ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por falla del servicio / FALLA DEL SERVICIO - Por incumplimiento de deber legal de la Superintendencia Nacional de Salud / DAÑO ANTIJURIDICO - No pago de premio mayor de la Lotería de Córdoba a jugadora favorecida por falta de inspección y vigilancia de Superintendencia Nacional de Salud sobre monopolio de juegos de suerte y azar De las pruebas obrantes en el expediente, específicamente de la certificación expedida por la Lotería de Córdoba se desprende que la señora María Eugenia Aldana Reyes participó en el sorteo realizado el 3 de agosto de 2004 por dicha Lotería, con el billete número 7214 de la serie 19, boleto que resultó ganador. (…) Luego de la respectiva verificación de autenticidad, la Lotería de Córdoba suscribió “comprobante de pago No. 09164” del 8 de noviembre de 2004, en el que ordenó el pago de $166’000.000 a favor de la señora María Eugenia Aldana Reyes, por concepto de “pago de una fracción del premio mayor jugado el día 3 de agosto de 2004 con el número 7214 de la serie 19 en el sorteo 2677” (…) De lo expuesto podría afirmarse que está acreditado el daño causado a la señora María Eugenia Aldana Reyes, por el no pago del premio ganado en el sorteo del 3 de agosto de 2004, tal y como se desprende de la certificación expedida por la Lotería de Córdoba. (…) De lo expuesto podría afirmarse que está acreditado el daño causado a la señora María Eugenia Aldana Reyes, por el no pago del premio ganado en el sorteo del 3 de agosto de 2004, tal y como se desprende de la certificación expedida por la Lotería de Córdoba JUEGO DE LOTERIA - Constituye un contrato aleatorio de adhesión / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ADHESION - Su pago puede solicitarse a través de un proceso verbal de mayor y menor cuantía / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Por indebida escogencia de la acción / ACCION DE REPARACION DIRECTA - No es procedente para tratar un asunto contractual La Sala considera que le asiste razón al A quo al declarar la mencionada excepción, por cuanto de conformidad con las normas de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, entre el jugador (la señora Aldana Reyes) y el operador del juego (Lotería de Córdoba) surge un contrato de adhesión que brinda la posibilidad de promover un proceso verbal de menor y mayor cuantía, en los términos establecidos por el Código de Procedimiento Civil, cuando no se realice el pago del premio ganado. Así las cosas, resulta evidente que el legislador consagra el no pago de un premio de lotería como un incumplimiento del contrato de adhesión, que debe ser discutido en sede ordinaria por ser considerado un asunto de naturaleza contractual y, por ende, no sería la acción de reparación directa la idónea para estudiar las pretensiones de pago del premio ganado respecto de la Lotería de Córdoba, por cuanto esta acción es de naturaleza netamente indemnizatoria. Por lo dicho, la Sala solo se ocupará de determinar si la falta de pago del premio ganado por la demandante es atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud, que habría omitido ejercer las funciones de vigilancia y control frente a la Lotería de Córdoba. FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 FALLA DEL SERVICIO - Título de imputación aplicable por los daños ocasionados por omisión en el cumplimiento de los deberes de las autoridades públicas / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL - Se configura cuando se tiene

certeza de la existencia de una obligación que no fue cumplida y del daño que generó dicha omisión Esta corporación ha establecido que en los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio. Es decir, que debe establecerse que los perjuicios reclamados son imputables al incumplimiento de una obligación determinada. (…) para atribuir responsabilidad al Estado por omisión consistente en el incumplimiento de un deber legal se debe establecer i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño. (…) cuando la falla atribuida a la Administración proviene del incumplimiento de una obligación legal, como en este caso, en el que se alega que la Superintendencia Nacional de Salud no cumplió en debida forma con sus deberes de inspección y vigilancia a los monopolios de juegos de suerte y azar, el asunto se debe estudiar bajo el régimen de falla en el servicio. NOTA DE RELATORIA: Referente a la responsabilidad del Estado por incumplimiento de una obligación legal, consultar sentencia de 20 de octubre de 2014. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Una de sus funciones es la inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Encargada de velar por el mantenimiento del régimen de solvencia La principal razón de existencia de las superintendencias es el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control en cada uno de los escenarios en los que actúan los particulares. Dichas potestades están enmarcadas dentro de las funciones de policía administrativa, es decir, que implica que, de manera preventiva, se adopten las medidas coercitivas necesarias para que los particulares ajusten sus actividades a la preservación del orden público. (…) para la época de los hechos –antes de la expedición del Decreto 4142 de 2011-, en las leyes colombianas se encontraba claramente establecido que una de las razones principales de los juegos de suerte y azar radicaba en la financiación de los servicios de salud. Esta situación generó que se le atribuyera a la Superintendencia Nacional de Salud (como entidad encargada de velar por el adecuado funcionamiento del sector salud), la función de inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, es decir, ejercer sus funciones de policía administrativa respecto de la empresas encargadas a la administración y operación de dichos juegos. (…) De lo dicho se desprende que la Superintendencia Nacional de Salud tenía dentro de sus funciones verificar el funcionamiento de las empresas operadoras de juegos de suerte y azar y, además, velar por el “mantenimiento del régimen de solvencia”, en los términos de la resolución 4738 de 2004 “Por la cual se establecen los indicadores de gestión y eficiencia de las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de capital público departamental administradoras u operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes y de los operadores particulares de esta modalidad de juego de suerte y azar y se dictan otras disposiciones”. FUENTE FORMAL: DECRETO 4142 DE 2011

