castellana de Manuel Jiménez]. España: Ed. Trotta, 1998.
83
cuenta lo manifestado por la Corte Constitucional en sus decisiones. De esta
forma, antes de empezar con el derecho al acceso a la administración de justicia
es importante aclarar que por contenido mínimo el citado cuerpo colegiado
comprende aquel “ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho
protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las
que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de
interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas
políticas”275.
2.1.3.1. Acceso a la administración de justicia
La Corte Constitucional señaló en las consideraciones de una de sus sentencias
que el acceso a la administración de justicia está consignado como: (1.) valor del
Estado Social de Derecho (preámbulo y artículo 2, Constitución Política), (2.)
deber de los funcionarios públicos que pertenecen a la rama judicial (artículo
116, Constitución Política) y (3.) derecho fundamental de los ciudadanos
(artículos 29 y 229, Constitución Política), al realizar una interpretación
sistemática para dar unidad de sentido a las disposiciones de la Carta Magna y
comprender el alcance de esta expresión en su esfera de derecho276.
Además, este alto tribunal indicó lo siguiente sobre el derecho al acceso a la
administración de justicia:
“Desde la perspectiva constitucional la adopción por parte del Constituyente
del modelo del Estado social de derecho implica que el acceso a la
administración de justicia así como los demás derechos reconocidos en la
Constitución deben ser garantizados de forma efectiva dado que su simple
protección formal, como por ejemplo su mera enunciación en una Carta de
derechos sería incongruente con el mandato de respeto de la dignidad
humana, de allí entonces que el artículo 5º Superior haya reconocido, sin
discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de las
personas dentro de los cuales se encuentra el derecho de acceso a la
administración de justicia, que conforme a las disposiciones citadas, ha de
ser garantizado de forma material y efectiva. […]
Conforme lo ha precisado esta Corporación ―el acceso a la administración de
justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los
jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que
consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se
entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las
pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el
275 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406-1992… Op. cit., p. 18. 276 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-030-2005. Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño.
84
contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se
logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el
juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la
vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados277. Es
dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al
derecho a que hace alusión la norma que se revisa –que está contenido en los
artículos 29 y 229 de la Carta Política– como uno de los derechos
fundamentales278, susceptible de protección jurídica inmediata a través de
mecanismos como la acción de tutela [subrayado fuera de texto]”279.
En resumen, los fallos de esta Corte coinciden en reiterar que el derecho
mencionado:
“[…] exige en todas y cada una de las etapas del proceso que la actividad de
justicia esté orientada a facilitar la solución pacífica de los conflictos y
asegurar de manera efectiva el goce de los derechos. Por eso la Constitución
expresamente establece que el derecho sustancial prevalece sobre el derecho
formal.
El derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola
consagración formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que
éstos resulten realmente idóneos y eficaces”280.
Y es allí donde se produce un vínculo entre el acceso a la administración de
justicia y otros derechos como el debido proceso, la dignidad, la igualdad y la
libertad en los términos que se citan en seguida, lo cual implica que aquel sea
considerado como derecho medular, múltiple y complejo:
“[…] (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el
cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un
proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear
sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus
intereses particulares [relación con el debido proceso, igualdad]; (ii) el
derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una
decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas
[relación con dignidad]; (iii) el derecho a que existan procedimientos
adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y
277 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-173-1993. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. En Ibíd., p. 13. 278 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias Nos. T-006-1992, T-597-1992, T-348-1993, T-236-1993, T-275-1993 y T-004-1995, entre otras. En Ibíd. 279 CORTE CONSTITUCIONAL. C-037-1996. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. En Ibíd., pp. 12-13. 280 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195-2001. Magistrados ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.
85
excepciones debatidas [relación con debido proceso y libertad]; (iv) el
derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin
dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del
debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden
jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y
recursos- para la efectiva resolución de los conflictos”281.
En otras palabras, los derechos a la dignidad, igualdad y libertad tienen un punto
de encuentro con la administración de justicia que implica garantizar la
posibilidad de que un ciudadano pueda iniciar o participar en iguales
condiciones282 en un proceso judicial a partir de normas definidas por el
legislador (libertad de configuración), pues:
“en virtud de la cláusula general de competencia consagrada en el numeral
2° del artículo 150 Superior, la regulación de los procedimientos judiciales,
su acceso, etapas, características, formas, plazos y términos es atribución
exclusiva del legislador, el cual, atendiendo a las circunstancias socio-
políticas del país y a los requerimientos de justicia, goza para tales efectos
de un amplio margen de configuración tan sólo limitado ―por la
razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto
éstas se encuentren acordes con las garantías constitucionales de forma que
permitan la realización material de los derechos sustanciales”283.
Ahora bien, el nexo entre el debido proceso y el acceso a la administración de
justicia está presente, según la Corte Constitucional, en “[…] el acatamiento de
las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial
permitirán a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de
que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado
social de derecho”284. Por tanto,
“lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales
prerrogativas, evitando que los criterios de aplicación de la ley,
excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al
281 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-426-2002. Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, p. 39. 282 “El artículo 13 de la Carta es diáfano al advertir que las personas son libres e iguales ante la ley y, en consecuencia, deberán recibir la misma protección y trato de las autoridades. La ley también al establecer los deberes de los jueces, les impone el de “[H]acer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que éste código otorga”. Ello significa, que en virtud de dicho principio, tanto la Constitución como la ley prohíben (sic) diferencias arbitrarias o injustificadas desde el punto de vista jurídico. Las diferencias que se presenten en el trámite de un proceso han de obedecer a motivos objetivos y razonables debidamente justificados por el fallador, que permitan una vez se analicen los supuestos que se comparan, determinar si la medida diferenciadora adoptada es aceptable o no desde el punto de vista jurídico”. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1222-2004. Magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra, p. 14. 283 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-426-2002… Op. cit., pp. 39-40. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-203-2011. Magistrado ponente Juan Carlos Henao Pérez, pp. 19-20. 284 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-334-2012. Magistrado ponente Mauricio González Cuervo, pp. 12-13.
86
espíritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un
obstáculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho
a la protección judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores
superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso”285.
“Así, una violación del derecho a acceder a la administración de justicia se
presenta no sólo cuando al actor se le dificulta o imposibilita tal acceso, sino
también cuando la administración de justicia le permite acceder, pero no
evalúa sus pretensiones o las evalúa tan sólo en apariencia, pues acaba
tomando en realidad una decisión con base en consideraciones superficiales
o de carácter excesivamente formal, que no tienen valor instrumental en la
garantía de otros derechos fundamentales, en un caso en que es posible
adoptar una decisión diferente con fundamento en una interpretación
orientada a la protección efectiva de los derechos fundamentales”286.
Para continuar con el desarrollo de este capítulo, en seguida se expondrá lo
relacionado con el núcleo esencial del derecho al debido proceso, dada su relación
con el acceso a la administración de justicia y el tema abordado en este trabajo.
2.1.3.2. Debido proceso
El tribunal de cierre constitucional ha indicado que:
“El debido proceso es un derecho fundamental cuya titularidad radica en
todas las personas y tiene por destinatarios, tanto a las autoridades
públicas como a los particulares cuando se presentan supuestos de
subordinación jurídica. Este derecho comprende una serie de garantías
diversas que, en su conjunto, pretenden evitar que los trámites
administrativos y judiciales estén viciados por actuaciones arbitrarias. Así
pues, una de las notas sobresalientes del debido proceso tal como fue
concebido por el Constituyente de 1991 es la extensión de su ámbito de
aplicación desde los procesos judiciales a todas las actuaciones de la
administración pública [subryado fuera del texto original]”287.
Como se explicó hojas atrás, el debido proceso hace parte de la concepción
misma del Estado de Derecho que hace parte de la tradición liberal y pretende “la
sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas
conforme a los procedimientos [establecidos en esta], que garantizan el
funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la
285 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-426-2002… Op. cit., p. 41. 286 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-654-2009. Magistrada ponente María Victoria Calle Correa, p. 24. 287 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-552-2012. Magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva, p. 11.
87
autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos
perjudiciales”288.
De esta forma, “la manifestación más básica del debido proceso es el principio de
legalidad, en tanto ajusta la acción de los poderes públicos al marco de facultades
previamente establecidas y conocidas por los ciudadanos quienes, además, gracias
al carácter general y abstracto de la ley pueden aspirar a recibir un trato igualitario
por parte de las autoridades”289.
También, forman parte de este derecho otros elementos a saber:
1. “Acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia, con el fin de obtener
pronta resolución judicial.
2. Acceso al ―juez natural‖ como funcionario que ejerce la jurisdicción en
determinado proceso, de conformidad con la ley.
3. Posibilidad de ejercicio del derecho de defensa con aplicación de todos los
elementos legítimos para ser oído dentro del proceso.
4. Los procesos deben desenvolverse dentro de plazos razonables y sin
dilaciones injustificadas.
5. El juez debe ser imparcial, autónomo e independiente, de tal forma que debe
ejercer su labor sin intromisiones de los demás poderes públicos, con
fundamento en los hechos y de conformidad con el ordenamiento jurídico”290.
6. “[El derecho] a que resuelva en forma motivada la situación planteada.
7. [Posibilidad de] impugnar la decisión que se adopte y a promover la nulidad
de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso”291.
Sin embargo, es importante tener presente que “en cada escenario específico, el
debido proceso incluye el respeto por las formas propias de cada juicio y/o de cada
trámite; el derecho a ser oído, a presentar y controvertir pruebas, y el derecho de
defensa, así como las garantías específicamente diseñadas por el legislador para
cada trámite o procedimiento”292. En esta línea, la Corte Constitucional ha
comentado en sus providencias que el contenido mínimo del derecho al debido
proceso comprende la salvaguarda de los derechos a la defensa y a la
contradicción, así como el derecho de las partes a conocer la motivación de las
decisiones judiciales,
“[…] ha de precisarse que las anteriores garantías que rigen el debido
proceso, si bien se predican respecto de toda clase de actuaciones judiciales
288 VALADÉS, Diego. “Concepto”. Estado de Derecho. Disponible en http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/estado%20de%20derecho.htm, consultado el 07/05/2014. 289 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-552-2012… Op. cit. 290 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1189-2005. Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, p. 26. 291 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-957-2011. Magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, p. 19. 292 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-552-2012… Op. cit., p. 14.
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o administrativas como anteriormente se expuso, lo cierto es que su
aplicación es más estricta o rigurosa en determinados campos del derecho,
pues en materia penal, por ejemplo, la actuación puede llegar a comprometer
derechos fundamentales como la libertad de la persona; mientras que en el
ámbito del derecho administrativo su aplicación es más flexible, en la
medida en que la naturaleza del proceso no implica necesariamente la
restricción de derechos fundamentales”293.
