69

Rosario 2007

Ese. ANSÓ, Adriana L.

Ese. ARÉVALO, Enrique J.

Ese. DE DIOS, Mónica R.

Ese. LAMAS, Analía T.

Ese. LIBERATORE, Diana

Ese. LUCERO ESEVERRI, Roberto A.

Ese. RAJMIL, Alicia B.

Ese. RUBIO, Gerardo A.

ACTOS DE AUTOPROTECCIÓN

DIRECTIVAS ANTICIPADAS

CUADERNO N° 6

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN

INSTITUTODEDERECHONOTARIAL

Agradecemos al Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, Segunda

Circunscripción, que a través de su Instituto de Derecho Notarial nos ha aportado

este valioso trabajo de gran interés notarial, y asimismo expresamos nuestro

especial reconocimiento a sus autores por el mérito de la obra que revela una seria

labor de investigación en esta novedosa materia, y que a continuación ofrecemos a

los lectores.

Revista Notarial- 2006/2007 - N°87/88COLEGIO DE ESCRIBANOSDE lA PROVINCIA DECORDOBA

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"La interpretaciónde la Ley"

Sebastián Soler

"Cuando una forma social o juridica aparece y reaparece con pertinacia en el

curso de la historia, es seguro que responde a una realidad humana profunda,

que podemos compartir o no, apreciar o no, pero que debemos reconocer dotada

de auténtica fuerza."

1- ¿Qué son los actos de autoprotección o directivas anticipadas? II- Hacia una nueva

juridicidad. I1I- Derechos personalísimos. IV- Vacío legal- Fundamentos

constitucionales. V- Casos específicos. V.l- Consentimiento informado. V.2- Curatela.

V.3.l- Discapacidad. V.3.2- Convención Internacional sobre Personas con

discapacidad. V.4- Ancianidad. VI- Legislación comparada. VII- Importancia del

asesoramiento profesional- La escritura pública. VIII- Creación del Registro de Actos

de Autoprotección. IX- Conclusiones.

SUMARIO

Agradecemos a los escribanos NelIy Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens por su

permanente y cálido apoyo y por su labor infatigable en pro de los derechos que aquí

defendemos.

Las opiniones emitidas en este cuaderno pertenecen exclusivamente a sus autores.

"La Universidad Notarial Argentina, la Gaceta del Notariado y el Instituto de

Derecho Notarial son los tres pilares en que se basa nuestra capacitación"

Leo C. Rambaldi

(Fundador del Instituto de Derecho Notarial)

Revista Notarial - 2006 /2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOSV' DE LAPROVINCIA DE CORDOBA

71

6S Nelly Alicia Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens:" El derecho de autoprotección. Concepto yEstado Actual de la Cuestión". Revista del Notariado N"857.66 Nelly Alicia Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens - ob.cit.

En nuestras escribanías con frecuencia recibimos consultas de personas

preocupadas por su futuro, ante una posible disminución de sus aptitudes psíquicas o

fisicas. Esta preocupación se vincula con el extraordinario avance ininterrumpido,

desde mediados del siglo pasado, de la medicina, la farmacología y la ingeniería, que

ha logrado el alargamiento de la vida y la posibilidad de mantenerla de modo artificial,

aunque no siempre esta prolongación de la existencia va acompañada de una buena

calidad de vida psíquica y fisica.65 La donación, el usufructo, el testamento, etc., a los

que a veces se suele recurrir, no dan adecuada respuesta a estas inquietudes que se

relacionan con los deseos más íntimos del ser humano y su temor de que no sean

respetados. La pregunta es: ¿cómo puedo prever que respeten mi voluntad si me

encuentro en circunstancias de no poder expresarla y defenderla? Aunque quizás una

pregunta previa sea: ¿me corresponde este derecho? No dudamos de la respuesta

afirmativa y del derecho de todo ser humano a decidir sobre su destino mientras no

dañe a la sociedad o a sus semejantes. El Derecho, sabemos, no nos ofrece respuestas

infalibles, pero sí puede brindarnos posibilidades, damos herramientas, abrir

incipientes sendas que luego se transiten y mejoren hasta convertirse en caminos

confiables.

La ancianidad, la enfermedad, distintas circunstancias y accidentes suelen

colocar al ser humano en situación de no poder decidir sobre cuestiones que atañen

exclusivamente a su vida, a sus deseos y sentimientos más íntimos, e impiden así su

autogobiemo y el manejo de su persona y de sus bienes. 66 La ley, la justicia, la familia

y la sociedad en general, en una actitud patemalista, deciden por él restándole

protagonismo. Se convierte así en "objeto de protección".

Frecuentemente se priorizan intereses de terceros o de supuestos herederos que

aún no son tales, como si el sujeto en cuestión ya no existiera o hubiera sido despojado

1. ¿QUÉ SON LOS ACTOS DE AUTOPROTECCIÓN O DIRECTIVAS

ANTICIPADAS?

Revista Notarial - 2006 12007 - ND87/88COLEGIO DE.ESCRIBANOSDE LAPROVINCIADE CORDOBA

72

67 Llambías, Jorge Joaquín, "Derecho Civil, Parte General", Tomo 1I,p.l83. Ed. Abeledo Perrot.

de todos sus derechos. No nos resulta extraño recibir en nuestras notarías consultas

sobre cómo dividir o disponer de bienes por parte de

previsores y ansiosos familiares de quien es aún el absoluto y legítimo dueño de esos

bienes. y no es poco lo que podríamos discurrir sobre el patético depósito de ancianos,

enfermos psiquiátricos o personas imposibilitadas de valerse por sí mismas en

instituciones de diferente índole, donde abandonados e indefensos, sobreviven sin

dignidad.

Nos preguntamos entonces, desde nuestro lugar, cómo contribuir humildemente

a defender la voluntad del ser humano y su dignidad mientras viva. Redescubrimos y

afirmamos en este marco la importancia de anticipar nuestra voluntad, procurando que

ella se respete aun cuando no estemos en condiciones de expresarla. Las llamadas

directivas anticipadas o actos de autoprotección no ofrecen una solución mágica a la

problemática planteada, pero sí intentan brindar una legítima respuesta a estas

inquietudes. La trascendencia de esta nueva herramienta jurídica, con respecto al

efectivo cumplimiento y realización de los derechos fundamentales de los grupos más

vulnerables, que permite a cada uno prever y decidir con anticipación sobre sí mismo,

es indiscutible al igual que su validez jurídica.

Hablamos entonces de actos voluntarios, de carácter preventivo, decididos

libremente por una persona, que contienen declaraciones, previsiones y directivas para

que sean ejecutadas en el caso de que la misma se encuentre imposibilitada en forma

transitoria o permanente de decidir por sí misma debido a la disminución o alteración

de sus aptitudes físicas o psíquicas. Hablamos, en fin, del derecho de cada persona a

decidir cómo desea vivir su propia vida, en el ejercicio más íntimo y genuinamente

personal de la libertad. Hablamos, sin dudas, del ejercicio de derechos personalísimos,

inherentes a todo ser humano desde el inicio hasta el fin de su vida, a los que

Llambías'" ha definido como derechos innatos del hombre, cuya privación importaría

el aniquilamiento o desmedro de su personalidad.

La expresión "Derecho de Autoprotección" fue acuñada en la VIII Jornada

Notarial Iberoamericana celebrada en Veracruz (Méjico) en febrero de 1998. Los

Revista Notarial - 2006/ 2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOS'W DEtA PROVINCIADECORDOBA

73

Pero el surgimiento a nivel nacional e internacional de una nueva conciencia

jurídica que percibe y revaloriza al Derecho como promotor y custodio de los derechos

genuinamente personales del ser humano, y que busca la realización y el bienestar de

la persona, nos coloca ante la responsabilidad ineludible, como operadores del derecho

y depositarios de la fe pública, de encauzar y facilitar el cumplimiento de estos nuevos

paradigmas.

El notario debe asumir un rol trascendente como garante, no sólo de los

derechos patrimoniales del ser humano, sino también de sus derechos más íntimos y

personales. Esta filosofía, que promueve el respeto a la libertad de decisión del ser

humano hasta el fin de su vida, subyace tanto en los nuevos instrumentos

internacionales como en el espíritu y letra de nuestra Constitución Nacional con su

marcado sesgo humanista. Decimos entonces que, si bien no es un tema nuevo el que

abordamos, asistimos a su renacimiento de la mano de esta nueva juridicidad que se

La preocupación de la doctrina por la temática que nos ocupa no es nueva en

nuestro medio. En efecto, pioneros en el tema, los trabajos de los notarios Gerardo

Rubio y Rubén Lamber, presentados en la Jornada Notarial Argentina, en Rosario en

el año 1991,dan cuenta de ello.

11.HACIA UNA NUEVA JURIDICIDAD

autores se han referido también a "testamentos para la vida", "disposiciones y

estipulaciones para la propia incapacidad", "mandatos para la propia incapacidad" y

"directivas anticipadas". No nos extenderemos en analizar la terminología adecuada,

pero creemos que un profundo y necesario debate sobre el tema dará lugar a un

probable nuevo bautismo.

En nuestro país, la labor infatigable de los notarios Nelly Taiana de Brandi y

Luis Rogelio Llorens y sus enjundiosos estudios sobre este tema dieron sus frutos. Se

crearon a la fecha dos registros de actos de autoprotección y se sembró una semilla que

va germinando lentamente a lo largo del país. Su obra y su apoyo nos guían y alientan

en la tarea que nos hemos propuesto.

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88COLEGIO DE ESCRIBANOSDE lA PROVINCIADECORDOBA

74

68 Hoof, Pedro Federico, "Bioética Derecho y Ciudadanía", Editorial Temis, S.AS., pag 29.69 NelIy Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens: "Derecho de Autoprotección. Las Directivasanticipadas y la Ley 26066 (trasplante de órganos y tejidos. Modificación de la Ley 24.193)"31/0312006.

Todo ser humano es persona, y por lo tanto sujeto de derecho, desde el inicio

hasta el final de su vida, y sólo pierde este atributo con la muerte. Este paradigma, "el

ser humano como sujeto pleno de derechos", como protagonista principal, único e

irremplazable, con potestad de decisión, con derecho a ser oído y a ser partícipe en

toda decisión que tomen las personas o los organismos privados o públicos sobre su

La validez de estos actos encuentra indiscutible sustento en derechos consagrados

constitucionalmente, tales como el derecho a la autonomía, a la intimidad, a la

igualdad, a la libertad, a la dignidad, que corresponden a cada persona mientras viva,

más allá de la edad, más allá de todo grado de aptitud, de toda patología, de toda

carencia.t"

resiste ante los conceptos meramente economicistas del mercado que gobiernan al

mundo, buscando priorizar la vida y los valores que la honran.

El Derecho, a partir del proceso de codificación iniciado en 1804 con el Código Civil

francés, estuvo fuertemente orientado hacia los derechos patrimoniales, con un sesgo

marcadamente individualista. Desde mediados del siglo XX se advierten tendencias

hacia una nueva juridicidad más atenta al bienestar del ser humano y a sus derechospersonalísimos.f

Los estrechos lazos que unen la ética, la medicina y el Derecho cobran

relevancia a partir de que el Derecho reconoce y protege la salud como uno de los

valores fundamentales y necesarios para efectivizar el derecho a la vida. A la bioética,

al derecho y a la medicina les compete la búsqueda de las condiciones necesarias para

garantizar la aplicación de los avances tecnológicos al mejoramiento de la calidad de

vida, en el respeto absoluto de.Ja autonomía y de la dignidad humana. Estos conceptos

se tornan relevantes en la temática que abordamos, especialmente en lo vinculado al

derecho de todo ser humano a decidir libremente en cuestiones que se refieren a su

salud y a su bienestar, y al derecho de hacerlo en forma anticipada si así lo considera

conveniente.

Revista Notarial - 2006 /2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOS~ DELAPROVINCIADECORDOBA

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70 Nota al arto2312 CC: "Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos de­rechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen como la libertad, elhonor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera. Sin duda, la violación de estos derechospersonales puede dar lugar a una reparación que constituya un bien jurídicamente hablando; pero en laacción nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito. Si, pues, los derechospersonales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por sí un bien injure."

No podemos discurrir sobre la administración o disposición de los derechos

personalísimos si no empezamos por decir a qué llamamos "derechos personalísimos".

Desde que el Codificador les negó la categoría de bien in jure,70 la doctrina ha

prescindido del estudio de estas facultades como verdaderos derechos. Se ha limitado al

sostenimiento de su defensa y al estudio de su protección y correlativa responsabilidad

(personal y patrimonial) en el supuesto de su violación.

ID. DERECHOS PERSONALISIMOS

persona, su vida o sus bienes, es la piedra angular que sustenta la teoría de la validez

jurídica de las directivas anticipadas o actos de autoprotección.

El contenido de estos actos (conductas "autorreferentes que no dañan el orden,

la moral ni derechos de terceros") es un vasto universo aún inexplorado por la ciencia

jurídica, y podríamos decir que responde a cada ser humano y sus circunstancias,

parafraseando a José Ortega y Gasset. Se trata de una temática cuya hondura y

complejidad requiere un compromiso y una interacción multidisciplinarios. Pero

creemos que una vez instalado en la sociedad el convencimiento de que cada uno es

dueño de su propia vida, y libre de decidir cómo vivirla, mientras no afecte derechos

ajenos, las implicancias de esta nueva herramienta jurídica se multiplicarán.

Los derechos de las personas ancianas, la curatela, el consentimiento

informado, entre otros casos donde están en juego derechos referidos a la vida, la salud

y la dignidad del ser humano, se vinculan estrechamente con los actos de

autoprotección. Su existencia protege en forma preventiva al sujeto que lo otorga, pero

también ayuda en la toma de decisiones a jueces, médicos, familiares, etc., cuando

deben pronunciarse sobre la vida, la salud o los bienes de otros.