EXISTENCIA DE OBLIGACION LEGAL A CARGO DE SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Primer presupuesto de responsabilidad estatal acreditado Para la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión debe acreditarse, por una parte, la existencia de la obligación atribuida a la entidad y el desconocimiento de la misma y, por otra, que el incumplimiento de la obligación sea la causa del daño. En el caso bajo estudio, se tiene que, se cumple el primer presupuesto, pues tal y como lo indicó la parte actora, para la época de los hechos estaba dentro de las funciones atribuidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud, la de vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de la empresas administradoras de los juegos de suerte y azar, lo que, según lo expuesto en el acápite anterior, implicaba verificar si dichas empresas contaban con la liquidez necesaria para garantizar los derechos de los apostadores, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio y la permanencia de la empresa operadora de lotería en el tiempo. FALLA DEL SERVICIO DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Inexistente. No se probó la omisión en el cumplimiento de un deber legal Sin embargo, no ocurre lo mismo con los otros presupuestos, habida cuenta de que, en primer lugar, no se allegaron las pruebas suficientes para acreditar que la Superintendencia Nacional de Salud no desplegó ningún tipo de actividad para mantener el margen de solvencia de la Lotería de Córdoba en la época en que se realizó el sorteo 2677 y se tramitó el cobro del mismo. En otras palabras, no se probó el incumplimiento de la obligación impuesta a la entidad demandada.Tampoco se acreditó que el incumplimiento de esa obligación fuera la causa del daño alegado por la señora María Eugenia Aldana Reyes. Para la Sala, de las pocas pruebas aportadas al expediente, no se evidencia que para la época en que se hizo el cobro del premio, esto es, 2 de septiembre de 2004, la solvencia de la Lotería de Córdoba hubiese sido insuficiente para realizar el pago del premio ganado por la señora Aldana Reyes, es decir, que esa fuera la razón del no pago. En definitiva, si bien es cierto que el artículo 45 de la Ley 643 de 2001 (norma aplicable) le imponía a la Superintendencia Nacional de Salud la obligación de vigilar el margen de solvencia de las empresas operadoras de los juegos de suerte y azar, como en este caso de la Lotería de Córdoba, lo cierto es que no existe prueba dentro del expediente que acredite que esa imposición fue desconocida por la entidad demandada y, menos aún, que el incumplimiento de la misma hubiere sido la causa del daño alegado por la señora Aldana Reyes, esto es, el no pago del premio ganado en el sorteo de la Lotería de Córdoba, realizado el 3 de agosto de 2004. Por lo dicho, para la Subsección no puede declararse la responsabilidad administrativa por omisión de la Superintendencia Nacional de Salud. FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 - ARTICULO 45 ACCION DE REPARACION DIRECTA - No es procedente para obtener pago de premio mayor de Lotería de Córdoba por atentar contra su naturaleza indemnizatoria A juicio de la Sala, con la presente demanda de reparación directa más que obtener una indemnización por una falla de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que pretende la accionante es lograr el pago del premio ganado en el sorteo del 3 de agosto de 2004, pues de las pretensiones invocadas en la demanda se evidencia que lejos de solicitar el reconocimiento de posibles

perjuicios, se pide el pago de “… la suma de DOS CINCUENTA (sic) MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($250’000.000) capital neto que corresponde al premio mayor de la Lotería de Córdoba, cuyo número ganador fue el 7214 de la serie 19 del sorteo No. 2677 que tuvo lugar el 3 de agosto de 2004, siendo mi mandante la tenedora de la fracción No. 2”. Esta situación no puede ser aceptada por la Sala por cuanto ello atentaría contra la naturaleza indemnizatoria de la acción de reparación directa y desconocería que la discusión planteada por la parte actora es de tipo contractual en atención al contrato de adhesión que existía entre el jugador (señora María Eugenia Aldana Reyes) y el operador (Lotería de Córdoba) y que este contrato permitía la utilización de un proceso civil para obtener el cobro del premio en los términos planteados por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01728-01(38815) Actor: MARIA EUGENIA ALDANA REYES Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Temas: FALLA EN EL SERVICIO – no se probó la omisión en el cumplimiento de un deber legal – pago premio de lotería. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante, contra la sentencia del 28 de enero de 2010, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la que se

declararon no probadas las excepciones de “falta de competencia” y “falta de

legitimación en la causa por pasiva” propuestas por la Superintendencia Nacional

de Salud, se declaró de oficio la ineptitud de la demanda por indebida escogencia

de la acción frente a las pretensiones formuladas en contra de la Lotería de

Córdoba y se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- A N T E C E D E N T E S

1.- La demanda

El 31 de julio de 2006, en ejercicio de la acción de reparación directa, la señora

María Eugenia Aldana Reyes, por conducto de apoderado judicial, interpuso

demanda contra la Superintendencia Nacional de Salud y la Lotería de Córdoba1,

con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios

causados “por la falla en el servicio ante la falta de vigilancia de la

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD de las operaciones de la LOTERÍA

DE CÓRDOBA y en especial respecto del juego o sorteo No. 2677 que tuvo lugar el

día 3 de agosto de 2004”.

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se

condenara a las entidades demandadas a pagar por concepto de perjuicio

material, la suma de $250’000.000 que corresponde al “… premio mayor de la

Lotería de Córdoba, cuyo número ganador fue el 7214 de la serie 19 del sorteo

No. 2677 que tuvo lugar el 3 de agosto de 2004”.

2.- Fundamentos fácticos de la demanda

Se narró que el 3 de agosto de 2004, la señora María Eugenia Aldana Reyes fue la

ganadora de la Lotería de Córdoba con la fracción número 2 del billete 7214 serie

19.

Como consecuencia de lo anterior, el 2 de septiembre de 2004, la mencionada

señora presentó su fracción ante la Lotería de Córdoba para cobrar el premio pero

no obtuvo su pago.

Manifestó la parte actora que en ejercicio del derecho de petición, le solicitó a la

Superintendencia Nacional de Salud que le informara las razones de la demora en el

pago de su premio, entre otras cosas.

Respecto de la anterior solicitud, la Superintendencia Nacional de Salud manifestó

que la Lotería de Córdoba se encontraba adelantando un proceso de liquidación

1 Fls. 2 a 18 c. 1.

voluntaria y que esto había retrasado el pago de la obligación derivada del sorteo del

3 de agosto de 2004, en el que cayeron dos fracciones con el número ganador.

Además se indicó “… esta Superintendencia está adelantando las actuaciones de su

competencia contra la Lotería de Córdoba, por el no pago del premio mayor otorgado

en su sorteo 2677”.

Alegó la parte demandante que la Lotería de Córdoba incurrió en una irregularidad al

no pagarle la suma correspondiente al premio mayor del sorteo realizado el 3 de

agosto de 2004, pese a que se solicitó en tiempo.