Con esto en mente y para cerrar la primera parte de la sección 2.1.1., se traerán
a colación los elementos relacionados con el daño antijurídico y el deber de
reparar consignado en la Carta Política de 1991, el cual fue descrito en el acápite
sobre los elementos de la responsabilidad (1.3.2.), pues una línea de la literatura
jurídica colombiana relativa a la responsabilidad extracontractual del Estado por
falla en el servicio médico294 y algunos fallos de la Sección Tercera del Consejo de
Estado que vienen expidiéndose desde hace alrededor de dos años relativos al
tema, han concebido este elemento como cimiento de la denominada
“constitucionalización del proceso en materia de responsabilidad extracontractual
por falla en el servicio”.
2.1.3.3. Reparación del daño antijurídico
El derecho a la reparación ha cobrado mucha relevancia en el sistema de
protección de los derechos humanos295 (universal y regional)296, con ocasión de
sucesos como el holocausto nazi, entre otros. En este acápite no se va a
desarrollar el devenir histórico de esta figura jurídica porque no hace parte de los
objetivos del presente texto, pero si se menciona esta cuestión a título
introductorio con el fin de situar el tema.
Desde esta perspectiva, la Defensoría del Pueblo describe el contenido del derecho
a la reparación cuando se han generado afectaciones a los derechos de las
personas a partir de hechos punibles:
“El derecho a la reparación se encuentra reconocido en el artículo 250 de la
Constitución Política. Con base en esta norma y en la conexión entre varios
293 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-957-2011… Op. cit., p. 17. 294 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado… Op. cit. 295 Cfr. CÁCERES MENDOZA, Alfredo. ¿Reparar?, bueno, sí. Pero, ¿por qué? Una mirada hacia la fundamentación de la obligación de reparar integralmente a las Víctimas en Colombia. Tesis para optar por el título de magíster en Derecho. Bogotá: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 2013. Disponible en http://www.bdigital.unal.edu.co/9861/1/06700971.2013.pdf, consultado el 12/05/2014. 296 Conjunto de mecanismos estipulados con el fin de hacer seguimiento a las situaciones de derechos humanos en los países que suscriban los tratados, así como judicializar aquellos casos en los que se haya generado una transgresión de los derechos que debe garantizar el Estado en cumplimiento de las obligaciones adquiridas al ser parte de una Convención, Pacto, Declaración, entre otros.
89
enunciados normativos contenidos en la Constitución Política, la Corte
Constitucional ha ido construyendo el derecho a la reparación:
La Corte ha reiterado que el Estado tiene la obligación constitucional de
proteger los derechos de las víctimas de hechos punibles. Así se desprende
del deber de las autoridades de propender por el goce efectivo de los
derechos de todos los residentes en Colombia (Art 2 C.N), del principio de
dignidad humana (Art. 1 C.N), del derecho de acceso a la administración de
justicia (Art. 229 C.N) y del deber de asistencia que tiene el Fiscal General
de la Nación respecto de las víctimas dentro del proceso penal (Art. 250 C.N).
Estos derechos hacen parte de un amplio catálogo que tiene como ´columna
vertebral´ los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Ellos ´se
erigen como bienes cardinales de toda sociedad que se funde en un orden
justo y de pacífica convivencia, entre los cuales median relaciones de
conexidad e interdependencia, de manera tal que: No es posible lograr la
justicia sin la verdad. No es posible llegar a la reparación sin la justicia
[subrayado fuera de texto]”297.
Pero como se está abordando este punto en los litigios asociados con la falla en el
servicio médico, se retoman las disposiciones constitucionales arriba citadas que
versan sobre la dignidad humana, el acceso a la administración de justicia y el
goce efectivo de los derechos de los ciudadanos como marco general del derecho a
la reparación del daño antijurídico, que según Correa implica “[…] el nuevo
fundamento de la responsabilidad estatal [a partir de lo consagrado en el artículo
90 de la Constitución]… la calificación de antijurídico del daño, en palabras del
supremo tribunal contencioso administrativo, se obtiene de constatar que el
ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es
decir, que el daño carezca de causales de justificación”298.
En este contexto, “se impone la obligación reparatoria a cargo del Estado, si bien
puede revestir modalidades diversas (material, moral, fisiológico, etc), constituye
una constante, razón por la cual, al tiempo que constituye un elemento
indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, se sitúa en
la base misma de la institución jurídica proveyéndola de fundamento”299, por tanto,
Correa y otros autores la han considerado como:
297 DEFENSORÍA DEL PUEBLO y GIZ. “Delimitación del contenido del derecho a la reparación a partir del bloque de constitucionalidad”. Contenido y alcance del derecho a la reparación. Instrumentos para la protección y observancia de los derechos de las víctimas. Disponible en http://www.defensoria.org.co/red/anexos/pdf/04/alcanceReparacion.pdf, consultado el 07/05/2014. 298 CORREA VARGAS, Rodolfo. “Análisis sistémico de la teoría de la responsabilidad”. Responsabilidad extracontractual del Estado… Op. cit., p. 49. 299 Ibíd., p. 50.
90
“[…] principio, a su vez, como cláusula de cierre del sistema de
responsabilidad, o como lo llaman en la doctrina española: norma o principio
de clausura; es decir, entendiéndola como una directriz que sirve como
criterio material para la unidad y coherencia del sistema, que excluye todo
supuesto de lagunas por omisión de regulación permitiendo al operador
jurídico, cuando no le queda otro recurso, acudir a él como criterio último de
interpretación y solución de un caso sometido a su conocimiento […]
Significa lo anterior que la antijuricidad del daño aparece como criterio
preferente en la actividad de formulación legislativa, hermenéutica y de
aplicación del sistema de responsabilidad del Estado y que cualquier duda
que en tales procedimientos se presente deberá ser resuelta desde la óptica
de su operatividad, lo que equivale a señalar que, sin antijuricidad, el daño
provocado por la acción u omisión del Estado no traerá consecuencia
negativa alguna para éste”300.
Al respecto, es necesario resaltar que para que un daño sea antijurídico debe
cumplir dos requisitos, de acuerdo con el Consejo de Estado: (1.) “Acreditar, en
primer término el origen lícito del beneficio perdido […] (2.) La buena fe en el
desarrollo de la actividad sobre la cual recae el detrimento por el accionar
público”301.
De esta manera, se finaliza la primera sección de este capítulo cuya pretensión
era describir los principales aspectos jurídicos y conceptuales asociados con el
Estado Social de Derecho como fundamento del sistema jurídico colombiano en
general y con el tema estudiado en este texto. Esta información se verá
relacionada en el análisis jurisprudencial que aparece esbozado en el tercer
capítulo. Ahora, es apropiado continuar con el siguiente elemento teórico relativo
a la constitucionalización del Derecho.
2.2. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO: PANORAMA GENERAL
Para comprender esta teoría primero se debe revisar la noción de Constitución,
documento que contiene una serie de principios, valores y derechos con una
textura normativa abierta302 resultado en algunos casos del consenso entre los
movimientos políticos y sociales de un país o en otros, de la imposición de
quienes vencieron en el estado de naturaleza303, aunque existen otras teorías
300 Ibíd., pp. 50-51. Cfr. GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado… Op. cit. 301 Ibíd., p. 52. 302 Que tiene relativamente un carácter indeterminado. Cfr. ABRIL, Celia. “Concepto de Derecho y textura abierta en la teoría de Hart”. Disponible en http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/ar/ar-013/index/assoc/D4449.dir/sec8003b.pdf, consultado el 04/05/2014, pp. 13-14. 303 Cfr. BUCHANAN, James. The limits of liberty. Chicago: University of Chicago Press, 1975.
91
intermedias sobre la creación del Estado y sus mecanismos de gobernabilidad,
pero aquí no se retoman porque superan el objetivo general del trabajo propuesto.
En esa línea, Rawls señala que el mérito político de una Carta Política bien
diseñada está en la separación de poderes y en la limitación del poder político304,
y Peces-Barba indica que “el [mérito] jurídico [está] en considerarla […] como
norma […] suprema”305, situación que se presenta de acuerdo con Rodolfo Vigo
porque:
“la realidad jurídica y estatal europea cambia significativamente después de
la Segunda Guerra Mundial –a partir de Nuremberg, como simbólicamente
subraya Perelman–, y un modo de destacar esos cambios es analizar al
―Estado de Derecho Constitucional‖ que sustituirá paulatina pero
inexorablemente al ―Estado de Derecho Legal‖. Como diría Ferrajoli, el
Estado de ―derecho débil‖ se convierte en Estado de ―derecho fuerte‖, y los
jueces constitucionales pasan a ser el poder constituido (sic) que tiene la
última palabra en nombre del poder constituyente”306.
Pero, ¿qué significa la expresión constitucionalización del Derecho?; Miguel
Carbonell y Rubén Sánchez Gil contestan esta pregunta citando a Guastini, “[…]
un proceso de transformación del [ordenamiento jurídico] al término del cual
resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales, pues la Ley
Fundamental resulta extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar
tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los
actores políticos así como las relaciones sociales”307. Esto, siempre y cuando se
den los siguientes supuestos:
1. “La Constitución no puede alterarse por medios ordinarios.
2. Para asegurar la objetividad de su significado y su aplicación, se requieren
los elementos institucionales y procedimentales que caracterizan al diseño y
ejercicio del Poder Judicial, de los que carecen los órganos netamente
políticos”308.
304 RAWLS, John. El liberalismo político. Barcelona: Ed. Castellana Antoni Domenech, Crítica, Grijalbo, Mondadori, 1996, p. 328. 305 PECES-BARBA, Gregorio. La Constitución y los derechos. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, No. 39. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 174. 306 VIGO, Rodolfo. "Reflexiones iusfilosóficas de una decisión judicial. Suplencia de la queja total en los juicios electorales”. Serie Comentarios a las sentencias del tribunal electoral. No. 23. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2009, p. 29. 307 CARBONELL, Miguel y SÁNCHEZ GIL Rubén. “Bases fundamentales”. ¿Qué es la constitucionalización del Derecho?. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/15/cnt/cnt3.pdf, consultado el 07/05/2014, p. 33. 308 Ibíd.
92
3. Este proceso “supone dotar de contenido normativo a todas las
disposiciones contenidas en la carta fundamental, proceso que en cada
sistema jurídico dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas,
si se trata de principios o se trata de reglas, de los alcances interpretativos
que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos
que hagan los teóricos […]”309. Ahí se suscita la fuerza vinculante de la
Constitución.
4. También es apropiado sobreinterpretar la Constitución, esto es, “otorgar a
un texto un significado ulterior al que originalmente previera su autor, y por
eso supera la lectura meramente literal y adopta una calidad extensiva […]
de allí se deriva la teoría axiológica de la Carta Política que, al imponer el
cumplimiento de determinados fines […] convierte dichos objetivos en
―valores‖ que califican la licitud de los elementos del ordenamiento: la
medida en que la conducta avalada por una norma ordinaria del
ordenamiento jurídico los satisfaga, determinaría su validez; y según los
―valores constitucionales‖ con que se relacionen y el grado en que los
cumplimente, una elaboración jurídica (legislativa, administrativa o judicial)
sería preferible a otra(s)”310.
5. La “aplicación directa de las normas constitucionales, lo cual implica el
entendimiento de (1.) “que la Constitución rige también las relaciones entre
los particulares y no es un texto únicamente dirigido a solamente a las
autoridades u órganos públicos […] (2.) que todos los operadores jurídicos,
en particular los jueces, pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas
programáticas o de principio”311.