Revista Notarial - 2006/ 2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOSW DEIA PROVINCIADECORDOBA

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71 Cifuentes, "S. Derechos ...", ob.cit., pago 125.72 Guillermo Cabanellas, "Diccionario de Derecho Usual", Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires,1968. TO 1, pago656.73 Badenes, Gasset, Ramón, "Conceptos fundamentales del Derecho", De. Marcambo S.A., BoixareuEditores, Barcelona, 1987, pago48.

Sin embargo, a partir del meduloso estudio de Cifuentes, "Derechos

Personalísimos",en el que sistemáticamentelos analiza, no podemos ya sostener que

respondana una categoríasui generis, extrajurídica, al margen, por sobre, o debajo, del

restode los derechosque sí les reconocemosa laspersonas.

Dice Cifuentes: "La correspondenciaentre personas se convierteen enlace, trato,

contacto, pide determinadas conductas, impone específicas actitudes de hacer o de

abstenersey, cuandoencajaen el esquemade la norma,pasa de la naturaleza,del hecho o

del acto, a lo jurídico particular. Este encajar en el esquema normativo no es

necesariamentetener correlaciónabsoluta,pues basta con que haya una superficiecomún

prevista o prefigurada".71 Y es de advertirque, cuandoalguiendisponecómopretendeser

atendidoen el supuestode su incapacidad,o acepta o rechaza determinadostratamientos

médicos,o destinafondospara su atenciónpersonalfutura,e, indefectiblemente,confíaen

un semejante (en persona u organizadobajo cualquier forma colectiva) la "superficiede

contacto"de que habla Cifuenteses neta, patente.Y éste es el requisitosine qua non para

encontrarnos frente a un bien in jure: bien, cosa, derecho, facultad o conducta

contemplado,aceptado,protegidoo regladopor la norma.

Resultabastante complicadodefinir losjure inpersona ipsa, tal vez por aquellode

que no hay nada menos claro que lo obvio. Pareciera que esos derechos "propios"de la

persona, ínsitos a ella, son un axioma,una tesis que no requiere demostración.

La primera acepción técnica que encontramos es: "Potestad o atribución

meramente individual, inherente a la persona, no transmisible".72Los derechos

personalísimos son facultades o potestades llamadas esenciales sobre la propia

persona.r' Podemos decir que sin ellos tenemos a la persona con una capitis diminutio

tal que, prácticamente,no tenemos persona.

Para las doctrinas clásicas no pasan de ser una parte de los derechos subjetivos,

que se refierenmás a "condiciones"de la personalidad que a facultadesdel individuo, a

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88COLEGIO DE ESCRIBANOSDELAPROVINCIADE CORDOBA

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74 Orgaz, Arturo, "Lecciones de Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales", Ed. Assandri,Córdoba, 1945, pago235.75 Aftalión, Enrique R, García Olano, Fernando, Vilanova, José, "Introducción al Derecho", Ed. LaLey, Bs.As., 1967, pago270.76 En contra, Bueres, Alberto J., "Objeto del Negocio Jurídico", Ed. Harnmurabi, Buenos Aires, 1986.pag.65.77 Messineo, Francisco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", P JII, pago 3, Ed. EJEA,Bs.As.1954.

verdaderos derechos. Así se habla de "derecho a la vida", "derecho a la libertad",

"derecho a la dignidad", etc. Orgaz los llama "autopersonales" y los conceptúa como

"el conjunto de poderes jurídicos que las leyes reconocen a las personas físicas para

defender su integridadpsíquica y física contra toda demasía de las otras personas físicas

o del Estado como ente político"." En el mismo sentido, Aftalión dice que "derechos

autopersonales o sobre la propia persona, son los que posee cada hombre sobre su

individualidad física o psíquica?" y los reduce a derecho a la vida, a la integridad

orgánica, al honor, a la libertad física, a la libertad psíquica o de conciencia.

La doctrina más moderna sobre los derechos personalísimos los incluye en el

capítulo de los Derechos Humanos; son algo más que la protección de la persona

contra la agresión de los restantes individuos y/o el Estado; son, o deberían ser, la

manifestaciónviva, expresa y funcional de la personalidadjurídica; se trata de la suma

de las potestades y posibilidades del individuo, referídas a sí mismo" para reglar, no

sólo sus intereses económicos o familiares, sino, además, los inherentes a su propia

persona.

Es que el vocablo "persona", para el Derecho, supone un sustrato (individuo

humano, conjunto de individuos organizados de un modo determinado) y un status

(personalidad) compenetrados, unidos indisolublemente. No es concebible para esta

sociedad un individuo humano sin un status y éste no existe sin una base a la cual

adherirse (persona de existencia visible o ideal). Por ello es que a este status lo hemos

protegido de los ataques antijurídicos pero no hemos terminado de advertir que,

además de ser, produce manifestacionesreflejas." Estas manifestaciones asumen como

objeto propio algunos atributos esenciales de la persona. y estos "atributos

esenciales" son los derechos personalísimos que están dirigidos a asegurar al sujeto la

Revista Notarial - 2006 /2007 - N°87/88COLEGIODEESCRIBANOSDE lA PROVINCIA DE COIIDOBA

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78 Conf. Messineo, F. "ManuaL.", ob.cit., TO 1I1,pago3.79 A salvo, claro está, los legítimos intereses sociales protegidos por leyes sanitarias, cuestiones demoral, buenas costumbres y, en fin, reglas mínimas de convivencia social.80 Díaz de Guijarro, Enrique, "Carácter Personalísimo de la Voluntad Humana Creadora del ActoJurídico Matrimonial", en Jurísprudencia Argentina, SecoDoctrina, pago 394, TO IV, Año 1967.81 Martínez Paz, Fernando, "Introducción al Derecho", Ed. Abaco, BS.As. 1985, pago 197 y ss.82 Art. 19, Constitución Nacional.83 Goldsclunidt, W. "Introducción al Derecho", # 319, pago312

Para la teoría egológica de Carlos Cossio, el derecho es un objeto cultural, y lo

define como conducta en interferencia intersubjetiva." La vinculación entre derecho y

conducta queda de manifiesto en la misma definición: el derecho es conducta en

interferencia intersubjetiva, de donde resulta que cualquier conducta que no interfiera

con otro u otros sujetos, no es derecho, "queda exenta de la autoridad de los

magistrados't.V El derecho se manifiesta como conducta humana y es una experiencia de

libertad. Esto significa que el hombre, frente a las normas de derecho, actúa con una

conducta favorable o desfavorable, como consecuencia del uso de su libertad.

El fracaso de encontrar en el mundo de la realidad un objeto adecuado al concepto

de derecho subjetivo, que ha inducido a la Escuela de Upsala a atribuirle carácter de

superstición, se debe al hecho de que el derecho subjetivo, así como los demás entes

ideales producidos por las normas, funcionan como categorías constitutivas.f En

cambio, para la Teoría Trialista del Mundo Jurídico de Wemer Goldschmidt, los

exclusión de otros del uso y apropiación de aquellos atributos" y, por ende, sólo

pueden ser administrados y dispuestos por su titular. En suma, nos referimos a la

posibilidad del ejercicio del libre albedrío respecto del propio cuerpo, de la salud

psicofisica, de la calidad de vida pretendida en la tercera edad y la cantidad de

sacrificio personal que se está dispuesto a realizar para mantenerla cuando se llega a

tan dramática disyuntiva."

Nadie puede, válidamente, inmiscuirse en el ejercicio de estas facultades, porque

en ello está en juego la libertad personal, ésa que a la humanidad le está costando tanto

trabajo conseguir. Al respecto, cabe señalar que para Díaz de Guijarro, el concepto de

personalísimo se integra, especial y específicamente, con el de "exclusividad de la

decisión" .80

Revista Notarial- 2006/2007 - N°87/88COLEGIODE.ESCRIBANOSDE LAPROVINCIADECORDOBA

79

S4 Goldschmidt, W. "lntroducción ... ", ob.cit. # 320, pago31285 Como el fin práctico social que el Derecho reconoce, valora y le presta su asistencia, segúnMessineo.86 Bobbio, Norberto, "Presente y futuro de los Derechos Humanos", Anuario de Derechos Humanos,Universidad Complutense, Madrid, 1982, Año 1981, pago 10.87 A los esclavos se los consideraba res nulla, ni siquiera eran cosas.

derechos individuales son naturales por cuanto están fundados en la naturaleza

misma del individuo, independientemente de toda concesión del Estado y previamente a

cualquier reconocimiento por parte de él.84 Los derechos individuales "son" y no

"están", preceden a la noción de Estado y aun a la de Nación.

Con la clara noción de que a un derecho corresponde una obligación, ius el

obligatío sunt corre/atio, como si fueran las dos caras de una misma moneda,

llegamos a la conclusión de que los derechos personalísimos participan de todos los

elementos que conforman el concepto "derecho". Así, existe un sujeto activo titular

del derecho, persona de existencia visible; un sujeto pasivo obligado, la sociedad en su

conjunto y el Estado como ente político; un objeto sobre el que recae el derecho, el

cual es la propia persona, su cuerpo, psiquis y salud; y una causa." la defensa de la

integridad de la "personalidad jurídica".

Los derechos personalísimos existen como una categoría que excede al

concepto de derechos subjetivos, por contraposición a objetivos; en realidad los

precede. Forman una especial categoría de derechos que, por su amplitud, su causa,

su estructura, no aceptan las clasificaciones tradicionales, pero sí pueden estudiarse

con la misma metodología que la utilizada para los derechos subjetivos.

El problema grave de nuestro tiempo respecto de los derechos humanos no es

el de fundamentarlos sino el de protegerlos y, aún más, el de ejercerlos. No porque

se considere inexistente el problema de fundamentarlos, sino porque se considera, en

cierto modo, remoto.t" Es de advertir que lo que hoy consideramos derechos

humanos, especialmente los jure in personna ip-sa, no siempre han sido así

reconocidos. Por ejemplo, la esclavitud en Roma." la institución de "las manos

muertas" por causa de enfermedad (lepra) o de profesión religiosa, los siervos de la

gleba en el medioevo y hasta principios del Siglo XX en la Rusia zarista, la

Revista Notarial - 2006/ 2007 - N°87/88.A COLEGIO DE ESCRIBANOS~ DEIAPROVINCIADECORDOBA

80

88 Lograda a través de toda una legislación específica.8<J Andomo, Roberto, "La bioética frente al conflicto entre la lógica juridica y la lógica utilitarista",Comunicación a las III Jornadas Argentinas de Bioética, Huerta Grande, Córdoba, octubre de 1997.90 Badenes Gasset, R, "Concepto", ob.cit. pago49.

reducción de determinadas personas a un número por causas políticas, típico de

regímenes totalitarios, etcétera.

Hoy por hoy, en el mundo occidental, estos valores han logrado afirmarse de

modo tal que son indiscutibles. Ya no es necesario sostener el origen divino, como

última ratio, para fundarlos, hoy son claras nociones éticas que podemos llamar

universales, no sólo en su extensión territorial, sino también por su vocación

intemporal. Por ello es que se sostiene que hoy el problema no es fundarlos, sino

protegerlos y, más allá de su protección, ss aquí intentamos verlos en acción, estudiarlos

con la metodología con que estudiamos cualquiera de los otros derechos subjetivos que

la gran mayoría de los estados reconocen a sus ciudadanos y a los habitantes de su

territorio. La titularidad de los derechos básicos -derechos humanos- se basa en el

simple hecho de pertenecer al género bumano.f"

Si bien una enumeración de los derechos personalísimos es prácticamente

imposible y luce absolutamente inútil, es de advertir que ellos comprenden:

a) la libertad individual en todas sus manifestaciones, es decir, la fisica

(afmcarse, trasladarse, hacer, no hacer, tener o no descendencia, agruparse, formar o no

familia, etc.); la psíquica (o de conciencia), esto es, pensar y expresarse de un modo

determinado, profesar, o no, una religión, crear, ejercer un arte; la política (adherir a un

sistema político u otro, aspirar a ejercer el poder político, elegir y ser elegido); los

signos distintivos de la individualidad (nombre, estado, nacionalidad, etc.); los

derechos relativos a la existencia fisica o inviolabilidad corporal (derecho a la vida, a

la integridad física, a la plenitud psíquica, a la disposición sobre el propio cuerpo y sus

partes, separadas o no, etc.).90

b) los derechos relativos a la existencia psíquica (derecho a la producción

intelectual, a desarrollar un arte, etc.).

Los derechos, lo sabemos, son facultades que le permiten al hombre ejercer sus

potencialidades para satisfacer mejor sus intereses. Si subjetivos, derivan del derecho

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N"87/88Q.COLEGIO DE.ESCRIBANOS'W DE lA PRO\lNCIA DECORDOBA

81

91 Es imposible sumar, en cantidad o calidad, derechos personalísimos a los que cada uno tiene (art. 14CN).92 "Como consecuencia de su calidad ontológica, la persona humana constituye, per se, un valorcarente de significado económico." Fernández Sassarego, Carlos, "Protección a la Persona Humana",Andorno Luís y otros, Ed. La Rocca, Bs.As., 1993, pago32.

Estos últimos existen, aun cuando ninguna ley así lo diga, porque son

aprioristicos, anteriores a ella.

Ejercerlos es sacarlos de lo más recóndito del sujeto y traerlos al mundo de la

realidad, el de la alteridad. Este darlos a la luz y ponerlos en el mundo del ser, en la

realidad de todos los días y de todas las personas, es su administración o disposición, según

queramos conservarlos o transformarlos y aun perderlos" en cadacaso concreto.

Es obvio que, por formar parte del universo extrapatrimonialj" cuando los ejercemos no nos

estamos refiriendo a cuestiones de valor pecuniario; no los alquilamos, permutamos, grava­

mos, vendemos o donamos y, por tanto, no son agredibles jurídicamente por terceros ya

que no forman parte de los bienes de las personas (nota al artículo 2312 CC).

Con su ejercicio logramos satisfucer las apetencias íntimas que nos permiten

alcanzar o, al menos, acercamos a los valores que forman nuestra propia escala, ésa que

rige la vida de cadauno.

Es en este sentido que los administramos cuando transformamos esas

potencialidades en acciones concretas, y disponemos de ellos cuando, puestos en el

mundo del ser, los ejercemos hasta extinguirlos con la finalización de nuestra existencia.