Por otra parte, indicó que se configuró una falla en el servicio porque la

Superintendencia Nacional de Salud incumplió el deber que le imponía el artículo 3º

del Decreto 1259 de 1994, esto es, ejercer la inspección, vigilancia y control de las

personas naturales o jurídicas que exploten o administren cualquier modalidad de

juegos de azar, como es el caso de la Lotería de Córdoba, aunque se pusieron en

conocimiento de dicha Superintendencia las dificultades que tuvo la señora Aldana

Reyes con el pago de su premio.

Agregó que la conducta de la Superintendencia demandada es totalmente omisiva

porque no dispuso ni efectuó acción alguna para que la Lotería de Córdoba “…

mantuviera el margen de solvencia a fin de atender el pago del premio ofrecido”.

La señora María Eugenia Aldana Reyes específicamente mencionó “… tenemos que

ni la Superintendencia Nacional de Salud ni la Lotería de Córdoba han dado

cumplimiento a los presupuestos legales que determinan que la Lotería de Córdoba

en primera instancia debe tener las reservas técnicas legales que garanticen el pago

de los premios, como también los avales y garantías a fin de no defraudar a los

compradores y en mayor razón a los ganadores, la Superintendencia Nacional de

Salud en segunda instancia no vigiló ni controló que la Lotería de Córdoba

adelantara los trámites tendientes a garantizar el pago de los premios y es así como

a la fecha no se ha cancelado el premio mayor del 03 de agosto de 2004, es decir,

que han transcurrido más de 23 meses, cuando las normas que regulan esta

actividad prevé que el pago se debe hacer a los 30 días siguientes de la

presentación del billete ganador”.

3.- Trámite procesal

Mediante auto del 24 de agosto de 2006, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” admitió la demanda. Dicha decisión

se notificó en debida forma a la Superintendencia Nacional de Salud2 y a la Lotería

de Córdoba3.

4.- La contestación de la demanda

4.1.- La Superintendencia Nacional de Salud, oportunamente, contestó la

demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Explicó que en los juegos de suerte y azar se constituyen contratos de adhesión

entre el apostador o jugador y el operador del juego y que el incumplimiento de

dicho contrato, como lo es el no pago del premio, debe ser ventilado ante la

jurisdicción ordinaria.

Indicó que es cierto que a esa entidad le corresponde ejercer inspección, vigilancia

y control a los sujetos que explotan el monopolio de las loterías, apuestas

permanentes y juegos de azar. Sin embargo, ese control solo incluye la adopción

de medidas administrativas cuando se presenta incumplimiento al régimen del

monopolio, lo que no incluye aspectos como la orden de pago de premios por

parte de las entidades administradoras del juego de lotería, en este caso la Lotería

de Córdoba.

Agregó que dentro de sus competencias no está la de determinar las reservas

técnicas legales para garantizar el pago de los premios, pues eso depende del

Representante Legal de cada una de las empresas administradoras de loterías.

Refirió que esa superintendencia ha cumplido cabalmente las funciones que le

impone el Decreto 1259 de 1995, la Ley 715 de 2001 y la Ley 643 de 2001, tan es

así que, mediante Resolución 0063 del 4 de abril de 2006, sancionó al

representante legal de la Lotería de Córdoba por no atender debidamente las

exigencias legales del cargo.

Sostuvo que el daño descrito por la parte actora no es atribuible a la

Superintendencia Nacional de Salud, habida cuenta de que a esa entidad no le

2 Fl. 24 c 1. 3 Fl. 63 c 1.

corresponde el pago de los premios de las loterías, sino la inspección, vigilancia y

control dentro del sistema general de seguridad social en salud, en los términos

que dispone la Constitución y la ley.

Propuso como excepciones las denominadas “inexistencia de la obligación”, “falta

de legitimación en la causa por pasiva”, “existencia de una conducta o hecho

dañosos de la Superintendencia Nacional de Salud”, “nexo de causalidad” y

“hecho de un tercero”, las que sustentó en el hecho de que esa entidad no tiene

asignada la función de efectuar sorteos o juegos de suerte y azar ni mucho menos

la de pagar los premios prometidos y, por tanto, no puede atribuírsele

responsabilidad por los hechos descritos por la señora Aldana Reyes.

Además, propuso la excepción de “falta de competencia”, porque, a su juicio, este

asunto debió ser ventilado ante la justicia ordinaria de Montería, por ser el

domicilio de la Lotería de Córdoba, entidad que con ocasión del contrato de

adhesión suscrito entre esta y el apostador, es la llamada a responder por el no

pago del premio a la demandante4.

4.2.- La Lotería de Córdoba guardó silencio.

5.- La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en

sentencia del 28 de enero de 2010, declaró no probadas las excepciones de “falta de

competencia” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuestas por la

Superintendencia Nacional de Salud, declaró de oficio la ineptitud de la demanda por

indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones formuladas en contra de

la Lotería de Córdoba y negó las pretensiones de la demanda.

Frente a la falta de competencia, el Tribunal Administrativo de primera instancia

mencionó que es cierto que en razón del territorio la competencia para conocer del

presente asunto estaría en Montería – Córdoba, por ser el lugar donde se produjeron

los hechos. Sin embargo, precisó que al no haberse alegado esta situación cuando

se admitió la demanda quedó saneado, tal y como lo establece el artículo 140 del

C.P.C. y, por ende, debía negarse la excepción.

4 Fls. 25 a 49 c 1.

Por otra parte, el A quo declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda en

relación con las pretensiones de reparación formuladas en contra de la Lotería de

Córdoba al considerar que de conformidad con el artículo 5° de la Ley 643 de 2001,

el juego de lotería constituye un contrato aleatorio de adhesión por el que una parte

se somete a una contraprestación incierta de ganancia o pérdida y que el

incumplimiento de pago de una obligación originada en un contrato de este tipo es

un aspecto propio de una acción contractual.

Agregó que “… la falta de pago de una obligación negocial no puede ser equiparada

a una omisión administrativa generadora de responsabilidad extracontractual de la

administración, por cuanto este entender desnaturalizaría los principios básicos de

las acciones contencioso administrativas, y aceptar erróneamente que cualquier

omisión, sin importar su origen o causa, podría ser analizada en el ámbito de

responsabilidad de la administración, en acción de reparación directa”.