6. La interpretación de la ley a partir del contenido de la Carta Magna, lo cual
significa que “cuando, al tener la posibilidad un operador jurídico de aplicar
a un caso concreto al interpretación X de una ley –u otro integrante ordinario
del sistema jurídico– o la interpretación Y, opta por la que sea más favorable
para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato
constitucional. Desde luego, esta modalidad hermenéutica también significa
que, ante una interpretación de la ley que vulnera el texto constitucional y
otra que no lo hace, el operador deberá preferir ésta de forma ineluctable”312.
7. Y por último, la introducción de las disposiciones constitucionales en las
relaciones políticas en la siguiente línea: (1.) “que la Constitución prevea un
sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado […]
que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas
309 Ibíd., pp. 34-35. 310 Ibíd., pp. 35-36. 311 Ibíd., p. 37. 312 Ibíd.
93
constitucionales […] (2.) que todos los espacios del quehacer público del
Estado sean conducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional […]
(3.) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales
actores políticos para argumentar y defender sus propuestas de
gobierno”313.
Lo hasta aquí descrito haya relación con,
“una corriente de autores a los que con no demasiada precisión se los llama
―neoconstitucionalistas‖, [quienes] no obstante estar inspirados en escuelas
diferentes coinciden en analizar positivamente a ese proceso de
constitucionalización del derecho y los cambios que suscita en orden a sus
elementos definicionales, su conocimiento y la respectiva operatividad del
mismo. Esa nómina de autores […] es muy numerosa pero quizás los más
renombrados son: Alexy314, Ferrajoli315, Dworkin316, Nino317, entre otros”318.
313 Ibíd., p. 38. 314 Las principales tesis planteadas por Alexy son: “a) Su opción por un “constitucionalismo moderado” frente a las alternativas extremas que llama simplemente “constitucionalismo” y “legalismo” (éste rechaza valores y principios y sólo apela a normas, descarta la ponderación y recurre a la subsunción en la aplicación del derecho, reivindica la autonomía del legislador democrático y no acepta la omnipresencia de la Constitución sino la independencia del derecho ordinario);b) La presencia de principios en el derecho junto a las normas, asimilando aquellos con los valores en tanto su contenido es moral y su forma jurídica; c) Que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico o moral; d) Que la aplicación del derecho debe estar guiada por la respuesta correcta para cada caso como idea regulativa; y e) Afirmando una unión conceptual entre derecho y moral, y consiguientemente, el límite de la injusticia extrema para que exista o logre surgir el derecho”. En VIGO, Rodolfo. "Reflexiones iusfilosóficas de una decisión judicial. Suplencia de la queja total en los juicios electorales”… Op. cit., p. 31. 315 Sus tesis más significativas son: “a) El renunciamiento a la epistemología kelseniana y a la iusfilosofía analítica italiana de la posguerra, proponiendo una ciencia jurídica funcional al paradigma constitucional con un “papel crítico y constructivo” y “descriptiva del ser del derecho y prescriptiva de su deber ser jurídico”, comprometiendo a los juristas a asumir la responsabilidad cívica y política de superar las antinomias y lagunas; b) Una nueva noción de validez de las normas jurídicas no circunscrito a análisis meramente formales sino interesado por “la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales, como por ejemplo el principio de igualdad o los derechos fundamentales”, c) Su definición de los derechos fundamentales como “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar” que las normas de un determinado ordenamiento jurídico reconocen, indicando entre los rasgos estructurales de aquellos la forma universal de imputación y el carácter indisponible e inalienable; d) Su “teoría de la justicia” de los derechos fundamentales abocada –“entre iuspositivismo e iusnaturalismo”– al fundamento axiológico de los mismos e identificando “cuatro criterios axiológicos, todos ellos referidos al valor de la persona humana entendida como fin y nunca como medio: igualdad, democracia, paz y ley del más débil”; y e) La dimensión sustancial de la democracia superadora de la “dimensión política o formal” en donde los derechos fundamentales ponen límite a lo decidible por la mayoría y hasta por la unanimidad”. En Ibíd., pp. 31-32. 316 Las tesis más importes formuladas por Dworkin son: “a) El reconocimiento que en el derecho están los principios dado su contenido, y que por ende, exceden el test de pedigree u origen al que pueden someterse a las normas; b) Esos principios son definidos como “exigencias de justicia, equidad u otra dimensión de la moral” y también pueden ser asimilados los principios a los derechos individuales; c) El juez Hércules que está en posibilidades de descubrir racionalmente la única respuesta correcta que tiene cada caso jurídico; d) Son los jueces a los que corresponde apelar a “argumentos de principios” posibilitando que se tomen en serio los derechos individuales y que ellos triunfen contra el Estado y los objetivos comunitarios; y e) La promoción de una imprescindible “lectura moral de la Constitución”. En Ibíd., p. 33. 317 Sus tesis más relevantes son: “a) Sus críticas a los modelos epistemológicos prescindentes de valores y contrarios a concretar propuestas superadoras de lege ferenda, como los de Kelsen, Ross y Bulygin-Alchourrón; b) El reconocimiento de que la justificación jurídica no es autosuficiente, por lo que requiere abrirse a la justificación moral; c) Que los derechos humanos como derechos morales remiten en su justificación a los principios morales de inviolabilidad de la persona, de la autonomía de la persona y de la dignidad de la persona; d) El poner distancia entre
94
De esta forma, se “concibe[n] al juez y a la autoridad como actores activos y críticos
con su sistema jurídico más allá del legalismo y de actitudes serviles frente a la
ley”319, cuestión que es “controlada, no con una herramienta falsa, –la subsunción
y silogismo– para todos los casos, sino con argumentos diferentes que significan un
mayor esfuerzo justificatorio, como es el caso del uso del principio de
proporcionalidad320 (ponderación)”321, lo cual en palabras de Alexy implica que
“cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de un derecho o
principio, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro‖322, según
los distintos grados de intensidad de la intervención o de importancia de los
derechos en conflicto.
Con base en estas tesis, la práctica de la ponderación por parte de los tribunales
constitucionales va a ser objeto de varias críticas desde distintos sectores,
partiendo de las facciones que señalan las ventajas de la subsunción en la
interpretación constitucional pasando por la crítica habermasiana323 que asume
el modelo de democracia deliberativa sobre la base de una concepción
deontológica de los derechos fundamentales como el “deber ser” de la
adjudicación constitucional. Pero dado que, el problema que se estudia en esta
tesis versa sobre un punto de partida distinto, se continuará el desarrollo de esta
sección.
En este orden de ideas, es necesario advertir que en Colombia se ha iniciado el
proceso de constitucionalización del Derecho con la expedición de la Constitución
Política de 1991 la cual, a pesar de sus contradicciones internas relacionadas con
el escepticismo ético y la democracia (“que no haya una verdad moral objetiva, excluye la justificación de la democracia, o de cualquier otro arreglo social”) y, e) Haber puesto en duda el control judicial de constitucionalidad de leyes originadas a través de un proceso democrático excepto cuando su objeto es la determinación de si la ley respeta los presupuestos de la democracia, cuando las leyes se fundan en razones perfeccionistas o cuando la ley afecta de manera negativa la preservación de la práctica jurídica moralmente aceptable”. En Ibíd., pp. 34-35. 318 Ibíd., p. 30. 319 GIL RENDÓN, Raymundo. “El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales”. Quid Iuris 12. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/12/cnt/cnt3.pdf, consultado el 07/05/2014, p. 53. 320 La Corte Constitucional aplica el test de proporcionalidad siguiendo estos pasos: “en primer lugar verifica la legitimidad de la finalidad que la norma pretende alcanzar; posteriormente analiza si la restricción de derechos es “idónea” o “adecuada”, sucesivamente si es “necesaria” o “indispensable” y, por último, si es “proporcionada” en estricto sentido o “ponderada””. En LÓPEZ BRUCE, Miguel Enrique. “La aplicación del test de proporcionalidad frente a medidas progresivas de los derechos económicos, sociales y culturales”. Unv. Est. No. 6, pp. 151-168. Bogotá, 2009. Disponible en http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/univ_est/documents/11MiguelLopez.pdf, consultado el 08/05/2014. 321 Ibíd. 322 ALEXY, Robert. “Sobre la ponderación y la subsunción. Una comparación estructural”. Pensamiento jurídico. No. 16. Bogotá: Universidad Nacional, 2006, pp. 93-111. 323 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado… Op. cit.
95
la apuesta a diferentes e incompatibles programas políticos324, implanta una
renovación del sistema jurídico con fundamento en los principios, valores y
derechos contemplados en el Estado Social de Derecho325, lo cual se presenta de
acuerdo con Lozano en este escenario:
“En un contexto general, las trasformaciones glocales para América Latina
incluyendo Colombia […] fijaron imposiciones de tipo institucional, al igual
que económica sin prever las reformas constitucionales en su parte
sustantiva; así, el único país que conservaba su carácter democrático para
esta época y estaba consagrado a un ED era Colombia, por tal motivo, los
movimientos que participaron en la Asamblea Constituyente que tenían como
base la trasformación, la lucha contra la desigualdad y la inclusión,
propusieron y acataron la idea de dar paso a lo social, al retomar los
procesos de lucha que clamaban la reforma, minorías étnicas, excluidos,
guerrilla, líderes estudiantiles; por tanto, para 1991 se realiza un cambio de
Constitución en donde Colombia pasa de ser un Estado de Derecho a un
Estado Social de Derecho, se crea un tribunal constitucional y, la posibilidad
de acciones públicas asequibles producen cambios en todo el campo jurídico.
Así, el derecho deja de ser concebido como el conjunto de normas
instrumentales al servicio en principio del Estado y después de la sociedad,
en este sentido, el hecho que en la fórmula del tipo de Estado la sociedad
prevalezca sobre el Estado implícito amplia el campo de estudio del
significado de lo jurídico, e [incluye] aspectos políticos y sociales para su
materialización”326.
Finalmente, cabe señalar que el sistema jurídico colombiano prevé la supremacía
de la Carta Política y la interpretación de las normas del sistema jurídico desde
las disposiciones allí contempladas. En efecto, se viene dando un proceso de
constitucionalización de varias esferas del Derecho tanto en la visión sustancial
como en la procesal. Por tanto, a continuación se revisará esta figura en el
proceso contencioso administrativo por falla en el servicio médico, en particular,
teniendo en cuenta.
324 Cfr. QUINTERO MOSQUERA, Diana Patricia. “El carácter normativo del estado social de derecho en Colombia”. Precedente 2002. Disponible en http://www.icesi.edu.co/precedente/ediciones/2002/3DianaQuintero.pdf, consultado el 11/05/2014. 325 GUIO CAMARGO, Rosa Elizabeth. La constitucionalización del derecho de infancia y adolescencia. Tesis para optar por el título de magíster en Derecho. Bogotá: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 2011. Disponible en http://www.bdigital.unal.edu.co/7046/2/06697329.2011.pdf, consultado el 11/05/2014. 326 Cfr. GARCÍA LOZANO, Luisa Fernanda. “La incidencia del concepto estado de derecho y Estado Social de derecho en la independencia judicial”. Prolegómenos – Derechos y Valores. Volumen XIV, No. 27, 2011, pp. 181-198. Disponible en http://www.umng.edu.co/documents/63968/71198/Articulo+11-27.pdf, consultado el 11/05/2014.