Si dispongo pasar mi tercera edad en un lugar elegido por mi, de un modo

determinado y con o sin compañía, estoy administrando este derecho personalísimo que

suele denominarse "plan de vida" en ejercicio de mi libertad personal. Si decido aceptar o

no determinados tratamientos o prácticas médicas, estoy ejerciendo el derecho a permitir

invadir o no mi privacidad, mi zona de exclusión. Si rehúso la atención médica en

determinadas circunstancias, aun en el supuesto de que se agrave mi salud hasta el punto

de poner en riesgo la vida y, más precisamente, en ese caso, estoy ejerciendo el derecho a

seguir considerándome persona según mi escala de valores, más allá de las opiniones

positivo que los reconoce y sanciona, si personalísimos, preceden a éste y forman parte

del status.

Revista Notarial - 2006/2007 - N°87/88lACOLEGIO DE.ESCRIBANOS~ DEIAPROVINCIA DECORDOBA

82

93 Por eso no se penaliza el consumo de drogas pero sí su facilitación o comercio.

Resulta un hecho recurrente en la historia de las naciones que la concreción de

la actividad legislativa se verifique con posterioridad a la aparición de las.necesidades

cuyo amparo pretende. Así, por ejemplo, el Derecho Comercial alcanza su plenitud

una vez consolidada la actividad mercantil; cuando la función notarial se organiza en

distintos lugares de Europa, el trabajo de los tabeliones (precursores del escribano) ya

llevaba siglos de vigencia.

IV. VACÍO LEGAL - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

contrarias o coincidentes de terceros, profesionales o no, en aras de sostener mi

concepciónde la dignidadpersonal. Y, en este último caso, la negativa a recibir atención

médica no se trata de disponerde mi vida, sino precisamente,de lo contrario,de seguir

viviendo naturalmente hasta que ésta se extinga, también naturalmente, ya que todos

debemostransitarese caminocon final tan sabido.Lo únicociertoque le ocurreal hombre

desdequenace,necesariamente,es que semuere; lo queno sabe,ni puedesaber,es cuándo

y cómo. Llegado el caso, es perfectamente legítimo que el sujeto pretenda que no le

impidanmorir naturalmenteya que no existe la obligaciónde vivir ni la cienciamédica

puede, con todos sus adelantos,garantizarque en cada caso concreto, logrará el objetivo

de extenderla vidaplena del sujeto,tal comoera antesde encontrarseen esa situación.

Así como para esta sociedad el suicidio resulta repudiable por el respeto que

siente por la vida, por eso la antijuridicidad de su instigación o ayuda a cometerlo, y

existe un derecho personalísimo a la salud, con el correlato de la obligación estatal de

atenderla, no existe la obligación de mantener a cualquier costo la salud y/o la vida. En

un Estado de Derecho, democrático, nadie tiene la obligación de mantenerse sano'" y,

mucho menos, de vivir. Por el contrario, en estados totalitarios de triste recuerdo, ha

existido el deber de estar sano (la enfermedad se consideraba una debilidad del

individuo, no compatible con los postulados políticos), de vivir de un modo

determinado (manteniendo la pureza racial, por ejemplo) y hasta de morir según y

como conviniera al Estado (eliminación -solución final- de determinados colectivos

raciales o de enfermos).

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOSW' DE LAPROVINCiA DECOROOBA

83

La situación descripta anteriormente presenta en nuestro país, como en otros,

una variante caracterizada por la proliferación de normas que encuentran escaso o nulo

acatamiento, ya sea porque resultan inaplicables debido a la falta de reglamentación o

a causa de cierta tendencia a la transgresión; pero, al mismo tiempo, se observan

verdaderas lagunas legales que dejan al descubierto necesidades' que demandan

inmediatas y adecuadas soluciones. Tal vez pueda encontrarse la causa de esa

patología en los criterios o las valoraciones que determinan la selección de los hechos

de la realidad social que serán objeto de regulación legislativa, tarea que se toma

indispensable ante un espectro infinito de situaciones complejas y cambiantes.

Por momentos, se tiene la sensación de que los legítimos reclamos sociales se

estrellan contra un muro infranqueable conformado por la sordera, la ceguera, los

prejuicios, la mediocridad, la indiferencia, los intereses creados, patologías éstas, que

actuando aisladas o unidas mediante una asociación perversa, enervan la voluntad de

nuestros legisladores. Y cuando finalmente la ansiada regulación se convierte en

realidad, resulta extemporánea y en ocasiones, obsoleta.

Uno de los profundos vacíos legales que se percibe con mayor intensidad a

partir de los exitosos resultados que la ciencia médica viene obteniendo en el

tratamiento y curación de numerosas enfermedades, es el relativo a la posibilidad de

que cada persona prevea con anticipación la forma en que desea ser asistida y la

indicación, las pautas o las instrucciones referidas a la administración de sus bienes en

circunstancias de encontrarse afectada por una incapacidad transitoria o permanente.

Los esfuerzos realizados por la doctrina y los proyectos legislativos elaborados

con miras al reconocimiento legal de ese derecho de carácter personalísimo, hasta el

momento, no han obtenido resultado. Una vez más, se demora injustificadamente la

consideración de un tema ligado estrechamente a uno de los valores que hacen a la

esencia de todo ser humano: la dignidad.

El vacío normativo en la legislación nacional genera incertidumbre en cuanto a

la aplicación concreta de derechos personalísimos, que como es sabido, no son

susceptibles de ser ejecutados por otra persona que no sea su titular. Esa falta de

previsión legislativa toma inciertas legítimas pretensiones de toda persona, ya que

Revista Notarial- 2006/2007 - N°87/88a COLEGiO DEESCRlBANOSW' DE LAPROVlNCIADE CORDOBA

84

existe el riesgo de que la voluntad anticipada no sea tenida en cuenta en el momento

oportuno.

El vacío normativo obliga a redoblar los esfuerzos interpretativos de la doctrina

y la jurisprudencia tendientes a respaldar esas trascendentes decisiones referidas al

pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad: los actos de autoprotección.

Cabe destacar la tarea perseverante y sistemática de las entidades profesionales

no estatales (en este caso los colegios de escribanos) y de algunos magistrados que,

atendiendo trascendentes inquietudes como la expuesta, ofrecen a la sociedad

soluciones alternativas cuyos pilares axiológicos resultan irrebatibles.

La realización de tan alto propósito requiere el apoyo de los estudiosos del

Derecho que, ante la carencia de normas específicas, fundamentan sus conclusiones

mediante la interpretación armónica de preceptos de derecho positivo que se

encuentran en nuestra legislación privada (tales como arto53 del Código Civil) y en

otros de superior jerarquía, como la Constitución de la Nación Argentina y los

Tratados Internacionales, incluidos expresamente en la CartaMagna (art. 75 inc. 22).

En efecto, el ordenamiento juridico argentino consagra plenamente la libertad

del ser humano. La Constitución Nacional, desde su preámbulo, se propone asegurar

los beneficios de la libertad. En su artículo 19 señala que las acciones privadas de los

hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a

un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado

de lo que ella no prohíbe. Coincidentemente con estos principios básicos de nuestro

ordenamiento, el Código Civil dispone en su artículo 53 que a las personas de

existencia visible le son permitidos todos los actos que no les fueran expresamente

prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad

política.

Pero la base fundamental de este nuevo paradigma que señalábamos

anteriormente, lo constituye el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que

otorga jerarquía constitucional a los instrumentos del Derecho Internacional de

Derechos Humanos en él enumerados, conformando así lo que se ha denominado "el

Revista Notarial- 2006/2007 - N°87/88~ COLEGIO DE ESCRIBANOSV' DE LAPROVINCL" DECORDOBA

85~anos

94 Así son principios consagrados universalmente: Derecho a la vida, libertad y seguridad de laspersonas (art. l de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9" ConferenciaInternacional Americana, Bogotá, Colombia, 30-03/02-05 1948; Resolución XXX, arto 3, DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos; Asamblea General de las Naciones Unidas 10-12-1948;Resolución 217 A, arto 4° Convención Americana sobre Derechos Humanos; "Pacto de San José deCosta Rica" deI22-11-1969); Derecho a la autonomía de la voluntad (art. 19 Constitución Nacional,arto 19, 53, 953 C. C. Este último principio, por ser inseparable del anterior, también encuentra suconsagración en los tratados referidos. La adopción por parte de la Organización de las NacionesUnidas (ONU) el 13-12-2006 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidadconstituye una nueva reafirmación de los derechos referidos, de los cuales menciona particularmentela "autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones", punton del anexo 1,punto a) del artículo 3 (principios Generales), artículo 10 (derecho a la vida).

bloque de constitucionalidad", como así también otros instrumentos internacionales

sobre derechos humanos.94

Del espíritu y los enunciados de cada uno de ellos surge con claridad meridiana

el sustento jurídico al derecho y a la libertad de toda persona de decidir y proyectar su

vida y su futuro, y de expresarlo en forma segura e indubitable a través de directivas

anticipadas o actos de autoprotección, mientras no afecte al orden público, la moral

pública ni derechos de terceros.

Estrechamente ligado al derecho a la vida y la autonomía de la voluntad, se

encuentra el derecho a la dignidad de la persona, objeto de reconocimiento expreso e

implícito en las normativas citadas y enraizado profundamente en los principios

generales del derecho.

Como principios interpretativos que avalan el derecho de toda persona a

efectuar previsiones para el caso de encontrarse en situación de incapacidad

permanente o transitoria, pueden mencionarse: el principio de vigencia por el cual el

juez no puede negar aplicación a un precepto (en este caso encuentra consagración

constitucional y en preceptos del Código Civil); el principio de unidad sistemática, por

el cual el precepto integra la totalidad de un sistema jurídico dado (en este caso,

respeto.a la vida, autodeterminación, entre otros); principio dinámico por el cual el

juez aplica el derecho vigente al momento de la sentencia (a falta de regulación

expresa, ese derecho se encuentra en los preceptos ya mencionados); principio

jerárquico que otorga prevalencia a la Constitución Nacional y tratados respecto de la

restante normativa.

Revista Notarial- 2006/2007 - NOS7/88A COLEGIODEESCRIBANOSV' DE LAPROVINCIADECORDOBA

86

95 Highton, Elena, "La salud, la vida y la muerte. Un problema ético-jurídico: el difuso límite entre eldaño y el beneficio a la persona", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la Persona, Ed.Rubinzal Culzoni, p.170.96 Highton, Elena, op. cit., p.171.97 Highton, Elena, citando a Mosset lturraspe., op. cit. p.171.

El consentimiento informado implica una declaración de voluntad efectuada por

un paciente, por la cual, luego de una suficiente información, éste decide prestar su

conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervención. La noción comprende

dos aspectos: que el médico obtenga el consentimiento del paciente y que el médico

revele adecuada información al paciente."

La doctrina del consentimiento informado se desarrolló en base a dos valores: a)

el principio de la autonomía de la voluntad y b) el principio de maximización de la

salud. El otorgamiento de este consentimiento parte de una relación especial de

confianza y de intercambio con el dador de salud, quien acuerda realizar el tratamiento

dentro de las limitaciones establecidas.

El principio de autonomía fundamentalmente se refiere a la obligación de los

operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar

sus propias decisiones acerca del tratamiento a suministrar, lo que constituye el núcleo

del consentimiento informado.".

En nuestro país, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si debe

requerirse siempre para que el obrar sea legítimo, si cuando se interviene sin él el obrar

es antijurídico, y se llega a la conclusión de que la dignidad de una persona humana

exige una correcta información de todo lo relativo a la salud y al tratamiento."

V.l.Consentimientoinformado

Las innumerables situaciones comprendidas en el tema que abordamos y su

consecuente análisis, exceden los límites del presente trabajo. No obstante,

consideraremosbrevemente algunos casos puntuales.

V.CASOSESPE~COS

Revista Notarial- 2006/2007 - N°87/88a COLEGIODEESCRIBANOS'W DE LAPROVINCIADECORDOBA

87~anos

El consentimiento informado es un presupuesto y un elemento indispensable

para llevar a cabo la actividadmédica. El mismo es ajeno a la tradición médica, que lo

ha desconocido a lo largo de su historia, aunque en la actualidad es un presupuesto

esencial en la relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora

en la calidad asistencial. Ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser

considerado como una de las máximas aportaciones que éste ha realizado a la

medicina, por lo menos en los últimos siglos. Hoy constituye una exigencia ética y un

derecho reconocidopor las legislaciones de todos los países desarrollados.

En épocas pasadas, la relación médico-paciente era de tipo verticalista, esto es,

el médico decidía en forma aislada el tratamiento a seguir sin consultar con el

paciente, pudiendo de este modo ocultar información. En el antiguo modelo se exigía

obediencia y confianza al médico, y éste, por su parte, debía tener la autoridad

suficiente para cumplir con su deber de buscar el máximo beneficio para el paciente. A

este deber se lo llama actualmente "principio de beneficencia", y constituye la esencia

del modelo patemalista.

En los últimos años, este tipo de relación médico-paciente ha comenzado a

experimentar una transformación. Ahora el enfermo espera que se respeten sus

derechos y su autonomía para decidir y al médico se le solicita competencia técnica

para realizar las aspiraciones y los deseos del enfermo. En este nuevo modelo

autonomista, el principio de beneficencia del médico tropieza con las limitaciones

impuestas por el reconocimiento de la autonomía que tiene el enfermo para decidir

sobre sus propios valores.

Actualmente, nos encontramos con una relación de tipo horizontal; existe un

modelo pluralista, que respeta los diferentes códigos morales de cada persona, donde

la dignidad de la misma constituye el fundamento principal de todo el ordenamiento.

Precisamente por ello, el consentimiento informado está catalogado entre los más

importantes derechos humanos. Los enfermos hacen prevalecer sus derechos a conocer

y poder decidir en virtud del principio de la autonomía, mediante el cual, todo ser

humano en uso de razón tiene derecho a la libre elección de sus actos.