Finalmente, respecto de la Superintendencia de Nacional de Salud, en primer lugar,

adujo el Tribunal Administrativo que esa entidad está legitimada en la causa por

pasiva, por cuanto, según el numeral 17 del artículo 8º del Decreto 452 de 2001, es

la encargada de ejercer funciones de vigilancia y control de los monopolios

rentísticos generadores de recursos con destino a la salud, como lo es la Lotería de

Córdoba y, la responsabilidad que se le está imputando en el asunto bajo estudio es

por la omisión en el cumplimiento de esas obligaciones.

En relación con el fondo del asunto, indicó que la demandante imputa una falla a la

Superintendencia Nacional de Salud por no haber ejercido la vigilancia en las

operaciones de la Lotería de Córdoba, en especial, en el juego No. 2677 del 3 de

agosto de 2004, en el que resultó ganadora.

A su juicio, no se configura la falla en el servicio alegada por la señora Aldana

Reyes, toda vez que es cierto que la superintendencia demandada tiene a su cargo

las funciones de inspección, vigilancia y control de la explotación de los monopolios

rentísticos (Decreto 452 de 2000), es decir, que tenía la obligación de velar porque la

Lotería de Córdoba cumpliera los parámetros legales dados para lograr una efectiva

explotación de los recursos que los monopolios dan al sector salud.

No obstante, estas funciones de vigilancia y control no incluyen el cumplimiento de

pagos a los ganadores de las apuestas realizadas por los monopolios rentísticos,

pues, únicamente se centran en “… propender por la oportuna y eficiente explotación

de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas

permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera sea la modalidad de

explotación utilizada”.

Sostuvo que de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado5, la

responsabilidad atribuida a la Supersalud “… solo podría constituirse una vez se

haya definido la controversia contractual frente a la Lotería de Córdoba, y esta última

no pudiera o se negase a cancelar su obligación negocial en la medida en que

solamente habría imputación al Estado, si se comprueba insolvencia del responsable

del sorteo causada por la falta de vigilancia u omisión de la entidad de control”6.

6.- El recurso de apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia.

Manifestó que la Superintendencia Nacional de Salud es la llamada a responder

porque, según su dicho, de conformidad con la Constitución y la ley, a esa entidad

le correspondía intervenir en la liquidación de la Lotería de Córdoba para que no

se generara más daño del ocasionado.

Indicó que la superintendencia demandada “… no probó sus acciones tendientes a

vigilar, ni siquiera el pago de las transferencias de salud y menos el pago de los

legales ganadores de los premios, no existe duda de que en la labor de vigilancia

y control LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD PÚBLICA, omitió el

cumplimiento de la ley y en especial el artículo 45 de la Ley 645 del 2001, cuando

termino (sic) que este ente debería mantener el margen de solvencia, hecho este

que pese a tener conocimiento desde el 2003, no tomo acción alguna y solo en el

2008 la Gobernación de Córdoba decide liquidar la mencionada LOTERÍA”.

Mencionó que existe responsabilidad de la superintendencia demandada porque

con su actitud omisiva no veló por los intereses de la comunidad y no fue garante

de la fe pública, si se tiene en cuenta que dentro del “auto de calificación y

graduación de acreencias” de la Lotería de Córdoba no aparece la demandante

5 Expediente No. 9312, sentencia del 22 de junio de 1995. 6 Fls. 95 a 104 c2.

como una deudora reconocida, para dar cuenta de esto aportó el referido acto y el

decreto por el que se suprime la mencionada lotería y se ordena su liquidación7.

Finalmente, refirió que en el presente asunto existe una inconsistencia porque

aunque en los actos administrativos en los que se dispuso la liquidación de la

Lotería de Córdoba se ordenó oficiar de esa liquidación a los despachos oficiales

en los que se adelantaran procesos en contra de dicha lotería, en este no se hizo8.

7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia

7.1.- La Superintendencia Nacional de Salud alegó de conclusión. Insistió en que

el incumplimiento en el que incurrió la Lotería de Córdoba al no realizar el pago del

premio ganado por la demandante es un asunto que debe ser ventilado ante la

jurisdicción ordinaria.

Señaló que esa entidad no tiene competencia para efectuar pago de premios y, por

tanto, no se le puede atribuir ningún tipo de responsabilidad por los hechos

expuestos en la demanda de reparación directa.

Refirió que comparte lo expuesto en el fallo de primera instancia, específicamente,

cuando afirma que “… no se configuró la falla del servicio en cabeza del ente de

control, quedando ausente la prueba de lo alegado, verificando el cumplimiento de

las obligaciones constitucionales y legales en la vigilancia, control e inspección de los

monopolios rentísticos para garantizar la efectiva explotación, por ello,

acertadamente negó las pretensiones de la demanda”9.

8.-Concepto del Ministerio Público

El Ministerio público no rindió concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

7 En auto del 29 de julio de 2010, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió tener como prueba los documentos aportados al considerar que versan sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedirlos en primera instancia (fl. 152 c2). 8 Fls. 106 – 107 c2. 9 Fls. 156-158 c2.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra

la sentencia proferida el 28 de enero de 2010 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la

demanda.

Para lo anterior, se abordará el asunto en el siguiente orden: 1) verificación de la

existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa

relativos a la competencia, el ejercicio oportuno de la acción, la legitimación en la

causa por activa y la inepta demanda; 2) la responsabilidad patrimonial del Estado

en casos de omisión por incumplimiento de un deber legal; 3) análisis del acervo

probatorio - responsabilidad de las entidades demandadas en el caso concreto y

4) condena en costas.

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine

1.1- Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia,

comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia proferida en primera instancia10 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

1.2.- El ejercicio oportuno de la acción

De conformidad con las previsiones del artículo 136 – 8 del Decreto 01 de 1984,

norma aplicable al caso bajo estudio, el conteo de los dos años del término de

caducidad debe iniciarse al día siguiente del hecho, acción u omisión que causó el

daño alegado.

En el presente asunto la señora María Eugenia Aldana Reyes manifestó que el

daño, esto es, el no pago del premio mayor de la Lotería de Córdoba jugado el 3

de agosto de 2004, se materializó debido a la omisión en la que incurrió la

Superintendencia Nacional de Salud al no cumplir con las funciones de inspección

y vigilancia frente a esa lotería. 10 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 S.M.L.M.V), pues para la fecha de presentación de la demanda equivalen a $ 204’000.000 y por perjuicios materiales se solicitó la suma de $ 250’000.000.