96
2.3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO
El tratadista Augusto Hernández Becerra encuentra que en Colombia, la
jurisdicción contencioso administrativa se identificó desde sus inicios con el
propósito de defender los derechos de los ciudadanos de las omisiones, errores o
abusos de los funcionarios públicos, precepto que hoy sigue siendo definitorio al
momento de resolver los litigios que se ponen en consideración de los jueces de
esta jurisdicción327. De ahí que, “la Ley 1437 de 2011 […] ratifica la idea de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo como institución de defensa social y de
salvaguardia de la justicia y del derecho y, en términos más generales, la idea de
que el derecho administrativo tiene como objeto primordial la protección de todas
las personas en sus intereses individuales y colectivos”328.
Aunque la sección tercera del Consejo de Estado ya venía interpretando en esta
línea las disposiciones relacionadas con el proceso contencioso administrativo
relativos al riesgo excepcional y daño especial, dados los principios aplicables en
estos casos y la esencia de esta figura jurídica, estos elementos se mencionaron
en la sección 1.3. de este texto.
No obstante, es oportuno advertir que en los procesos que se adelantan por falla
en el servicio, este tema no ha sido tan homogéneo y pacífico, en particular,
porque hay una corriente conservadora en la rama judicial y en la doctrina que
critica los postulados que ha introducido esta teoría en los litigios donde se
discute la generación de un daño por el acto médico, porque considera que esta
profesión no puede ser catalogada como una actividad peligrosa, por un lado, y
por otro, porque en la génesis de los procesos de falla en el servicio no estaba
presupuestado un régimen objetivo sino subjetivo de responsabilidad. Se dice un
régimen objetivo dado que el estudio de la responsabilidad a partir del daño
antijurídico presupone una variación en términos que el demandante solo debería
acreditar la producción del mismo, tal como se explicó hojas atrás.
En todo caso, otra corriente de juristas entre los cuales se destacan Daniel
Suárez Hernández, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Enrique Gil Botero, entre
otros, han fallado los casos asociadas con estos escenarios fácticos a partir de
juicios que buscan la constitucionalización de este sistema de responsabilidad,
como se verá en el capítulo 3 de este documento. También, lo han expuesto en
libros, artículos, conferencias, entre otros. En principio, para determinar el
327 Cfr. HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. El nuevo código y la constitucionalización del Derecho Administrativo. Disponible en http://consejodeestado.gov.co/publicaciones/Libro%20InstitucionesDerAdm/2NUEVOCODIGO.pdf, consultado el 07/05/2014. 328 Ibíd.
97
régimen de falla aplicable, luego a fin de aligerar la carga probatoria y más
adelante, con el propósito de fijar criterios que permitieran indemnizar de manera
más justa los daños ocasionados a una persona.
Lo anterior se comentó en el capítulo 1 y se desarrollará con mayor precisión en
el siguiente acápite sobre análisis jurisprudencial. No obstante, respecto a la
indemnización del daño es necesario hacer una breve referencia a dos figuras
jurídicas: (1) la pérdida de oportunidad y (2) el uso del test de proporcionalidad
para la tasación de perjuicios no materiales.
Frente al primero,
“Si bien el más común de los ámbitos específicos de aplicación de la pérdida
de oportunidad es el de la responsabilidad médica, no es el único pues éste
también puede aplicarse a eventos en los que se pierde la oportunidad de
obtener un empleo o (…) de celebrar un contrato. Por ejemplo, en la sentencia
de 18 de junio de 1945, el Consejo de Estado indemnizó a un particular que
demostró que no pudo vender un terreno de su propiedad debido a que el
mismo fue ocupado permanentemente por la administración”329.
De esta forma, la jurisprudencia ha concebido la pérdida de oportunidad como un
“daño reparable autónomamente a partir de la protección que debe brindarse a la
expectativas reales y ciertas que hubiese podido tener alguien y que se han visto
frustradas como resultado de la acción u omisión de un tercero”330. Así, deben
concurrir los siguientes requisitos para que un juez lo estime en un litigio:
“1. La oportunidad alegada como pérdida debe ser cierta: quiere decir que la
expectativa o esperanza podía haberse concretado de no haber sucedido el
daño que le impidió realizarse.
2. La oportunidad alegada como pérdida debe ser definitiva: quiere decir que
el resultado esperado ya no podrá concretarse, que la alternativa dejó de
existir completamente.
3. La oportunidad alegada como pérdida debía ser obtenible por la víctima:
quiere decir que quien la reclama estaba en una clara situación de
lograrla”331.
Y se viene liquidando con base en las siguientes consideraciones que no son
excluyentes:
329 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 26 de abril de 2012. Consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, radicado 19943, p. 20. En Pérdida de oportunidad: aspectos generales. Disponible en http://www.juridicoscare.com/2012/08/perdida-de-oportunidad-aspectos.html, consultado el 15/05/2014. 330 Ibíd. 331 Ibíd.
98
1. El recurso al arbitrio iuris conforme al principio de equidad y reparación
integral:
―…según lo ha sostenido la Sala en reiteradas ocasiones, en los casos en
que se encuentre probado un perjuicio derivado de la pérdida de
oportunidad –como ocurre en el presente caso–, el monto de los perjuicios no
puede determinarse con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y
apoyándose en información objetiva y contrastada, en cuyo caso se ha
acudido al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico
–artículo 16 de la Ley 446 de 1998– impone tener en cuenta para efectos de
reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las
autoridades públicas‖332 […].
2. El recurso a elementos técnicos, estadísticos, o de información objetiva
verificada que conlleva a un caculo del probabilidades:
―En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se acredita la
existencia de este tipo de perjuicio, la reparación no puede consistir en una
suma igual al valor total de la ventaja perdida o del deterioro patrimonial
sufrido por la víctima, sino al costo de la oportunidad desaparecida, el cual
deberá ser estimado por el juez en cada caso a partir de un cálculo real de
las probabilidades que ella realmente tenía de conseguir la ganancia o
provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida:
(…) el juez debe realizar un análisis retrospectivo, para remontarse a la
situación en que se hallaba el damnificado al ocurrir el hecho dañoso. Una
vez situado allí, tendrá querealizar un análisis prospectivo de cómo podría
haber evolucionado la situación del perjudicado, de acuerdo a las
circunstancias en que se encontraba; es decir, determinar cuál de sus
posibilidades era la de más probable realización. Establecido ello se deberá
evaluar, aproximadamente, cuál era la proporción estimativa de esa
posibilidad, en comparación con los otros escenarios futuros posibles de la
víctima”333.
Sobre el segundo aspecto relacionado con la tasación de perjuicios no materiales
a partir de la aplicación del test de proporcionalidad descrito páginas atrás,
Penagos indica que “un sector de la Sección Tercera del Consejo de Estado [ha
aplicado el] test de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad del
332 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez rad. 19755 p. 69. En Ibíd. 333 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 26 de abril… Op. cit., pp. 26-28. En Ibíd.
99
perjuicio moral) para efectos de tasar el [daño moral], so pretexto de ser más
precisos al momento de decretar dicho perjuicio”334. Sin embargo, en su criterio,
“[…] es un imposible práctico, por vía del test de proporcionalidad, permear
la voluntad y juicio del juez en un tópico que seguirá siendo eminentemente
subjetivo. Lo que puede ser idóneo, necesario y proporcional para un juez,
puede serlo menos o no serlo, para otro. Es como establecer un formulario
para la aplicación del sentido común. Es como pretender ―enseñar‖ la sana
crítica. Por ser conceptos empíricos y subjetivos, se hace odioso e
inconveniente el pretender regularlos”335.
También, otra reciente manifestación del proceso de constitucionalización del
derecho contencioso administrativo por falla en el servicio en casos de infecciones
intrahospitalarias ha despertado inquietudes, lo cual se citó páginas atrás, pero
que se retoma porque hace parte del debate teórico relacionado con el tema de
esta sección.
Según Javier Tamayo Jaramillo, “mediante sentencia del 29 de agosto del 2013
(Juan Carlos Rojas y otros contra el ISS - Exp. 30283), la Sección Tercera del
Consejo de Estado condenó al ISS, con base en la teoría del riesgo provecho y
excepcional, como consecuencia de los graves daños que sufrió un menor de edad
que adquirió una infección intrahospitalaria”336, lo cual implica que “toda la
responsabilidad médica [podría ser estudiada a partir de criterios objetivos], pues
siempre ella será riesgosa, teoría que tuvo su auge en España, pero que ante los
estragos que causó su aplicación en materia médica, ya fue recogida por García de
Enterría, su mentor (Curso de derecho administrativo, 10 ed., p. 377)”337.
Así, en este caso el juez colegiado acudió a la teoría del riesgo provecho y
excepcional a pesar de que, “desde hace 120 años la doctrina y la jurisprudencia
tienen claro que el Estado responde objetivamente si explota una fábrica de
municiones (riesgo provecho), y en cambio, no es razonable que responda si por
cumplir con la Constitución y con el Código Penal, al tratar de salvarle la vida a un
enfermo, sin culpa de su parte, termina causándole un daño (riesgo obligado)”338.
334 PENAGOS, Harold. Un test para el test de proporcionalidad. Disponible en http://www.ambitojuridico.com/Banco Conocimiento/N/noti-120918-16%28un_test_para_el_test_de_proporcionalidad%29/noti-120918 16%28un_test _para_el_test_de_proporcionalidad%29.asp, consultado el 11/05/2014. 335 Ibíd. 336 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Responsabilidad por infecciones intrahospitalarias. Disponible en http://www.am bitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-131213-04responsabilidad_por_infecciones_intrahospitalarias /noti-131213-04responsabilidad_por_infecciones_intrahospitalarias.asp?Miga=1, consultado el 11/05/2014. 337 Ibíd. 338 Ibíd.
100
Con esto en mente, se pasa a desarrollar el último capítulo del trabajo propuesto
relacionado con el análisis jurisprudencial del régimen de falla del servicio en
medios de control sobre responsabilidad médica.
101
Capítulo 3
RÉGIMEN DE FALLA DEL SERVICIO EN MEDIOS DE CONTROL SOBRE
RESPONSABILIDAD MÉDICA: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
En el presente capítulo se busca identificar los criterios adoptados por la Sección
Tercera del Consejo de Estado para determinar el régimen de falla del servicio
médico en las decisiones donde se distinguen escenarios fácticos y
consideraciones jurídicas sobre el tema durante los años 1993-2013, a partir de
la elaboración de tres (3) líneas jurisprudenciales339 consonantes con el problema
planteado en este trabajo y dentro de los límites teóricos del mismo.
Para ello, se retomará la metodología propuesta por Diego López, según la cual,
es poco probable identificar la sub-regla que se haya establecido por vía
jurisprudencial cuando se realiza un análisis aislado de cada fallo sin tener como
referente un precedente o más decisiones que versen sobre el mismo problema
jurídico.