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88COLEGIO DE.ESCRIBANOSDE lA PRO\1NCIA DECOROOBA

88

A raíz de este fallo, en Estados Unidos se formó un importante cuerpo

jurisprudencial que marcó las diferentes etapas que han presidido el desarrollo del

consentimiento informado hasta adquirir los contornos actuales.

Es importante destacar que España, desde los años 90, viene siendo el país que

lo está difundiendo con más fuerza; lo ha consagrado en su Ley Nacional de Sanidad

de 1986 (art. 10) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la

dignidad del ser humano, también conocido como Convenio de Oviedo, documento

suscripto en 1997 por los Estados Miembros del Consejo de Europa, que entró en

vigencia ello de enero de 2000 y que establece en su arto 5° la prohibición de llevar a

cabo intervención alguna sin el consentimiento informadoy libre.

El consentimiento informado implica una declaración de voluntad efectuada por

un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida a la

dolencia, al procedimiento o intervención que se le propone como médicamente

La moderna doctrina del consentimiento informado nace en los tribunales

norteamericanos, en cuyas resoluciones se destaca, junto con el fundamento jurídico,

el carácter del postulado ético. Así, en el año 1914, el Tribunal de Nueva York dictó

una de las resoluciones más emblemáticas e influyentes, con ocasión del caso

"Scholoendorff vs. Society of New York Hospital", al examinar un interesante

supuesto, consistente en la extirpación de un tumor fibroide del abdomen de un

paciente durante una intervención que se proyectaba como meramente diagnóstica. Se

trataba de una laparotomía explorada en la que el paciente había dejado expresamente

aclarado que no quería ser operado. En el fallo, el juez Cardozo consideró que "todo

ser humano de edad adulto y juicio sano tiene derecho a determinar lo que debe hacer

con su propio cuerpo. Por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el

consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la que se pueden reclamar

legalmente los daños". No obstante lo anunciado por la Corte, la sentencia fue

absolutoria para el médico que había realizado la intervención quirúrgica con la

oposición expresa del paciente, pues la demanda se había centrado en la

responsabilidad del hospital por los daños causados por cirujanos que utilizaban sus

instalaciones.

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88Aa CO.LH;lO DE,ESCRlBANOS~ DE lA PROVINCIADECOROOBA

89

98 Cifuentes, Santos, op. cit.99 Azvalinsky, Alejandro, "Jornada Provincial de Reflexión: Derechos y Deberes de los Pacientes en la

aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o

intervención. Es decir, abarca tanto el deber del médico de brindar una información

completa y adecuada respecto del tratamiento que se prescribe previamente al

paciente, como el de obtener el consentimiento de éste antes de iniciar el tratamiento o

la intervenciónquirúrgica.

Es de cabal importancia reconocer el consentimiento informado como

instrumento para que el paciente sea dueño efectivo de su destino, se respete su

dignidad personal y se le brinde información auténtica y clara sobre la enfermedad que

padece, los posibles tratamientos a seguir y las consecuencias positivas y negativas de

las mismas.

Obviamente, la exigencia del consentimiento informado supone que alguien

puede negarse a ser sometido a un tratamiento médico, lo que actualmente se

denomina como "negativa informada". Por ello se ha dicho que la exigencia del

consentimiento informado y la validez de la negativa del paciente a someterse a una

práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno. El consentimiento es,

por tanto, la justificación misma de la legitimidad del acto médico, basado en el

derecho del paciente a su autonomía y autodeterminación.

Se podría decir que existen dos puntos de vista diferentes respecto al deber de

informar del médico. Por un lado, tenemos el deber de información como presupuesto

del consentimiento informado y por otro, como consagración del derecho del paciente

a conocer todo lo referente al diagnóstico y al tratamiento de su enfermedad y a su

estado de salud.

Cifuentes se basa en un principio insoslayab,!.e,y es el respeto por la persona y

sus derechos más entrañables: su LffiERTAD Ysu AUTONOMIA.98

A nuestro entender, en caso de que se contrapongan dos bienes juridicos

protegidos, como la autonomía de la voluntad (vgr. negativa a ser tratado en virtud de

creencias religiosas) y la vida, debe primar la autonomía de la voluntad, ya que "no

todo lo posible resulta éticamente aceptable",99y volviendo al ejemplo religioso, es

Revista Notañal - 2006 / 2007 - NOS7/88a COLEGIO DE ESCRIBANOSV' DElA PROVINCIADECORDOBt\

90

Relación Médico Asistencial", Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe, 13/09/2006.

mejor una muerte digna que "vivir con la carga del castigo eterno". Diferente es el

caso en que el padre o tutor no consiente la intervención médica en un menor que se

encuentra bajo su potestad. Aquí la autorización del juez puede suplir a la del padre o

tutor actuando en beneficio del menor. En este caso no hay autonomía de la voluntad,

pues la práctica se desarrolla sobre un sujeto distinto a quien exterioriza la voluntad.

En virtud de la naturaleza personalísima del bien jurídico en juego, es el propio

paciente quien ostenta el derecho y quien debe consentir la actuación o intervención

médica. Por ese motivo, él es quien debe ser destinatario de la información. Por

supuesto que en los casos de menores o incapaces se recurrirá a la figura de los

representantes legales, o como bien trataremos, se tendrán en consideración las

manifestaciones vertidas durante su capacidad.

En cuanto a la forma de exteriorización del consentimiento informado, no se

requiere ningún requisito especial de índole formal para la validez del mismo. No

obstante ello, es importante advertir la necesidad de instrumentar por escrito el

consentimiento del paciente, fundamentalmente considerando la corriente

jurisprudencial mayoritaria que pone en cabeza del médico la carga de tener que

probar haber obtenido el correspondiente consentimiento informado por parte del

paciente.

Existen distintas situaciones en las que la intervención del médico debe hacerse

con suma urgencia, sin demoras, por el riesgo de ocasionar lesiones irreversibles o

incluso por peligro de la propia vida del paciente, y en las que no hay posibilidades de

avisar a los familiares. Este caso se lo conoce como privilegio terapéutico, donde el

médico puede actuar lícitamente amparado por el estado de necesidad, ya que se

encuentra eximido de cumplir con el deber de información y puede actuar en la

emergencia hasta regularizar la salud del paciente. Tradicionalmente, este privilegio

abarca a la inmensa mayoría de los enfermos, pero recordemos que la frecuencia con

la que un médico invoca este privilegio depende de su propio grado de patemalismo.

En el momento actual este privilegio no debe ser utilizado sistemáticamente y sólo

puede ser invocado en cada caso con una justificación particular. En este sentido se ha

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88Q COLEGIO DEESCRlBANOS~ DE lA PROVINCÍADECORDOBA

91

100 Recomendaciones del Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, citado porCarlos R. Gherardi en "Medicina y Cultura", Los Editoriales de la Medicina, Bs.As., 2001, p.387.

incapaz".

El consentimiento informado en Argentina

En nuestro país, el tema del consentimiento informado, salvo casos específicos,

no viene impuesto en forma expresa por una norma de carácter general. Sin perjuicio

de ello, podemos citar algunas disposiciones que fundamentan su inclusión.

La principal referencia que nos ocupa emerge de la Ley de ejercicio de la

medicina N° 17.132que establece pautas claras en relación al deber de informar de los

profesionales de la salud, y dispone, en el arto 19 inc. 3°, que éstos "están obligados a

respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo

los casos de inconsciencia, tentativas de delito o suicidio. En las operaciones

mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la

inconciencia o alineación o la gravedad del caso no admita dilaciones. En los casos de

incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del

dicho que el llamado privilegio terapéutico debe evaluarse con sumo cuidado, ya que

puede propiciar a que cualquier situación de emergencia quiera ser amparada bajo la

figura de tal privilegio.

La fuente de autorización primaria de la decisión de tratar o no tratar emana del

paciente. Este derecho para autorizar el tratamiento es independiente de la naturaleza

de la enfermedad y de su estado evolutivo.100

El consentimiento puede ser retirado en cualquier momento, y esta decisión

debe respetarse una vez que el paciente ha sido completamente informado de sus

consecuencias. Ésta es una norma internacional ampliamente arraigada. Nadie puede,

en principio, ser forzado a someterse a una intervención sin su consentimiento. Los

seres humanos son capaces de dar o negar libremente su consentimiento a cualquier

intervención sobre su persona.' Esta regla deja clara la autonomía del paciente en su

relación con los profesionales de la salud y restringe el enfoque paternalista que existía

anteriormente.

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOS'W DE lA PROVINCIA DECORDOBA

92

Por otro lado, la ciudad Autónoma de Buenos Aires ha sancionado la Ley

Básica de Salud (Ley 153),que, en su arto4° inc. h, establece concretamente el derecho

de las personas a la solicitud por parte del profesional actuante de su consentimiento

informado, previamente a la realización de estudios y tratamientos.

Cabe mencionar la Ley N" 3.076 de Salud Pública de la Provincia de Río

Negro, la cual, en su artículo 2°, establece que todo paciente tiene derecho a "que se le

brinde toda información disponible relacionada con su diagnóstico, tratamiento y

pronóstico en términos razonablemente comprensibles. Cuando, por razones legales o

de criterio médico justificado, no sea aconsejable comunicar esos datos al paciente,

habrá de suministrarse dicha información a la persona que lo represente", "que,

previamente a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, se le informe

sobre el mismo, los riesgos médicos significativos asociados, probable duración de

discapacidad, etcétera, para obtener su consentimiento informado o su rechazo, con

excepción de los casos de urgencia", y fmalmente establece expresamente la

posibilidad de "rechazar el tratamiento propuesto" y de "morir con dignidad".

En la Provincia de Tucumán, se ha sancionado la Ley N° 6.952, que consagra

los derechos del paciente y especialmente reconoce el derecho a la intimidad, a la

confidencialidad, a la información, a morir con dignidad, y cuyo arto 10, inc. 18,

humana."

La Ley N° 24.798 de lucha contra el sida, en su arto 6°, establece que el

profesional médico tratante determinará las medidas de diagnóstico a que deberá

someterse el paciente, previo consentimiento.

La Constitución de la Provincia de Santa Fe, en su arto19, señala: ''Nadie puede

ser obligado a un tratamiento sanitario determinado, salvo por disposición de la ley,

que en ningún caso puede exceder los límites impuestos por el respeto a la persona

La Ley Nacional N° 24.193 de Transplantes de Órganos incorpora el deber de

información con respecto a los riesgos de la operación, sus secuelas físicas y psíquicas,

y asimismo el deber de asegurarse que el dador y el receptor hayan comprendido la

información suministrada.

Revista Notarial - 2006/2007 - N°87/88Q COLEGIO DEESCRlBANOS'W DElAPROVlNCIADECORDOBA

93

Directivas anticipadas

El consentimiento informado es una manifestación de voluntad de un sujeto

capaz y competente, pero podemos encontrar otras situaciones en las que no se

verificaría esta última circunstancia y cuyos efectos negativos para el paciente podrían

ser atenuados o eliminados por medio de la implementaciónjurídica del sistema de las

directivas anticipadas.

Cuando una persona se encuentra en un estado de inconsciencia, o privada de

otro modo de discernimiento, enfrentamos el problema de establecer cuál será el

criterio a seguir respecto de su tratamiento. Si no se cuenta con un familiar que pueda

decidir, los médicos, en razón del principio bioético de beneficencia, aplicarán la

establece el derecho a manifestar su conformidad o disconformidad por la atención

recibida.

En los casos de operaciones mutilantes, ya el Código de Ética de la

Confederación Médica de la República Argentina requería la autorización formal y

expresa (por escrito) del enfermo. Así, en su arto 15°, determina que el médico no hará

ninguna operación mutilante (amputación, castración) sin previa autorización del

enfermo, la que podrá exigir por escrito o hecha en presencia de testigos hábiles.

Finalmente, en el Proyecto de Reforma del Código Civil realizado por la

comisión designada por el Poder Ejecutivo (dec. 468/92), establece dos disposiciones

específicas al respecto: "art, 120: Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a

exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera sea su naturaleza, salvo

disposición legal en contrario" y "art, 121: Si el paciente es incapaz de hecho o no está

en condiciones de expresar su voluntad, debe recabarse el consentimiento de su

representante legal, cónyuge o pariente más próximo o allegado que en presencia del

médico se ocupe de él. En ausencia de todos ellos, el médico podrá prescindir del

consentimiento cuando su actuación tenga por objetivo evitar un mal grave al paciente.

En caso de negativa injustificada de las personas antes mencionadas a consentir un

acto médico requerido por el estado de salud del incapaz, se suplirá por autorización

judicial".

Revista Notarial - 20061 2007 - N°87/88lA COLEGIODE}'..SCRIBANOS~ DEIAPROVlNCJA DliCORDQBA

94

101 Taiana de Brandi, Nelly Alicia y Llorens, Luis Rogelio, "El consentimiento informado y ladeclaración previa del paciente", Revista del Notariado N° 866, Año 2001, p.84.102 Carmelo Diaz, Gustavo D., "Libro de Ponencias de las XIX Jornadas Nacionales de DerechoCivil", T. II Ed. Rubinzal-Culzoni, 2003, p.67.

En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se concluye que las

manifestaciones anticipadas de voluntad en materia de tratamientos médicos

constituyen una forma específica del consentimiento informado. La finalidad de estas

manifestaciones es preservar la inviolabilidad de la persona y el respeto de su dignidad

y sus convicciones, y la eficacia de las mismas debe ser admitida en todos los casos en

que el paciente no pueda expresar su voluntad en materia de tratamientos médicos y no

sólo en casos de enfermedad terminal.i'" Se establece que la organización normativa

de un sistema de exteriorización y registro de manifestaciones anticipadas de voluntad

en materia de tratamientos médicos facilitaría el respeto de la voluntad del paciente

que no es competente para dirigir su persona en el momento de decidir sobre la

aplicación de una terapéutica, de acuerdo a lo que expusiera de modo relevante cuando

se encontraba en condiciones de decidir al respecto.