De las pruebas aportadas al expediente se tiene que el 15 de noviembre de 2005,

en ejercicio del derecho de petición, la actora puso en conocimiento de la

superintendencia demandada lo referente al no pago de premio ganado y solicitó

su intervención como ente encargado de la vigilancia y el control de los sorteos de

lotería para que se procediera al pago respectivo11.

En atención de lo anterior, mediante oficio del 3 de febrero de 2006, la

Superintendencia Nacional de Salud le informó a la demandante que estaba

adelantando las actuaciones de su competencia contra la Lotería de Córdoba, por

el no pago del premio del sorteo 2677 del 3 de agosto de 200412, pero según la

actora, no brindó una solución efectiva para obtener el pago.

Así pues, a juicio de la Sala, el término de caducidad se debe contar desde el 3 de

febrero de 2006 –fecha en que se evidenció la omisión que se le atribuye a la

Superintendencia Nacional de Salud- y como la demanda se interpuso el 1º de

agosto de 200613, es claro que se hizo dentro del término de caducidad.

1.3.- Legitimación en la causa por activa

En el expediente obra certificación del 2 de septiembre de 2004, suscrita por la

Lotería de Córdoba, en la que se lee:

“… la señora María Eugenia Aldana Reyes, con cédula de ciudadanía No. 65.713.460 de Líbano (Tolima), se presentó a cobrar una (1) fracción del premio mayor correspondiente al número 7214 de la serie 19 en su sorteo 2677, fracción número dos (2) jugado el día 3 de agosto de 2004”14.

Así mismo, se cuenta con escrito del 8 de mayo de 2008, en el que la Lotería de

Córdoba le informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección “A”, en el que se indicó que “… no ha efectuados pagos parciales ni

totales del monto del premio del boleto antes mencionado”15.

Para la Sala, los documentos relacionados con anterioridad acreditan que la

señora María Eugenia Aldana Reyes está legitimada para reclamar por los

11 Fls. 3 – 6 cuaderno de pruebas. 12 Fls. 7 -8 cuaderno de pruebas. 13 Fl. 18 c 1 reverso. 14 Fl. 1 cuaderno de pruebas. 15 Fl. 24 cuaderno de pruebas.

supuestos daños causados por el no pago del premio ganado en el sorteo del 3 de

agosto de 2004.

1.4. Inepta demanda

En el fallo de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección “A” declaró de oficio la excepción de ineptitud de la

demanda por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones de

reparación formuladas en contra de la Lotería de Córdoba.

La Sala considera que le asiste razón al A quo al declarar la mencionada excepción,

por cuanto de conformidad con las normas de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija

el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, entre el

jugador (la señora Aldana Reyes) y el operador del juego (Lotería de Córdoba) surge

un contrato de adhesión que brinda la posibilidad de promover un proceso verbal de

menor y mayor cuantía, en los términos establecidos por el Código de Procedimiento

Civil, cuando no se realice el pago del premio ganado.

Así las cosas, resulta evidente que el legislador consagra el no pago de un premio

de lotería como un incumplimiento del contrato de adhesión, que debe ser discutido

en sede ordinaria por ser considerado un asunto de naturaleza contractual y, por

ende, no sería la acción de reparación directa la idónea para estudiar las

pretensiones de pago del premio ganado respecto de la Lotería de Córdoba, por

cuanto esta acción es de naturaleza netamente indemnizatoria.

Por lo dicho, la Sala solo se ocupará de determinar si la falta de pago del premio

ganado por la demandante es atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud,

que habría omitido ejercer las funciones de vigilancia y control frente a la Lotería de

Córdoba.

2.- La responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en el cumplimiento de los deberes

Esta corporación16 ha establecido que en los casos en los que se estudia la

responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en

16 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación Número: 25000-23-26-000-2000-02359-01(27434) del 8 de marzo de 2007.

cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el

cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, el título de

imputación aplicable es el de falla del servicio. Es decir, que debe establecerse

que los perjuicios reclamados son imputables al incumplimiento de una obligación

determinada. Así mismo se indicó:

“(…) “Ahora bien, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido -o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa- al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado -por omisión- del cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada. “(…). “En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos -la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la Administración, de un lado, y la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro-, ha manifestado, también, la Sala: ‘Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando –situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal. ‘Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño’ (Subrayas fuera del texto original)17.

17 Cita del original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789); Actor: Argemiro de Jesús Giraldo Arias y otros; Demandado: Municipio de Medellín”.

“En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse

temporalmente hablando de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta” (Negrilla fuera del texto).

De lo dicho se desprende que para atribuir responsabilidad al Estado por omisión

consistente en el incumplimiento de un deber legal se debe establecer i) que

existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y ii) que la

omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión

de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se

hubiese materializado el daño.

En pronunciamiento del 20 de octubre de 2014, la Sección Tercera del Consejo de

estado, reiteró que “… el daño antijurídico puede ser ocasionado por el

funcionamiento anormal de la administración que se concreta en el incumplimiento

de una obligación legal. Así, ‘el análisis del caso debe hacerse bajo el régimen de

la falla del servicio, toda vez que según la jurisprudencia de esta Corporación en

los casos en que se analiza la responsabilidad como consecuencia de la

producción de daños, por omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus

funciones, es necesario confrontar el deber funcional con el grado de cumplimiento

u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso

concreto’18”19.

De lo expuesto es claro que cuando la falla atribuida a la Administración proviene

del incumplimiento de una obligación legal, como en este caso, en el que se alega

que la Superintendencia Nacional de Salud no cumplió en debida forma con sus

deberes de inspección y vigilancia a los monopolios de juegos de suerte y azar, el

asunto se debe estudiar bajo el régimen de falla en el servicio.

18 Cita del original: “Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 15 de noviembre de 2011; Exp. 21768”. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. C.P.: Olga Melida Valle de de la Hoz Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01906-01(27136).