A contrario sensu, un análisis temporal y sistemático de un conjunto de
sentencias que se relacionan entre sí, permitiría de manera más segura
identificar la doctrina imperante entre los operadores jurídicos. Como corolario se
podría decir que una línea es entonces, la construcción de saber jurídico a través
de la búsqueda hermenéutica de la coherencia entre diferentes providencias que
tienen patrones que facilitan su sistematización.
Este ejercicio le permite al investigador: (i) evaluar el comportamiento de los
operadores jurídicos a través del análisis académico de las decisiones por vía de
su interpretación, (ii) racionalizar el análisis de las sentencias a través de la
identificación de patrones que les den sentido, coherencia, es decir, identificar la
doctrina jurisprudencial vigente para su lograr su comprensión, (ii) e igualmente
es un mecanismo útil para sintetizar la actividad de los jueces, pues, los fallos
futuros se valoran partiendo de la doctrina identificada, lo que en palabras de
López es la búsqueda del “balance constitucional” en las decisiones de los
operadores jurídicos, pues, les exige fundamentar sus providencias a partir de la
doctrina vigente.
Recogiendo las prolijas explicaciones del texto, podría señalarse que uno de los
principales objetivos de elaborar una línea jurisprudencial es identificar los
339 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “Línea jurisprudencial. Análisis dinámico de precedentes”. El Derecho de los Jueces… Op. cit.
102
patrones de cambio decisional en el devenir de la jurisprudencia y también
identificar la existencia de disensos sobre algún problema jurídico por parte de
las corporaciones judiciales de cierre o los mismos magistrados. Esta última
situación de tornarse recurrente, iría en contravía, de lo que se denomina
“balance constitucional” pues, lo esperado por cualquier ciudadano es que cada
futura decisión se ubique en la línea, esto es, que esté dentro del patrón doctrinal
definido, lo cual se traduce en una decisión legítima, ese es en principio la noción
estricta del precedente, aunque no exige que su ubicación sea exacta.
Cuando ya se introduce en el discurso la obligatoriedad del precedente, destaca
que una de las características centrales de la cultura jurídica colombiana, es el
“sistema libre” que predominó en todo el siglo XX, ejemplo de ello es, el artículo
230 de la Constitución Política340. Sin embrago, en el año 1995341, ante la
reacción de algunos magistrados, se inició una reconstrucción de la
obligatoriedad de la jurisprudencia a través de la utilización del concepto de
“doctrina constitucional”, línea que terminó triunfando al interior de la Corte con
la figura “doctrina del valor probable del precedente”342. Este conceso se comenta
en las sentencias SU-47-1999 y C-836-2001, en las que queda en firme el tema
de la vinculatoriedad de la jurisprudencia.
Ahora bien, en términos metodológicos, para la elaboración de líneas se
identifican los siguientes tipos de fallos relevantes o hito:
1. Sentencia hito fundadora de la línea. Usualmente son aquellas proferidas
en el periodo inicial de la Corte, que se caracterizan por sus amplias
interpretaciones de los derechos y grandes recuentos históricos y
comparados.
2. Sentencia hito dominante. En esta se contienen criterios vigentes y
dominantes lo cuales utiliza la Corte al resolver un conflicto de intereses
dentro de un determinado escenario constitucional. Por lo general NO se
trata de una sentencia fundadora
3. Sentencias hito consolidadoras. Aquellas en las que se trata de definir con
autoridad una subregla de derecho constitucional y en la que se decanta
un balance constitucional más complejo que el planteado en la sentencia
fundadora. Buscan construir un balance constitucional más maduro y
estable.
340 Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
341 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083-1995. Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 342 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037-1996. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
103
4. Sentencia hito modificadora. Las que introducen cambios importantes en
la jurisprudencia de la línea.
5. Sentencia reconceptualizadora de Línea: En estas sentencias, la Corte
revisa la línea jurisprudencial en conjunto y la afirma, introduciendo una
nueva teoría o interpretación que explica mejor, el sentido general que ha
mantenido la línea.
Entonces, el primer paso está en encontrar los principales fallos que sobre la
materia en particular se hayan promulgado, para lo cual, se debe:
1. Identificar y escoger aquellas sentencias que tienen un peso estructural
fundamental dentro de la línea a investigar. Estas serán las sentencia
importantes, claro está desde la perspectiva del problema jurídico a
resolver; así mismo, se debe tener en cuenta, que el peso o la importancia
de una sentencia no se pierde por el hecho que desfavorezca, en contexto,
las pretensiones o intereses del analista.
Algunos de los criterios para clasificar una providencia como NO
importante para el desarrollo de la línea son:
Providencias meramente confirmadoras. Aquellas que se ven a sí mismas
como puras y simples aplicaciones a un caso nuevo del principio o ratio
contenido en una sentencia anterior.
Fallos argumentativamente confusos. Aquellas que pierden su valor como
precedente debido a la baja calidad de argumentación o la dificultad de
identificación de la ratio decidendi que presenta.
Sentencias en exceso abstractas. Aquellas que no terminan por hacer
relación concreta con el escenario fáctico que busca resolver.
En todos los casos, las conclusiones dependerán del problema jurídico
planteado, pues una decisión puede ser muy relevante desde la perspectiva
conceptual atendiendo una óptica general de la categoría jurídica subyacente,
pero no desde la perspectiva específica del problema jurídico que motiva la
investigación.
2. Después se debe encontrar la sentencia hito dominante. Esta providencia
es aquella que ha tenido consecuencias conceptuales profundas y
duraderas en la configuración de la línea jurisprudencial que se estudia.
Aunque este ejercicio es difícil, se plantea que la metodología de línea
jurisprudencial garantiza un éxito práctico, porque permite agrupar las
104
decisiones en torno a un problema jurídico bien definido, lo que garantiza
que las líneas no se construyan por mera afinidad conceptual, sino, por
relevancia y cercanía en relación con los supuestos facticos y jurídicos que
componen el problema en estudio.
3. Y en un tercer momento es menester seguir los siguientes pasos:
Punto Arquimédico. Consiste en encontrar la sentencia base o de apoyo
que ayudará a identificar la sentencia hito, por eso debe ser reciente y que
sus hechos relevantes tengan el mismo patrón fáctico al investigado o lo
más cercano posible.
Ingeniería Inversa. Es el estudio de citas de la “sentencia del punto
arquimédico”, de donde se encontrará la sentencia hito, pues hará parte
del repertorio frecuente de la sentencia que la corte ha ido citando en las
diferentes sentencias, haciendo además, que se vayan restringiendo los
fallos anteriores exclusivamente a aquellos que sean homólogos a los
hechos que ahora se deciden y se investigan. El investigador formará
entonces un listado de citas jurisprudenciales hasta formar un “nicho
citacional” lo suficientemente amplio, que permitirá identificar la sentencia
fundadora porque será la más citada; contiene doctrina jurisprudencial
vigente.
Telaraña. Corresponde el estudio del nicho citacional, el cual, ha quedado
conformado por el análisis de las decisiones recopiladas en la ingeniería
inversa. Esto hará que se reduzca ostensiblemente la masa decisional, la
cual, coincidirá, para todos los efectos prácticos con la sentencia hito de la
línea investigada.
En este orden de ideas, se observa que cualquier problema jurídico puede ser
estudiado siguiendo la metodología arriba descrita, lo importante es determinar
las posibilidades de argumentación y de juego de la línea en el momento y más
adelante, porque la mayoría de líneas jurisprudenciales cuentan con nichos
citacionales bastante amplios y muchas de ellas serán solo confirmadoras; por lo
tanto, lo pertinente en esta modalidad, será concretar y limitar el problema
jurídico. Cabe aclarar que las líneas jurisprudenciales no se limitan al derecho
constitucional sino que también es posible la elaboración de líneas frente a
cualquier asunto del derecho asociado con la jurisprudencia.
Las líneas que se traen a colación versan sobre fallos de la Sección Tercera del
Consejo de Estado del periodo 1993-2013 y se relacionan con tres escenarios
fácticos que están asociados con la responsabilidad extracontractual por falla en
el servicio médico y se sitúan dentro de los límites conceptuales propios de este
105
texto. Para elaborarlas, se partió de la decisión del Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección C del 28 de marzo de 2012, radicado 22163 y de allí se fue
identificando el nicho citacional, pues también se acudió a una búsqueda en la
relatoría física de esta corporación, en su página web, notinet y legis con los
siguientes descriptores: “régimen de falla del servicio”, “responsabilidad médica” y
“aligeramiento probatorio”. Esto, porque la ingeniería reversa arrojó resultados
parciales que habían de ser completados para elaborar las líneas.
Más adelante, se revisó el material identificado y se hizo una base de datos en
excel con las siguientes columnas: sentencia, escenario fáctico, escenario jurídico
tema fáctico y régimen de falla, con miras a definir los escenarios fácticos a
trabajar y las sentencias hito en cada caso. Como resultado, se seleccionaron los
casos de ginecobstetricia y cuadros abdominales, y se encontraron alrededor de
20 providencias hito para realizar las tres líneas. Las fichas de análisis de cada
decisión se agregarán en el acápite de anexos de este texto.
Por último, es adecuado manifestar que se plantearon problemas jurídicos a
partir de las razones de cada decisión, no de los conceptos esgrimidos en las
obiter dicta. Sin embargo, el punto de partida es el objetivo general de este trabajo
referido a establecer los criterios que ha adoptado la Sección Tercera del Consejo
de Estado para determinar el régimen de falla del servicio en procesos
contencioso administrativos de responsabilidad médica.
3.1. CASOS DE GINECOBSTETRICIA
Las primeras sentencias que datan de 1989 empiezan la reflexión sobre el
régimen de falla en el servicio entre la aplicación del régimen de falla probada y el
de falla presunta. En la providencia hito fundadora de línea se resolvió un
escenario fáctico en el cual una paciente se dirigió a una de las clínicas del
Instituto de Seguros Sociales en Pereira para recibir “trabajo de parto”. Luego de
dar a luz solicitó una ligadura de trompas de falopio, procedimiento para el cual
se le aplicó anestesia raquídea desde la región inguinal hasta los miembros
inferiores. Después del procedimiento la paciente presentó dolores y padecimiento
en los órganos afectados por la anestesia aplicada. Dichas dolencias se
convirtieron en una paraplejía de los miembros inferiores, los cuales quedaron
sin locomoción y sin sensibilidad. Las razones de la decisión fueron:
“En casos de falla del servicio, pues, al administrado le corresponde probar
el mal funcionamiento de un servicio que la administración debería prestar,
por ley o reglamento o por haberlo asumido de hecho, el daño que ello le
infirió y la relación de causalidad entre el segundo y lo primero,
correspondiéndole a la administración aportar probanzas contrarias, es decir
que no existió la falla o el daño, o que si alguno de tales elementos se
106
presentó ello se debió o a fuerza mayor o al hecho o culpa de la víctima o que
no existe relación de causalidad entre la falla y el daño. (El hecho de tercero
se subsume en el concepto de fuerza mayor por cuanto aquél sólo exonerará
de responsabilidad, tanto en el campo civil como en el administrativo,
cuando reúne las condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad propias
de la fuerza mayor).