La existencia de una directiva anticipada del paciente, convenientemente

terapéutica que consideren más conveniente a la subsistencia del paciente. Ello no

representa un problema jurídico, aunque puede lesionar los intereses personales del

paciente, que al recobrar su conciencia, puede llegar a poner de manifiesto que, en

atención a las circunstancias, hubiera preferído rechazar el tratamiento (art. 19, inc. 3°,

de la Ley 17.132). Este tipo de situaciones se procura soslayar por medio de la

instrumentación de las directivas anticipadas o actos de autoprotección. Estas

directivas anticipadas surgen de la necesidad social de manifestarse respecto de su

propia persona y bienes en caso de su eventual incapacidad.

Ante la incapacidad y la necesidad de un tratamiento médico "antes de

acudir al consentimiento informado de su curador, familiar, allegado, o de suplirlo por

la voluntad del médico, es legítimo escuchar y respetar, en primer término, la voluntad

del propio incapaz manifestada cuando aún era capaz en forma fehaciente eindubitable".101

Revista Notarial - 2006 /2007 - N°87/88COLEGIO DE ESCRIBANOSDE lA PROVINCIA DE CORDOBA

95

103 Recomendaciones del Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, op. cit.p.387.

verificada en su existencia y actualidad, deberá constituir una prioridad, para ser

respetada con independencia de la opinión del médico y de la familia.l'"

La factibilidad de estas manifestaciones anticipadas de la voluntad se ha visto

reflejada en fallos de nuestros tribunales. Así, los antecedentes del fallo de la Suprema

Corte de Buenos Aires (Estado Vegetativo, Ac. 85.627, "S. M. de C Insania

09/02/2005") revelan que el Tribunal de Familia N° 2 del Departamento Judicial de

San Isidro, rechazó la demanda del curador que había solicitado autorización para

interrumpir la alimentación e hidratación artificiales que la paciente recibía a través de

una sonda de gastrostomía, Se hallaba en estado vegetativo permanente e irreversible,

pero no era una enferma terminaL Todas las decisiones quedaron en manos de

familiares y médicos, hasta el momento en que su marido propuso suspender el soporte

vitaLAl haberse presentado desacuerdos familiares, la responsabilidad final recayó en

la instancia judiciaL La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires confirmó la

resolución de grado, desestimando el pedido formulado por el cónyuge de la enferma.

Pese al rechazo de la demanda, es interesante analizar los votos de los doctores

Roncoroni y Kogan, el primero de ellos se expresó: "si el enfermo no dejó

instrucciones ni mandas, ni tampoco se cuenta con manifestaciones previas a su

pérdida de conciencia que ilustren acabadamente sobre su madura y reflexiva decisión

de interrumpir o negarse a recibir tratamientos de sostén, ya que tratándose del derecho

a la vida -derecho personalísimo e inherente a la persona- sólo puede ser ejercido por

su titular". La Doctora Kogan rechazó el pedido basándose en que "el enfermo no se

manifestó expresamente en tal sentido de manera previa y conciente". Del análisis de

estos votos se puede concluir que en caso de haber existido directivas anticipadas

expresadas en forma fehaciente, la decisión hubiera sido diferente.

Merece nuestra atención el fallo dado por el Tribunal de Juzgado de Familia,

Niñez y Adolescencia N° 2 de Neuquén de fecha 20/03/2006, en el cual se resolvió

hacer lugar a la pretensión ejercida por el Director General del Hospital Castro

Rendón, en respuesta a un pedido anterior de los padres de un menor efectuado en la

Revista Notarial- 2006/2007 - N°87/88a COlEGIO DE.ESCRIBANOS'W DE lA PROVINCIADECOROOBA

96

En el caso de la Sra. "M", tramitado ante el Juzgado Criminal y Correccional de

Transición N° 1 de la ciudad de Mar del Plata en fecha 25/07/2005, se promovió

acción constitucional de amparo tendiente a obtener la tutela judicial efectiva referente

a un acto de autoprotección, con relación a la persona de "M", quien había expresado

su opinión contraria al recurso de los denominados medios artificiales a permanencia

frente a la evolución progresiva de su enfermedad. Cabe aclarar que la Sra. "M" había

otorgado Escritura Pública de Autoprotección en la cual expresó su voluntad

inequívoca de no someterse a ninguna práctica que prolongara su vida en forma

artificial por medio de procedimientos médicos invasivos y a permanencia. Así, el juez

Hooft resolvió hacer lugar a la acción entablada y declaró que debían ser respetadasenel futuro las directivas anticipadas emanadas -actos de autoprotección- ya que se trata

édi "m ca.

historia clínica, en el sentido de no someter al mismo a prácticas invasivas, en virtud

de encontrarse en la etapa terminal de una enfermedad incurable. En el caso, se hizo

saber a los médicos tratantes que deberían "realizar todas las prácticas médicas

consideradas como cuidados paliativos, disponiendo las medidas necesarias a fin de

que el menor no fuera privado de confort fisico y espiritual, aliviando su sufrimiento y

mejorando la calidad de vida remanente, así como también, evitando que el niño

ingresara a terapia intensiva infantil a los efectos de recibir tratamientos invasivos".

Sin embargo, cabe aclarar que el mismo tribunal se expresó considerando la

indelegabilidad de las disposiciones relativas a cuestiones atinentes a la propia vida en

los siguientes términos: " ... considero que la libre disponibilidad de la propia vida, en

cuanto su ejercicio dependa de la acción de terceras personas, constituye un derecho

que sólo admite ser ejercido personalmente de modo actual, o decidiendo hacia el

futuro, anticipándose a las circunstancias que regularmente son esperables frente al

padecimiento de ciertas patologías. En todo caso, requiere que la persona sea

plenamente capaz y consciente de las implicancias de su decisión, debiendo ser

previamente informado convenientemente sobre el diagnóstico y pronóstico de su

enfermedad, así como con relación a los resultados probables de toda práctica

Revista Notarial - 2006 / 2007 - NOS7/88Q.COLEGIO DE ESCRIBANOS'W DE LA PROvlNClA DECORDClflII

97

104 Taiana de Brandi, Nelly A., "El reconocimiento del derecho de autoprotección en una disposiciónanticipada de salud", Nota al Fallo "M", La Ley, Bs.As., 2005, p.l065.lOS Taiana de Brandi, Nelly A. op.cit. p.180.106 Borges, Jorge Luis, "El Inmortal", El Aleph, 1949.

de una decisión adoptada libremente, con pleno discernimiento y con capacidad para

autodeterminarse.

El avance de esta tendencia encuentra su fundamentación en principios

paradigmáticos en los que abreva nuestro sistema de vida, el reconocimiento de la

autonomía de la voluntad y el respeto a la persona humana, su derecho a la vida con

calidad, su dignidad, su potestad de autodeterminación y desarrollo pleno; valores que

se mantienen incólumes como atributos inescindibles de su existencia como tal desde

su concepción en el seno materno hasta la muerte, y que no deben sufrir desmedro

alguno a causa de su incapacitación, ya que ésta no significa la pérdida de la

personalidad.i'"

De lo expuesto se desprende el reconocimiento de la "muerte digna" como una

decisión personalísima del paciente, que debe tomarse dentro de la esfera de la

intimidad de la familia y en la que no pueden intervenir los terceros, médicos y

estados, bajo el manto de paternalismo, pretendiendo saber más y mejor lo que es

bueno para el enfermo. El límite entre el daño y la liberación, si es mayor daño morir

que subsistir, excede de la decisión profesional; la mera prolongación de un mero

deterioro y una muerte segura es un lamentable desenlace y deben conocerse y

satisfacerse los verdaderos intereses del paciente, aun en contra de la opinión de los

médicos.l'" De este modo, creemos, no se favorece la eutanasia, no se mata al paciente

sino que éste muere solo; en consecuencia, no hay daño sino autonomía de la voluntad

del enfermo, y tampoco habría responsabilidad profesional, ya que se ha obrado dentro

de los límites de lo ético y de lo lícito.

Sin duda, la toma de decisiones en casos como éstos suelen ser difíciles, pero

valen dos citas a efectos de reflejar nuestro pensamiento: escribió Borges: " ... conversé

con filósofos que sintieron que dilatar la vida de los hombres era dilatar su agonía y

multiplicar el número de sus muertes";106 así también se expresó Juan Pablo 11poco

Revista Notarial- 2006/2007 - N"87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOS'W DEL-\ PROVINCIA. Dl3CORDOBA.

98

Sin pretender profundizar aquí en el régimen jurídico de incapacidad y curatela

regulado por nuestro Código Civil, que amerita, sin dudas, un pormenorizado y

especial análisis, creemos necesario efectuar algunas reflexiones relacionadas con la

eficacia y la importancia de los actos de autoprotección en cuanto a la posibilidad de

prever la figura del propio curador.

Nuestro Código Civil declara incapaces absolutos a las personas por nacer, los

menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por

escrito (art. 54 CC), y advierte que sólo podrán adquirir derechos o contraer

obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley. A su vez,

determina quiénes serán dichos representantes: de las personas por nacer, sus padres, y

a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; de los menores no

emancipados, sus padres o tutores; y de los dementes o sordomudos, los curadores que

se les designen (art. 57 CC).

Establece el Código Civil que son incapaces de administrar sus bienes el

demente, aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir

(art. 469 CC). En el caso del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito se le

aplica el mismo régimen que al demente (art. 153 y sgtes. CC), a pesar de que

actualmente existen otras formas de comunicación que le permite, en forma clara e

indubitable, expresar su voluntad. Cabe aclarar que en España, por ejemplo, el

sordomudo, a pesar de no saber darse a entender por escrito, es plenamente capaz

siempre y cuando pueda comunicarse a través de un intérprete.

La curatela es el instituto genérico previsto por la ley para las personas

V.2. Curatela

antes de su muerte: "No quiero más tratamientos terapéuticos, quiero morir

dignamente".

Sin perjuicio de lo expresado ni de las convicciones personales de cada uno, no

cabe duda de que si el enfermo dejó expresamente determinada su voluntad de vivir,

aun por medios artificiales, o de evitar dichos tratamientos, deberá siempre respetarse

ésta como expresiónmáxima de la libertad humana.

Revista Notarial - 2006 / 2007 - NOS7/88A COLEGIO DE.ESCRIBANOS~ DEJA PROVINCIADE CORDCIBA

99

107 Nelly Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, "Disposiciones y estipulaciones para la propiaincapacidad", Editorial Astrea, pago 15.108 Luis Moisset de Espanés, Jurisprudencia Argentina, Doctrina 1972, p.153.

dementes y sordomudas que no saben darse a entender por escrito, y funciona

mediante la designación por el juez de un representante que sustituye al incapaz y que

lo representa en todos los actos de su vida civil, sin la participación del mismo.107

La única flexibilidad introducida a este régimen la. encontramos en la

"inhabilitación" regulada en el artículo 152 bis del Código Civil, que contempla los

supuestos de embriaguez habitual, de uso de estupefacientes, de quienes se encuentran

disminuidos en sus facultades mentales sin llegar a la demencia y de los considerados

pródigos. En estos casos se debe designar un curador, pero no para reemplazar al

incapaz, sino para asistirlo, para convalidar sus actos actuando conjuntamente con él.

Es verdad que "la capacidad de hecho supone en la persona una voluntad sana y

apta para actuar por sí sola en la vida jurídica. Luego, es evidente que no pueden gozar

de 'esa capacidad quienes están privados de su razón por motivo de una enfermedad

mental",108pero nuestro régimen legal en esta materia resulta rígido y obsoleto.

En primer lugar, recordemos que para que una persona sea considerada

"demente", y por lo tanto incapaz de administrar sus

bienes o dirigir su persona (art. 141CC), debe así ser declarada enjuicio (art. 140CC).

La ley establece quiénes pueden pedir la declaración de demencia: el esposo o esposa

no separados personalmente ni divorciados vincularmente, los parientes del demente,

el Ministerio de Menores, el respectivo cónsul, si el demente fuera extranjero, y

cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos

(art. 144CC). A su vez, en el capítulo que regula el régimen de curatela, establece que

la declaración de incapacidad y el nombramiento de curador pueden ser pedidos por el

Ministerio de Menores y por todos los parientes del incapaz, aunque no determina

hasta qué grado de parentesco se está legitimado al efecto. Vemos que la ley tampoco

prevé la solicitud del régimen por el propio interesado, con lo cual desde el inicio se le

resta participación y protagonismo.

El Código Civil legisla luego, a nuestro criterio en forma rigurosa e impersonal,

Revista Notarial - 2006/2007 - N°87/88&\\ COLEGIODE.ESCRIBANOS~ DElAPROVINCIADECORDOllA

100

1<19 Nelly Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, Op. Cit., Pág. 30.

sobre el régimen de curatela para los incapacesmayores de edad (art. 468 Ysgtes. CC).

Establece también (art. 475 C.C.) que los declarados incapaces son considerados como

los menores de edad en cuanto a su persona y bienes, y que se aplica a la curaduría de

los incapaces las mismas normas que a la tutela de los menores. Parte de la doctrina

considera por ello que es de plena aplicación, en el tema que abordamos, la

Convención de los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional,

donde, entre otros derechos, se reconoce el de todo niño a ser escuchado y a que su

opinión sea tenida en cuenta en todo procedimiento judicial o administrativo de

acuerdo a su edad y madurez (art. 12).109

El juez es quien nombra siempre al curador del interdicto según un orden

imperativo establecido por nuestra ley. ¿Quiénes pueden serlo? En primer lugar, se

considera al cónyuge el curador legítimo; en caso de viudez, al hijo mayor de edad, y

en caso de que fueran varios, el juez designará a quien deba cumplir esta función; el

padre o la madre lo serán de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan

hijos mayores (arts. 476,477 y 478 CC).

Por otro lado, la ley establece que, en todos los casos en que los padres puedan

designar tutor para sus hijos menores de edad, podrán también por testamento designar

curador para sus hijos mayores de edad dementes o sordomudos (art. 479), pero no

prevé la designación del propio curador.