3.- Análisis del acervo probatorio - responsabilidad de las entidades demandadas en el caso concreto

Para resolver el problema planteado, de manera preliminar, la Sala se referirá a

las funciones de vigilancia y control que, para la época en que sucedieron los

hechos, debía ejercer esa superintendencia frente al monopolio rentístico de

juegos de suerte y azar. Lo anterior para efectos de identificar si existía una

obligación en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud cuyo

cumplimiento hubiere evitado la producción del daño.

3.1.- De las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud

Respecto de la funciones de inspección, vigilancia y control de las

superintendencias, el Consejo de Estado20 ha señalado:

“2.4.1.1 Las potestades de inspección, vigilancia y control ejercidas por la Administración Pública respecto de diversos ámbitos de la actividad que despliegan los particulares ─por ejemplo, a través de la constitución y funcionamiento de sociedades mercantiles─ ha sido catalogada como una de las modalidades de la denominada función de policía administrativa o actividad administrativa de coacción, conceptualizada ésta por la doctrina como ‘el conjunto de medidas utilizables por la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública’. “(…). La policía administrativa, de modo muy general, podría ser definida como el conjunto de medidas coercitivas utilizables por el Estado, especialmente a través de la Administración, para que los particulares ajusten sus quehaceres a fines de utilidad pública y a la preservación del orden público, de suerte que la policía administrativa está acompañada de un carácter eminentemente preventivo que la distingue de la policía judicial, encargada fundamentalmente de tomar parte en la represión y sanción de los atentados contra el orden público una vez éstos hayan ocurrido. “(…). “La policía administrativa, por tanto, comporta la adopción de decisiones y el despliegue de actividades que tienen por objeto la limitación y la regulación de derechos y libertades para preservar el orden público como escenario propicio, precisamente, para el más eficaz ejercicio posible de tales derechos y libertades; esa restricción o condicionamiento respecto de la forma en que las personas ejercen sus derechos puede asumir diversas modalidades: en primer término, la

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación No.: 250002326000199500936 01, del 3 de octubre de 2012.

policía administrativa puede implicar la expedición de regulaciones generales como los reglamentos; en segundo lugar, puede suponer la expedición de actos jurídicos concretos, como el otorgamiento o la negación de autorizaciones y, finalmente, se desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública. Por eso se suele distinguir entre poder, función y actividad de policía: “(…). “Las superintendencias, entonces, tienen a su cargo el ejercicio de una modalidad de la policía administrativa cual es la función de inspección, vigilancia y control de diversos ámbitos de actividad de las personas, en los precisos términos dispuestos por la ley o por la correspondiente delegación o desconcentración de funciones originariamente atribuidas al Presidente de la República, legalmente autorizadas; así lo ha indicado el Consejo de Estado, como se advierte en los siguientes apartes: (…)” (Negrilla fuera del texto).

Así las cosas se tiene que la principal razón de existencia de las

superintendencias es el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y

control en cada uno de los escenarios en los que actúan los particulares. Dichas

potestades están enmarcadas dentro de las funciones de policía administrativa, es

decir, que implica que, de manera preventiva, se adopten las medidas coercitivas

necesarias para que los particulares ajusten sus actividades a la preservación del

orden público.

Ahora bien, el Decreto 1259 de 1994 “Por el cual se reestructura la

Superintendencia Nacional de Salud”, estableció que dicha superintendencia sería

un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Salud, con personería

Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

La mencionada norma consagró que le correspondería a esa superintendencia, de

manera general, ejercer control, inspección y vigilancia dentro del sistema de

seguridad social en salud, con el fin de obtener: i) la efectiva prestación de los

servicios de salud, ii) la eficiencia en la utilización de recursos fiscales con destino

a la prestación de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, iii) la

oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización

de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, con destino a la prestación

de los servicios de salud, iv) la cabal, oportuna y eficiente explotación de los

arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías,

beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas

permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar, v) el

cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la

prestación de los servicios de salud por parte de las entidades de los subsectores

oficial y privado del sector salud, y vi) la adopción de políticas de inspección y

vigilancia encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la

evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un

crecimiento adecuado de las mismas.

Para alcanzar esos objetivos, se estableció como una de las funciones de esa

entidad “velar, de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y

eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios

de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera

sea la modalidad de explotación utilizada”, entre otras.

Sobre las funciones específicas de la Dirección para el Control de las Rentas

Cedidas, el artículo 12 del Decreto 1259 de 1994 estipuló:

“ARTICULO 12. FUNCIONES PARTICULARES DE LAS DIRECCIONES. <Decreto derogado por el artículo 27 del Decreto 1018 de 2007> Además de las funciones de carácter general que le corresponden a todas las Direcciones, cumplirán las siguientes de acuerdo con su naturaleza: “1. DE LA DIRECCION GENERAL PARA EL CONTROL DE LAS RENTAS CEDIDAS. La dirección general para el control de las rentas cedidas tendrá las siguientes funciones de carácter particular: “a. Planear y presentar en coordinación con la Dirección General de Inspección y Vigilancia un programa de visitas de inspección de carácter rutinario a las loterías y sorteos extraordinarios; a los productores de licores y los productores e importadores de cervezas y sifones; a las entidades que administren, recauden o transfieran el impuesto de registro y anotación y, a los sujetos que exploten, administren o gestionen, bajo cualquier modalidad, el monopolio de apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar; “(…). “e. Dirigir y coordinar con las divisiones respectivas la vigilancia y control de la cabal y eficiente explotación y aplicación de los recursos generados a través del monopolio de loterías, apuestas permanentes y juegos de suerte y azar; “(…)”.

Posteriormente, se expidió el Decreto 452 de 2000 “Por el cual se modifica la

estructura de la Superintendencia Nacional de Salud”, el que en su artículo 8

estableció como una de las funciones generales de esa superintendencia la de

“ejercer inspección, vigilancia y control, para garantizar la efectiva explotación de

los monopolios rentísticos, generadores de recursos con destino a la salud”.

Para efectos de cumplir con esa función, dicha norma le impone a la Dirección de

Recursos financieros las funciones específicas de: a) “ejercer inspección, la

vigilancia y control de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y

eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios

de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera

sea la modalidad de explotación utilizada” y b) “instruir a las entidades vigiladas

que exploten el arbitrio rentístico de juegos de suerte y azar, cualquiera sea su

naturaleza jurídica, sobre la información y procedimientos que deben adoptar para

el control del lavado de activos”.