En ocasión reciente (sentencia de 9 de octubre de 1989, Exp. N' 5640, Actor
Carmen Tulia Betancur Palacio y otros) dijo la Sala: "La falla de servicio,
como elemento de la responsabilidad de la administración se presenta
cuando un servicio a cargo de ésta o que ésta de hecho ha asumido
debiendo funcionar no funciona o lo hace en forma irregular o ineficiente o
con retardo, de donde alguna de tales circunstancias (el retardo, su no
funcionamiento o su funcionamiento irregular) tendrá que estar acreditada
en el proceso para que pueda deducirse una obligación indemnizatoria por
razón de ellas" (obviamente, también tendrá que estar acreditado que el
hecho o hechos tuvieron relación o nexo con el servicio, el daño y la relación
de causalidad).
En la misma providencia dijo la Sala: "Nótese que algo distinto ocurre
cuando la responsabilidad se funda en una falla presunta porque en este
evento basta demostrar que un hecho dañoso ocurrió por el accionar de un
instrumento peligroso al servicio de la administración para que en ausencia
de un evento comprobado de fuerza mayor o de hecho de la víctima, se
deduzca dicha obligación indemnizatoria, pero aun en este caso, algo
también tiene que acreditarse en el respectivo proceso (por la víctima,
primordialmente, en virtud del onus probandi, añade ahora la Sala): el hecho
dañoso y que él aconteció por el accionar del instrumento peligroso".
e) Precisa ahora la Sala que la diferencia desde el punto de vista probatorio
entre la responsabilidad estatal por falla del servicio y por falla presunta,
radica entonces, en que en la primera especie el perjudicado deberá
demostrar que existía un servicio que debía prestarse y no se prestó o se
prestó mal (por tardanza en hacerlo o por haberse omitido) y que por ello se
causó un dañó; en cambio, en la segunda especie basta la prueba del daño
ocasionado con instrumento que pertenecía al servicio o que de alguna
manera estaba bajo su control.
[…]
g) No debe pensarse que en algunos casos de responsabilidad contractual o
extracontractual - y trátese de obligaciones de medio o de obligaciones de
resultado, basta la prueba, por la persona a quien se impute una
107
responsabilidad, de haber sido diligente y cuidadoso y en otras que además
debe demostrarse que su conducta obedeció a un caso fortuito o de fuerza
mayor o a culpa exclusiva de la víctima, para obtener su exoneración.
No; lo que sucede es que si de acuerdo con la naturaleza de la obligación
transgredida por razón del hecho dañino fuente de la responsabilidad, el
deudor sólo debía ser diligente y cuidadoso, la prueba de que lo fue
implicará de suyo, obviamente, que no hubo un caso fortuito o una fuerza
mayor que le hubiera impedido serlo. En cambio, si el deudor - también de
acuerdo con la naturaleza de la obligación debía entregar algo y no lo
entregó o debía alcanzar a un fin determinado, no "de lineamientos
esfumados" para usar la expresión atrás citada del Dr. Ricardo Uribe
Holguín, y no lo alcanzó es evidente, entonces, que lo único que podrá
exonerarlo en tal caso, será la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor,
pues tratándose de una obligación de esa clase no le bastaba con ser
diligente y cuidadoso” [subrayado fuera de texto]343.
Es decir, se contempla que a partir de las obligaciones previstas en las normas
que regulan la profesión y el sistema, se puede exigir solo una actuación diligente
y cuidadosa o, algo más específico derivado del servicio que se debía entregar y
no se hizo o asociado con insumos o con características de la propia actividad. A
partir de estos elementos, el juez debe determinar qué régimen de falla aplicar, si
es probada corresponde al ciudadano afectado demostrar la falla, el nexo de
causalidad entre los hechos constitutivos de la falla y el daño, así como el
daño344. Si se tratara de régimen de falla presunta le correspondería a la entidad
pública o funcionario público evidenciar que se presentó caso fortuito, fuerza
mayor o culpa exclusiva de la víctima.
Ahora bien, la respuesta al problema jurídico planteado en la decisión hito
fundadora fue, es posible declarar responsable al Estado por las lesiones
causadas a una mujer a quien se le practicó un procedimiento que requirió
anestesia cuya administración fue deficiente y le produjo una paraplejía sin
cambios sensitivos en la parte inferior del cuerpo, siempre que el actor pruebe los
elementos del juicio de responsabilidad por cuanto las normas que rigen la
materia (artículos 2341 y subsiguientes del Código Civil) no consagran ningún
régimen de presunción de culpa, sino que tan solo establecen reglas claras sobre
la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad extracontractual.
343 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero ponente Gustavo De Greiff Restrepo, radicado 5902. 344 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 18 de abril de 1994. Consejero ponente Julio César Uribe Acosta, radicado 7973. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 07 de diciembre de 2004. Consejero ponente Alier E. Hernández Enríquez, radicado 14767. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 14 de julio de 2005. Consejero ponente Ruth Stella Correa Palacio, radicado 15276. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Consejero ponente Ruth Stella Correa Palacio, radicado 16085.
108
En el mismo sentido, se expresa el alto tribunal de lo contencioso administrativo
en la providencia hito consolidadora del 08 de octubre de 1993, consejero
ponente Juan De Dios Montes Hernández, radicado 6513, dando respuesta al
problema jurídico en los siguientes términos, no es posible declarar
responsabilidad por falla presunta frente a las pretensiones de indemnización por
lesiones que afectan el órgano sexual de la mujer después de haberse practicado
un parto vaginal con el uso de espátula y episiotomía, cuando existen pruebas
que demuestran el debido cuidado y diligencia en la atención médica prestada y
el demandante no ha cumplido con su carga probatoria, teniendo en cuenta que
la inversión de la carga es relativa dado que al actor le incumbe probar que
recibió el servicio médico en tal fecha y el daño causado345.
Aunque, en la línea hay una sentencia hito modificatoria parcial del año 2000
que a pesar de aplicar el régimen de falla probada advierte en las razones de la
decisión que la obligación que se genera en la prestación del servicio de
ginecobstetricia es de resultado:
“(…) en el campo de la obstetricia, definida como ―la rama de la medicina
que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos
posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero‖, la
responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de
embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones
científicamente evidentes o previsibles, como sucedió en el presente caso. En
efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y
quien durante el curso del proceso de embarazo no registró problemas que
ameritaran un tratamiento especial.
[…]
2. Con fundamento en este abundante material probatorio, la Sala llega a la
conclusión de que, en el presente caso, la administración incurrió en
responsabilidad por su reprochable e injustificada conducta consistente la
grave negligencia en la prestación del servicio de salud a la señora MARIA
ARACELLY MOLINA MEJIA y a su hijo LUIS CARLOS CATALAN MOLINA, que
estaba por nacer, con lo cual les produjo daños irreversibles.
En efecto, está demostrado que la entidad omitió realizarle a la actora dos
exámenes indispensables para establecer el proceso de embarazo, como son
el monitoreo uterino y el estudio pelvimétrico, puesto que según el dictamen
médico pericial, causa principal de ruptura de ―útero intacto‖ es la estrechez
pélvica en mujeres, como la actora, que no tenían antecedentes de cesáreas
345 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 08 de octubre de 1993. Consejero ponente Juan De Dios Montes Hernández, radicado 6513.
109
ni otros partos. Además, cuando la referida madre se presentó a la entidad
para ser atendida en el trabajo de parto, pese a presentar un estado de
salud que ameritaba una atención médica urgente (―fuertes contracciones y
sangrado vaginal‖), la realización de la cesárea se produjo ocho horas
después de haber ingresado a la clínica.
[…]
En el caso sub judice, la entidad demandada no ha demostrado que en el
proceso de embarazo de la señora MARIA ARACELLY MOLIMA MEJIA, el
parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento del niño LUIS CARLOS
CATALAN RAMÍREZ, se produjeron circunstancias imprevisibles o
irresistibles que la liberan de responsabilidad en el ejercicio de la actividad
médica, por el resultado de dicho proceso, el cual dejó como secuelas la
infertilidad y disminución de la respuesta sexual de la madre y retardo
mental severo del niño.
Pero más allá, y sin necesidad de recurrir a este tipo de regímenes que se
derivan de un tipo específico de obligación, en este caso, no hay duda de que
el daño fue producto de una evidente falla del servicio probada, puesto que
la parte actora ha demostrado que la administración omitió realizarle a la
actora MARIA ARACELLY MOLINA exámenes médicos indispensables para
establecer el proceso de su embarazo, con los cuales pudo haberse
diagnosticado a tiempo alguna irregularidad y, además, cuando estaba
próxima a dar a luz no fue atendida en forma oportuna, siendo que requería
asistencia médica urgente. Como esto no se hizo se produjeron las graves
consecuencias antes relacionadas tanto para la madre como para el niño.
De modo que fue la conducta negligente de la administración la que
desencadenó el daño que se reclama, razón por la cual no es necesario
acudir ni siquiera al régimen de presunción de falla para deducir su
responsabilidad, puesto que la misma está abundantemente probada en el
proceso [subrayado fuera de texto]”346.
Por otro lado, en otra de las sentencias hito consolidadora se estudió la
responsabilidad de un ente público por la muerte de una mujer a quien le
practicaron una cesárea en un centro hospitalario de nivel intermedio sin los
recursos adecuados, para cubrir el riesgo médico establecido consistente en que
era la tercera cirugía del mismo tipo que se le practicaba a la paciente, con
fundamento en el régimen de falla presunta. Las razones de la decisión fueron:
346 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 17 de agosto de 2000. Consejero ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicado 12123.
110
―Como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica un trascendental
avance en este campo, consagra en forma más técnica la noción de la falla
presunta. Y aunque esta especie del genero falla del servicio se asemeja en
cierta forma a la noción que se ha venido aplicando como tal con esa misma
denominación (en los eventos de lesiones o muertes causadas por armas de
dotación oficial o por vehículos automotores o líneas de conducción de
energía), estima la sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre
una y otra existen matices diferenciales. Así:
Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico
oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos
de esa responsabilidad ( los otros, como se sabe, son el daño y la relación de
causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o
actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la
administración, sino sólo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N),
produciéndose así mas que una presunción de falta, una de
responsabilidad.
Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha
presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le
atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir,
que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En
otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la
responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta del servicio
como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de
que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la
administración porque ésta se presume.
En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos
por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de
falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar,
para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho
de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende
que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la
diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en
el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la
Constitución.
La exoneración de carga de la prueba que implica la noción de falla presunta
es apenas relativa, porque al actor le incumbe en tales casos probar como
mínimo los supuestos que permiten la operancia de la presunción. Así, en el
caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención
quirúrgica inadecuada, deberá probar, en términos generales, que se le
111
prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización
pretende.