En el contexto de este régimen de orden público estatuido por el Código

velezano ¿tiene validez la declaración anticipada manifestada en forma clara e

indubitable por una persona plenamente capaz, que señala a quién considera apto para

que sea su curador, o a quién no debe designarse en esa función? En principio

pareciera que no, que la ley y el juez, en una postura patemalista y omnipotente, son

quienes saben qué es lo mejor para el incapaz, y deben decidir por él, sin necesidad de

atender a sus deseos o a su voluntad.

Pero este enfoque está muy lejos de proteger los intereses y los derechos del

incapaz, y se aparta ostensiblemente de los actuales conceptos de la ciencia jurídica, de

Revista Notarial - 2006/2007 - N°87/88A COILGIO DE ESCRIBANOSV' DELAPROVIl'.'CIA DECORDOIlA

101

110 Pedro Federico Hooft, "Bioética, Derecho y ciudadanía", Temis, pago47.

"Acorde con estos cambios suscitados en el campo jurídico, en las reformas

legislativas operadas en los últimos años en el Derecho comparado, se tiende

actualmente a abandonar los conceptos que equiparaban ciertos trastornos mentales

con la incapacidad de hecho absoluta (incapacidad de ejercicio)... "lIO

Por otro lado, pensemos en el caso de cónyuges separados desde hace años (que

no pueden pedir la declaración de demencia, pero sí ser designados curadores), o con

conflictivas relaciones entre ellos, con inquinas o rencores, o imposibilitados por

desconocimiento para administrar los negocios del incapaz. Pensemos en hijos

alejados de sus padres por diferentes cuestiones, ajenos totalmente a la realidad de sus

progenitores. Pensemos en personas que, sin estar unidas legalmente, conviven en total

comunión de sentimientos e intereses pero estarían excluidas de la posibilidad de ser

curador de su pareja, por padres quizás alejados y ya ancianos para hacerse cargo de

esa situación. y así las realidades que pueden presentarse en el complejo entramado de

los lazos familiares y afectivos son infinitas. En estos casos, es evidente que la

indicación de la persona del curador efectuada por el incapaz cuando era capaz,

expresada fehacientemente en documento idóneo, no sólo tiene validez sino que se

transforma en un instrumento fundamental que no puede ignorarse arbitrariamente a la

hora de la decisiónjudicial.

Sin dudas la designación del curador debe recaer en una persona apta para

hacerse cargo de la persona y los bienes del incapaz, pero también cercana

afectivamente al mismo, conocedora y respetuosa de sus sentimientos, deseos y

interdicto".

la medicina y de otras disciplinas sobre los derechos y las necesidades fundamentales

de las personas vulnerables.

"La ciencia psiquiátrica contemporánea ha abandonado por anacrónica la tradicional

idea de la correlación automática entre la enfermedad mental y la falta de aptitud de

querer y entender, y ha destacado en cambio el poliformismo de las enfermedades

mentales y la consiguiente crisis del dogma de la incapacidad general y absoluta del

Revista Notarial - 2006/2007 - N°87/88A COLEGIO DE.ESCRlBANOSW' DEIAPROVINCIADECORDOBA

102

111 Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, "Disposiciones y estipulaciones para la propiaincapacidad", Editorial Astrea, pag 33 y 34.

No obstante, afirmamos que aun dentro del sistema imperante, el funcionario

judicial interviniente debe escuchar al incapaz, y debe respetar, siempre que sea

posible, su voluntad, expresada fehacientemente antes de su incapacidad, acerca de la

persona del curador así como sobre otras decisiones importantes. Estos datos

orientarán y facilitarán la tarea de funcionarios judiciales y miembros del Ministerio

Pupilar, que deben expedirse en tan delicadas cuestiones, donde siempre está en juego

el bienestar y la supervivencia en condiciones dignas y justas del declarado incapaz.

Creemos que este camino ha comenzado a transitarse y prueba de ello son los

84 informes despachados por el Registro de Actos de Autoprotección de la provincia

de Buenos Aires en respuesta a requerimientos de origenjudicial.

En este sentido se expresan los notarios Taiana de Brandi y Llorens: "La

experiencia enseña que las enfermedades mentales afectan determinadas áreas de la

personalidad. Hasta en los casos más graves es conveniente escuchar al enfermo y

sopesar sus deseos, pues muchas veces manifiestan ideas criteriosas y atendibles. Por

lo demás, los funcionarios consultados coincidieron en valorar muy positivamente la

posibilidad de contar con algún documento extendido por el enfermo, durante su salud,

que los orientara en la función de designar al curador. ¿Qué juez o qué asesor de

incapaces podrá desatender la voluntad del insano manifestada durante su

capacidad?".'!

"Asistir, no anular".

Se impone, pues, una reforma legislativa de nuestro régimen legal en un todo de

acuerdo a la actual normativa internacional y nacional sobre los derechos de las

personas con discapacidad, que les otorga mayor participación y que propende a que el

curador las acompañe en el manejo de sí mismas y de sus bienes, y que sólo en casos

de imposibilidad absoluta y comprobada, las reemplace en el ejercicio de sus derechos.

necesidades, y nadie mejor para saber quién reúne esos requisitos que el propio

interesado.

Revista Notarial- 2006/ 2007 - NOS7/88Q COLEGIODE.ESCRlBANOS~ DE LA PROVL"iCIA DEI.-'ORDO&\

103

112 Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas.

V.3.1. Discapacidad

La discapacidad es un concepto que se encuentra en plena evolución. Dentro de

la denominación de "personas con discapacidad" se incluyen a aquellas que tienen

deficiencias fisicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, a las que, al

interactuar, diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la

sociedad en igualdad de condiciones con las demás.112

SeClas (Servicio de Colocación Laboral Selectivo), organismo que funciona

dentro del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires y atiende el tema

laboral de las personas con discapacidad, las defme como aquellas que padecen una

alteración funcional permanente, transitoria o prolongada, fisica, sensorial o mental

que, en relación a su edad y medio social, implique desventajas considerables para su

adecuada integración familiar, social o laboral. También nos señala que más de la

mitad de las discapacidades (el 56,6 %) son adquiridas: ya sea por enfermedad o por

accidente (laboral, doméstico o de tránsito), destaca, por lo tanto, que la discapacidad

es una posibilidad latente en la vida de todas las personas.

La discriminación de cualquier persona en razón de su discapacidad constituye

Afrrmamospues, enfáticamente, la validez de los actos que otorga una persona

capaz previendo su posible futura incapacidad, su derecho a señalar la persona que

desea como curador o a quien no desea que sea designado en esa función, a indicar

pautas para el manejo de sus bienes y, en fin, a expresar

su voluntad con respecto a la administración de sus derechos personalísimos para el

caso de que no pueda hacerlo en el futuro por sí mismo. La validez de estos

instrumentos, reiteramos, es indudable, y su eficacia dependerá de los operadores del

Derecho y de los funcionarios judiciales que deban aplicarlos. Una interpretación

sistemática y armónica de los principios jurídicos vigentes sirven, a nuestro criterio, de

suficiente aval a la pretensión expresada anticipadamente a través de la escritura

pública.

Revista Notarial - 2006/ 2007 - N°87/88Q.COlEGIO DE ESCRIBANOSV DE LAPROVINCIADECORDOBA

104

113 D. José Marqueño de Llano, Presidente de la Fundación JEquitas en las 2a Jornadas realizadas conel Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.114 D. José Marqueño de Llano, Presidente de la Fundación lEquitas en las 2" Jornadas realizadas conel Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.115 D. Juan Bolás Alfonso, Notario de Madrid, ex Presidente de la Fundación lEquitas en las 2aJornadas realizadas con el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.116 D. José Marqueño de Llano, Presidente de la Fundación JEquitas en las 2a Jornadas realizadas conel Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

una vulneración a la dignidad y al valor, inherentes al ser humano;113por ello, es

necesario revalorizar la autonomía, la independencia individual y la libertad de la

persona con discapacidad, necesarias para que pueda, en la medida de sus

posibilidades, tomar las decisiones sobre su propia vida.

Para ello es preciso adaptar los sistemas tutelares a un principio objetivo que

respete en la persona su capacidad jurídica de obrar y que, sin sustituirlacolabore y la

complemente en su accionar, realizando solamente los actos que aquélla no pueda

celebrar o ejecutar.l" No podemos olvidar que las personas vulnerables a las que nos

referimos, como sostiene Juan Bolás, necesitan de una especial protección,115 pero eso

no significa que, con la excusa de protegerlas, le cercenemos sus derechos

fundamentales. No se trata de restringir ni de privilegiar, sino de igualar las

oportunidades

Sostiene José Marqueño de Llano, presidente de la Fundación "lEquitas",1 16 que

la discapacidad debe ser evaluada en cada caso concreto y se debe actuar en apoyo de

la persona sin buscar que ella sea sustituida por su curador. De este modo, se respetará

su derecho a ser escuchada 00 todo lo que tenga relación directa con su persona y con

los actos que hacen a su bienestar y dignidad.

Por lo tanto, concientes de que nadie está exento de un devenir más vulnerable,

destacamos el derecho de cada persona a tomar determinadas decisiones y plasmarlas

en forma fehaciente, para que sean respetadas en caso de una eventual discapacidad.

También sabemos que hoy, gracias al progreso de la medicina, la tecnología y la

farmacología, la persona afectada por una discapacidad que no le permite decidir cómo

vivir su propia vida, puede presentar una mejoría permanente o provisoria. Se impone,

reiteramos, una reforma legislativa que contemple éstos y otros casos, y que se adapte

a los conceptos imperantes en las legislacionesmás avanzadas en el tema y en la nueva

Revista Notarial - 2006/ 2007 - NOS7/88~ COLEGIO DE ESCRIBANOS~ DE lA PROVINCIADECOROOBA

105

117 Convención cit., Preámbulo, inc. a.

Y es precisamente en estos principios en los que nos hemos apoyado a lo largo

de este trabajo, lo que nos permite afirmar que el camino elegido es el correcto.

La Convención proclama en su Preámbulo: " .. .la importancia que revisten los

V.3.2. Convención Internacional sobre Personas con Discapacidad

Especial mención merece la Convención sobre los derechos de las personas con

discapacidad, recientemente aprobada por la ONU. Sus postulados significan, sin

duda, un importante avance dentro de esta nueva juridicidad que avalamos, y que debe

garantizar el bienestar y la calidad de vida de todo ser humano. Ella proclama de

manera inapelable el respeto incondicional a los derechos fundamentales de las

personas con discapacidad y especialmente a su voluntad libremente expresada.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, el 19 de diciembre de 2001,

mediante resolución 56/168, nombró un comité especial, abierto a la participación de

todos los estados miembros y observadores de las Naciones Unidas, para examinar las

propuestas relativas a una Convención Internacional amplia e integral que promoviera

y protegiera los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad. Finalmente,

mediante Resolución 61/106, la asamblea general aprobó la Convención sobre los

derechos de las personas con discapacidad, que, junto con el Protocolo Facultativo de

la Convención, quedaron abiertos a la firma de los estados miembros en la Sede de las

Naciones Unidas, en Nueva York, a partir del 30 demarzo de 2007.

La Asamblea General exhortó a los estados a firmar y ratificar la Convención y

el Protocolo Facultativo como cuestión prioritaria. Desde su Preámbulo, la

Convención enuncia una serie de principios, muchos de los cuales, a nuestro juicio,

son de aplicación concreta al tema que nos ocupa; así por ejemplo, hace una clara

referencia a los principios que proclama la Carta de las Naciones Unidas: libertad,

justicia y paz en el mundo, que tienen como base el reconocimiento de la dignidad, el

valor y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia

humana.'!'

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Revista Notarial - 2006/2007 - NOS7/88Q COI.EGIO DE ESCRIBANOS~ DELAPROl/lNCIADECORDOBA

106

118 Convención cit., Preámbulo, inc. f.119 Convención cit., arto 4, inc. a.120Convención cit., arto 4, inc. b.121 Convención cit., Preámbulo, inc. e.122Convención cit., Preámbulo, inc. n

También reconoce "... la importancia que para las personas con discapacidad

reviste su autonomía e independencia individual, incluída la libertad de tomar sus

propias decisiones ...,,122 y es aquí donde surge en toda su magnitud el derecho que

principios y las directrices de política que figura en el Programa de Acción Mundial

para los Impedidos y en las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades

para la Personas con Discapacidad como factor en la promoción, la formulación y la

evaluación de normas, planes, programas y medidas a nivel nacional, regional e

internacional destinados a dar una mayor igualdad de oportunidades a las personas con

discapacidad...,,1I8 y en su articulado recomienda: "Adoptar todas las medidas

legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos

los derechos reconocidos en la presente Convención,,1I9y "Tomar todas las medidas

pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes,

reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra

las personas con discapacidad.P"

Como se observa, la Convención tiene un claro mensaje en el que proclama la

obligación de todos los estados de adoptar las medidas necesarias para desterrar

definitivamente la discriminación por razones de discapacidad, ya que ello constituye

una violación a la dignidad y a los derechos fundamentales del ser humano. Para ello

es necesario que todas las legislaciones modernas se adecuen a las nuevas realidades y

principios sancionando normas que aseguren el respeto a ultranza de los derechos que

venimos proclamando para todas las personas, cualesquiera sean sus circunstancias.

Trascendente es el reconocimiento que hace la Convención en el sentido de "...

que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre

personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su

participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con lasdemás".121

Revista Notarial - 2006/2007 - NOS7/88Q COlEGIO DE.E)CRl1!ANOS~ DELAPROVINCIADECOROOBA

107

venimos pregonando de toda persona con discapacidad a decidir cómo quiere vivir su

propia vida.

En el artículo 1 del documento que analizamos, se establece que: "El propósito

de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en

condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales

por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad

inherente.

La Convención, a lo largo de su texto, reafirma derechos fundamentales

inherentes a todo ser humano pero, reconociendo las reales y frecuentes dificultades de

las personas con discapacidad para ejercer plenamente estos derechos, destaca la

necesidad de que los Estados adopten todas las medidas necesarias para garantizar su

goce efectivo. Proclama derechos fundamentales reconocidos en todos los

instrumentos internacionales de derechos humanos, pero que no obstante es necesario

reafirmar ante el olvido frecuente de la sociedad y de las instituciones del Estado

cuando de grupos vulnerables se trata. Así, entre otros, proclama el derecho a la vida

de las personas con discapacidad; al reconocimiento de su personalidad jurídica; el

derecho a ser propietarias, a heredar, a controlar sus propios asuntos económicos y a

que no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria; a tener acceso a la justicia, a

la libertad y seguridad; a que se respete su integridad fisica y mental en igualdad de

condiciones con los demás. Asimismo, reconoce el derecho de las personas con

discapacidad a elegir su lugar de residencia, dónde y con quién vivir, a que no se vean

obligadas a someterse a un sistema de vida específico, no deseado; el derecho a ser

escuchadas y, en definitiva, a ser protagonistas de su vida.

La realidad nos confirma, como expresa el preámbulo del documento que

analizamos, que hay diversidad de discapacidades. También nos enseña respecto del

temor que tenemos los seres humanos a devenir más vulnerables por el transcurso del

tiempo, por una enfermedad o por un accidente. Es aquí donde los actos de

autoprotección encuentran su aplicación ya que nos permiten ejercer todos aquellos

derechos mencionados, que son el claro reflejo de nuestra personalidad jurídica,

cualesquiera sean nuestras circunstancias y, por ende, a decidir sobre nuestras personas

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N"87/88A. COI..EGIO DE ESCRIBANOS~ DEIAPROVlNCrADECORDOBA

108

123 María Isolina Dabove Caramuto, "Los Derechos de los Ancianos, Ciudad Argentina, 2002.

Un simple razonamiento nos conduciria a afirmar que una persona que ha

vivido muchos años, que ha trabajado muchas horas de esos largos años, que ha

luchado por formar y mantener una familia, que ha producido y aportado a lo largo de

su existencia, de una u otra forma, a la comunidad en la que vive, tiene derecho a

planificar la última etapa de su vida, a gozar de una existencia apacible, sin

sobresaltos, y del respeto y la consideración de las instituciones y de la sociedad en su

conjunto. Sin embargo, sabemos que esto puede ser una bella utopía, pero nada más

alejado de la realidad.

En nuestra sociedad las personas ancianas son víctimas del desamparo y la

soledad, de la indiferencia oficial, de la discriminación de las instituciones que deben

asistirlas, del olvido de sus semejantes y muy frecuentemente del rechazo y la

marginación por parte de sus propios familiares:

" ... todos los días se nos informa impávidamente acerca de la muerte de

ancianos en espera de una plaza para ingresar en algún geriátrico. Se nos informa

acerca de situaciones de abandono a las que los exponen sus propios familiares o

algunos profesionales de la salud. O bien, simplemente, tenemos la 'suerte' de ser

testigos cotidianos de sus magros salarios, de los abusos y maltratos que reciben las

personas mayores en la calle, en sus casas, en su ciudad, y hasta en las instituciones

que supuestamente deberían proteger su posición".123

Creemos que el Derecho está en deuda con las personas ancianas y mucho

queda por hacer en pro de asegurar la vigencia y respeto de sus derechos personales y

patrimoniales. En este ámbito, las directivas anticipadas o actos de autoprotección nos

permiten tomar decisiones sobre nuestro futuro y plasmarlas fehacientemente para que

las mismas se respeten cuando la vejez entorpezca nuestra autonomía. Se convierten

así en herramienta valiosa en la defensa de nuestros derechos más íntimos y

V.4.Ancianidad

y bienes, para que esta voluntad se respete aun cuando, por alguna discapacidad, no

podamos defenderla.

Revista Notarial - 2006/2007 - N"87/88lACOLEGIO DE ESCRIBANOS~ DE LAPROVlNClADECORDOIIA

109

124 Nelly Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens "El Derecho de Autoprotección" en la VII JornadaNotarial Iberoamericana realizada en Méjico.

Legislación española - Ley 41/2003

La exposición de motivos de la ley hace mención al término "discapacidad". La

intención de esta ley es atender a la minusvalía y ordenar los medios necesarios para

que la que padecen los discapacitados no les impida disfiutar de los derechos que a

todos los ciudadanos reconoce la Constitución.

En cuanto a la atención al discapacitado desde el punto de vista económico, se

prevé que debe ser atendido por el Estado, la familia y por su propio patrimonio.

Esta ley hace especial hincapié en la protección del "discapacitado"

considerando como tal a los afectados por una minusvalía psíquica igual o superior al

33 % o por una minusvalía fisica o sensorial igual o superior al 65 %. El grado de

minusvalía se establecerá mediante certificado expedido conforme lo establecido

reglamentariamente o por resoluciónjudicial.

Así regula la protección desde el punto de vista "económico" teniendo como

objeto inmediato el patrimonio de las personas con discapacidad y, partiendo de ello,

legisla sobre su constitucióny el aporte de bienes y derechos a titulo gratuito.

Si analizamos los niveles de inquietud que ha despertado el tema en otros

países, nos encontramos con un espectro sumamente amplio: algunos ni siquiera lo han

analizado; otras sociedades como la alemana, más allá de la ley dictada, consideran a

la declaración de "incapacidad" como degradante;1.24 en otras legislaciones se han

dictado normas que reflejan la inquietud de la comunidad por el respeto a los derechos

personalísimos y a la autonomía de la voluntad, y su preocupación ante la

discriminación que sufren los ancianos, los menores, los presuntos discapacitados y los

grupos más vulnerables; y bregan paraque esta realidad sea debidamente atendida

Citaremos aspectos sobresalientes de algunas legislaciones sobre el tema:

VI. LEGISLACIÓN COMPARADA

personales, especialmente en las últimas etapas de nuestra vida.

Revista Notarial- 2006/2007 - N"87/88A COlEGIO DEFSCRIBANOSV' DE lA PROVINCIAD!lCORJ)()8A

¡lO

Este patrimonio tiene las siguientes características: carece de una personalidad

jurídica propia; está conformado con bienes y cosas; se separa del personal de su

titular-beneficiario y queda sometido a un régimen de administración y supervisión

específico; es un "patrimonio de destino", por cuanto los distintos aportes están

destinados a satisfacer las necesidades vitales de su titular; sus destinatarios son las

personas con discapacidad, afectadas por un determinado grado de minusvalía.

El mismo puede ser conformado independientemente de que la discapacidad

haya sido o no declarada judicialmente y también por razones independientes a las

causales de incapacidadjurídica.

Esta ley tiene carácter supletorio respecto de las disposiciones que pudieren

haberse aprobado en las comunidades autónomas que cuenten con Derecho Civil

propio.

El patrimonio protegido, que se constituirá por documento público o por

resolución judicial, deberá contener: el inventario de los bienes y derechos, la

determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización y las

personas que hayan de desempeñar tales funciones. Deberá ser constituido por la

misma persona con discapacidad. En caso de que no pueda hacerlo, lo harán sus

padres, tutores o curadores o un tercero que tenga interés legítimo y siempre a título

gratuito.

La misma ley establece que no se podrá constituir un patrimonio protegido en

contra de su voluntad cuando la persona discapacitada tenga capacidad de obrar

suficiente.

Las aportaciones de bienes y derechos serán siempre a título gratuito y no

podrán sujetarse a un plazo. Los aportantes determinarán qué destino se dará a dichos

bienes o derechos una vez extinguido el patrimonio protegido.

Cuando el dominio de un bien se integre a un patrimonio protegido, deberá

hacerse constar en el Registro de la Propiedad.

El término "administración" se utiliza en el sentido más amplio, comprensivo

también de los actos de disposición y se parte de la idea de que todos los bienes y

derechos, cualquiera sea su procedencia, se sujetan al régimen de administración

Revista Notarial - 2006 / 2007 - NOS7/88Q COLEGIO DE ESCRIBANOS'W DElAPROVJNClADECORlXlBA

111

125 Exposición de motivos de la Ley 4112003 española.126Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 española.

establecido por el constituyente.

El aportante podrá establecer el destino que deba darse a los bienes o derechos

aportados una vez extinguido el patrimonio protegido determinando que tales bienes

reviertan en el aportante o en sus herederos.

La presente legislación española ha efectuado modificaciones al Código Civil y

a la Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando la regulación de la autotutela y la

vigencia del mandato para después de devenida la discapacidad.

Por autotutela se entiende la "POSIBILIDAD que tiene una persona capaz de

obrar, de adoptar las disposiciones que estime conveniente en previsión de su propia

futura incapacidad, lo cual puede ser muy importante en el caso de enfermedadesdegenerativas".125

El artículo 223 del Código Civil español establece en su párrafo segundo:

"Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar, en previsión de ser

incapacitadajudicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial, adoptar

cualquier disposición relativa a su propia persona o sus bienes, incluida la designación

de tutor".

Si los padres pueden adoptar las medidas que consideren convenientes respecto

de la persona y los bienes de sus hijos menores o incapacitados, no se ven obstáculos

para que esa misma posibilidad corresponda a una persona con capacidad de obrar

suficiente respecto de sí mismo.126

En estos supuestos, el juez para el nombramiento del tutor tomará en primer

lugar a quien hubiese designado el incapaz, salvo que ello no sea lo más conveniente

para el interés del tutelado.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se

comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación

en la inscripción del nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del

Registro Civil y del Registro de Actos de Última Voluntad, a efectos de comprobar la

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOSW' DELAPROVINCIADECORDOBA

112

127 En nuestro país, como el tema que tratamos es incipiente, la existencia de una disposición de talnaturaleza debería ser requerida en los registros creados al efecto por los colegios de escribanos delpaís.12R El arto 1732 dice: "El mandato se acaba 1... 2... 3... El mandato se extinguirá, también, porincapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto sucontinuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciadaconforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicialdictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor."129 Ponencia presentada en el Instituto de Investigaciones de la UNAM, por José León Castro-Alonso,Catedrático de Derecho Civil, de la Universidad de Sevilla, España.

Legislación alemana

Se trata de la "reforma del Derecho de tutela y curatela para mayores de edad",

sancionada el 12 de septiembre de 1990,modificatoria del Código Civil, en vigencia a

partir del 10 de enero de 1992.

Esta ley reconoce el "poder de previsión de asistencia para la vejez" y regula la

designación del propio curador o la disposición de asistencia como procedimiento

subsidiario, que queda excluido en caso de existir el primero.

Si bien en esta legislación no es vinculante para el juez la persona designada por

existencia de las disposiciones a que se refiere este artículo.127

El arto 1732128 del Código Civil español recoge dos supuestos distintos. El

primero se refiere a la celebración del contrato con la cláusula ab initio de que el

mismo continúe y el mandatario siga en sus funciones aunque se produjera la

incapacidad; se estaría aqui en el caso en el que el propio mandante prevé su

incapacidad y le da validez al mandato, y todo lo que elmandatario realice será válido

hasta el momento en que quede firme la sentencia que dicte la incapacidad,momento a

partir del cual la validez dependerá de que el juez aprecie la utilidad y el interés para el

incapaz y su compatibilidad con la institución de guarda que determine la sentencia.

En el segundo, se otorga el mandato precisamente para suplir la propia incapacidad o

limitación; en éste, el hoy incapaz puede haber previsto el momento en que los efectos

puedan comenzar a desplegarse o el modo en que su incapacidad debe ser apreciada (a

constatar por el propio apoderado o por dictamen médico) o cuando resultare

declarado judicialmente como "incapaz". También debemos considerar el caso de que

no exista declaraciónjudicial de incapacidad: en éste, el contrato no tendría validez.129

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88COLEGIO DE .ESCRIBANOSDE lA PRO\llNCIADE CORDOBA

113

130 Nelly Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, "El Derecho de Autoprotección" en la VII JornadaNotarial Iberoamericana realizada en Méjico.

Legislación de la Provincia de Québec

Su Código Civil, vigente desde ello de enero de 1994, regula -a diferencia de

la ley Alemana- el "mandato otorgado en previsión de la propia incapacidad".

Este mandato subsiste durante toda la sustanciación del proceso de incapacidad,

y como en la legislación alemana, si es suficiente para atender al cuidado de la persona

y de los bienes, excluye la apertura de los otros regímenes de protección del mayor

incapaz, curatela, tutela y consejero del mayor.

el hoy necesitado de asistencia, que no requiere formalidad, sí lo es el rechazo de la

persona determinada, disposición a la que se encuentra comprometido el juez en

respeto a la autonomía de la voluntad del afectado.

Respeta la autonomía de la voluntad y en su ejercicio toda persona puede dictar

disposiciones de asistencia destinadas a proponer la persona del asistente, a rechazar

personas determinadas para esa función y a instruir su desempeño.

Alemania tiene reconocido pero no legislado el mandato de autoprotección. Su

previsión es indirecta en la ley de asistencia que establece que la existencia del poder o

mandato hace innecesario el decreto en tal sentido.

Rige la libertad de formas para las disposiciones de asistencia. Al respecto, el

Notario Christian Hertel, Director Suplente del Instituto Notarial Alemán, aconseja la

forma notarial ya que estos instrumentos gozan del juicio notarial de capacidad del

otorgante, en razón de que la Ley de Actas Notariales dispone que el notario debe

rechazar la autorización del acto, cualquiera sea, si considera que el requirente carece

de capacidad para otorgarlo.P"

En esta ley, la resolución de asistencia es independiente de la declaración

judicial de incapacidad; la una no requiere de la otra. La resolución de asistencia puede

deberse a razones tanto psíquicas como fisicas; en este último caso, cuando sea

imposible la comunicación de la voluntad y la solicitud debe ser efectuada por la

propia persona débil.

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88COLEGIO DE ESCRIBANOSDE lA PROVL"ICIADECORDOBA

114

131 En la ley española, el término administración también se utiliza en el sentido más amplio,comprensivo de los actos de disposición. Se parte del principio general que cualquiera sean los bienesy derechos que integren el patrimonio protegido se sujetan al régimen de administración establecidopor el constituyente. Cuando el constituyente es el propio beneficiario se aplica la regla general, entodos los demás casos se deberá prever que se obtenga la autorización judicial, en los mismos casosque la ley lo exige para los bienes de los tutelados.

Legislación de Cataluña

La Ley N° 11, del año 1996,modificatoria de la Ley 39 de 1991, de la Tutela e

Instituciones Tutelares, establece en su preámbulo que se inspira en el respeto de la

autonomía de la voluntad y en la protección de la persona en todas aquellas

circunstancias que impidan que ella se gobierne a sí misma.

Se pronuncia, asimismo, en forma precisa y contundente, relegando la función

del juez al control y supervisión de dichas disposiciones y dando prioridad absoluta a

la voluntad del sujeto, pero no serán vinculantes para el juez en el supuesto en que se

hayan producido nuevas circunstancias que cuestionen la idoneidad de la persona

designada.

De este modo, prevé que:

l. El mandato debe ser claro y preciso, en el sentido de que ha sido otorgado

para el ejercicio de una época en que el mandante no podrá vigilar su ejecución.

2. Si se otorga para la plena administración, debe entenderse que comprende

también los actos de disposición.l "

3. La ley prevé la aceptación por el mandatario, lo que le otorga carácter

contractual. Una vez producida la incapacidad, el mandatario debe obtener la

homologación.

En caso de que el poder prevea sólo el cuidado de la persona del incapaz,

corresponderá la designación del curador, pero la actividad del que atiende los bienes

quedará subordinada a quien actúe por la persona.

Revista Notarial - 2006 /2007 - N°87/88COLEGIO DE ESCRIBANOSDE lA PROVINCIADE CORDOBA

115

Por esto creemos fundamental la actuación del escribano, que deberá

interiorizarse de la voluntad de la persona que lo consulta para orientarlo hacia la

mejor forma de hacerla efectiva. Esta etapa previa a la instrumentación del acto es

Los actos de autoprotección deben ser dictados por personas que comprendan

plenamente el contenido del instrumento que están otorgando, ya que el mismo debe

expresar su real voluntad.

No debemos olvidar que este acto cobra total dimensión en el momento de

aplicarse, que es cuando la persona ya no tiene la posibilidad de hacer cumplir esa

voluntad por sí misma, cuando necesita que alguien lo haga por ella. De allí la

importancia del asesoramiento adecuado que permita que el otorgante exprese

plenamente su voluntad y que el instrumento en que lo haga no sólo sea válido sino

también eficaz.

VII. IMPORTANCIA DEL ASESORAMIENTO PROFESIONAL - LA

ESCRITURA PÚBLICA

Legislación italiana

El Código Civil Italiano en su reforma del año 2003, en su Tomo 1, trata de la

Administración del Sustento. Así, el arto 404 establece que la persona que, por efecto

de una enfermedad o bien de una disminución física o psíquica, se encuentra en la

imposibilidad también parcial o temporaria de proveer los propios intereses, puede ser

asistida desde un administrador de sustento nombrado desde el juez tutelar del lugar en

el cual aquélla tiene su residencia o domicilio.

y el arto 408 establece que el Administrador de sustento puede ser designado

por el mismo interesado, en previsión de la propia eventual futura incapacidad,

mediante acto público o escritura privada autenticada. En caso de que falte dicha

designación, o bien en presencia de graves motivos, el juez tutelar puede designar, con

decreto motivado, un administrador de sustento diferente.

También en su arto 424 establece que en la elección del tutor del incapacitado y

del cuidador del inhabilitado, el juez tutelar tendrá preferencia por la persona más

idónea, teniendo en cuenta los indicados en el arto 408.

Revista Notarial - 20061 2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOS~ DElAPROVINCIADECORDOBA

9t)anos

116

fundamental para lograr el objetivo buscado.

Si de directivas sobre salud se trata, se deberá recomendar autorizar a los

profesionales médicos que, llegado el caso, deberán cumplir la voluntad del otorgante.

En otras circunstancias, será conveniente que la persona designada para cumplir

con los deseos que se expresen sobre diferentes aspectos de la vida y bienes de quien

otorga el acto, comparezca al mismo y deje constancia de su conocimiento y

compromiso. y en fin, cada caso y sus diferentes circunstancias deberá ser analizado

conjuntamente con el profesional actuante para que la voluntad de la persona cobre su

real dimensión y pueda ser respetada oportunamente, tal como ésta lo desea.

Asimismo, la participación y el asesoramiento de profesionales de otras disciplinas,

según el caso, puede resultar fundamental.

A la libertad de formas establecida como regla general por el Código Civil para

expresar la voluntad, se contrapone la exigencia de ciertas solemnidades impuestas

para determinados casos. Si bien para el tema que nos ocupa no existen formalidades

impuestas por la ley, cuando la emisión de voluntad se refiere a cuestiones de tanta

trascendencia y destinada a personas, lugar y tiempo que pueden ser indeterminados,

no existe en el sistema jurídico argentino otro instrumento más adecuado que el

notarial.

Creemos que la escritura pública es el medio idóneo y eficaz para dejar

constancia de estas decisiones, ya que asegura SU·autenticidad, hace plena fe de las

declaraciones que contiene, otorga fecha cierta y matricidad al documento,

protegiéndolo así ante la posibilidad de alteración o pérdida.

El contenido de estas escrituras puede versar sobre aspectos relativos a la

persona o a los bienes, entre ellos: expresar la voluntad del otorgante con relación al

curador que pretende sea designado por el juez para que se ocupe de su persona y/o de

su patrimonio; especificar quiénes no desea que sean designados en ese cargo; impartir

instrucciones referidas a su vida cotidiana, a su salud, a su residencia, al manejo de sus

bienes, a tratamientos terapéuticos; designar a la persona autorizada a resolver sobre

estas cuestiones; etc.

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88COLEGIO DE ESCRIBANOSDE LAPROVINCIA DE CORDOBA

117~anos

El Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, receptando el

anteproyecto elaborado por un grupo de colegiados de la Segunda Circunscripción en

el marco del Instituto de Derecho Notarial, resolvió en fecha 29 de septiembre de

2006, la creación del Registro de Actos de Autoprotección; en dicha fecha se iniciaron

las actividades en el ámbito de la Segunda Circunscripción de esa entidad profesional

(ciudad de Rosario). Como para su predecesor bonaerense, se establece para el registro

santafesino que tendrá por objeto la toma de razón de los actos notariales mediante los

cuales se explicitará la voluntad de personas que efectúen previsiones o adopten

decisiones para que sean ejecutadas en ocasión de encontrarse en forma transitoria o

permanente afectadas por cualquier incapacidad de obrar.

La Ley Orgánica del Notariado Santafesino (Ley 6898 y modificatorias) en su

artículo 49 inc. 10 e, otorga al Colegio de Escribanos de esa demarcación, expresas

atribuciones para la adopción de resoluciones tendientes a lograr una mayor eficacia en

los servicios notariales. Utilizando ese valioso soporte normativo, la entidad pretende

respaldar, a través de un adecuado sistema de publicidad, el cumplimiento de los

deseos de cada persona, referidos a su futuro modo de vida y receptados en escritura

pública, garantizando la debida reserva respecto del contenido de cada acto que se

otorgue.

2005.

Fue el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires la entidad

pionera en la creación de un sistema registral como resguardo en el respeto de la

voluntad de toda persona que decida efectuar disposiciones destinadas a ser cumplidas

ante su situación de discapacidad. El Registro de Actos de Autoprotección del Colegio

de Escribanos de esa demarcación se encuentra en vigencia desde el I" de marzo de

VIII. CREACION DEL REGISTRO DE ACTOS DE AUTOPROTECCIÓN

La creación del Registro de Actos de Autoprotección responde a la necesidad de

conocer, en tiempo oportuno, la existencia de estas decisiones para asegurar su

cumplimiento.

Revista Notarial - 2006 / 2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOSW' DE LAPROVINCIADECORDOBA

118

Como dijimos, en nuestro país existe un vacío legal con respecto al tema que

nos ocupa, pero también es cierto que los tratados internacionales incorporados en

forma expresa en el arto 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, los diversos

proyectos legislativos, los congresos y jornadas que se están celebrando, la nueva

jurisprudencia que poco a poco se abre paso en nuestros tribunales y que dan cuenta de

una inquietud social que reclama respuestas, y el trabajo anónimo e inclaudicable de

distintas agrupaciones e instituciones intermedias que bregan por el reconocimiento y

la vigencia de los derechos de los ancianos, niños, personas con discapacidad y, en fin,

por el respeto de los derechos fundamentales de todos los seres humanos, van llenando

ese vacío e instalando definitivamente el análisis y la preocupación por estos temas en

nuestra sociedad.

Las directivas anticipadas sobre salud, vinculadas al tema del consentimiento

informado y a una ciencia en pleno desarrollo como la bioética, cobran trascendencia

en nuestros tiempos, cuando ya se reconoce ampliamente el derecho de toda persona a

decidir libremente en cuestiones concernientes a su propia salud y a su vida misma.

Asimismo, destacamos la importancia de los actos de autoprotección o

directivas anticipadas en temas como la ancianidad, la discapacidad, ciertas

enfermedades crónicas y degenerativas y, en fin, en diferentes circunstancias en que

suelen perder entidad la voluntad y los deseos del ser humano, cuando otros deciden

por él sin atender, en muchos casos, a su mejor interés y bienestar.

Reiteramos también la trascendencia que en el campo de la curatela revisten los

IX. CONCLUSIONES

Una etapa importante se ha cumplido, las herramientas de trabajo existen. Ha

llegado la hora de emplearlas adecuadamente. Para ello, es preciso conocer con

precisión y en profundidad su funcionamiento. El Colegio de Escribanos de la

Provincia de Santa Fe, por medio del presente estudio, y a través de la realización de

talleres, seminarios y las reuniones explicativas que sean necesarias, espera que cada

colegiado, como así también el resto de los profesionales del Derecho, puedan atender

adecuadamente la trascendente incumbencia para la cual han sido llamados.

Revista Notarial - 2006/ 2007 - N°87/88COLEGIO DE ESCRIBANOSDE lA PROVINCIA DE CORDOBA

119

documentos que analizamos. Ya que aun dentro de nuestro régimen juridico de orden

público significan una herramienta fundamental para el juez que debe designar al

curador y para llenar las lagunas legales con respecto a situaciones no contempladas

específicamente.

Finalmente, debemos reiterar la necesidad de una reforma legislativa integral

donde estas disposiciones, libre y fehacientemente otorgadas por persona capaz,

tengan la debida recepción legal. La normativa que al efecto se dicte deberá incluir,

ineludiblemente,el precepto consagrado en algunas legislaciones extranjeras, mediante

el cual se obliga al juez a respetar la voluntad, expresada en forma auténtica por el

interesado, de rechazar la designación de determinadas personas como sus curadores.

Igualmente sostenemos que aun ante el vacío de nuestra ley, por aplicación analógica

de los principios contenidos en los artículos 383 y 384 del Código Civil y los que

consagran la autonomía de la voluntad (art. 53 del Código Civil y los derechos y

garantías de rango constitucional), todo juez argentino debe hacer lugar a una

pretensión de tal naturaleza, si la encuentra debidamente probada.

Por lo tanto concluimos:

1) Los actos de autoprotección o directivas anticipadas constituyen el ejercicio

de derechos inalienables que corresponden a toda persona en virtud de su consagración

constitucional, de su expreso reconocimiento en tratados y declaraciones

internacionales y por aplicación de principios regulados en la legislación; esto último

ante la falta de sanción expresa.

2) La trascendencia de los derechos tutelados mediante los actos de

autoprotección, esencialmente vinculados a la libertad y autonomía de cada persona en

la medida en que sus decisiones no perjudiquen a terceros, los ubica bajo el amparo de

las normas constitucionales de aplicación directa, esto es, aquellas cuya mera

formulación les confiere operatividad suficiente, sin que sea necesaria su previa

reglamentación.

3) Como los actos de autoprotección se refieren a decisiones adoptadas

libremente por cada persona vinculada a su vida y patrimonio, previendo futuras

disminuciones o carencias en sus aptitudes fisicas o psíquicas, su otorgamiento

Revista Notarial - 2006/ 2007 - N°87/88a COLEGIO DE ESCRIBANOS'W DEIAPROVINCIADECOROOBA

120

Síndicos de Caja Notarial:

ANALÍA TERESA LAMAS

JORGE RAMON PEDRO BORSANI

INSTITUTO DE DERECHO NOTARIAL

Director: MARIO ANTONIO ZINNY

Vice Directora: LILIANA MARTA LORENTE

Secretaria: MARÍA VERÓNICA GARCIA

Vocales Suplentes:

ADRIANA LAURA PALENA

MARCELO DANIEL DE LAURENTIS

MARIA CECILIA ARCE

MARISA REYNOSO

MARIA VERONICA GARCIA

DIANA LIBERA TORE DE MONTECHIARINI

DIEGO FERNANDO GARCIA

DANIEL VICENTE COCOLA

MARÍA ANGÉLICA CRILLIER

ALEJANDRA ~ARCELA CUMINO

RUGO CÉSAR MASSARELLI

Vocales Titulares:

CONSEJO DIRECTIVO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN (período 2006/2007)

Presidente: JOSE ALEJANDRO AGUILAR

Vicepresidente: EMMA HERMINIA PARMA

Secretaria: ALICIA BEATRIZ RAJMIL

Prosecretario: LEANDRO ALBERTO ALBONICO

Tesorero: GABRIEL GUSTAVO BARA T

garantiza la plena vigencia de los principios de libertad individual e igualdad, cuando

el interesado se encuentre ante la imposibilidad de ejercer esos derechos por sí.

4) Resulta una prueba rotunda y convincente del otorgamiento de actos de

autoprotección la manifestación realizada en escritura pública, instru~ento dotado de

certeza, fecha cierta y matricidad. Adquiere especial trascendencia el asesoramiento

previo efectuado por el escribano encaminado a reflejar la voluntad real del otorgante.

5) La registración de estos actos garantiza su debida publicidad y al mismo

tiempo, la necesaria reserva.

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