Por otra parte, la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del

monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, estableció que los juegos de

suerte y azar son los juegos en los que una persona (jugador), realiza una apuesta

o paga por el derecho a participar, a otra persona (operador), que le ofrece a

cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, no siendo este

previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

Esa norma indicó que los principios para la explotación de esos juegos son, entre

otros, la “Finalidad social prevalente”, consistente en que todo juego de esta

naturaleza debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de

salud y la “vinculación de la renta a los servicios de salud” que implica que la

razón del monopolio es la financiación de los servicios de salud, lo que incluye: la

financiación de esos servicios, su pasivo pensional, prestacional y, los demás

gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud.

Así mismo, el artículo 45 de la mencionada ley, señaló:

“ARTÍCULO 45. Funciones de la Superintendencia Nacional de Salud. Derogado por el art. 25, Decreto Nacional 4142 de 2011. Además de las que se señalan en las diferentes normas sobre su creación y funcionamiento, le corresponde al Gobierno Nacional por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud, las siguientes funciones: “a) Vigilar el cumplimiento de la presente ley y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, así como el mantenimiento del margen de solvencia; “b) Vigilar el cumplimiento de los reglamentos relacionados con los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros que podrán venderse en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos, derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares; “c) Llevar las estadísticas y recopilar la información relacionada con la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar;

“d) Intervenir o tomar posesión de las empresas administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuando su funcionamiento pueda dar lugar a la defraudación del público y en los eventos que para preservar el monopolio señale el reglamento; “e) Las demás que le asigne la ley y los reglamentos. “(…)”.

Y, por su parte, el artículo 53 de la misma norma, dispuso que “… la inspección,

vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de

juegos de suerte y azar corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud.

Estas actividades se ejercerán de conformidad con las normas señaladas en la

presente ley y las normas y procedimientos señaladas en las disposiciones que

regulan la estructura y funciones de dicha entidad. Lo anterior sin perjuicio de las

funciones de control policivo que es competencia de las autoridades

departamentales, distrital y municipales”.

De las disposiciones transcritas se tiene que, para la época de los hechos –antes

de la expedición del Decreto 4142 de 2011-, en las leyes colombianas se

encontraba claramente establecido que una de las razones principales de los

juegos de suerte y azar radicaba en la financiación de los servicios de salud. Esta

situación generó que se le atribuyera a la Superintendencia Nacional de Salud

(como entidad encargada de velar por el adecuado funcionamiento del sector

salud), la función de inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de

loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, es decir, ejercer

sus funciones de policía administrativa respecto de la empresas encargadas a la

administración y operación de dichos juegos.

En efecto, para cumplir con esa función de policía judicial, se impuso a dicha

superintendencia como principales obligaciones: i) vigilar el mantenimiento del

margen de solvencia de las empresas operadoras de los juegos de suerte y azar,

ii) vigilar el cumplimiento de los reglamentos establecidos por ley, incluidos los

relacionados con las modalidades de juegos extranjeros que podrían venderse en

Colombia, iii) llevar estadísticas y recopilar información relacionada con la

explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, iv) intervenir las

empresas operadoras de estos juegos cuando su funcionamiento pueda dar lugar

a defraudación del público v) y las demás que le asigne la ley o los reglamentos.

Evidentemente estas funciones buscaban la adecuada destinación de los recursos

de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar, esto es, que los

dineros provenientes de la correcta y proporcionada ejecución de esos juegos

fueran utilizados para salud.

De lo dicho se desprende que la Superintendencia Nacional de Salud tenía dentro

de sus funciones verificar el funcionamiento de las empresas operadoras de

juegos de suerte y azar y, además, velar por el “mantenimiento del régimen de

solvencia”, en los términos de la resolución 4738 de 2004 “Por la cual se

establecen los indicadores de gestión y eficiencia de las empresas industriales y

comerciales del Estado, sociedades de capital público departamental

administradoras u operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes y de los

operadores particulares de esta modalidad de juego de suerte y azar y se dictan

otras disposiciones”, que establece:

“9. Margen de solvencia requerido. Tiene por objeto medir el patrimonio adecuado de un operador del juego de lotería tradicional, de acuerdo con el volumen de ingresos brutos, de tal forma que se garanticen los derechos del apostador, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio, así como la permanencia del concesionario en el tiempo. “Los operadores del juego de lotería deberán mantener y acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de los plazos previstos para el envío de los estados financieros, un patrimonio técnico mínimo equivalente a la cuantía que resulte de aplicar el margen de solvencia de acuerdo con los siguientes cálculos: (…) “Los operadores del juego de lotería tradicional, que a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución registren un patrimonio técnico inferior al margen de solvencia calculado, deberán presentar dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia de la presente resolución, ante la Superintendencia Nacional de Salud, un plan de ajuste para su correspondiente aprobación. “Los operadores del juego de lotería tradicional, deberán acreditar trimestralmente ante la Superintendencia Nacional de Salud, el margen de solvencia en la forma que dicha entidad señale. “10. Margen de solvencia. Determina que la entidad guarde el margen de solvencia establecido. “El valor esperado en este indicador deberá ser mayor o igual a uno y se calculará mediante la siguiente fórmula: (…)”.

3.2.- Cuestión de fondo

De las pruebas obrantes en el expediente, específicamente de la certificación

expedida por la Lotería de Córdoba21 se desprende que la señora María Eugenia

Aldana Reyes participó en el sorteo realizado el 3 de agosto de 2004 por dicha

Lotería, con el billete número 7214 de la serie 19, boleto que resultó ganador.

El 2 de septiembre de 2004, la demandante entregó el billete a la Lotería de

Córdoba para que se realizara el pago de su premio. Una vez recibido el billete por

la Lotería, esta expidió certificación en la que se lee: “La Oficina de Sistemas de la

Lotería de Córdoba, certifica que el día 02 de septiembre de 2004, recibió la

fracción 2 del Billete No. 7214 de la Serie 19, correspondiente al sorteo 2677 de

agosto 3 de 2004, para su respectiva revisión. Al leer los códigos de barras la

fracción muestra en pantalla el número 90070002677721401902, correspondiendo

a los códigos impresos en la parte inferior del código de barras de las fracciones.