En este sentido, probados los supuestos o antecedentes de hecho que
permiten la operancia de la presunción, el actor sacará avante sus
pretensiones si la demandada no logra demostrar que actuó con toda la
diligencia y el cuidado que la ciencia médica recomendaba para el caso,
dentro de las mejores condiciones posibles que el servicio permitía
razonablemente. En cambio, en los eventos de responsabilidad por el hecho
de las cosas o de las actividades peligrosas al actor sólo le incumbe probar
el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el daño y la relación causal;
quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba
de la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo del
tercero. En otras palabras, no se exonera con la prueba de la diligencia y
cuidado.
Se justifica esa diferencia de trato entre la falla presunta en los servicios
médicos y la que puede desprenderse de las actividades o cosas peligrosas,
porque si bien el ejercicio de la medicina en sí no puede calificarse como una
actividad peligrosa, sí puede representar un gran riesgo para los pacientes
por los imponderables que la rodean, por lo que significa para la integridad
física y mental de las personas usuarias del servicio y porque, además,
dichos pacientes no estarán en la mayoría de los casos en condición de
evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso operatorio.
En cambio, cuando la responsabilidad se presume por el ejercicio o la
utilización de cosas peligrosas o que en sí mismas representan un gran
riesgo para los demás, como sucede, por ejemplo, con la utilización de
vehículos automotores, armas oficiales de dotación, redes de conducción de
energía etc., el que las utiliza o ejerce para provecho o beneficio suyo le
impone a los demás una carga excepcional que no tienen porque soportar y
si los daña debe resarcirlos ( restablecimiento que se impone como una
solución de equidad). De allí que en estos eventos se mire mas al daño
antijurídico producido que a la irregularidad o no de la conducta oficial. Se
aplica a estas situaciones el principio constitucional de la igualdad (art.13
de la Carta), cuyo rompimiento da lugar a la responsabilidad por esa clase
de daño, sea lícita o no la actividad cumplida por el ente público.
[…]
Los supuestos narrados y bien probados permite aplicar con todo rigor la
noción de falla presunta. En otros términos, se presume que el servicio
médico del I.S.S. funcionó en forma irregular e inadecuada; que ese
112
funcionamiento causó la muerte de la señora Bermúdez de Saltarín y
produjo perjuicios a sus damnificados [subrayado fuera de texto]”347.
Pero, en sentencia del 08 de mayo de 1997, radicado 11220, se siguió
consolidando la línea al aclarar que no se declararía responsable a la entidad
porque el régimen de falla presunta no se extiende al nexo de causalidad entre el
hecho dañino y el daño efectivamente causado, lo cual le corresponde acreditar a
los demandantes, y cuando estos aspectos no están probados no puede operar la
presunción, al dar solución a un escenario fáctico en el que una mujer fallece por
complicaciones postoperatorias en virtud de una cirugía practicada previamente
en un hospital privado, cuando es atendida en un centro clínico oficial348.
No obstante, en los años 2004 y 2008 se empieza a introducir en las obiter dicta
la noción del indicio de falla, como se evidencia en el extracto que sigue:
“En providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que
los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del
servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano
bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte
demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el
hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero
que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio
constituye un indicio de dicha falla…349 (negrillas adicionales)350.
Como se desprende de la posición más reciente de la Sala, en asuntos
médicos de esta naturaleza - y eventualmente en otros - , la falla podría
sustentarse en indicios, es decir, en el solo hecho de que la evolución y
proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el
momento del parto. Lo anterior, como quiera que el solo indicio de falla del
servicio, aunado a la prueba de la imputación fáctica que vincula la
conducta con el daño, daría lugar a encontrar acreditada la responsabilidad.
Por consiguiente, a la parte actora - en estos supuestos - , le corresponde
acreditar el daño antijurídico, la imputación fáctica -que puede ser
demostrada mediante indicios igualmente-, así como el indicio de falla, esto
347 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 24 de agosto de 1992. Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo, radicado 6754. 348 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 08 de mayo de 1997. Consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo, radicado 11220. 349 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 01 de octubre de 2008. Consejero ponente Enrique Gil Botero, radicado 27268. 350 Sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp. 14767. En Ibíd.
113
es, que el embarazo se desarrolló en términos normales hasta el momento
del parto”351.
Sin embargo, esta posición se consolidó en un fallo hito reconceptualizador del 28
de marzo de 2012, radicado 22163 al dar respuesta al problema jurídico
planteado para resolver el litigio: en casos de atención ginecobstetrica, puede
declararse la responsabilidad médica a título de falla en la prestación del servicio
aun cuando en el curso del proceso judicial no se sepa la causa exacta que
generó el daño reclamado, pues el Juez del caso debe examinar si a la luz de la
sana crítica, la lógica de lo razonable y las reglas de la experiencia los hechos
probados señalan:
a) Que existe una probabilidad preponderante352 que permite imputar
fácticamente a la entidad pública el daño causado, teniendo en cuenta que
lo ocurrido es conducente a,
b) imputar jurídicamente con base en un indicio de falla en el servicio
determinable porque el actuar desplegado por la entidad tiene como
presupuesto faltar al deber de cuidado que tiene sobre las pacientes en
estado de embarazo.
En el caso concreto se tuvo que si bien según las declaraciones de los médicos, el
sufrimiento fetal agudo no podía considerarse como la causa exacta del daño
alegado, no por ello era del todo descartable que fuera un factor que contribuyera
a su producción353. Y, como el sufrimiento fetal de acuerdo con los hechos fue
probablemente resultado de la atención tardía brindada a la mujer gestante de 44
semanas (imputación fáctica), aquello se vuelve un indicio de la falla en el servicio
(imputación jurídica)354 de la institución por la cual se la declaró responsable del
daño que comenzó a presentar el bebé en su ojos355.
La Sección Tercera del Consejo de Estado comentó para fundamentar sus
conclusiones lo siguiente:
“…en materia del acto médico, y de la responsabilidad derivada de su
concreción, lo relevante no es el yerro en sí mismo –pues la medicina no
puede ser considerada como una ciencia exacta-, sino aquel descuido
351 Ibíd. 352 Figura que le permite al juez “fundar su decisión en hechos, que aún sin estar establecidos, de manera exacta o matemática, a la luz de la razón, son los más probables”. Nota de pie de página No. 25 en CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 28 de marzo de 2012… Op. cit., p. 30. 353 Circunstancia que no llegó a precisar el dictamen pericial que se realizó dentro del proceso, lo que no por ello, ante la incertidumbre de la causa, si congenitita o no, el fallador debe sustraerse a considerar la causa posible generadora del daño. 354 Vale la pena anotar que la entidad hospitalaria no dirigió su atención a destruir este tipo de indició que operaba en su contra. 355 La ceguera progresiva, determinada como una incapacidad superior al 80%, lo que debe tenerse en cuenta para efectos de liquidar el daño, tanto la condición de menor del lesionado, y con ello, la expectativa de su vida en relación a la afectación a su salud causada.
114
inexcusable que conlleva la falta de aplicación del diagnostico o del
tratamiento idóneo cuando se tienen claros, concurrentes y múltiples indicios
patológicos que debieron ser despejados de manera oportuna, con el fin de
que la enfermedad o la situación padecida por el paciente, en este caso la
gestante y su bebe, no se hubiera agravado, ya que, el médico, en atención a
la posición en la que se encuentra frente al paciente, debe velar porque los
riesgos que le resultan previsibles y, de manera específica, por él
controlables, se mantenga en la órbita de su manejo y dominio.
En ese orden de ideas, el daño es imputable en el plano factico a la entidad
demandada, ya que, en términos de la probabilidad preponderante, a
diferencia de lo sostenido por el dictamen pericial, la circunstancia de bronco
aspiración del meconio, por cuenta de un cuadro de sufrimiento fetal agudo,
constituye, sin anfibología, el fundamento más probable de la patología
sufrida por el menor, esto es, la pérdida progresiva de la visión por anoxia
(hipoxia) cerebral, de acuerdo con los testimonios de los médicos MO, JM,
AJ, quienes son enfáticos en señalar que la perdida de la función de la
visión del niño JG pudo estar asociada, en alta probabilidad, a la bronco
aspiración del meconio y del líquido amniótico”356 [subrayado fuera de
texto].
“…en cuanto se refiere a la imputación jurídica, la Sala ha reconocido la
necesidad de aplicar un sistema de aligeramiento probatorio para escenarios
de responsabilidad gineco-obstétrica, para ello se ha definido el sistema
como de <<indicio de falla>>.
Entonces, si bien estos supuestos de responsabilidad no deben ni pueden
ser decididos bajo la égida de la responsabilidad objetiva (por actividad
peligrosa), sí es preciso reconocer la existencia de un indicio de falla en el
servicio, siempre y cuando el embarazo haya transcurrido en términos de
normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación
médica dirigida a atender el alumbramiento”357 [subrayado fuera de texto].
“Como se desprende de la posición más reciente de la Sala, en asuntos
médicos de esta naturaleza –y eventualmente en otros-, la falla podría
sustentarse en un indicio, es decir, en el solo hecho de que la evolución y
proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el
momento del parto. Lo anterior, como quiera que el indicio de falla del
servicio, aunado a la prueba de la imputación fáctica que vincula la
356 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 28 de marzo de 2012… Op. cit., pp. 29-31. 357 Ibíd., p. 36.
115
conducta con el daño, daría a encontrar acreditada la responsabilidad”358
[subrayado fuera de texto].
“En esa línea de pensamiento, no le bastaba al Hospital San Juan de Dios y
al Departamento de Antioquia acreditar que la patología del menor podía
tener su génesis en múltiples escenarios (congénitos, hereditarios o propios
de la anoxia cerebral), sino destruir el indicio de falla del servicio, para lo
cual era imperioso que se demostrara que, pesar de haber actuado con
diligencia y cuidado en la atención del parto, se generó un episodio de
sufrimiento fetal agudo ajeno a la actividad médico sanitaria y, por lo tanto,
que no era imputable al comportamiento de la institución hospitalaria.
En consecuencia, si bien no se tiene certeza sobre la causa material o
fenoménica de la patología del menor, sí existen suficientes elementos de
juicio que permiten imputar el daño a las entidades demandadas porque: i)
existió un escenario de sufrimiento fetal agudo que la entidad no desvirtuó,
con la prueba de la diligencia y cuidado, ii) existe una alta probabilidad de
que la pérdida de la visión esté vinculada a la falta de suministro de oxígeno
al cerebro del neonato, tal y como le reconocieron los facultativos vinculados
con el hospital demandado, y iv) no se practicaron las pruebas
indispensables que hubieren permitido establecer si la ceguera era congénita
o hereditaria, motivo por el que el indicio de falla se mantuvo intacto y, por
consiguiente, no se refutó la presunción que a partir del mismo se generaba.
En efecto, los anteriores aspectos constituyen evidencia suficiente para
declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas,
porque al margen de que no se tiene certeza de la causa -en sentido natural,
material o fenoménico-, la pérdida de la visión de JG, lo cierto es que sí se
presentó un cuadro de sufrimiento fetal agudo que la entidad no justificó en
términos de diligencia y cuidado, razón por la que, la probabilidad de que la
patología del menor se haya desprendido de ese específico episodio -así lo
fuera en sentido indirecto-' en el proceso de alumbramiento, permite arribar
a la conclusión mencionada [subrayado fuera de texto]”359.
Después, las decisiones de radicados 22733360, 21962361, 21603362 y 24974363
retoman las razones arriba descritas sobre la posibilidad de acreditar la falla en el
servicio a través de la prueba indiciaria.
358 Ibíd., p. 37. 359 Ibíd., pp. 39-40. 360 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera A. Sentencia del 07 de marzo de 2012. Consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado 22733. 361 CONSEJO ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 14 de marzo de 2012. Consejero ponente Enrique Gil Botero, radicado 21962 362 CONSEJO DE ESTADO sección tercera C. Sentencia del 07 de junio de 2012. Consejero ponente Enrique Gil Botero, radicado 21603.
116
Como se observa en la línea expuesta, los criterios que ha adoptado la Sección
Tercera del Consejo de Estado para estipular el régimen de falla del servicio en
casos de ginecobstetricia son:
1. Las obligaciones que se generan al prestar el servicio derivadas de la lex
artis, de los protocolos de atención, entre otros.
2. La norma que fundamenta la responsabilidad extracontractual por falla en
el servicio.
3. Las condiciones normales del embarazo para la aplicación del indicio de
falla.
4. La dificultad que tiene la persona para acreditar los elementos de la
responsabilidad por ser un acto complejo y especializado.
Además, se advirtió que estos criterios se fundamentan en el deber que tiene el
Estado de proteger los derechos de acceso a la administración de justicia, debido
proceso y deber de reparar el daño antijurídico ocasionado a los ciudadanos, así
como la búsqueda de la justicia material en un balance de las posibilidades que
tienen las partes para acreditar los elementos que configuran la responsabilidad
del Estado.
3.2. CUADROS ABDOMINALES
En este escenario fáctico, la sentencia hito fundadora plantea que, si es posible
declarar responsabilidad patrimonial a cargo del Estado cuando un paciente
demuestra, aunque sea mediante indicios, que sufrió complicaciones anormales
luego de una cirugía en la que no se tomaron las medidas adecuadas y necesarias
a fin de minimizar los riesgos, causándole graves lesiones364, porque:
“Está demostrado, conforme a lo anterior, que tanto la segunda como la
tercera cirugías, practicadas a la [paciente] el 6 y el 11 de septiembre de
1990, no habrían sido necesarias si no se hubiera formado un hematoma
infeccioso después de la primera, y puede presumirse que esto último
ocurrió como consecuencia de una falla en la prestación del servicio
médico asistencial, consistente en la no adopción de medidas
suficientes de asepsia y antisepsia, en la práctica de esta intervención,
requeridas para evitar dicha complicación. La entidad demandada, por su
parte, no demostró que hubiera obrado con la diligencia, la prudencia y la
pericia debidas, tomando las precauciones necesarias para evitar la
complicación indicada, por lo cual debe concluirse que se encuentra
acreditada su responsabilidad.
363 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 30 de enero de 2013. Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado 24974. 364 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2002. Consejero ponente Alier E. Hernández Enríquez, radicado 11605.
117
[…]
Adicionalmente, esta Sala se refirió al tema de la prueba de la causalidad,
en materia de responsabilidad por daños causados en desarrollo de la
prestación del servicio médico asistencial, en sentencia del 14 de junio de
2001 (expediente 11.901), en los siguientes términos:
Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las
dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del
servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de
causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño
del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto,
también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya
comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el
actor.
Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga
probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo
177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los
supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de
fundamento a sus pretensiones.
Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, está Sala manifestó:
En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la
prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en
los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo
por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella
involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos
que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible
esperar certeza o exactitud en esa materia ―el juez puede contentarse
con la probabilidad de su existencia‖ (Cfr. Ricardo De Ángel Yagüez.
Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con
especial atención a la reparación del daño, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995,
p. 77), es decir, que la relación de causalidad queda probada ―cuando los
elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de
probabilidad.‖ (ibídem, p. 77). Al respecto ha dicho la doctrina:
―En términos generales, y en relación con el „grado de probabilidad
preponderante‟, puede admitirse que el juez no considere como probado
un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un
acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible
118
de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los
hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen
como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de
probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado
sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el
juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa
sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de
causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a
demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en
el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa,
llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante
(Ibídem, p. 78, 79)...‖.
En sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala expresó que, ―...aceptada
la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la
causalidad en materia médica, puede probarse indirectamente –
indiciariamente–...‖. Y en el mismo sentido, precisó posteriormente lo
siguiente:
―...de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad
debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla
por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad
de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia
de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan
obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia‖.
Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de
causalidad, no se plantea la inversión –ni siquiera eventual– del deber
probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del
demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales
situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se
acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de
manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte
muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los
hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de
indemnizar.
En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el
examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte
demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en
todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma
es ajena a su intervención. En efecto, dadas las limitaciones de la ciencia
médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones, la causa de la muerte o
119
el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun para los propios
médicos”365.
Así, en este fallo se contempla la aplicación del régimen de falla probada366 con
aligeramiento probatorio, según el cual, el juez podrá hallar acreditada la falla a
través de indicios o del nexo de causalidad, cuando a la persona afectada le sea
muy difícil demostrar los elementos que fundamentan sus pretensiones.
Luego, en la obiter dicta de la providencia consolidadora de línea, radicado
20862, que trata de un caso en el que se practica una intervención quirúrgica
para liberar la obstrucción de las vías biliares de un paciente, sin haber tomado
exámenes de rigor previos y sin contar con los recursos y medios tecnológicos
para evitar o minimizar los riesgos de la intervención. Como consecuencia, se
presentó una complicación en la cirugía que afectó las vías biliares del paciente
de forma irreversible. Por tanto, fue necesario practicar otras cirugías sucesivas
que causaron su deterioro físico y alteraron de manera definitiva su
funcionamiento orgánico. Se agrega:
“... en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del
servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual
reclama indemnización... deberá en principio, acreditar los tres extremos
de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de
causalidad entre aquella y esta […].
Dicho título de imputación opera, como lo señala el precedente de la Sala
no solo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de
las lesiones corporales causadas, sino que también comprende
―... los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado;
por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro
médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir
atención oportuna y eficaz‖.
Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario
se funda en la ―lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz‖, se
debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía
constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que
hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de
dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:
365 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2002. Consejero ponente Alier E. Hernández Enríquez, radicado 11605. 366 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 26 de marzo de 1992. Consejero ponente Julio Cesar Uribe Acosta, radicado 6255.
120
―La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente
al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que
comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.
La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe
en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores
dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera
eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al
paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no
demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga
que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de
calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal
―que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de
hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con
razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su
impacto negativo reducido de manera significativa para la persona
eventualmente afectada‖.
Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el
precedente jurisprudencial constitucional, que
―todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento,
así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones;
y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las
entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social
en salud‖.
A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:
―Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor
intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e
injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la
aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan
o que se realizan de manera tardía o incomoda.
―Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional:
— Debe ser integral:
[…] la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al
121
sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté
afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son
integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación,
exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que
le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe
ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar
el servicio público de la seguridad social en salud.
En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que
dicha falla se circunscribe a una consideración básica:
―La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación
jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (debe
de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información,
deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma
una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de
organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación
jurídico total (...). Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la
presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de
diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo
—llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción,
guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su
integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él
hasta darlo de alta)”367.
En este orden de ideas, se encontró que se han conservado los criterios
esbozados en el fallo hito fundador, como se desprende de las sentencias
consolidadoras arriba descritas, así como de la sentencia radicado 26800 en la
cual se aplicó el régimen de falla probada para resolver el caso de una paciente
que falleció días después de la cirugía que se le practicó al diagnosticar cáncer
de recto, luego de varios meses de tratamiento y valoración médica368.
De este modo, se observa que el principal criterio adoptado por la Sección Tercera
del Consejo de Estado para establecer el régimen de falla del servicio en casos de
cuadros abdominales es, que sea muy difícil para el actor acreditar de manera
directa la ocurrencia de los hechos, lo cual engrana con los postulados del Estado
Social de Derecho de reparar el daño antijurídico causado por actuaciones de
367 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio, radicado 20862. 368 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 13 de junio de 2013. Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio, radicado 26800.
122
funcionarios o entidades públicas y respetar los derechos al acceso a la
administración de justicia y al debido proceso.
123
CONCLUSIONES
La responsabilidad extracontractual del Estado por falla en el servicio médico se
presenta en un escenario normativo amplio que contiene una serie de principios,
valores, derechos, reglas y subreglas interpretados y aplicados por los jueces para
reparar los daños sufridos por las personas con ocasión de la actuación del citado
ente público, en específico, aquellos que se generan como resultado de la
prestación del servicio médico inscrito en el sistema de salud previsto en el país.
Al revisar estos elementos, se observó que el proceso de constitucionalización que
se viene dando en el ordenamiento jurídico colombiano desde 1991 también se ha
introducido en esta línea jurídica, generando una serie de desarrollos en la
interpretación y argumentación de los jueces, especialmente, frente a los criterios
adoptados para determinar el régimen de falla, pues se flexibiliza la prueba y su
carga, es decir, se busca un balance que le permita al demandante y demandado
intervenir y aportar los elementos que le son posibles, dadas las características
complejas implícitas en las actuaciones médicas.
Los criterios que se identificaron en las decisiones judiciales para determinar el
régimen de falla del servicio en casos de ginecobstetricia y cuadros abdominales
fueron:
1. La interpretación de las normas que establecen la responsabilidad
extracontractual del Estado por falla en el servicio a partir de los principios
de búsqueda de la justicia material y de seguridad jurídica propios del
Estado Social de Derecho, lo cual se deduce de las razones de los fallos
estudiados y de su motivación.
2. La verificación del cumplimiento de los deberes que se originan en la
prestación del servicio médico, teniendo en cuenta que los particulares y
las entidades públicas deben respetar la dignidad humana y los derechos a
la salud, vida e integridad personal de los ciudadanos.
3. La revisión de las posibilidades que tienen tanto el demandado como el
demandante para demostrar los elementos que estructuran la
responsabilidad o la diligencia y cuidado que se tuvo en la actuación,
respectivamente, promoviendo el debido proceso y el acceso a la
administración de justicia.
124
4. Y, en los casos de ginecobstetricia, el indicio de que el embarazo se dio en
condiciones normales como medida de protección de los derechos de la
mujer gestante a quien le es difícil acreditar la falla del servicio.
No obstante, se encontró que en algunos casos a pesar de que se aplica el
régimen de falla probada se permite acreditar la falla o el nexo causal a partir de
indicios, lo cual puede generar tensiones entre los derechos de las partes pues
uno de los supuestos de la responsabilidad es que siempre ha de acreditarse el
nexo causal entre el hecho o falla del servicio y el daño.
Además, se observó que dadas las condiciones del sistema de seguridad social en
salud comentadas en el capítulo 1, es importante reflexionar sobre el rol del
médico, sus alcances y limitaciones, ya que en el escenario actual se generan
varias dificultades de tipo administrativo para la prestación del servicio que
inciden en la actividad del profesional de la salud.
125
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