La prueba de seguridad a través del software para consulta de tira virtual

(aleatorios) permite concluir la autenticidad de la fracción”22.

Luego de la respectiva verificación de autenticidad, la Lotería de Córdoba

suscribió “comprobante de pago No. 09164”23 del 8 de noviembre de 2004, en el

que ordenó el pago de $166’000.000 a favor de la señora María Eugenia Aldana

Reyes, por concepto de “pago de una fracción del premio mayor jugado el día 3 de

agosto de 2004 con el número 7214 de la serie 19 en el sorteo 2677”24.

Por otra parte, en el expediente obran documentos que acreditan que el 15 de

noviembre de 2005 la demandante, en ejercicio del derecho de petición, le solicitó

a la Superintendencia Nacional de Salud que se le informara por qué no se le

había realizado el pago del premio ganado así como las gestiones realizadas por

esa Superintendencia para el pago de premios ganados, entre otras cosas25.

En atención a esa petición, la Superintendencia Nacional de Salud, en oficio de

febrero de 200626, indicó que el liquidador de la Lotería de Córdoba estaba

adelantando las gestiones para “… honrar la obligación derivada del sorteo No.

2677 del 3 de agosto de 2004” y además que “… esta superintendencia está

adelantando las actuaciones de su competencia contra la Lotería de Córdoba, por

21 Fl 1, cuaderno de pruebas. 22 Fl. 29 cuaderno de pruebas. 23 Este documento a pesar de estar denominado comprobante de pago, no acredita el pago es simplemente el el título ejecutivo, es decir el reconocimiento de la deuda a la señora Aldana Reyes. 24 Fl. 25 cuaderno de pruebas. 25 Fls. 3 a 6 cuaderno de pruebas. 26 Fls. 7 – 8 cuaderno de pruebas.

el no pago del premio adeudado. Esta actuación se está adelantando sin perjuicio

de que los tenedores promuevan ante la Justicia Ordinaria para demandar el pago

del premio adeudado”.

De lo expuesto podría afirmarse que está acreditado el daño causado a la señora

María Eugenia Aldana Reyes, por el no pago del premio ganado en el sorteo del 3

de agosto de 2004, tal y como se desprende de la certificación expedida por la

Lotería de Córdoba27.

Ahora bien, como se dijo, para la declaratoria de responsabilidad administrativa

por omisión debe acreditarse, por una parte, la existencia de la obligación atribuida

a la entidad y el desconocimiento de la misma y, por otra, que el incumplimiento

de la obligación sea la causa del daño.

En el caso bajo estudio, se tiene que, se cumple el primer presupuesto, pues tal y

como lo indicó la parte actora, para la época de los hechos estaba dentro de las

funciones atribuidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud, la de

vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de la empresas administradoras

de los juegos de suerte y azar, lo que, según lo expuesto en el acápite anterior,

implicaba verificar si dichas empresas contaban con la liquidez necesaria para

garantizar los derechos de los apostadores, las transferencias a la salud por la

explotación del monopolio y la permanencia de la empresa operadora de lotería en

el tiempo.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con los otros presupuestos, habida cuenta de

que, en primer lugar, no se allegaron las pruebas suficientes para acreditar que la

Superintendencia Nacional de Salud no desplegó ningún tipo de actividad para

mantener el margen de solvencia de la Lotería de Córdoba en la época en que se

realizó el sorteo 2677 y se tramitó el cobro del mismo. En otras palabras, no se

probó el incumplimiento de la obligación impuesta a la entidad demandada.

Tampoco se acreditó que el incumplimiento de esa obligación fuera la causa del

daño alegado por la señora María Eugenia Aldana Reyes. Para la Sala, de las

pocas pruebas aportadas al expediente, no se evidencia que para la época en que

se hizo el cobro del premio, esto es, 2 de septiembre de 2004, la solvencia de la

27 Fl. 24 cuaderno de pruebas.

Lotería de Córdoba hubiese sido insuficiente para realizar el pago del premio

ganado por la señora Aldana Reyes, es decir, que esa fuera la razón del no pago.

En definitiva, si bien es cierto que el artículo 4528 de la Ley 643 de 2001 (norma

aplicable) le imponía a la Superintendencia Nacional de Salud la obligación de

vigilar el margen de solvencia de las empresas operadoras de los juegos de suerte

y azar, como en este caso de la Lotería de Córdoba, lo cierto es que no existe

prueba dentro del expediente que acredite que esa imposición fue desconocida

por la entidad demandada y, menos aún, que el incumplimiento de la misma

hubiere sido la causa del daño alegado por la señora Aldana Reyes, esto es, el no

pago del premio ganado en el sorteo de la Lotería de Córdoba, realizado el 3 de

agosto de 2004.

Por lo dicho, para la Subsección no puede declararse la responsabilidad

administrativa por omisión de la Superintendencia Nacional de Salud.

A juicio de la Sala, con la presente demanda de reparación directa más que

obtener una indemnización por una falla de la Superintendencia Nacional de

Salud, lo que pretende la accionante es lograr el pago del premio ganado en el

sorteo del 3 de agosto de 2004, pues de las pretensiones invocadas en la

demanda se evidencia que lejos de solicitar el reconocimiento de posibles

perjuicios, se pide el pago de “… la suma de DOS CINCUENTA (sic) MILLONES

DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($250’000.000) capital neto que corresponde

al premio mayor de la Lotería de Córdoba, cuyo número ganador fue el 7214 de la

serie 19 del sorteo No. 2677 que tuvo lugar el 3 de agosto de 2004, siendo mi

mandante la tenedora de la fracción No. 2”.

Esta situación no puede ser aceptada por la Sala por cuanto ello atentaría contra

la naturaleza indemnizatoria de la acción de reparación directa y desconocería que

la discusión planteada por la parte actora es de tipo contractual en atención al

contrato de adhesión que existía entre el jugador (señora María Eugenia Aldana

Reyes) y el operador (Lotería de Córdoba) y que este contrato permitía la

utilización de un proceso civil para obtener el cobro del premio en los términos

planteados por la demandante.

Por lo expuesto se confirmará la providencia impugnada.

28 Derogado por el Decreto 4142 de 2011.

4.- Condena en costas

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446

de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las

partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de

esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de

la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 28 de enero de 2010, dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA