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La Administración Pública en el Nuevo Régimen Constitucional 1

La Administración

Pública en el Nuevo

Régimen Constitucional

En homenaje al Dr. Raymundo Amaro Guzmán

Santo Domingo, R. D.

Revista de Administración Pública No. 52

CONSEJO EDITORIALLic. Ramón Ventura CamejoPresidente

MIEMBROS:

Dr. Raymundo Amaro Guzmán

Dr. Franklin García Fermín

Lic. Gregorio Montero

Dr. Servio Tulio Castaños Guzmán

Lic. Olivo Rodríguez Huertas

Alain Delmas

Impresa en República DominicanaPrinted in Dominican RepublicAgosto de 2011

Editor

Ministerio de Administración PúblicaAv. México esq. Leopoldo Navarro,Edificio de Oficinas Gubernamentales “JuanPablo Duarte”, piso 12Santo Domingo, Rep. DominicanaTels.: (809) 682-3298 / (809) 687-4043

1- (809) 200-3297 (desde el interior sin cargos)Faxs: (809) 682-2220 / (809) 688-6040www.map.gob.doEmail: [email protected]

Director de la Revista:Lic. Ramón Ventura Camejo

Responsable de Producción:Lic. Gregorio Montero

Colaboración InternacionalJaime Rodríguez-Arana

Corrección de EstiloGregorio MonteroJuan A. Forzani

Cuidado de EdiciónLicda. Mabel Joa

Encargada de DistribuciónLicda. Nidia de León

Diseño GráficoLic. Juan A. Forzani

Ilustración de PortadaLuis Hernández

Responsable de ImpresiónEditora Tele-3

¿Qué es el MAP?Es la Institución del Estado Dominicano, creada el16 de enero de 2008, mediante la Ley 41-08 deFunción Pública, el Ministerio de AdministraciónPública, es el órgano rector del empleo público, y delos distintos sistemas y regímenes previstos pordicha ley, del fortalecimiento institucional de laAdministración Pública, y de los procesos deevaluación de la gestión institucional.

La Administración

Pública en el Nuevo

Régimen Constitucional


Contenido

5 Palabras de PresentaciónRamón Ventura Camejo

11 Las Bases Constitucionales de la AdministraciónPública

Eduardo Jorge Prats

61 Principios Constitucionales de Actuación de laAdministración Pública

Oscar D’Oleo

77 La Constitucionalización de la Función PúblicaGregorio Montero

117 Base Constitucional del ProcedimientoAdministrativo

Omar Victoria

143 Constitucionalismo Dominicano y PotestadSancionatoria de la Administración

Juan Manuel Guerrero

187 Los Derechos Fundamentales en el Estado Socialy el Derecho Administrativo Constitucional

Jaime Rodríguez-Arana (Colaboración Internacional)


Presentación

La Administración Pública dominica-na continúa su proceso ascendente deafianzamiento jurídico, como antesala dela necesaria institucionalización delEstado. Son incontables los esfuerzos queen esta dirección se concretan día a día,siendo objeto de una profusa regulación quealcanza ya aspectos centrales que hacenparte de la gestión adecuada de los recursosy los intereses públicos. En este orden cabecitar lo relativo a las contratacionespúblicas, el control interno, el libre accesoa la información pública, la funciónpública, entre otros.

Sin embargo, la muestra más notoriadel referido proceso de afianzamientojurídico de la Administración Pública loconstituye el contenido de la Carta Magnaproclamada el 26 de enero de 2010, la cual,ya es sabido, le da un tratamiento sinprecedente a esta importante expresión delpoder estatal.

Está comprobado que una configura-ción constitucional de la AdministraciónPública atendiendo a los elementos que


definen su perfil, pues la AdministraciónPública tiene su propio perfil constitucio-nal, es una condición básica para suadecuado funcionamiento, a partir de losprincipios que le son dables.

Precisamente, en el presente numerode la Revista Especializada de Adminis-tración Pública nuestro Ministerio quiereabordar y dejar constancia del gran aporteque el revisor constitucional de 2010 hahecho al desarrollo de la AdministraciónPública dominicana, siendo la intención,además, contribuir al debate jurídico yacadémico de las diversas temáticas desdelas cuales el texto sustantivo enfoca laactividad administrativa del Estado.

Esta edición numero 5 está concebidabajo el titulo La AdministraciónPública Bajo el Nuevo RégimenConstitucional, con el propósito dedesarrollar un conjunto de artículos quede seguro marcarán de forma ostensiblediferencia con la serie de artículos queintegraron el primer número de la Revistaque apareció con el título de “LaAdministración Pública en la Constitu-ción Política”.

El primer artículo de la serie que sepresenta es de la autoría del reputadoconstitucionalista Eduardo Jorge Prats,dedicado a las Bases Constitucionales


de la Administración Pública, en elcual aborda con gran profundidad losprincipios que recoge la Constitución y quedan esencia a la nueva configuración de laAdministración Pública. Además,presenta enfoques jurídico-constituciona-les interesantes respecto de la Responsa-bilidad de la Administración Pública, asícomo de la actividad regulatoria de ésta,haciendo énfasis particular en laregulación de los servicios públicos y losprincipios que los rigen.

El trabajo siguiente está bajo laresponsabilidad de Oscar De Óleo, con eltitulo Principios Constitucionales dela Actuación de la AdministraciónPública, quien nos ofrece una panorámicasobre los principios establecidos por víaconstitucional, y que de manera concretaafectan los mecanismos de actuación de laAdministración Pública y sus funciona-rios; el autor destaca la importancia quereviste para el Estado de Derecho el hechode que dichos principios hayan sidoconsagrados constitucionalmente.

El tercer ensayo ha sido preparado porGregorio Montero, titulado La Constitu-cionalizacion de la Función Pública,en el cual aborda desde una perspectivajurídica y doctrinaria los diversosprincipios y normas que por primera vezestablece la Constitución Política sobre la


función pública, la protección de ésta, lacarrera administrativa y la estabilidad dequienes la integran. En este trabajo sedestaca la configuración del principio demérito para el acceso, la permanencia y eldesarrollo en los cargos públicos.

El cuarto trabajo de la serie espresentado por Omar Victoria con el títuloBase Constitucional del Procedimien-to Administrativo, en el que recogeenfoques doctrinarios relativos a los caucesque deben seguirse desde la Administra-ción Pública para concretar su actuación.Además, el autor analiza los fundamentosconstitucionales de los procedimientosadministrativos, así como los principiosmás importantes que les sirven de sustentojurídico.

La serie continua con el artículo deJuan Manuel Guerrero, el cual aparece conel título Constitucionalismo Domini-cano y Potestad Sancionadora de laAdministración, en el cual el autor nosmuestra las bases teóricas y doctrinarias,tanto locales como internacionales, de lapotestad sancionadora de la Administra-ción Pública, así como expone y justificalos principios y normas que desde elordenamiento constitucional y legal denuestro país le sirven de base.

La colaboración internacional de estenumero, y que aparece como el sexto y


último artículo, está a cargo del ciudadanoespañol Jaime Rodríguez-Arana, quien hatitulado el trabajo como Los DerechosFundamentales en el Estado Social yel Derecho Administrativo Constitu-cional; en el cual, desde la experienciaconstitucional y de la jurisprudenciaespañolas, expone importantes reflexionesen torno a la relación existente entre elEstado social y los derechos fundamentalesy sus aportes al desarrollo de la sociedad,así como la necesaria vinculación entredichos derechos con el interés general ocolectivo, todo lo cual requiere de unaadecuada configuración constitucional.

Con el presente número queremosrendir un merecido homenaje al Dr.Raymundo Amaro Guzmán, por susgrandes esfuerzos y aportes a la constitu-cionalización de la AdministraciónPública, y de forma particular de laprofesionalización de la Función Pública.No cabe duda, siempre que en el país sehable de Administración Científica, deServicio Civil y de Carrera Administra-tiva, el nombre y la obra de RaymundoAmaro estarán presentes.

Esperamos que este, al igual que losdemás números, contribuya al debate y alconocimiento del perfil constitucional dela Administración Pública, como formade contribuir a una efectiva aplicación de


Eduardo Jorge Prats*

su contenido. Y lo más importante, hacerconciencia sobre la necesidad de reclamarsu plena aplicación desde la propiaAdministración Pública, los sectoresacadémicos, profesionales, sociedad civil,y toda la comunidad en su conjunto.

Agradecemos a la Unión Europea, através del Programa de Apoyo a la Reformade la Administración Pública (PARAP),su invaluable cooperación, la cual haceposible la edición de este número 5 de laRevista de Administración Pública.


Eduardo Jorge Prats*

Las Bases Constitucionales

de la Administración

Pública

La Constitución de 2010 sienta lasbases constitucionales de la Adminis-tración Pública en la medida en que: (i)enmarca la misión de la Administraciónconforme la cláusula del Estado Social yDemocrático de Derecho; (ii) establecelos principios constitucionales que rigenla Administración; (iii) consagra losprincipios básicos de la responsabilidadadministrativa; (iv) delinea los aspectosbásicos del estatuto de la función pública;y (v) consagra la facultad regulatoria dela Administración respecto de losservicios públicos y la economía ensentido general. Veamos en detalle estosaspectos…

1. La Administración Pública enun Estado Social y Democrático deDerecho. Tradicionalmente, el DerechoAdministrativo, en tanto Derecho de la


Administración y de las relaciones de losadministrados con ésta, se ha desarro-llado a espaldas de la Constitución. Hoy,sin embargo, el Derecho Administrativosolo puede concebirse partiendo del datofundamental de la constitucionalizacióndel Derecho, que obliga necesariamentea estudiar la Administración mediante laadecuación de las instituciones adminis-trativas al deber ser constitucional.

Hoy no puede hablarse de que lamisión de la Administración es simple yllanamente servir el interés general porlo que debe gozar de una serie deprerrogativas como la presunción delegalidad de sus actuaciones, laejecutoriedad de sus actos, lainembargabilidad de sus bienes, y lapotestad sancionadora. Ello así porqueel interés general se encuentraprecisamente en la función esencial delEstado que, conforme al artículo 8 de laConstitución, es la protección efectiva delos derechos de la persona. Esto así, elinterés general no puede ser otro que lapromoción de los derechos fundamen-tales y ello exige que el Estado no seencierre en sí mismo y, muy por elcontrario, requiere que la Administraciónse abra al público y al foro público, comobien evidencian los mecanismos deconsulta pública de las propuestasreglamentarias consagrados por la LeyGeneral de Telecomunicaciones, la Ley

Hoy no puedehablarse de que lamisión de laAdministración essimple y llanamenteservir el interésgeneral por lo quedebe gozar de unaserie de prerrogativascomo la presunción delegalidad de susactuaciones, laejecutoriedad de susactos, lainembargabilidad desus bienes, y lapotestadsancionadora.


Monetaria y Financiera y la Ley Generalde Libre Acceso a la InformaciónPública.

Pero más aún: el interés general enun Estado Social y Democrático deDerecho como quiere y manda elartículo 7 de la Constitución radica en laprotección del ejercicio de los derechosfundamentales por parte de todas laspersonas, pero principalmente de lasmás desfavorecidas. Y es que a laConstitución le preocupa no la personaconsiderada in abstracto como en elDerecho Privado sino la personasocialmente situada. Por eso el Título IIde la Constitución garantiza no solo losderechos individuales sino también lossociales y por eso el artículo 39 de nuestraLey Sustantiva no solo proclama elprincipio de igualdad y no discrimina-ción sino que también establece el deberdel Estado de adoptar todas las políticasnecesarias para combatir y prevenir ladesigualdad, la discriminación, lamarginalidad y la exclusión (artículo39.3). Este último mandato constitucio-nal constriñe al Estado a remover todoslos obstáculos que impidan no solo laigualdad formal sino también laigualdad sustancial, la igualdad social.

Es por este reconocimiento de que lafunción esencial del Estado es laprotección efectiva de los derechos de la

El interés general enun Estado Social yDemocrático deDerecho como quiere ymanda el artículo 7 dela Constituciónradica en la proteccióndel ejercicio de losderechosfundamentales porparte de todas laspersonas, peroprincipalmente de lasmás desfavorecidas.


persona y de que esta persona no puedeperfeccionarse progresivamente viviendosolo en un orden de libertad individualsino que requiere, además, un orden dejusticia social, que el Estado debegarantizar no solo los derechosindividuales de la persona sino tambiény sobre todo los derechos sociales sin loscuales es imposible ejercitar aquellosderechos individuales.

Lo anterior obliga no solo areplantearse las instituciones del DerechoAdministrativo a la luz constitucionalsino también a que todo esfuerzo dereforma constitucional conciba a laAdministración desde una óptica iusfun-damental que debe ser necesariamenteuna óptica socialmente vinculada. ElDerecho Administrativo tiene innegablesbases constitucionales y éstas no solo sonlas del constitucionalismo liberal sinofundamentalmente las del constituciona-lismo social. El Derecho Administrativoes Derecho Constitucional concretizadopero el Derecho Constitucional no soloes el Derecho de las libertades individua-les sino también el de las libertadessociales. Todo verdadero DerechoAdministrativo es, por tanto, DerechoAdministrativo Social, si partimos deque la misión fundamental del Estadoes la protección de una personasocialmente situada. El DerechoAdministrativo es, entonces, Derecho


Administrativo de la procura existencial,sobre todo en un país que, como laRepública Dominicana, se caracterizapor graves y profundas desigualdadessociales.

Sólo tomando en serio la cláusula delEstado Social y los derechos socialesfundamentales, estrecharemos ladistancia entre el ser de la Administracióncon el deber ser de la Administraciónsocial y constitucionalmente vinculada.La reforma constitucional es unaoportunidad para dar este paso.

2. Los principios constitucionalesde la Administración. Conforme laConstitución, “la AdministraciónPública está sujeta en su actuación a losprincipios de eficacia, jerarquía,objetividad, igualdad, transparencia,economía, publicidad y coordinación,con sometimiento pleno al ordenamientojurídico del Estado” (artículo 138).

2.1 Eficacia. La Constitución exigea la Administración que su acción seaeficaz, es decir, que alcance los finesperseguidos, que, como ya hemos visto,son básicamente la protección de losderechos de la persona. La eficaciaadministrativa, sin embargo, no implicael desconocimiento de los límitesformales, procesales y materialesderivados del principio del Estado de

La AdministraciónPública está sujeta ensu actuación a losprincipios de eficacia,jerarquía, objetividad,igualdad,transparencia,economía, publicidady coordinación, consometimiento pleno alordenamiento jurídicodel Estado.


Derecho y establecidos por elordenamiento jurídico (JORGE PRATS

2010). Tomando en cuenta que el Estadocontemporáneo es primordialmente unEstado administrativo y que laAdministración es una Administraciónsocialmente comprometida en virtud dela cláusula del Estado Social, el mandatode eficacia conduce necesariamente a laconclusión de que “la Administración, ala que en el período del Estado liberal deDerecho se le exigía sólo la correctaaplicación del Derecho y, con eldesarrollo de las políticas sociales, pasóa requerírsele, cada vez más, eficacia yeficacia distinta en cada uno de susramos y sectores de actividad (…) le esdemandada ahora, además, eficiencia enla eficaz realización del interés generalconforme a su determinación por elDerecho” (PAREJO ALFONSO: 145). Demanera que, la eficacia exigida a laactuación administrativa es, no hay queolvidarlo, una “eficacia eficiente”.

La eficacia de la acción estatal y, enespecífico, de la actuación administrati-va, resulta ser también un mandatosupranacional -y por ende constitucional,partiendo de que como bien establece lapropia Suprema Corte de Justicia en suResolución 1920-2003, los instrumentosinternacionales de derechos humanos ysus interpretaciones por sus órganos deaplicación forman parte del “bloque de


constitucionalidad”- en virtud de laConvención Americana sobre DerechosHumanos. Si asumimos que la eficaciaes garantía de buena Administración, nohay dudas de que ésta integra el derechofundamental a un debido proceso, lo cualha sido reconocido también en laResolución citada por nuestro más altotribunal de justicia. Como bien haexpresado la Corte Interamericana deDerechos Humanos, “es un derechohumano el obtener todas las garantíasque permitan alcanzar decisiones justas,no estando la administración excluida decumplir con este deber. Las garantíasmínimas deben respetarse en elprocedimiento administrativo y encualquier otro procedimiento cuyadecisión pueda afectar los derechos delas personas” (Corte I.D.H., Caso BaenaRicardo y otros. Sentencia de 2 de febrerode 2001, serie C. No. 72, párrafo 129).Este derecho a un debido procesoadministrativo incluye el derecho a seroído, el cual, tal como establece laComisión Interamericana de DerechosHumanos, acogiendo el criterio deladministrativista argentino AgustínGordillo, “no solamente es un principiode Justicia, es también un principio deeficacia, porque indudablementeasegura un mejor conocimiento de loshechos, y por lo tanto lo ayuda a unamejor administración, además de unamás justa decisión” (CIDH, Informe No.

Es un derechohumano el obtenertodas las garantíasque permitan alcanzardecisiones justas, noestando laadministraciónexcluida de cumplircon este deber. Lasgarantías mínimasdeben respetarse en elprocedimientoadministrativo y encualquier otroprocedimiento cuyadecisión pueda afectarlos derechos de laspersonas.


49/99, Caso 11.610 Loren Laroye RiebeStar, Jorge Baron Guttlein y Rodolfo IzalElorz, México 13 de abril de 1999,párrafo 69).

El procedimiento administrativo, portanto, es al mismo tiempo garantía deuna buena Administración y garantía delos derechos e intereses de losciudadanos. De ahí que el procedimientoadministrativo no es un fin en sí mismosino que tiene un rol eminentementeinstrumental. “Afirmar la naturalezainstrumental del procedimientoadministrativo no debe conducir, sinembargo, a considerar que lo másimportante es la aplicación correcta dela ley a los casos concretos, es decir, lalegalidad material de los actosadministrativos, independientemente delas irregularidades formales delprocedimiento. Hay que enfatizar quelas decisiones administrativas no puedenser legales o correctas al margen delprocedimiento. Muy por el contrario, lasformalidades procedimentales permitenlegitimar la actuación administrativa(…). Parafraseando el adagio anglosajónde que justice must not be only done, itmust also seen to be done, podríamosafirmar que no basta con que laAdministración decida o actúe conformea las normas procedimentales, lo cualsignifica, en principio, actuar conformea Derecho. El respeto a las normas


procedimentales es clave principalmentecuando el legislador deja un margen deapreciación o discrecionalidad a laAdministración pues, en ese caso, ladecisión no podrá ser invalidada, enprincipio, por su contenido, el cual puedeser libremente determinado por laAdministración, sino que necesariamen-te la corrección de la actuación tendráque ser vista a la luz de los principios ygarantías procedimentales, como es elcaso del debido proceso y la razonabili-dad” (JORGE PRATS 2008: 115).

Por este carácter doblementegarantista del procedimiento administra-tivo que hace que éste cumpla unafunción eminentemente instrumental, laeficacia es un principio clave delprocedimiento administrativo. El mismoindica, para decirlo con las palabras dellegislador peruano, que “los sujetos delprocedimiento administrativo debenhacer prevalecer el cumplimiento de lafinalidad del acto procedimental, sobreaquellos formalismos cuya realizaciónno incida en su validez, no determinenaspectos importantes en la decisión final,no disminuyan las garantías delprocedimiento, ni causen indefensión alos administrados” (Artículo IV.1.10 dela Ley de Procedimiento AdministrativoGeneral No. 27.444 del año 2001). Enotras palabras, el procedimientoadministrativo debe ser eficaz lo que

Los sujetos delprocedimientoadministrativo debenhacer prevalecer elcumplimiento de lafinalidad del actoprocedimental, sobreaquellos formalismoscuya realización noincida en su validez,no determinenaspectos importantesen la decisión final,no disminuyan lasgarantías delprocedimiento, nicausen indefensión alos administrados.


significa que solo es eficaz aquellaactuación administrativa donde se haobservado el procedimiento legalestablecido.

La eficacia, a su vez, implica lossiguientes sub principios:

a) Instrumentalidad. Como ya he-mos dicho, el procedimiento admi-nistrativo no es un fin en sí mismo.La eficacia implica el principio deinstrumentalidad. Esta instrumen-talidad significa que el procedi-miento administrativo tiene porfinalidad la protección de los dere-chos e intereses de los administra-dos porque esa es precisamente lafinalidad principal del Estado: laprotección efectiva de los derechosde la persona.

b)Economía procedimental. Estoconlleva a que el procedimientoadministrativo esté orientado adisminuir el número de diligenciasadministrativas y a eliminar todasaquellas que son superfluas o esta-blecen requisitos que no tienen na-da que ver con el objeto ni la pro-secución del procedimiento.

c) Simplicidad. Los trámites admi-nistrativos deben ser sencillos, de-biendo eliminarse toda compleji-


complejidad innecesaria. Aquídebemos resaltar que de la senci-llez del procedimiento administra-tivo dependerá en gran medida lasimplicidad en el acceso a la justi-cia, si eventualmente la actuaciónadministrativa es sujeta a censuraa nivel jurisdiccional.

d)Uniformidad. La Administracióndeberá establecer requisitos simila-res para trámites similares. La dife-renciación deberá basarse en crite-rios razonables y debidamentesustentados. Esto está vinculadocon el principio de igualdad y nodiscriminación. Como bien ha ex-presado la Corte Interamericanade Derechos Humanos, los requi-sitos administrativos que se exijan“deben estar claramente determi-nados, ser uniformes y no dejar suaplicación sujeta a la discrecionali-dad de los funcionarios del Estado,garantizándose así la seguridadjurídica de las personas que recu-rran a este procedimiento, y parauna efectiva garantía de los dere-chos consagrados en la Conven-ción Americana” (Corte I.D.H.,Caso de las Niñas Yean y Bosico.Sentencia de 8 de septiembre de2005. Serie C No. 130, párrafos240 y 242).


e) Antiformalismo. La forma es ga-rante de la libertad pero el procedi-miento administrativo no cumplesu función si la actividad adminis-trativa es una mera forma, un apa-rato exterior que busca tan solodar forma solemne al acto. El pro-cedimiento administrativo, portanto, no puede estar construido aimagen y semejanza del formalistaproceso civil. De ahí que, las nor-mas procedimentales deben serinterpretadas en forma favorablea la admisión y decisión final delas pretensiones de los administra-dos, de manera que sus derechose intereses no sean vulnerados porla exigencia de formalidades quepueden ser subsanadas dentro delprocedimiento, siempre y cuandodicha excusa no afecte derechos deterceros o el interés general.

f) Celeridad. Una buena y eficienteAdministración debe ser célereporque la tardanza administrativaes una denegación de los derechosdel ciudadano. “La exigencia deceleridad, sin embargo, no puedeconducir a que la AdministraciónPública omita el cumplimiento deactos de procedimiento necesarios,o los cumpla solo parcialmente,dejando de lado recaudos que de-ben concretarse para establecer la


verdad material, para así garanti-zar la defensa de los administradosy fundar una decisión legítima yoportuna” (Araujo Juárez: 124).

g) Información. La eficacia adminis-trativa implica que los ciudadanospuedan acceder fácilmente a infor-mación actualizada sobre la orga-nización de la Administración y losprocedimientos que ésta despliega.Es por ello que la Ley General deLibre Acceso a la Información Pú-blica dispone no solo la entrega deesta información sino que estable-ce el deber de las autoridades de“establecer una organización in-terna, de tal manera que se siste-matice la información de interéspúblico, tanto para brindar accesoa las personas interesadas, comopara su publicación a través de losmedios disponibles” (artículo 4).

h)Racionalidad. Ya hemos dicho quela eficacia constitucionalmente exi-gida al Estado y, en especial, a laAdministración, es una eficaciaeficiente. No se trata, en conse-cuencia, solo de alcanzar los resul-tados legalmente exigidos sino so-bre todo alcanzarlos de la maneramás racional, eficiente, óptima. Deahí que la eficacia exige que encada procedimiento administrati-


vo se cumplan no solo los requisi-tos legalmente exigidos sino todosaquellos técnicamente necesariospara obtener el mejor resultado.

2.2 Jerarquía. La AdministraciónPública está subordinada a la Presiden-cia de la República y esa subordinaciónrequiere su articulación interna de modotal que la jefatura presidencial sobre laAdministración sea efectiva, que ladirección de éste sea observada por latotalidad de los elementos componentesde la Administración. Se requiere, portanto, garantizar la colaboraciónpositiva, la sinergia de las partes y loselementos de la organización, de modoque la Administración funcione como untodo coherente. La dirección de laAdministración por el Presidentedemanda la articulación entre sí de susunidades y centros conforme a técnicasque garanticen la división racional detareas entre los mismos y, en conse-cuencia, la dependencia de unos conrelación a otros, la subordinación oimbricación de unos con otros, demanera que se produzca el resultadoúnico perseguido, o sea, el cumplimientodel fin de la organización administrativa.La técnica organizatoria que permitegarantizar la sumisión de la Administra-ción a las decisiones de los órganospolíticos o superiores es la de la jerarquía.Y es que sólo una estructura vertical


permite, la constitución en el seno de laorganización de una cadena derelaciones entre sus unidades transmiso-ra eficazmente de las directrices quevienen de las instancias políticas osuperiores. Esto no impide, sin embargo,la existencia de organismos autónomosy descentralizados (artículo 141) yorganismos reguladores de los serviciospúblicos y de determinados sectoreseconómicos creados para tales fines(artículo 147.3).

2.3 Objetividad. El principio delegalidad de la Administración significaque ésta debe servir con objetividad, conimparcialidad, los intereses generales, yaque debe actuar o abstenerse de actuaren la forma que manda el ordenamientojurídico, con abstracción de los interesespolíticos particulares que en unmomento determinado pretendanimponerse. Ello no significa que laAdministración de un Estado democrá-tico como el dominicano no actúesometida a las directrices de quien ocupeel Poder Ejecutivo. No. Lo que significaes que la Administración es uninstrumento de concreción y gestión dela política que en cada caso determine elPoder Ejecutivo, pero su acción debesometerse a los criterios objetivos fijadospor el ordenamiento jurídico.

2.4 Igualdad. La Constituciónconsagra que todos somos iguales ante


la ley (artículo 40.15), lo que significaque todos debemos ser tratados de modoigualitario por los poderes públicos, enespecial la Administración, que vela porla fiel ejecución de las leyes. Pero no setrata solo de la igualdad formal de recibir“la misma protección y trato de lasinstituciones, autoridades y demáspersonas” y de gozar “de los mismosderechos, libertades y oportunidades sindiscriminación” (artículo 39), sinotambién la igualdad real: la Administra-ción debe también adoptar las medidasnecesarias “para prevenir y combatir ladiscriminación, la marginalidad, lavulnerabilidad y la exclusión” (artículo39.3) y debe asimismo garantizar“mediante legislaciones y políticaspúblicas, el ejercicio de los derechoseconómicos y sociales de la población demenores ingresos y, en consecuencia,prestará su protección y asistencia a losgrupos y sectores vulnerables” (artículo61.2). Queda claro, con la consagraciónconstitucional de la igualdad comoprincipio rector de la actuaciónadministrativa, la gran influencia de lacláusula del Estado Social (artículo 7) enel modelo de Administración que quierey manda la Constitución, que no puedeser más que el de una Administraciónsocialmente vinculada, es decir, que entodo momento es consciente de que sumisión constitucional es, a la luz delartículo 8 de la Constitución, “la


protección efectiva de los derechos de lapersona, el respeto de su dignidad y laobtención de los medios que le permitanperfeccionarse de forma igualitaria,equitativa y progresiva”.

2.5 Transparencia, publicidad yparticipación. La transparencia y lapublicidad, valores administrativosexpresamente consignados en laConstitución, están estrechamentevinculados entre sí y con un valoradministrativo constitucionalmenteimplícito: la participación. La transpa-rencia es un valor predicado por la éticapública, hoy constitucionalizada, y quesupone la proscripción de la corrupciónen todas sus formas (artículo 146). Latransparencia exige publicidad en todoslos procedimientos administrativosporque la publicidad es consustancial atoda democracia republicana en dondelos administradores de la cosa públicadeben informar a los administrados desu gestión. Por su parte, la participación,derivada de la transparencia y lapublicidad, así como del derechofundamental a un debido procesoadministrativo, es, tal como establece elTribunal Constitucional español, “unprincipio inherente a una Administracióndemocrática y participativa, dialogantecon los ciudadanos”, pero, además,constituye “una garantía para el mayoracierto de las decisiones” (STC 102/

La transparenciaexige publicidad entodos losprocedimientosadministrativosporque la publicidades consustancial atoda democraciarepublicana en dondelos administradoresde la cosa públicadeben informar a losadministrados de sugestión.


1995). Y es que la Constitución tienecomo finalidad, como expresan los juecesconstitucionales españoles, “instar aquienes tengan interés o lo deseen aexpresar sus opiniones para que sirvande fuente de información de laAdministración y puedan favorecer asíel acierto y la oportunidad de la medidaque se vaya a adoptar, así comoestablecer un cauce para la defensa delos intereses individuales o colectivos delos potencialmente afectados”, como bienha establecido el Tribunal Constitucionalespañol (STC 119/1995).

Esta participación es crucial porque,en la medida en que el principio delEstado Social conduce a una Administra-ción socialmente vinculada, el rol delPoder Ejecutivo en la elaboración ydefinición de políticas públicas medianteel ejercicio de su potestad reglamentariase incrementa, lo que conduce necesaria-mente a la participación ciudadana enla elaboración de unos reglamentos que,por demás, no necesariamente desarro-llan leyes previas pues la potestadreglamentaria ejecutiva es autónoma ennuestro ordenamiento constitucional.Como la ley no siempre precisa ya losintereses generales y como la definiciónde éstos son dejados por el legisladormediante leyes sectoriales al ámbitodiscrecional del Poder Ejecutivo, laparticipación ciudadana permite que la


configuración de los intereses generalestenga en cuenta los intereses de losciudadanos. La intervención de losciudadanos contribuye a reforzar lalegitimidad democrática de los actos yreglamentos de la Administración en loscasos en que ésta goza de potestadesdiscrecionales para la determinación delinterés general, como ocurre principal-mente en el ámbito de los sectoresregulados por las Administracionesindependientes.

El derecho a la participaciónciudadana en los procedimientosadministrativos no se reduce a laaudiencia de los interesados, exigidaexpresamente por el artículo 138.2 de laConstitución, pues el derecho funda-mental a un debido proceso administra-tivo no se restringe al derecho a ser oído.Existe “un derecho subjetivo de losciudadanos a que sus alegaciones seantenidas en cuenta, así como unaobligación jurídica de la Administraciónde tomarlas en consideración, respon-diéndolas de forma razonada. Obliga-ción que forma parte integrante de laobligación jurídica más general deseguimiento de un procedimientoadministrativo debido, por lo que elderecho a que las alegaciones seantenidas en cuenta forma parte, a su vez,del más general derecho al procedimien-to debido” (PONCE SOLÉ: 345). La


respuesta a las alegaciones debeproducirse durante el desarrollo delprocedimiento, debiendo ser dadas aconocer a quien alegaron e incorporadasal expediente. Que no se deje la respuestaa las alegaciones para la motivación dela decisión es garantía de que se produceun fructífero intercambio interactivoentre los ciudadanos y la Administra-ción. Esto no impide, sin embargo, quela motivación de la decisión administra-tiva incluya respuestas a las alegaciones,principalmente cuando estas respuestascambiaron con posterioridad al trámiteparticipativo.

2.6 Economía. Como ya hemos visto,al tratar el principio de la eficacia, laactuación administrativa no solo debeser eficaz sino que debe ser tambiéneficiente. Hay que alcanzar los objetivosde una Administración socialmentecomprometida, como exige la cláusuladel Estado Social, pero ello debe ser delmodo más eficiente y óptimo, sindespilfarro de recursos, de un modoracional y, por tanto, razonable.

G. Coordinación. Como el Presi-dente dirige la Administración y comodebe velar por el buen funcionamientode todas sus unidades, no basta con quese cumplan los mandatos u órdenes delos jerarcas de la Administración, sinoque se requiere una efectiva coordinación


que haga posible la acción conjunta,racionalizada y eficaz de todos y cadauno de los elementos que la componen.En otras palabras, no basta con que laAdministración cuente con unaestructura jerárquicamente organizadasi no que se requiere, además, que laAdministración disponga de unaorganización coordinada que actúecoordinadamente.

I. Sometimiento pleno al ordena-miento jurídico del Estado. El someti-miento al Derecho de los poderespúblicos implica que la Administración,en tanto parte de los poderes públicos,actúa sujeta a todo el sistema de fuentes(Constitución, leyes, reglamentos,principios generales de Derecho, etc.).Ese sometimiento de la Administraciónal ordenamiento jurídico es pleno: nohay zonas exentas de esta dependenciade la Administración del Derecho. Porotro lado, el principio implica que laAdministración sólo actúa legítimamen-te cuando existe previo apoderamientoo habilitación por parte de la ley.Finalmente, el sometimiento de laAdministración al Derecho implica,como es lógico, que su actuación puedeser controlada jurídicamente por lostribunales competentes (“los tribunalescontrolarán la legalidad de la actuaciónde la Administración Pública”) y que“la ciudadanía puede requerir esecontrol” (artículo 139).


Hasta 1947, en la República Domini-cana, como en Francia antes de 1789, ycomo todavía hoy acontece en Inglaterray Estados Unidos, los tribunalesordinarios ejercían el control de los actosadministrativos. A partir de ese año, secrea la jurisdicción contenciosaadministrativa mediante la Ley 1494, lacual fue “provisionalmente” desempeña-da durante más de medio siglo por laCámara de Cuentas, aunque susdecisiones estaban sujetas al recurso decasación ante la Suprema Corte deJusticia. En 1992, se crea la jurisdiccióncontencioso tributaria, con lo que laCámara de Cuentas quedó como lajurisdicción contenciosa administrativade todos los asuntos no tributarios. Esajurisdicción contencioso tributaria fueconstitucionalizada en la reformaconstitucional de 1994 y a la misma, envirtud de la Ley 13-07 de Transiciónhacia el Control Jurisdiccional de laAdministración, se le traspasaron lasfunciones jurisdiccionales en materiacontencioso-administrativa de laCámara de Cuentas. Con la reformaconstitucional de 2010, la jurisdiccióncontencioso-administrativa quedaincorporada como una jurisdicciónespecializada dentro del Poder Judicial(artículos 164 a 167). De manera que,aunque existe una jurisdicción especiali-zada para los asuntos contenciososadministrativos, ésta no constituye un


orden jurisdiccional separado del judicial,lo cual acrecienta la justiciabilidad de losactos de la Administración, al encontrar-se ésta sometida a una jurisdicción, sibien especializada, perteneciente en todomomento al aparato jurisdiccional delPoder Judicial y no a la Administración.En consecuencia, el juez dominicano,más que el francés, cuando juzga laAdministración, no administra sino quesimplemente ejerce sus poderesjurisdiccionales.

3. La responsabilidad de laAdministración. Ya sabemos que elprincipio de separación de poderesimplica ante todo responsabilidad por elejercicio del poder. Eso y no otra cosa eslo que dice la Constitución cuandodispone que los encargados de los trespoderes del Estado “son responsables”(artículo 4). Y es que, como bien señalabaHostos un siglo atrás, “lo urgente esestablecer la responsabilidad de todos ycada uno de los funcionarios en quienesse delegan las facultades que la sociedadno puede hacer efectivas por sí misma”(HOSTOS: 378). En el ámbito de laAdministración, la responsabilidad esconsecuencia, además, del sometimientode ésta al ordenamiento jurídico delEstado (artículo 138). De esta responsa-bilidad de la Administración se deriva laconsecuencia de que, con independenciade la responsabilidad personal en que

Lo urgente esestablecer laresponsabilidad detodos y cada uno delos funcionarios enquienes se delegan lasfacultades que lasociedad no puedehacer efectivas por símisma, Hostos: 378.


pudiesen incurrir los funcionariospúblicos, la Administración debeindemnizar a las personas por los dañosgenerados por la actuación administra-tiva en sus bienes y derechos. Así loestablece expresamente la Constituciónen su artículo 148, en virtud del cual “laspersonas jurídicas de derecho público ysus funcionarios o agentes seránresponsables, conjunta y solidariamente,de conformidad con la ley, por los dañosy perjuicios ocasionados a las personasfísicas o jurídicas por una actuación uomisión administrativa antijurídica”.

4. El Estatuto de la funciónpública. La Constitución, en búsquedade conseguir una función pública decarácter profesional alejada del spoilsystem vigente durante toda nuestra vidarepublicana, y en el que los cargospúblicos son asignados en función de lasrelaciones políticas y personales y notomando en cuenta la valía real de loselegidos conforme un sistema objetivo deselección de personal, consagra todo unEstatuto de la Función Pública, el cualdefine como “un régimen de derechopúblico basado en el mérito y laprofesionalización para una gestióneficiente y el cumplimiento de lasfunciones esenciales del Estado” (artículo142). Ese régimen estatutario serádeterminado por ley (artículo 143) ycontendrá “el estatuto de los funcionarios

Las personas jurídicasde derecho público ysus funcionarios oagentes seránresponsables,conjunta ysolidariamente, deconformidad con laley, por los daños yperjuicios ocasionadosa las personas físicas ojurídicas por unaactuación u omisiónadministrativaantijurídica.


públicos, el acceso a la función públicacon arreglo al mérito y capacidad de loscandidatos, el régimen de incompatibi-lidades de los funcionarios que asegurensu imparcialidad en el ejercicio de lasfunciones legalmente conferidas”(artículo 138.1). Aunque la ley determi-nará el régimen de compensación, laConstitución establece como reglasgenerales que “ningún funcionario oempleado del Estado puede desempeñar,de forma simultánea, más de un cargoremunerado, salvo la docencia” (artículo144) y que “ninguna institución públicao entidad autónoma que maneje fondospúblicos establecerá normas o disposi-ciones tendentes a incrementar laremuneración o beneficios a susincumbentes o directivos, sino para unperíodo posterior al que fueron electos odesignados” (artículo 140). La separa-ción de servidores públicos pertenecien-tes a la carrera administrativa es conside-rado como un acto inconstitucional eilegal (artículo 145).

Por su parte, el artículo 146 estableceuna serie de obligaciones de penalizar acargo del Estado toda forma decorrupción, desde la sustracción defondos (artículo 146.1) hasta elotorgamiento de ventajas a asociados,familiares, allegados, amigos orelacionados (artículo 146.2). Asimismo,“es obligatoria, de acuerdo con lo


dispuesto por la ley, la declaración juradade bienes de las y los funcionariospúblicos, a quienes corresponde siempreprobar el origen de sus bienes, antes ydespués de haber finalizado susfunciones o a requerimiento de autoridadcompetente” (artículo 146.3). LaConstitución establece, además, penasadicionales para quienes sean sanciona-dos por delitos de corrupción: éstas sonla degradación cívica y la restitución delos bienes apropiados ilícitamente(artículo 146.4). Se autoriza, además, aque el legislador establezca plazos deprescripción de mayor duración y unrégimen de beneficios procesales másrestrictivo (artículo 146.5).

5. La actuación regulatoria dela Administración

5.1 Fines de la regulación. Que elEstado sea subsidiario cuando se tratade su actuación empresarial, no significaque el mismo no desempeñe un papelactivo en el plano económico y social. Yahemos dicho que el papel del Estadoconforme una Constitución queproclama a la República Dominicanacomo un Estado Social (artículo 7) es unrol activo con vistas a asegurar a lapersona la obtención de los medios quepermitan su perfeccionamiento de modoigualitario, equitativo y progresivo(artículo 8), por lo que éste juega un papel


fundamental en la prevención y combatede la discriminación, la marginalidad, lavulnerabilidad y la exclusión (artículo39.3) así como en la garantía de losderechos sociales de las personas, baseindispensable para el orden de libertadindividual y de justicia social que quierey manda el artículo 8 de la Constitución.Ese rol activo del Estado se manifiestatambién en la dimensión del Estadoregulador económico, es decir, del Estadoque puede “dictar medidas para regularla economía” (artículo 50.2), que corres-ponde a la emergencia y consolidacióndel Estado regulador.

Uno de los fines fundamentales dela regulación estatal de la economía enuna economía de mercado como la queconsagra y protege la Constitución es elde ser un instrumento al servicio delmercado y no su sustituto. En estesentido, la regulación aparece comoregulación de la competencia que buscaenfrentar los fallos o distorsiones delmercado propios de un régimen decompetencia imperfecta o monopolís-tica, donde muchas veces es difícil oimposible la libertad de acceso, existengrandes concentraciones empresarialesy se producen abuso de posiciones dedominio. Esta regulación de la compe-tencia, ordenada por la propia Constitu-ción cuando establece que “el Estadofavorece y vela por la competencia libre

Uno de los finesfundamentales de laregulación estatal dela economía en unaeconomía de mercadocomo la que consagray protege laConstitución es el deser un instrumento alservicio del mercado yno su sustituto.


y leal y adoptará las medidas que fuerennecesarias para evitar los efectos nocivosy restrictivos del monopolio y del abusode posición dominante” (artículo 50.1),se concreta a través del Derecho anti-monopolio, la disciplina de lacompetencia desleal, la normativapublicitaria, la protección de losconsumidores y el control de lasconcentraciones, pero también semanifiesta a través del estímulo de lainiciativa económica privada mediantepolíticas que promuevan el desarrollo delpaís (artículo 219). De modo que laregulación, en el esquema de laConstitución económica, “resulta siendoun fruto necesario y natural del estable-cimiento de un modelo competitivo puesel mercado, por sí mismo, no siemprepuede cumplir con los objetivos socialesy económicos socialmente pactados”(KRESALJA: 370).

La regulación, sin embargo, no es nipuede ser solo regulación de lacompetencia. La promoción de lacompetencia libre y leal no es el únicomandato constitucional al cual debeceñirse el Estado regulador en el ámbitoeconómico. La regulación económicadebe sujetarse a la cláusula del EstadoSocial y a un conjunto de mandatosconstitucionales en la esfera económicaque no se limitan a la promoción de lacompetencia, como es el caso de las


acciones que debe el Estado desplegar afin de procurar “un crecimientoequilibrado y sostenido de la economía,con estabilidad de precios, tendente alpleno empleo y al incremento delbienestar social, mediante utilizaciónracional de los recursos disponibles, laformación permanente de los recursoshumanos y el desarrollo científico ytecnológico” (artículo 218). Por eso,puede decirse que “la regulación no es,pues, un fin en sí mismo, sino unaactividad de los poderes públicosorientada hacia unos objetivos. Unaactividad que puede cambiar suestrategia y configuración en función defactores diversos, desde la estructura delos mercados hasta las orientacionespolíticas o doctrinas económicas que sepresenten como dominantes en cadamomento. Y así es como puedensucederse diversos modelos deregulación”. De ahí que la regulacióneconómica no se identifica con el“modelo de regulación orientado a lacompetencia y a la recreación delmercado (…) De la misma manera quehan existido otros modelos o paradigmasregulatorios con anterioridad al que seha impuesto en los últimos años, nadaimpide que en el futuro más inmediatopueda adoptarse otro modelo” (ESTEVE

PARDO: 401).

5.2 Concepto de regulación. LaConstitución no define expresamente


qué se entiende por regulación. Eltérmino aparece por vez primera en elarticulado constitucional con la reformaconstitucional de 1947 que dispuso que“la regulación del sistema monetario ybancario de la Nación corresponderá ala entidad emisora” de billetes, es decir,el Banco Central. En todo caso, paraentender qué entiende la Constituciónpor regulación hay que partir de laimagen que del instituto de la regulaciónse ha formado históricamente, a nivelmundial y en el seno de la comunidadpolítica, empresarial y jurídicadominicana. Aunque usualmente seconfunde la regulación con el ejerciciopor parte del Estado de sus funcionesnormativas, lo cierto es que la regulaciónno solo es legislación y reglamentación,a pesar de la importancia de la potestadnormativa en el conjunto de potestadesregulatorias del Estado. “Regular no es,pues, producir normas (lo es también,desde luego, pero no desde la perspectivaque ahora nos interesa), sino unaactividad continua de seguimiento deuna actividad. Tal control exige lautilización de poderes de diverso signo:algunos tienen carácter normativo y setraducen en reglamentaciones; otros, sinembargo, consisten en la supervisión delejercicio de la actividad; otros laordenación del funcionamiento delmercado; en fin, puede concurrir unpoder de resolución de controversias y


también el poder sancionador” (MUÑOZ

MACHADO 2009: 111). Es ese conceptoamplio de regulación y no restringido alas normas el que precisamente ellegislador acogió en el artículo 1.b de laLey Monetaria y Financiera cuandodispuso que la regulación del sistemamonetario y financiero “comprende lafijación de políticas, reglamentación,ejecución, supervisión y aplicación desanciones, en los términos establecidosen esta Ley y en los Reglamentosdictados para su desarrollo”. Y ese hasido también el sentido del término desdeque el mismo apareció por vez primeraen los textos constitucionales, hasta quese consagra expresamente con la reformaconstitucional de 2010 la facultad delEstado regular todos los sectores de laeconomía y no solo el monetario yfinanciero. Ello así porque, como bienexplica la Corte Constitucional colom-biana, la regulación debe entenderse ensentido amplio dado que “la amplituddel ámbito sobre el que se extiende laintervención del Estado en la economíay la variedad de fines que persigue, hacenecesario que éste disponga de múltiplesinstrumentos, aplicables de diferentesmaneras en los diversos sectores de laactividad económica” (Sentencia C-150de 2005).

5.3 Organismos reguladores. LaConstitución establece que la regulación

La amplitud delámbito sobre el que seextiende laintervención delEstado en la economíay la variedad de finesque persigue, hacenecesario que éstedisponga de múltiplesinstrumentos,aplicables dediferentes maneras enlos diversos sectoresde la actividadeconómica.


económica puede llevarse a cabo por“organismos creados para tales fines”por el legislador (artículo 147.3). Estosorganismos reguladores deben gozar deindependencia o autonomía reforzadapues no puede ser de otro modo, sitenemos en cuenta el hecho de que “esmuy característico de la regulaciónactual la atribución de la responsabilidadde ejercitarla fundamentalmente a unórgano independiente, suficientementedesvinculado de los operadores ytambién del legislativo y de laAdministración” (MUÑOZ MACHADO

2004: 1173). Estas agencias, autoridades,comisiones o administraciones regula-doras independientes o de autonomíareforzada, tienen a su cargo la regula-ción de sectores en los que concurrenactividades de utilidad pública (merca-dos financieros, telecomunicaciones,energía, etc.) o que afectan derechosfundamentales básicos (por ejemplo, elderecho a la intimidad, sujeto aafectación por la existencia de bancosinformatizados de datos personales). Laopción por la regulación a través de estosentes reguladores, en lugar de regular víael legislador o la propia Administración,se explica en la necesidad de fuerteespecialización que requieren sectoreseconómicos altamente dependientes dela innovación tecnológica, el imperativode concentrar las potestades regulatoriasdel Estado en un solo órgano que

Es muy característicode la regulaciónactual la atribuciónde la responsabilidadde ejercitarlafundamentalmente aun órganoindependiente,suficientementedesvinculado de losoperadores y tambiéndel legislativo y de laAdministración


reglamente, administre y juzgue lascontroversias entre los agenteseconómicos regulados y, lo que no esmenos importante, el deber de asegurarla neutralidad de la regulación ensectores económicos en donde lapolitización o partidarización propia delas coyunturales mayorías legislativas ogubernamentales podría afectarsensiblemente la estabilidad o la eficienciade los sistemas regulados. Se diferencianasí estos organismos reguladores de losprevistos en el artículo 141 los cuales son“organismos autónomos o descentrali-zados en el Estado, provistos depersonalidad jurídica, con autonomíaadministrativa, financiera y técnica” y“adscritos al sector de la Administracióncompatible con su actividad, bajo lavigilancia de la ministra o ministro titulardel sector”, pues los organismosreguladores del artículo 147.3 debengozar, por la definición misma deregulación económica y de enteregulador, de independencia o autono-mía reforzada. A estos organismosreguladores es preferible denominarlosorganismos reguladores independientes,pues la autonomía se predica en nuestroordenamiento tanto de los organismosautónomos o descentralizados, fuerte-mente vinculados a la Administracióncentral, como de los entes municipales.“En este contexto de confusión, eltérmino independencia tiene el añadido


de que, al menos, indica un grado tal deautonomía muy superior al de los demásentes de la denominada Administracióninstrumental” (BETANCOR: 344).

La necesidad de una regulacióneconómica desvinculada de unaAdministración Pública centralizada,conforme al modelo francés napoleónicoimperante en Europa y América Latinaen donde las decisiones administrativasestán demasiado ligadas a las decisionespolíticas del gobierno, debe serenfatizada, para entenderla en su justamedida y escapar de la usualsatanización de todo intento deconfiguración de autonomías a la quenos tienen acostumbrados muchos denuestros políticos. “La falta deprofesionalidad e imparcialidad denuestros órganos e institucionesadministrativas comienza a un nivelmuy bajo en la escala administrativa. Ysi esto es malo en todos los sectores,mucho peor resulta en aquellos decarácter económico que afectandecisivamente la propiedad de losciudadanos o la buena marcha de lasempresas. Tales decisiones tienen uncarácter cuasi judicial y deben estar, porello, revestidas de todas aquellasgarantías de objetividad, regularidad eindependencia que caracterizan lasdecisiones judiciales” (CARBAJALES: 200).Por ello, se encomiendan estas decisiones


a organismos reguladores, de caráctertécnico y no político, compuestos porpersonas independientes y expertas, deestatuto protegido y a salvo deremociones sin justa causa, por lo menosdurante un período fijo más o menoslargo y que preferiblemente no debecoincidir con los ciclos electorales y conrenovación periódica y gradual de susintegrantes, de modo que participentodas las mayorías políticas en suconformación. Estos organismosaseguran así poder ser verdaderosórganos imparciales que puedan, sin sercapturados por las empresas nicontrolados por el Estado, arbitrardebidamente los conflictos entre losdiferentes intereses en juego, los cualesponen de frente no solo empresasprivadas frente a otras empresasprivadas sino también empresas estatalesfrente a las primeras.

Esta necesidad de entes reguladoresindependientes se hace más acuciante enlos casos de privatización o liberalizaciónde actividades antiguamente prestadasen régimen de monopolio público o enel marco de una fuerte intervenciónpública. Aquí “la regla general que seha implantado es que la función deregulación, ejercida en los serviciospúblicos tradicionales por la propiaAdministración titular del servicio, sesepare de la función de gestión del


servicio, empresa o actividad. Elfundamento de esta regla es, en casi todoslos casos, el mismo: si el regulador y elgestor del servicio no están separados, losorganismos públicos o empresasresponsables de la gestión se sitúan enuna posición de dominio que resultaincompatible con la competencia. Lasempresas privadas que quieran actuaren el mismo sector quedarían en unasituación de desigualdad” (MUÑOZ

MACHADO 2009: 133). No por azar laConstitución consagra la posibilidad decrear estos organismos reguladores en elmomento mismo en que establece todoun estatuto de los servicios públicos(artículo 147), los cuales podrán serprestados directamente por el Estado opor delegación a los particulares, bajocualquier forma legal o contractual(concesión, autorización, asociación,etc.). Lo que resulta obvio, a la luz de loantes dicho, es que, aunque la creaciónde entes reguladores de los serviciospúblicos es una opción para el legislador,ello se hace imperativo cuando en laprestación de estos servicios concurrenempresas privadas y empresas estatales,en tanto que el mantenimiento agrupadode las funciones de regulación y gestiónconstituiría una situación de privilegio delos operadores públicos frente a losprivados, que no se compadece con eldeber de dar igual tratamiento a laactividad empresarial y pública (artículo


221). Lógicamente de nada serviríaseparar la gestión y la regulación si elorganismo estatal al que se le asigna lasfunciones regulatorias del servicio nogoza de relativa autonomía reforzada oindependencia pues, de ese modo, elEstado propietario o empresario podríaseguir imponiendo, ahora con la caretade Estado regulador y de modo si sequiere indirecto a través de su controlomnímodo del ente regulador, restric-ciones al acceso de los competidoresprivados a los mercados.

Como se puede observar, tresprincipios se deducen del artículo 147.3y del resto de la Constitución económicarespecto a los organismos reguladores.En primer término, más allá de que losentes reguladores en el Derecho de laRegulación Económica siempre han sidoconceptuados como entes más o menosindependientes, estos organismosreguladores deben y solo pueden serindependientes pues, si no fuese así, notendría sentido crearlos, cuando, pordemás, es perfectamente posible yconstitucionalmente válido que ellegislador deje la regulación en suspropias manos o en las de la Adminis-tración. En segundo lugar, el legisladorpuede optar entre crearlos y no crearlosporque se trata claramente de una opciónconstitucional (“la ley podrá establecer”).


Por último, la creación de estosorganismos reguladores, si bien esopcional cuando el servicio público esprestado única y exclusivamente por elEstado o cuando se trata de la regulación“de otras actividades económicas”, sevuelve absolutamente imperativacuando el Estado participa junto con lasempresas privadas en la prestación de unservicio público, pues solo la separacióndel gestor del regulador impide lacreación de un privilegio a favor delgestor, el cual es inconstitucional a la luzdel principio de igualdad de tratamientode las empresas públicas y las empresasprivadas.

No es ocioso recordar que, aunqueel artículo 147.3 de la Constituciónpermitiría la creación de un organismoregulador en los casos en que el Estadoejerce un monopolio o controla laprestación de un servicio público, locierto es que “la opción por la titularidadpública sobre servicios y actividades sesitúa extramuros del espacio de laregulación. Hay dos razones claras queexplican esta exclusión. La primera esque semejante opción queda fuera delalcance de los reguladores al recaer sobreella una reserva de ley por determinaciónexpresa de la Constitución. La segundaporque la titularidad pública nos sitúaen otro segmento de la actividadadministrativa que, aunque se ha


reducido muy considerablemente,todavía se mantiene y es el de laactividad de prestación –directa oindirecta, con las fórmulas que seadscriben a otra modalidad-, de serviciosy actividades de titularidad pública”(ESTEVE PARDO: 403). Y es que, a fin decuentas, “cuando las actividadeseconómicas están monopolizadas por lospoderes públicos, no se produce ningunatensión entre los intereses públicos y losintereses privados”, aparte de que “elmercado tampoco funciona, por defini-ción, en los sectores ocupados por losmonopolios” (MUÑOZ MACHADO 2004:1174), lo que haría innecesaria no solo lacreación de un organismo regulador sinola regulación misma, por lo menos en loque respecta a la regulación económica,principalmente cuando ésta se manifies-ta como regulación de la competencia.

Finalmente, es preciso enfatizar quela independencia o autonomía reforzadade estos organismos reguladores no esabsoluta. La doctrina es más que claraal respecto. “Es una independenciarelativa, como lo debe ser teniendo encuenta que los organismos de los quehablamos son entidades que formanparte de un sistema jurídico-políticollamado Estado de Derecho. No son,como es obvio, un Estado dentro delEstado; son entidades estatales y, comotales, sujetos a las reglas y a las


limitaciones derivadas de esa pertenen-cia. En consecuencia, el Gobierno, elLegislativo y el Poder Judicial tienenpoderes que les permiten, en mayor omenor grado, interferir o controlar elejercicio de las funciones por parte de losorganismos” (BETANCOR: 344). “No hay,pues, independencia en sentido propio,ni tampoco ruptura propiamente dichade los lazos con el Gobierno y elParlamento, contraria a los principiosconstitucionales, sino más bien, unsimple reforzamiento de la autonomía degestión para el mejor servicio de losvalores que la Constitución proclama[…], valores que se entiende serán mejorsatisfechos, si la gestión de ciertasfunciones se pone a cubierto de la luchapolítica partidista” (GARCÍA DE ENTERRÍA:465).

5.4 El status constitucional de laautorregulación. La autorregulación esmanifestación del principio constitucio-nal de participación de los ciudadanosen la vida económica. La Constituciónestablece que “la regulación de losservicios públicos es facultad exclusivadel Estado” (artículo 147.3). De estadisposición, resulta claro que laautorregulación queda solo prohibidaconstitucionalmente en el ámbito de losservicios públicos y es perfectamenteválida en el resto de la actividadeseconómicas pues, como bien señala la

La regulación de losservicios públicos esfacultad exclusiva delEstado.


propia Constitución, lo que no estáprohibido está permitido (artículo 40.15).De todos modos, aún en el ámbito de losservicios públicos, es constitucionalmen-te admisible determinados niveles deautorregulación, siempre y cuando setrate de una autorregulación regulada,es decir, que exista una regulaciónpública de la autorregulación (DARNA-CULLETA I GARDELLA) que permita alEstado establecer los fines, el contenidoy los medios de dicha autorregulación.Entre esos instrumentos de autorregula-ción regulada encontramos los códigosde conducta empresarial, la implan-tanción de esquemas de estandarizacióny verificación, la adopción de acuerdoscon la industria para la protección delmedio ambiente. La regulación públicade la autorregulación puede adoptardiversas modalidades: el Estado puedeasignar a un organismo privado lafacultad de regulación de normas fijadaspor el propio Estado, el Estado puedeaprobar la regulación impuesta por unorganismo privado o, finalmente, elEstado fomenta la autorregulación,exige unos contenidos mínimos ysanciona el incumplimiento de este deberde autorregulación a cargo de losprivados.

5.5 La regulación de los serviciospúblicos. El artículo 147 de la Constitu-ción establece que “los servicios públicos


están destinados a satisfacer lasnecesidades de interés colectivo” y que“serán declarados por ley”. Estosservicios, que pueden ser suministradosdirectamente por el Estado o porparticulares en quien haya delegado elEstado, “mediante concesión, autoriza-ción, asociación en participación,transferencia de la propiedad accionariau otra modalidad contractual”, deconformidad con la Constitución y la ley,serán regulados exclusivamente por elEstado o por organismos creados paratales fines. Como se puede observar, laConstitución parte del supuesto de quelo fundamental, en materia de serviciospúblicos, no es tanto la titularidad estataldel servicio como la obligaciónconstitucional del Estado de garantizarla prestación del mismo. Y es que, comobien ha establecido el TribunalConstitucional peruano, “hoy en día, lofundamental en materia de serviciospúblicos, no es necesariamente, latitularidad estatal, sino la obligación degarantizar la prestación del servicio, portratarse de actividades económicas deespecial relevancia para la satisfacción denecesidades públicas, y en ese sentido,deviene en indistinto si la gestión la tieneun privado o la ejerce el Estado”(Expediente No. 034-2004-PI/TC). Locrucial es que los servicios públicos, noimporta la modalidad de suministro ogestión, “deben responder a los

Hoy en día, lofundamental enmateria de serviciospúblicos, no esnecesariamente, latitularidad estatal,sino la obligación degarantizar laprestación delservicio, por tratarsede actividadeseconómicas de especialrelevancia para lasatisfacción denecesidades públicas,y en ese sentido,deviene en indistintosi la gestión la tieneun privado o la ejerceel Estado.


principios de universalidad, accesibili-dad, eficiencia, transparencia, responsa-bilidad, continuidad, calidad, razonabi-lidad y equidad tarifaria” (artículo 147).Veamos estos principios en detalle…

5.5.1 Universalidad. La universali-dad implica que el servicio público debeser un servicio de calidad, accesible atodos los usuarios, con independencia desu localización geográfica y a un precioasequible. La universalidad presuponela igualdad ante el servicio público. Estaigualdad significa generalidad delservicio: el servicio público puede serexigido y usado por todos los habitantes,sin exclusión ni discriminación alguna.La igualdad significa, además, uniformi-dad: el usuario tiene el derecho de exigiry recibir el servicio en uniformidad decondiciones, sin privilegios pero tampocosin discriminaciones. La uniformidad nose opone a la existencia de categorías deusuarios (por ejemplo, servicio familiar,profesional, comercial, industrial, etc.)siempre y cuando en cada categoría semantenga el trato igualitario para losusuarios y no se establezcan privilegiosen beneficio de algunos usuarios y endetrimento de los demás.

5.5.2 Accesibilidad. Por su propianaturaleza y por la necesidad colectivaque se cubre a través de la prestación, esnecesario que todos los integrantes de la


colectividad puedan acceder al serviciopúblico. La accesibilidad es derivacióndel principio de igualdad que implicaque los usuarios tienen derecho a accedera los servicios públicos en condiciones deigualdad y no discriminación (artículo39). Para asegurar el acceso y el uso delos servicios públicos, es clave que, enaquellos servicios que no son gratuitospor imperativo constitucional, como esel caso de la educación pública gratuitaen el nivel inicial, básico y medio(artículo 63.3), las tarifas no constituyanun impedimento para el acceso alservicio. De ahí que la accesibilidad estáestrechamente vinculada con laasequibilidad, es decir, con la equidadtarifaria.

5.5.3 Eficiencia. La eficienciasignifica que el servicio público debecubrir la necesidad que justifica suexistencia garantizando su accesoequitativo a toda la población,oportunamente y con costos razonablesde prestación. Esa eficiencia es exigiblea todos los prestadores del serviciopúblico (Estado, concesionario,licenciatario).

5.5.4 Transparencia. La transparen-cia implica el derecho fundamental delos usuarios a “obtener informaciónadecuada y veraz, entre la cual seencuentran la correcta medición del uso


y la adecuada facturación por el servicio,detallando los conceptos, las fechas devencimiento y los recargos por mora quepuedan corresponder” (DROMI: 648).

5.5.5 Responsabilidad. La respon-sabilidad implica para el Estado laobligación de regular el servicio público,es decir, reglamentarlo, supervisarlo,fiscalizarlo, sancionar los ilícitoscometidos por los prestadores del servicioy los usuarios y resolver las controversiasentre los agentes participantes en elsector regulado. Por el lado del prestador,la responsabilidad implica el deber deasegurar un servicio de calidad,caracterizado por las notas distintivasconstitucionales (universalidad, acce-sibilidad, eficiencia, transparencia,continuidad, calidad, razonabilidad yequidad tarifaria). La responsabilidadimplica la obligatoriedad del servicio. Deahí que, como bien ha señalado lajurisprudencia argentina, “la empresaprestadora no se puede desobligar sobrela base de la genérica invocación derazones fundadas en el estado ycondiciones de la red telefónicatransferida” (CNFedCivCom, Sala 1ª,11/7/95, “Goyena, Raúl H. c/ TelecomArgentina Stet France”, JA, 1996-I-604)y que “la obligación de la empresaconcesionaria de seguir prestando alusuario el servicio es una carga que estáínsita en la prestación de un servicio


público” (CSJN, 5/11/96, “Establecimien-tos Metalúrgicos S. Becciú e Hijos SA c/Ente Nacional Regulador de Gas, JA, 1997-II-130).

5.5.6 Continuidad. La continuidaddel servicio público significa que éstedebe prestarse mientras la necesidad quesatisface esté presente, o sea, que elservicio debe ser regular, permanente eininterrumpido. Esta continuidad esabsoluta en el caso de la electricidad, latelefonía, la provisión de agua potablecuyo servicio debe estar disponible 24horas para los usuarios. La continuidades relativa cuando el servicio no debeprestarse ininterrumpidamente sino soloen determinados momentos, como es elcaso de la instrucción primaria y elservicio de bomberos. La continuidad delservicio público incide en el derecho ahuelga de los empleados del servicio y elderecho al paro de las empresas privadasde los empleadores pues, si bien ambosderechos son reconocidos por laConstitución, en aras de preservar losderechos de los usuarios, la ley“dispondrá las medidas para garantizarel mantenimiento de los serviciospúblicos o los de utilidad pública”(artículo 62.6).

5.5.7 Calidad. La Constituciónestablece que “el Estado garantiza elacceso a servicios públicos de calidad”


(artículo 147.1), lo que significa que laAdministración debe asegurar la mejoracontinua del servicio público en relacióna la seguridad, volumen y característicasde las prestaciones, regularidad delservicio, puntualidad o tiempos deespera, exactitud, cobertura, transparen-cia de la facturación e información alusuario. Dado que la calidad es relativa,la exigencia constitucional de calidadimplica el deber del Estado de regular,planificar, ejecutar, evaluar y controlarel servicio de manera que se aseguren ymejoren los estándares de prestación delos diferentes servicios, y el deber de losoperadores y contratistas de serviciospúblicos de cumplir con esos estándaresmínimos y promover las mejorasimpuestas por los avances tecnológicosy el mercado.

5.5.8 Razonabilidad. La razonabi-lidad implica la mutabilidad del serviciopúblico, es decir, que los poderes públicospueden modificar las condiciones deprestación de los servicios públicos, aunsean suministrados por empresasprivadas, en la medida en que seaconveniente para satisfacer el interésgeneral y siempre y cuando lamodificación sea razonable y, en caso dealterar el equilibrio financiero delcontrato de concesión o de cualquiermodalidad contractual bajo la cual seopere el servicio público cuyas


condiciones de prestación han sidomodificadas. La razonabilidad significa,además, que, sin perjuicio del principiode accesibilidad, pueden establecersecondiciones de acceso al serviciodiferentes, siempre que sean razonables.“Estas diferencias pueden obedecer afinalidades sociales o de discriminaciónpositiva (por ejemplo, la reducción de losprecios del transporte para personas dela tercera edad o para los jóvenes, o lalimitación de algunas prestacionesasistenciales a personas en situaciónparticularmente menesterosa), perotambién a estrategias comerciales en elcaso de los servicios liberalizados(piénsese en las ofertas económicas de lascompañías telefónicas a empresas ogrupos de personas determinados),siempre que se ofrezca condicionestransparentes y no discriminatorias”(SÁNCHEZ MORÓN: 751).

5.5.9 Equidad tarifaria. La equidadtarifaria está estrechamente vinculada ala accesibilidad al servicio público: paraque el servicio sea accesible, debe serasequible y, para que sea asequible, latarifa debe ser equitativa. Cuando elvalor de la tarifa impide el acceso alservicio, el Estado debe subsidiar aquienes no pueden abonarlas.


REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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(*) El autor es Abogado, Catedrático Universitario yespecialista en Derecho Constitucional.


Lic. Oscar D’Oleo*

Principios Constitucionales de

Actuación de la

Administración Pública

I) Introducción

La reciente Constitución proclamadaen fecha 26 de Enero de 2010, regula unaspecto muy importante del funciona-miento de la Administración y es elatinente a los principios que debenorientar sus actuaciones. Según elartículo 138 estos principios son lossiguientes: 1. Eficacia; 2. Jerarquía; 3.

Objetividad; 4. Transparencia; 5. Publicidad;

6. Coordinación; 7. Economía y 8. Someti-

miento pleno de la Administración a la Ley y

al Derecho (Principio de Legalidad)1.

1 La Constitución Española de 1978, texto en el cual seinspiraron nuestros constituyentes a los fines deestablecer esta norma consagra una regulación análogaa la nuestra. Al respecto el artículo 103.1 de la CE,establece lo siguiente: La Administración Públicasirve con objetividad los intereses generales y actúade acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,descentralización, desconcentración y coordinación,con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.


Nuestra Constitución anterior nocontenía previsiones expresas en elsentido anteriormente indicado, pero alrespecto debemos indicar que implí-citamente dentro de la misma podíamosencontrar tales principios. Eduardo JorgePrats al respecto indicaba lo siguiente enrelación a estos principios: Existen unaserie de principios constitucionalesbásicos de la organización y funciona-miento de la Administración Públicaque, a pesar de que no están explíci-tamente consignados en la Constitu-ción.., están aun vigentes aun cuando noexista una norma que expresamente losimponga2.

Debemos destacar que estosprincipios son muy importantes para laconsolidación del Estado de Derecho yel fortalecimiento de las institucionesdemocráticas. Esperamos que lainstauración de estos principiosenriquezcan el debate jurídico en nuestranación e inicien una real apertura paraun cambio en la gestión administrativa.

A continuación pasaremos al estudiode los mismos eligiendo para este ensayolos siguientes: 1. Eficacia; 2. Jerarquía;3. Objetividad; 4. Transparencia; 5. Pu-blicidad y 6. Coordinación. Hemos

2 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, VolúmenII, Editora Gaceta Judicial, P. 559.

Existen una serie deprincipiosconstitucionalesbásicos de laorganización yfuncionamiento de laAdministraciónPública que, a pesarde que no estánexplícitamenteconsignados en laConstitución… estánaun vigentes auncuando no exista unanorma queexpresamente losimponga.


excluido el principio de sometimiento dela Administración al Derecho (legalidad)en razón de que es un tema clásico delderecho administrativo que por suextensión seria menester tratarlo en otroensayo, así como el de economía por lasgrandes aristas que presenta este temay que seguramente desbordaría elespacio limitado que con muchadistinción me han complacido enreservarme el Ministerio de Adminis-tración Pública para esta revistaespecializada.

II) Síntesis de cada uno de losprincipios de actuación de lasAdministraciones Públicas(aproximación doctrinal yalcance de los mismos)

2.a) Principio de Eficacia

La eficacia más que un meroprincipio informador del ordenamientojurídico constituye un verdaderomandato constitucional y supranacio-nal. En el contexto de la anteriorconstitución Eduardo Jorge Prats nosinformaba al respecto lo siguiente: Delartículo 8 de la Constitución es posibleinferir la eficacia como principioimplícito que rige la administración. Enefecto cuando se establece la obligaciónefectiva por parte del Estado de los

Del artículo 8 de laConstitución esposible inferir laeficacia comoprincipio implícitoque rige laadministración. Enefecto cuando seestablece la obligaciónefectiva por parte delEstado de los derechosde la persona y elmantenimiento de losmedios que lepermitanperfeccionarse.


derechos de la persona y el manteni-miento de los medios que le permitanperfeccionarse3.

La eficacia es el grado en que sealcanzan los objetivos de lasAdministraciones mediante el ejercicio enconcreto de la función administrativa delEstado. Este ejercicio concreto de lafunción administrativa del Estado debeir orientado en función de los siguientescontenidos: a) Celeridad; b) Razona-bilidad; c) Simplicidad y d) Antiforma-lismo.

Dado el alcance de la protecciónconstitucional y legislativa del principiode eficacia, el no ejercicio de la actividadde la Administración Pública de unaforma eficaz puede dar lugar a unsupuesto de responsabilidad de lamisma, teniendo disponible la misma asus fines todo un conjunto deprerrogativas exorbitantes al derechocomún para lograr en toda su extensiónla materialización del principio deeficacia.

2.b) Principio de jerarquía

La teoría tradicional define lajerarquía como la agrupación típica de

La teoría tradicionaldefine la jerarquíacomo la agrupacióntípica de oficiosadministrativos,dispuestos en unaserie de gradossucesivos, a modo depirámide, que aparecey se comporta comoun todo unitario.

3 Jorge Prats, Eduardo, La eficacia en la Actuación de laAdministración Pública como garantía de los derechos delos ciudadanos, Revista No. 3 de la Secretaría de Estado deAdministración Pública.


oficios administrativos, dispuestos enuna serie de grados sucesivos, a modode pirámide, que aparece y se comportacomo un todo unitario. El impulso y lasdirectrices para la acción, para laactividad, descienden desde el vértice ala base. 4 El principio de jerarquía setraduce en las siguientes prerrogativaspara el superior que ejerce este tipo derelación: a) Poder de Dirección; b) Poderde Control; c) Poder de Revisión de actoy d) Poderes de transferencia sobre lapropia competencia a la del inferior, locual puede traer como consecuencia elejercicio de las prerrogativas dedesconcentración de competencias,delegación de competencias, avocacióny delegación de firmas.

Uno de los mas claros ejemplos enmateria del Principio de Jerarquíapodíamos evidenciarlo en el artículo 55de nuestra Constitución anterior conrespecto a las facultades del Presidentede la República quien es el Jefe de laAdministración Pública. En consonanciacon esta disposición constitucionalpodemos también observar la leyOrgánica de Secretarías de Estado 4378que establece una organización deestructura jerárquica a lo interno de lasSecretarías y la posibilidad de que elPresidente de la República asuma las

4 Morel Ocaña, Luis, Curso de Derecho Administrativo,Tomo I, Editorial Aranzadi, 2da Edición, P.331.


competencias de las Secretarías deEstado.

Actualmente esta visión centralista yjerarquizada del ejercicio del poderejecutivo del Estado se observa en elespíritu del artículo 128 (artículo análogoal 55 de la constitución anterior) denuestra nueva constitución y en elartículo 141 de la misma, el cual estableceque los organismos autónomos ydescentralizados deben adscritos estar alsector de la administración compatiblecon su actividad, bajo la vigilancia de laministra o ministro titular del sector.

Es un contrasentido establecer que setrata de un órgano autónomo odescentralizado pero adscrito a lafiscalización de un ministerio; bajo unaóptica pura de la teoría de la organiza-ción esto debe movernos a algún tipo dereflexión y va a imponer la revisiónnecesaria de algunos instrumentoslegislativos que bajo el amparo de laConstitución anterior se habían creadociertos organismos autónomos ydescentralizados sin adscribirlos aningún tipo de ministerio, situación estaque estimamos va a ser una fuente deconflictos5.

5 Debemos indicar que desde un punto de la teoría de laorganización pura nuestro ordenamiento jurídico no conocepropiamente de órganos autónomos, en razón de que un


Consideramos que con la nuevaConstitución el espíritu organizativotradicional centralista del EstadoDominicano ha quedado plasmado, sinperjuicio del reconcomiento de ciertosniveles de descentralización y autonomíacomo es el caso de los Municipios (Vid.Articulo 199 y siguientes de la Consti-tución) los cuales deben coordinar elejercicio de sus competencias con laAdministración Central, salvo aquellasque sean exclusivas.

2.c) Principio de Objetividad

El principio de objetividad tienegrandes conexiones con el principio deigualdad, que busca dentro de sus finesque la Administración sirva conimparcialidad a los intereses generales yel ejercicio de la forma más razonablelas potestades discrecionales.

Aunque la Constitución anterior noreconocía de forma expresa esteprincipio podíamos deducir que laobligación de la Administración deactuar con neutralidad estaba estre-chamente relacionada con el mandatode interdicción a la arbitrariedad de los

Consideramos quecon la nuevaConstitución elespíritu organizativotradicionalcentralista del EstadoDominicano haquedado plasmado,sin perjuicio delreconcomiento deciertos niveles dedescentralización yautonomía como es elcaso de losMunicipios.

órgano autónomo es capaz de darse su propia organización,situación que no ocurre en nuestro país, por lo tanto eltérmino correcto para designar este tipo de organizaciónes la autarquía.


poderes públicos y con el principio deigualdad.

La labor orientadora del principio deobjetividad implica en síntesis lassiguientes acciones puntuales: a) Nodiscriminar en el ejercicio de laspotestades públicas; b) Ejercer una líneade actuación administrativa uniforme yc) La elección de las decisiones discrecio-nales más razonablemente compatiblescon los intereses generales.

2.d) Principio de Transparencia

Una legislación muy importante decolaboración en la realización de esteprincipio es la ley 10-04 sobre Cámarade Cuentas, y cuya ratio legis va en elsentido de fortalecer el postulado de latransparencia como uno de los requisitosexigible a todas las administracionespúblicas en relación al uso de los fondospúblicos. (Vid. Art. 7 Núm. 4 de la ley10-04).

Asimismo debemos destacar que elprincipio de publicidad juega un papelmuy importante en la realización delprincipio de transparencia, es así comocon el régimen jurídico de acceso a lainformación pública ha logrado quemuchas de las instituciones públicasdominicanas faciliten el acceso ainformación de relevancia pública en los


distintos portales de internet que debenser habilitados a tales efectos.

Debemos destacar que este principiode transparencia no es un mero principioinformador del ordenamiento jurídico,sino que contiene un mandato expreso alos poderes públicos de respetar el mismoen su máxima extensión.

2.e) Coordinación

La coordinación es un fenómeno quetiene su punto de partida en dos aspectosfundamentales: 1) La búsqueda delejercicio de una acción conjunta,racionalizada y eficaz de todos y cadauno de los elementos que componen laAdministración, aun dentro de lasjerarquicas6; 2) La insuficiencia de lajerarquía para organizar todas lasacciones de la Administración Central,motivo por el cual fue necesaria labúsqueda de otras formas de organiza-ción7.

Uno de los aspectos más controver-siales en materia del principio decoordinación es cuando se atribuyen

6 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Opus Cit.,P. 561.7 Rivero Ysern, Enrique, Las Relaciones Interadmi-nistrativas, Revista de Administración Pública (RAP),Mayo-Agosto 1976, No. 80.


competencias conexas o análogas adistintas administraciones públicas entrelas cuales no existe una organizaciónadministrativa jerárquica, estascompetencias han de ser ejercidas deforma coordinada, es decir, que nodeben superponerse los esfuerzos parala consecución de los fines públicos nimucho menos debería de habercontradicción en los lineamientos deactuación de estas administracionespúblicas.

Por ejemplo podemos observar comonuestro ordenamiento jurídico regularelaciones entre distintas administra-ciones públicas dentro de las cuales cabedestacar las relaciones entre el PoderMunicipal y el Poder Ejecutivo, en lo querespecta la asignación de ciertos tipos decompetencias al Municipio.

En este sentido observamos que laley 176/07 que regula el Poder Municipaldominicano establece lo siguiente:Artículo 12.- Relaciones Interadmi-nistrativas. Las relaciones entre losayuntamientos y los organismos,entidades e instituciones del GobiernoCentral deberán desarrollarse conformea los principios de colaboración,coordinación, concurrencia, subsidia-riedad, información mutua y respeto asus respectivas competencias.


Es oportuno establecer que elobjetivo de este articulo que consignaciertos principios básicos de laorganización administrativa municipaldebe ser analizado de una formasistemática con posibilidad que tienen losayuntamientos de ejercer competenciascompartidas o coordinadas con el Estadoen temas que anteriormente podían caerdentro de la exclusividad del podercentral.

Respecto a las competencias coordi-nadas la ley 176/07 establece lo siguiente:Los ayuntamientos podrán ejercer comocompetencias compartidas o coordina-das todas aquellas que corresponden ala función de la administración pública,salvo aquellas que la Constitución leasigne exclusivamente al GobiernoCentral, garantizándoles como compe-tencias mínimas el derecho a estardebidamente informado, el derecho a sertomado en cuenta, el derecho aparticipar en la coordinación y a lasuficiencia financiera para su adecuadaparticipación, dentro de estas competen-cias destacamos las siguientes: a) Luchacontra la pobreza; b) servicios de salud; d) Agua Potable y e) Promoción yFomento del Turismo, etc.

Es importante observar que esta leyde Municipios dentro del marco de los

Los ayuntamientospodrán ejercer comocompetenciascompartidas ocoordinadas todasaquellas quecorresponden a lafunción de laadministraciónpública, salvoaquellas que laConstitución leasigneexclusivamente alGobierno Central.


principios de actuación establecidos enel artículo 12 de la ley 176/07, establecela posibilidad de solicitar la transferenciaforzosa de las competencias noexclusivas del Poder Ejecutivo, siemprey cuando demuestren suficiencia técnica,financiera y transparencia, pudiendo losMunicipios en caso de la negativa delEstado de materializar la transferenciade la competencia apoderar al TribunalContencioso Tributario y Administrativoa los fines de que resuelva estos conflictoscompetenciales.

Constituye un gran paso de avancenormativo la instauración en el textoconstitucional del principio decoordinación, y las directrices bajo lascuales el mismo debe ser exigible vaorientado en función de lo siguiente: a)Evitar la superposición y duplicidad deactuaciones b) Cuando existan contra-dicciones en las actuaciones administra-ciones públicas entre las cuales no existeuna relación jerárquica debiendo preferirlos poderes públicos los comportamien-tos más razonablemente compatiblescon los intereses generales; c) Evitar elmenoscabo de las competenciasdecisorias de los órganos que seencuentran en una relación deinferioridad, ya sea por cuestionesfinancieras, falta de suficiencia técnica,entre otras y d) Evitar excluir de los


procesos de toma de decisiones a algúnórgano con una competencia coordi-nada.

Entendemos que el principio decoordinación es una de las formas másidóneas para lograr una representacióncada vez más plural en nuestra sociedady el resultado de los procesos de decisiónen los cuales se aplique de una formaaltruista contribuirá a una integraciónefectiva de todos los sectores sociales ypolíticos de nuestra nación.

2.f) Principio de Publicidad.

Previa la aprobación de la Cons-titución actual nuestro ordenamientojurídico había positivado el principio depublicidad a través de la ley 200-04 y sureglamento de aplicación.

Esta norma ha constituido un granpaso de avance en la consolidación delEstado de Derecho, ha fortalecido elPrincipio de Transparencia y ha contri-buido a garantizar la participación delos interesados en el proceso deelaboración de cualquier norma decarácter general que vaya a ser adoptadapor una administración pública.

En efecto el principio de publicidaden nuestro ordenamiento jurídico estaorientado según las siguientes directrices:


a) Inversión de la carga de la prueba encontra de la Administración en materiade acceso a la información pública. b)Reducción de la discrecionalidad de laAdministración Pública acerca de lainformación que puede ofrecer alpúblico. c) Plazos jurisdiccionales breves.d) Recursos sencillos y de fácil acceso porlos interesados. e) Participación de losinteresados en los proyectos normativosque son llevados a cabo por nuestrasadministraciones públicas.

III. Valoración Final de laInstauración de los Principios deactuación de las administracionespúblicas:

Constituye un gran paso de avanceel hecho que estos principios deactuación de nuestras administracionespúblicas hayan sido constituciona-lizados. El Estado Dominicano seencuentra en un proceso de cambios quedeberá ir orientado hacia una mejoría dela clase política dominicana, el pluralis-mo de las decisiones, el respeto a losderechos de las minorías y la integraciónde todos en un verdadero Proyecto deNación, para así contar con unaAdministración Pública mas enfocadaen los fines altruistas que el legislador leconfía.

El EstadoDominicano seencuentra en unproceso de cambiosque deberá irorientado hacia unamejoría de la clasepolítica dominicana,el pluralismo de lasdecisiones, el respeto alos derechos de lasminorías y laintegración de todosen un verdaderoProyecto de Nación,para así contar conuna AdministraciónPública mas enfocadaen los fines altruistasque el legislador leconfía.


Por otra parte debo advertir que elDerecho no esta por encima de larealidad y al efecto la realidad domini-cana en lo que a nuestras administra-ciones públicas respecta, ha sido bastantecuestionada en nuestra breve historiademocrática, motivo por el cual elcambio de toda una cultura de actuaciónno necesariamente vendrá dada por untexto legislativo, sino más bien por elcompromiso de todos en cumplir y hacercumplir las leyes para de esta formasuperar del subdesarrollo administrativohistórico que nos ha caracterizado comonación.

(*) El autor es Licenciado en Derecho, con Master enDerecho Público.


Lic. Gregorio Montero*

La Constitucionalización de

la Función Pública

Introducción

Alrededor de la Constitución Políticaproclamada en 2010 se generaronmúltiples polémicas, lo cual es obviotratándose de la reforma jurídica másimportante y tratándose además de unhecho político, como siempre lo será unareforma de la Carta Magna; lo que dealguna manera intranquiliza es que hayquienes han pretendido minimizar laimportancia y los avances del nuevotexto.

Siempre hemos dicho que, si bien lareforma no llenó todas nuestrasexpectativas, lo cual también es obvio enuna democracia, es preciso reconocer queen varios renglones el nuevo texto esaprovechable más que cualquiera otrode los que hemos tenido para avanzaren la configuración de un Estado Socialy Democrático de Derecho.


Precisamente, uno de los aspectosdonde se fortalece jurídicamente elEstado dominicano con la nueva CartaMagna es en lo relativo a laAdministración Pública, ámbito en elcual se hace un diseño nuncacontemplado. De manera particulardestacamos lo relativo a la Profe-sionalización de la Función Pública y laCarrera Administrativa, temas que sirvende marco al desarrollo del presenteensayo.

Es nuestro plan precisar en estetrabajo algunos elementos relacionadoscon los antecedentes de la FunciónPública en el nivel constitucionaldominicano, así como analizar todo lorelativo a la configuración jurídica quehace el nuevo texto constitucionalrespecto de los principios, diseñonormativo, subsistemas técnicos, etc., asícomo respecto de la profesionalización,la carrera administrativa, el estatuto delos servidores públicos, las carrerasespeciales, régimen de incompatibili-dades, entre otros aspectos de interéspara el entendimiento apropiado deltema.

Entendemos que el tema de laprofesionalización de la Función Públicay la Carrera Administrativa aun requierede mucha difusión, no nos cabe duda de

Entendemos que eltema de laprofesionalización dela Función Pública yla CarreraAdministrativa aunrequiere de muchadifusión, no nos cabeduda de que ahora quees materiaconstitucional lascondiciones sepresentan a favor.


que ahora que es materia constitucionallas condiciones se presentan a favor, porlo que es importante abordar los distintosaspectos que lo concretan, no solo desdesu perspectiva jurídica, sino tambiéncientífica, teórica y política.

Antecedentes

El constitucionalismo dominicano nopresenta dentro de sus fortalezas eltratamiento adecuado de la Adminis-tración Pública, muy por el contrario, hasido una de sus más sentidas falencias yuna de las causales del escaso desarrollodel Estado. Esto ha incidido negativa-mente en la profesionalización de laFunción Pública y ha obstaculizado pormucho tiempo la implantación efectivade la Carrera Administrativa.

No obstante, algunos hechos recogela historia administrativa; para el año1821, siendo colonia española, huboaprestos de independizar la parte de laisla que hoy sirve de asiento a laRepública Dominicana, lo cual es degran significación para el tema que nosocupa, pues en el Acta Constitutiva de laNación se dispuso que los empleadospúblicos sólo podían ser cancelados desus funciones si se probaba que habíancometido faltas graves en el desempeñode las mismas, esto pudo haber

El constitucionalismodominicano nopresenta dentro de susfortalezas eltratamiento adecuadode la AdministraciónPública, muy por elcontrario, ha sido unade sus más sentidasfalencias y una de lascausales del escasodesarrollo del Estado.


constituido, sin duda, un eslabónimportante en la configuración de unrégimen de función pública.

En el año 1844, el 6 de noviembre,fue proclamada en san Cristóbal laprimera Constitución Política comoresultado del nacimiento del EstadoDominicano, como consecuencia dellogro de la independencia quearrebatamos a los haitianos el 27 defebrero del mismo año; se considera unade las más avanzadas constitucionespolíticas que han regido nuestro Estado,incluso de muchos estados de la región.En la misma quedó consagrado lo quepudo haber sido el germen del principiodel mérito como condición para elejercicio de las funciones públicas, alestablecer que los servidores del Estadono podían ser destituidos de sus cargosa menos que fueran debidamenteescuchados y se les probare la comisiónde faltas graves en el ejercicio de susfunciones.

Para desgracia de la función públicadominicana este postulado constitu-cional fue derogado con la primeraenmienda que se hizo a la Carta Magnadiez años más tarde, en 1854, teniendocomo marco unos primeros años de vidarepublicana caracterizados por muchaconvulsión social, política y económica,


lo que afectó sensiblemente la soberaníay el fortalecimiento institucional delEstado Dominicano; el ámbito jurídico-administrativo fue sin duda el másafectado.

A partir de entonces, jamás elprincipio de estabilidad fue reintrodu-cido en el ordenamiento constitucionaldominicano1, a pesar de 39 enmiendasal texto sustantivo y pese a los esfuerzosingentes por restablecer constitucional olegalmente el mismo. Hubo que confor-marse con ver concretarse el tema sololegalmente en 1991, cuando se promulgóla ley de Servicio Civil y CarreraAdministrativa.

Nueva Constitución

En varios escritos habíamosadvertido e insistido con relación a lanecesidad de avanzar en una profundareforma del texto constitucionaldominicano, con miras a ponerlo a tonono solo con la realidad de nuestrasociedad, sino con las evoluciones que enmateria jurídica sustantiva se vienenexperimentando en el plano interna-cional. No olvidemos que el mundo

1 Es en 2010 cuando la clase gobernante salda una deudahistórica con la sociedad, incluyendo el tema en la CartaMagna.


actual impone reglas que deben reflejarsenecesariamente en los ordenamientosjurídicos nacionales, el constitucional noes una excepción.

Si bien la Constitución proclamadael 26 de enero de 2010 no llenó lasexpectativas de todos, claro, nuncasucederá, no menos cierto es que estamosante una de las reformas más sustancio-sas que se haya conocido en nuestrahistoria republicana; si bien dejó enmuchos la sensación de que pudo ser unmejor texto, siempre será así, no menoscierto es que representa mejora encuestiones fundamentales que habrán deservir de base para la construcción yconsolidación sostenible de un Estadomás garantista y justo, con un mejorenfoque en los ciudadanos.

En esta línea reflexiva es importantedestacar el gran desafío que presenta yla importancia que reviste la nuevaconcepción del Estado Dominicanorecogida en el artículo 7, el cual reza:“Estado Social y Democrático deDerecho. La República Dominicanaes un Estado Social y Democrático deDerecho, organizado en forma deRepública unitaria, fundado en elrespeto de la dignidad humana, losderechos fundamentales, el trabajo,la soberanía popular y la separación


e independencia de los poderespúblicos”.

A partir de esta concepción yconfiguración del Estado, nuestrasociedad asume un compromiso mayorcon el respeto de las leyes, la atenciónintegral a los ciudadanos desde unaperspectiva de derechos fundamentales,así como la observación irrestricta detodos los principios de la democracia. Asíel artículo 8 de la Carta Magna establece:“Función esencial del Estado. Esfunción esencial del Estado, laprotección efectiva de los derechosde la persona, el respeto de sudignidad y la obtención de los mediosque le permitan perfeccionarse deforma igualitaria, equitativa y pro-gresiva, dentro de un marco delibertad individual y de justicia so-cial, compatibles con el orden públi-co, el bienestar general y los derechosde todos y todas”.

No hay duda de que estos tres nuevoselementos (social, democrático y dederecho) que califican y fundamentanla configuración del Estado, le dan unadimensión que obliga a observar elprincipio de igualdad de todos losdominicanos, a atender con gran rigorno solo los principios y valoresdemocráticos, sino la protección social de


los ciudadanos, garantizando susderechos fundamentales y observando elcumplimiento estricto de las leyes. Paraesto es preciso que el Estado seaorganizado y funcione a partir decriterios modernos, especialmente en loque respecta a la gestión de los recursoshumanos.

Como se puede notar, siendo latipificación del Estado una cuestióntransversal a todo el contenidoconstitucional, resulta básico admitir queel nuevo texto presenta avancescualitativos significativos, que bienpodrían ser aprovechados para encon-trar las vías definitivas de desarrollo denuestro país.

Principios Constitucionales sobre laAdministración Pública

Ninguna de las constitucionesaprobadas le habían dado el tratamientoque le da la proclamada en 2010 a laAdministración Pública, este es uno delos aspectos donde el asambleísta revisorde la Constitución hizo mayor énfasis,procurando abordarlo con un enfoquesistémico y sentido de integralidad. Espor ello que entendemos que lo dispuestopor el nuevo texto constitucional para laAdministración Pública es suficiente


para sentar las bases que permitan saldarla gran deuda que se tiene con losciudadanos en materia de prestacióneficiente de los servicios públicos.

La Constitución ha dispuesto unconjunto de principios generales para elfuncionamiento de la AdministraciónPública, de manera concreta el artículo138 establece: “Principios de laAdministración Pública. La Adminis-tración Pública está sujeta en suactuación a los principios de eficacia,jerarquía, objetividad, igualdad,transparencia, economía, publicidady coordinación, con sometimientopleno al ordenamiento jurídico delEstado…”

Cada uno de ellos juega un papelcentral en el funcionamiento del aparatopúblico, incidiendo de manera positivaen la calidad de la gestión, fundamen-talmente en la actividad prestacional delEstado o administración de los serviciospúblicos. El principio de eficacia obligaa que los órganos estatales se estructureny desarrollen sus actividades atendiendoa criterios de racionalidad, tomandocomo centro de atención a los ciudada-nos, a los fines de que estos sean impacta-dos positivamente por la gestión.

La AdministraciónPública está sujeta ensu actuación a losprincipios de eficacia,jerarquía, objetividad,igualdad,transparencia,economía, publicidady coordinación, consometimiento pleno alordenamiento jurídicodel Estado.


El principio de jerarquía supone quetodos los órganos, instituciones comoindividuos, en el desarrollo de susactividades están sometidos a un ordenjerárquico que garantiza el funciona-miento de los principios de unidad ycontrol del Estado; dicho de otro modo,en la Administración Pública cada quientiene un supervisor, cuyas pautas einstrucciones debe seguir. El principio deobjetividad expresa la obligación quetienen las instituciones públicas de actuarimparcialmente, solo reconociendo losderechos legítimos de cada ciudadano ensu relación con el Estado.

El principio de igualdad está muyrelacionado con el de objetividad,garantiza que los ciudadanos seantratados de forma equitativa por laAdministración Pública, evitando todotipo de discriminación y viabilizando ellibre acceso de los ciudadanos a losservicios públicos como a los cargospúblicos. El principio de transparencia,transversal a todos los procesosadministrativos, procura eliminar losespacios de opacidad de la Adminis-tración Pública, poniendo a disposiciónde los ciudadanos todas las informa-ciones relacionadas con su funciona-miento, este es determinante de todos losdemás principios.

El principio deigualdad está muyrelacionado con el deobjetividad, garantizaque los ciudadanossean tratados deforma equitativa porla AdministraciónPública, evitandotodo tipo dediscriminación yviabilizando el libreacceso de losciudadanos a losservicios públicoscomo a los cargospúblicos.


El principio de economía encierra laidea de que la gestión administrativadebe desarrollarse en función de laaplicación efectiva de la formula costo-beneficio, procurando la satisfacción delos ciudadanos a un costo razonable, estetiene una relación estrecha con elprincipio de eficacia. El principio depublicidad es una de las formas en quese materializa el principio de transpa-rencia, por lo que el Estado debe generartodos los medios posibles que faciliten ladisponibilidad de información por partede los ciudadanos.

El principio de coordinación es vitalpara el funcionamiento adecuado de losórganos públicos, permite entender quela Administración Pública actúa en basea un enfoque sistémico, por lo que ellosdeben actuar de manera coordinada,siendo esta la única forma de lograreficacia y eficiencia en la actuación;además, es una expresión del principiode unidad del Estado. El principio desometimiento pleno al ordenamientojurídico del Estado, es el mismo principiode legalidad, el cual resulta innegociableen un Estado de Derecho, pues planteaque todas las decisiones que se tomen enlos órganos públicos deben responder alas normas que hacen parte del sistemajurídico vigente, de lo contrario seríannulas.

El principio detransparencia,transversal a todos losprocesosadministrativos,procura eliminar losespacios de opacidadde la AdministraciónPública, poniendo adisposición de losciudadanos todas lasinformacionesrelacionadas con sufuncionamiento, estees determinante detodos los demásprincipios.


La Función Pública en el NuevoTexto Constitucional

Como hemos analizado antes, soloen la primigenia Constitución procla-mada en 1844 se tomó en cuenta en eltexto fundamental algún aspectorelacionado con el mérito para el acceso,permanencia y desarrollo en los cargospúblicos; esto así, porque se establecióque los empleados del Estado solo podíanser removidos de sus funciones si secomprobaba que habían cometidoalguna falta que justificara su destitu-ción.

Si bien no se trataba de la concreciónconstitucional del principio de inamo-vilidad o estabilidad2, por lo menos podíaser considerado como el germen de unsistema de mérito en el servicio público.Su desaparición en la primera reformade 1854 significó un duro golpe para lasposibilidades de que desde el inicio de laRepública nuestra AdministraciónPública trillara los caminos y sentara lasbases de la profesionalización.

Esta situación no eliminó, porfortuna, los esfuerzos por darle al sectorpúblico un marco normativo que

2 Preferimos asumirlo bajo la nomenclatura de estabilidad,pues sintoniza mejor con la gestión moderna y la necesariacombinación de mérito y flexibilidad.


permitiera instaurar un sistema degestión de recursos humanos basado enlas técnicas de la ciencia de la adminis-tración. En esos esfuerzos se inscriben laLey No. 14-91, de Servicio Civil y Carre-ra Administrativa de 1991 y la Ley No.41-08, de Función Pública, del 2008, estaúltima derogó la primera.

Es la recién proclamada Constitu-ción, 26 de enero del 2010, la que porprimera vez hace un diseño jurídicoapropiado del tema, estructurando unconjunto de principios y normassustantivas que sientan las bases para laimplantación de un sistema de merito enla Administración Pública, cristalizandoasí una vieja aspiración de importantesreformadores dominicanos3.

Otra parte del contenido del artículo138 dispone “…La ley regulará: 1) Elestatuto de los funcionarios públicos,el acceso a la función pública conarreglo al mérito y capacidad de loscandidatos, la formación y capacita-ción especializada, el régimen deincompatibilidades de los funciona-rios que aseguren su imparcialidaden el ejercicio de las funcioneslegalmente conferidas…”

3 Entre ellos el Dr. Raymundo Amaro Guzmán, consideradoel padre del Servicio Civil de Carrera en nuestro país.


Como vemos, en el nuevo textofundamental no solo se contemplanprincipios básicos del sistema de empleopublico y la carrera administrativa, sinoque se refieren algunos de los subsistemastécnicos de gestión de los RecursosHumanos que forman parte del sectorpúblico. Lo más importante, se tomó laprevisión de que el diseño constitucionalen esta parte sintonizara con elcontenido de la Ley de Función Pública,promulgada a principios de 2008. Deesta forma, no es necesario revisar dichaLey, salvo para formalizar su carácter deLey Orgánica4, como manda laConstitución.

Función Pública

Hablar hoy de Función Pública eslo mismo que hablar de funcionariadodel sector público, burocracia, serviciocivil, administración de personal; así loha asumido la doctrina moderna, la cual,como valor agregado, le imprime uncriterio de flexibilidad. El concepto puedeser adaptado con facilidad a lascaracterísticas de cada país.

4 Se propone una fórmula para que la Ley de Organizaciónde la Administración Pública, que sería sometidapróximamente al Congreso, reconozca la condición deLey Orgánica a la No. 41-08, del 16 de enero de 2008.

Hablar hoy deFunción Pública es lomismo que hablar defuncionariado delsector público,burocracia, serviciocivil, administraciónde personal; así lo haasumido la doctrinamoderna, la cual,como valor agregado,le imprime uncriterio deflexibilidad.


En este marco, en el año 2003 sefirmó la Carta Iberoamericana de laFunción Pública, la cual ofrece unconcepto de Función Pública adornadode cierta elasticidad, que permitedesarrollar e implantar su contenido encualquiera de los países de la región, sinimportar su sistema político ni el nivelde desarrollo en que se encuentre suAdministración Pública.

La Carta propone un conceptopartiendo de que la Función Públicaconstituye el “conjunto de arreglosinstitucionales mediante los cuales searticulan y gestionan el empleo público ylas personas que lo integran en unarealidad nacional determinada”. Enconsonancia con lo que hemos afirmado,la Carta agrega que dichos arreglos“comprenden normas escritas o infor-males, estructuras, pautas culturales,políticas explícitas o implícitas, procesos,prácticas y actividades diversas, cuyafinalidad es garantizar un manejoadecuado de los recursos humanos en elmarco de una Administración Públicaprofesional y eficaz, al servicio del interésgeneral”.

El contenido y desarrollo de la Leyde Función Pública de nuestro país seinspira en el marco conceptual que ofrecela referida Carta.

La Función Públicaconstituye elconjunto de arreglosinstitucionalesmediante los cuales searticulan y gestionanel empleo público ylas personas que lointegran en unarealidad nacionaldeterminada.


Estatuto de la Función Pública

En los inicios, la relación jurídicaentre la Administración Pública y susservidores era explicada desde lasnormas del Derecho Privado, posterior-mente se negaba la posibilidad derelación contractual entre el Estado y susfuncionarios. Es el surgimiento delEstado de Derecho que, luego dereconocer una relación de tipocontractual, la enmarca en el ámbito delDerecho Público, dando así origen alcontrato administrativo.

La relación jurídica entre losservidores públicos y los órganos delEstado es de naturaleza estatutaria, asíha convenido la doctrina internacionalcasi de manera unánime, por lo que laformalización de un conjunto siste-matizado de normas ha sido un elementocomún en todos los países. Este armazónnormativo contiene principios, normas,sistemas, procesos, derechos, deberes,etc., todo lo cual configura y viabiliza lareferida relación jurídica desde un puntode vista laboral; es a esto que sueledenominarse, indistintamente, Estatutode Funcionarios, Servidores o Emplea-dos Públicos, o simplemente, EstatutoFuncionarial.

El artículo 142 de la Constitución,haciendo referencia al Estatuto de la


Función Pública, dispone un conjunto deprincipios y normas sustantivas queconfiguran un régimen jurídico parti-cular para las relaciones laborales en elsector público dominicano, el mismoestablece: “Función Pública. ElEstatuto de la Función Pública es unrégimen de derecho público basadoen el mérito y la profesionalizaciónpara una gestión eficiente y elcumplimiento de las funcionesesenciales del Estado. Dicho estatutodeterminará la forma de ingreso,ascenso, evaluación del desempeño,permanencia y separación delservidor público de sus funciones”.

El artículo 143 faculta al legisladorpara establecer el régimen estatutario delos diferentes órganos públicos, a saber:“Régimen estatutario. La ley deter-minará el régimen estatutario reque-rido para la profesionalización de lasdiferentes instituciones de laAdministración Pública”.

Principio de Mérito

Como se puede apreciar, el PactoFundamental establece el mérito comola base de una gestión eficiente en elEstado. Todos los modelos de Carreraestán supeditados a la comprobación de

El Estatuto de laFunción Pública esun régimen de derechopúblico basado en elmérito y laprofesionalizaciónpara una gestióneficiente y elcumplimiento de lasfunciones esencialesdel Estado.


los méritos para el acceso, lapermanencia y el desarrollo de quienesintegran el sistema de Carrera; estoconstituye la garantía de su efectivofuncionamiento; el merito es la antitesisde las prácticas nocivas que hansignificado las relaciones primarias y elclientelismo en la asignación de cargospúblicos.

Con Max Weber aprendimos quela organización burocrática encuentraverdadero sustento en funcionariosformados y capaces, habilitados para laprofesionalización efectiva, demostrandopermanentemente sus méritos. Es porello que la meritocracia ha sido elevadaa un principio de primera importanciapara la Función Pública.

El principio de merito postula demanera concreta que el acceso, lapermanencia y el progreso en el sistemade Carrera se basa en el méritodemostrado por los ciudadanos en losdistintos procesos técnicos que lasnormas y los procedimientos disponen,ya se trate de concursos externos en susdistintas modalidades, concursosinternos en sus diferentes versiones oevaluación directa de méritos según elescalafón diseñado.


Principio de Permanencia

No se concibe un sistema de Carrerasin que esté acompañado del principiode permanencia, pues la única posibili-dad de que se pueda establecer unaexpectativa laboral en el tiempo esdescartando la posibilidad de que losempleados sean destituidos por causasajenas al sistema. La permanencia esrecogida de manera distinta en lossistemas de Función Pública.

En algunos se recoge bajo el principiode inamovilidad, en otros bajo el deestabilidad. En el caso de nuestro país,las normas recogen ambos principios,por ejemplo, para la Carrera Judicial yotras la permanencia se expresa coninamovilidad y para la Carrera Adminis-trativa General con estabilidad.

La cuestión es que, aunque todoindica que jurídicamente tienen el mismosignificado, técnicamente no, pues laidea de inamovilidad denota pocasposibilidades de destitución, aun seproduzcan causas que la justifiquen,además, no está muy a tono con laevolución de la Función Pública, la cualdemanda hoy flexibilidad y debeenfocarse más en los ciudadanos que enlos empleados públicos que la integran.Este concepto responde más a los


modelos tradicionales de Carrera, loscuales llevaron a los servidores públicosa pensar que su ingreso al sistemaconstituía una protección a prueba deincapacidad, deficiencia en los resul-tados y poca entrega por los servicios.

De todas formas, el criterio depermanencia que establece nuestraConstitución permite que se diseñe ydesarrolle el principio de estabilidadcomo forma de proteger a los servidoresque pertenecen a la Carrera ante loscambios políticos que necesariamente seproducen, garantizando así lacontinuidad del Estado y la ejecución delas políticas públicas, a partir de lascapacidades instaladas y la memoriahistórica institucional.

En este sentido el artículo 145establece: “Protección de la FunciónPública. La separación de servidorespúblicos que pertenezcan a laCarrera Administrativa en violaciónal régimen de la Función Pública, seráconsiderada como un acto contrarioa la Constitución y a la ley”.

Como consecuencia del significadoque hoy tiene la permanencia, y comoresultado de su vinculación con el criteriode flexibilidad, se procura proteger laAdministración Pública de los servidores

La separación deservidores públicosque pertenezcan a laCarreraAdministrativa enviolación al régimende la FunciónPública, seráconsiderada como unacto contrario a laConstitución y a laley.


públicos, aun sean de carrera, descui-dados con sus funciones y su desarrollo,de aquellos que no terminan enten-diendo que su razón de ser son losciudadanos, cuya satisfacción con laprestación de servicios está por encimade todo y de todos. De ahí que la misma,y por ello preferimos denominarlaestabilidad, está condicionada al buendesempeño y resultados, a la conductaapropiada y a los intereses del Estado yde los ciudadanos.

Profesionalización de la FunciónPública

Tanto el artículo 142 como el 143hacen referencia a la profesionalizaciónde la Función Pública, a partir de estecriterio se deben desarrollar lossubsistemas de gestión de RecursosHumanos que garanticen no solo losmeritos de los individuos que hacenparte de la Carrera, sino también suprofesionalidad en la prestación deservicios y desarrollo de sus actividades.

La profesionalización, que nonecesariamente se refiere a titulaciónuniversitaria, está determinada por lacapacidad técnica de los servidorespúblicos para enfrentar las demandascrecientes de los ciudadanos en la


prestación de los servicios públicos, serefiere también a la capacitacióncontinua y a la evaluación periódica deellos, que serán las que determinarán sucrecimiento a lo interno de la CarreraAdministrativa, sea la general o unaespecial.

Los estados modernos enfrentanserios desafíos por el aumento dedemanda en la actividad prestacional porparte de los ciudadanos, además lostrámites administrativos se tornan máscomplejos, como consecuencia de laampliación de su función rectora yreguladora y del reconocimiento dederechos fundamentales de nuevageneración. Todo esto solo es posibleenfrentarlo en el marco de un procesodecidido de profesionalización deFunción Pública que privilegie el mérito,la seguridad jurídica, los derechos de losciudadanos, la calidad de los serviciospúblicos y el sistema de Carrera.

Carrera Administrativa

Cuando un ciudadano ingresa a laAdministración Pública con la intenciónde hacer de ella un espacio natural parasu desarrollo laboral y profesional lo hacea través de un cargo de Carrera, para elcual debe reunir los requisitos esta-


blecidos y someterse a los procesosselectivos correspondientes; por eso sehace necesario diseñar un escalafón quele viabilice sus expectativas de desarrolloy crecimiento laboral.

La Carrera Administrativa constitu-ye un régimen jurídico especial que tienecomo fundamento el mérito, la estabili-dad y el desarrollo de quienes la confor-man; es donde se verifica con mayorrigor la profesionalización de la FunciónPública. Por ello la Constitución en suartículo 143 manda la protección de losempleados que pertenecen a la Carrera,ante despidos injustificados.

En este orden se prevén lascondiciones jurídicas constitucionales nosolo para el desarrollo de la carreraAdministrativa General, la cual estransversal a toda la AdministraciónPública, sino también Carreras Especia-les que respondan a la naturaleza técnicade determinados sectores estatales,siempre partiendo de la convicción deque solo existe carrera si existe estabili-dad.

Carreras Especiales

La teoría administrativa, especial-mente aquella que trata sobre lossistemas de empleo público, abordan,

La CarreraAdministrativaconstituye unrégimen jurídicoespecial que tienecomo fundamento elmérito, la estabilidady el desarrollo dequienes la conforman;es donde se verificacon mayor rigor laprofesionalización dela Función Pública.


dentro de un marco general, lo relativoa los sistemas de Carreras Adminis-trativas Especiales, ofreciendo lasherramientas técnicas y conceptualespertinentes, las cuales a su vez dan formaa un ordenamiento jurídico particular,para que sean desarrolladas en aquellasinstituciones y sectores de la Admi-nistración Pública en que por lanaturaleza especial de sus funciones sejustifique.

Históricamente ha existido un temorjustificado con la proliferación desistemas especiales de Carrera, pues ellopodría llevar a una atomización tal queno solo haría más compleja la gestión delos Recursos Humanos, sino también quellevaría a desmembrar el sistema deCarrera Administrativa general, lo cualseria sumamente contraproducente parael sistema. Muchos propugnan lacreación de carreras especiales con elúnico interés de los privilegios que a vecesse generan a partir de ellas para gruposprofesionales y técnicos específicos.

No obstante, si bien es cierto que espreciso actuar con sumo cuidado en lacreación de carreras especiales, no menoscierto que estas son necesarias pormúltiples motivos. No siempre es posibleaplicar a determinadas actividades de laAdministración Pública un diseño de


Carrera Administrativa general, puestoque técnicamente no se pueden operarpara todos los cargos los distintossubsistemas de gestión de RecursosHumanos de forma transversal.

Por otro lado, el diseño y desarrollode carreras especiales permite avanzarcon mayor rapidez en la implantaciónde la Carrera Administrativa, particular-mente en aquellas áreas donde no solose verifican características especiales degestión, sino que además cuentan conun ordenamiento jurídico que les dotade ciertas prerrogativas y autonomía.

De todas formas, ha sido el nuevotexto constitucional, ya lo había hechola Ley de Función Pública, el que hareconocido la existencia de carrerasespeciales en aquellos sectores queatienden a las características que hemosseñalado antes. En este orden, el artículo63, numeral 5, de la Constitución reza:“El Estado reconoce el ejercicio de lacarrera docente como fundamentalpara el pleno desarrollo de laeducación y de la Nación dominicanay, por consiguiente, es su obligaciónpropender a la profesionalización, ala estabilidad y dignificación de losy las docentes”.

Ya existe el Estatuto del docente,emitido mediante Reglamento No. 639-

El Estado reconoce elejercicio de la carreradocente comofundamental para elpleno desarrollo de laeducación y de laNación dominicana y,por consiguiente, essu obligaciónpropender a laprofesionalización, ala estabilidad ydignificación de los ylas docentes.


03 de fecha 26 de junio de 2003, el cualdesarrolla la Carrera Especial Docente,establecida por la Ley General deEducación, No. 66-97, de fecha 9 de abrilde 1997.

Si bien la Carrera Judicial no searticula a lo interno del Poder Ejecutivo,sino del Judicial, el estatuto que se refierea los jueces dispone una carrera especial,toda vez que en el seno del Poder Judicialdeben operar dos carreras, la de losjueces y la que regirá al personal queocupa los cargos comunes existentes endicho Poder del Estado.

En este orden, el artículo 150 de laConstitución dispone: “Carrerajudicial. La ley regulará el estatutojurídico de la carrera judicial, elingreso, formación, ascenso, pro-moción, desvinculación y retiro deljuez, con arreglo a los principios demérito, capacidad y profesiona-lidad; así como el régimen dejubilaciones y pensiones de losjueces, funcionarios y empleados delorden judicial.

Párrafo I.- La ley también regula-rá la Escuela Nacional de la Judi-catura, que tendrá por función laformación inicial de los y lasaspirantes a jueces, asegurandosu capacitación técnica.


Párrafo II.- Para ser designadojuez del Poder Judicial, todoaspirante debe someterse a unconcurso público de méritosmediante el sistema de ingreso ala Escuela Nacional de la Judica-tura que al efecto establezca la leyy haber aprobado satisfactoria-mente el programa de formaciónde dicha escuela. Sólo estaránexentos de estos requisitos losmiembros de la Suprema Cortede Justicia que sean de libreelección”.

No olvidemos que la Carrera Judicialfue instituida en la reforma constitucionalde 1994, y fue desarrollada luego por laLey No. 327-98 del 11 de agosto de 1998,de Carrera Judicial, y por el Reglamentopara el desarrollo de la Carrera Judicial,emitido por Resolución sin numero el 1de noviembre de 2000.

En lo que respecta al MinisterioPúblico, el artículo 173 de la Constitucióndispone: “Sistema de carrera. ElMinisterio Público se organizaconforme a la ley que regula suinamovilidad, régimen disciplinarioy los demás preceptos que rigen suactuación, su escuela de formación ysus órganos de gobierno, garantizan-do la permanencia de sus miembros


de carrera hasta los setenta y cincoaños”.

Como se infiere del texto constitu-cional, ya la Carrera Especial delMinisterio Público había sido reguladalegalmente, esto ocurrió mediante la LeyNo. 78-03, de fecha 18 de marzo de 2003,la cual estableció el Estatuto delMinisterio Público y el Reglamento deAplicación No. 4-06, del 5 de enero de2006.

Otros Regímenes de Carrera

La Constitución no se limita aconfigurar sustantivamente algunossistemas de carreras especiales, sino queda rango constitucional a otros regíme-nes de carrera que ya habían sidoregulados por el legislador, totalmentediferenciados de la Carrera Administra-tiva General, por lo que una parte de ladoctrina los reconoce como carrerasespeciales. No se trata solo de queresponden a sectores de la Adminis-tración estatal que poseen característicasparticulares, sino que operan bajo unalógica y orientación conceptual, jurídicay de gestión distintas.

En concreto, el artículo 253 dispone:“Carrera militar. El ingreso, nombra-

La Constitución no selimita a configurarsustantivamentealgunos sistemas decarreras especiales,sino que da rangoconstitucional a otrosregímenes de carreraque ya habían sidoregulados por ellegislador, totalmentediferenciados de laCarreraAdministrativaGeneral, por lo queuna parte de ladoctrina los reconocecomo carrerasespeciales.


miento, ascenso, retiro y demásaspectos del régimen de carreramilitar de los miembros de lasFuerzas Armadas se efectuará sindiscriminación alguna, conforme asu ley orgánica y leyes complemen-tarias. Se prohíbe el reintegro de susmiembros, con excepción de los casosen los cuales la separación o retirohaya sido realizada en violación a laLey Orgánica de las FuerzasArmadas, previa investigación yrecomendación por el ministeriocorrespondiente, de conformidadcon la ley”.

También, el artículo 256 manda:“Carrera policial. El ingreso, nombra-miento, ascenso, retiro y demásaspectos del régimen de carrerapolicial de los miembros de la PolicíaNacional se efectuará sin discrimina-ción alguna, conforme a su ley orgá-nica y leyes complemen-tarias. Seprohíbe el reintegro de sus miem-bros, con excepción de los casos enlos cuales el retiro o separación hayasido realizado en violación a la leyorgánica de la Policía Nacional,previa investigación y recomenda-ción del ministerio correspondiente,de conformidad con la ley”.

Ambos regímenes funcionarialesexistían bajo regulación de sus


respectivas leyes orgánicas, lo que haceel nuevo texto constitucional es darlecategoría de norma fundamental, lo quedeja de manifiesto la intención delasambleísta constitucional de darleconfiguración jurídica sustantiva ampliaal tema de la profesionalización de losservidores del Estado.

Subsistemas de Gestión de RecursosHumanos

Importante es entender que para laarticulación de un sistema de empleopúblico, especialmente si este está basadoen un régimen de carrera, no basta conhacer una definición jurídica del tema,sino que en el marco de su diseño se debeconsiderar la perspectiva técnica de lacuestión, tomando en cuenta los distintossubsistemas de gestión de RecursosHumanos, los cuales se constituyen enlas herramientas que hacen posible sudesarrollo y aplicación efectiva.

Desde la Ley de Servicio Civil de 1991se establecieron algunos de los referidossubsistemas, los cuales fueron ampliadosy actualizados con la Ley de FunciónPública. El nuevo texto constitucional, enla parte in fine de su artículo 142establece: “…Dicho estatuto determi-nará la forma de ingreso, ascenso,


evaluación del desempeño, perma-nencia y separación del servidorpúblico de sus funciones”.

Ingreso. Ya la Ley de FunciónPública y su Reglamentación handeterminado los requisitos y las formasde ingreso a los cargos públicos, a partirde la categorización que la misma Leyhace; dado que existen cargos de libredesignación (políticos y de confianza),de estatuto simplificado, temporales y decarrera, basta decir que existe un ámbitode discrecionalidad para el manejo delingreso a las tres primeras categoríasenunciadas, solo se requiere el cumpli-miento de requisitos generales5.

No obstante, para el ingreso a loscargos de carrera el Estatuto disponeque, además de cumplir con los requi-sitos generales, sean demostrados losmeritos necesarios mediante concursosde libre competición (para los ciudada-nos que aspiran a ingresar) o medianteproceso de evaluación interna (para losservidores públicos activos que ocupancargos de carrera, pero que no tienen elestatus).

Ascenso. Para el ascenso de losservidores de carrera la referida

5 Ver artículo 33 de la Ley No. 41-08, de Función Pública.


legislación prevé que la base laconstituyen los resultados de laevaluación del desempeño y lacapacitación continua6. Este subsistemale incorpora al sistema de carreraadministrativa un incentivo no solovinculado con la estabilidad que, comohemos dicho, es la base del sistema, sinotambién con el desarrollo profesional ylaboral de los empleados, aspiraciónlegítima de todo el que forma parte deun sistema de empleo.

Evaluación del Desempeño. Eneste aspecto el postulado constitucionalreconoce, a pesar de sus dificultadesprácticas, que es preciso apostar a laevaluación de los empleados públicos, locual constituye una condición de lamejora continua. La Ley de FunciónPública contempla que el desempeño delos funcionarios de carrera debe serevaluado periódicamente, a los fines defundamentar decisiones importantes queimpactan el funcionamiento de laAdministración Pública7.

Sobre la permanencia, ya lo hemosabordado en este mismo trabajo, aldesarrollar el epígrafe referido alprincipio de permanencia, en conse-cuencia, referimos al lector al mismo.

6 Ver artículos 45 y 46 de la Ley No. 41-08.7 Ver artículos 46 al 50 de la Ley No. 41-08.

La Ley de FunciónPública contemplaque el desempeño delos funcionarios decarrera debe serevaluadoperiódicamente, a losfines de fundamentardecisionesimportantes queimpactan elfuncionamiento de laAdministraciónPública.


Separación. Es en este subsistemadonde los sistemas de carrera encuentranuno de sus principales desafíos, puesalrededor del mismo se presenta confrecuencia una situación de tensión, enalgunos casos consecuencia de lasprácticas personalistas y de clientela queimperan en las instituciones estatales, enotras, consecuencias de esquemas degestión que no reivindican el principiode estabilidad en la carrera, como es elcaso de algunas prácticas neoliberales.

En este orden, la Ley de FunciónPública y su reglamentación regulan laseparación de los servidores públicospertenecientes a la Carrera Administra-tiva, supeditándola, en principio8 a losresultados insatisfactorios de la evalua-ción del desempeño9 y a la violación delrégimen disciplinario10.

Régimen de Incompatibilidad yCompensación

Constituye este uno de los temas máscontroversiales en el diseño y aplicacióndel sistema de Función Pública ennuestro país, producto de prácticas

8 De forma excepcional, el artículo 64 de la ley de FunciónPública permite la supresión de cargo de carrera.9 El artículo 48 de la Ley de Función Pública establece queun empleado de carrera que de resultado insatisfactorio endos evaluaciones consecutivas del desempeño serádestituido.10 Ver artículo 84 de la Ley de Función Pública.


históricas inadecuadas, que no hacendiferencia en cuanto a la necesidad deracionalización del gasto público y surelación directa con el empleo público.

Un diseño administrativo eficazparte de premisas fundamentales comola dotación adecuada de cargos, lo queimplica, entre otras cosas, contar con laplanilla que se necesita; otra premisa esla mutual costo-beneficio, los empleadospúblicos existentes deben aportar valora la gestión, cada uno debe justificarseen la satisfacción de los ciudadanos. Otrapremisa importante es la equidad y lajusticia, propias de un Estado Social yDemocrático de Derecho, donde unsupuesto básico es la distribuciónequitativa, en este caso del empleopúblico.

Estas premisas no solo inciden en laadjudicación de los cargos públicos, através de los procedimientos establecidos,evitando siempre injusticias, sinotambién en la asignación de los salariosde dichos cargos. Los salarios debenresponder a criterios técnicos y jurídicos(nunca discrecionales), dentro de loscuales están la equidad retributivainterna y externa, la racionalidad, laobjetividad, los indicadores económicos,entre otros.

Es así que el artículo 144 de laConstitución reza: “Régimen de


compensación. Ningún funcionarioo empleado del Estado puededesempeñar, de forma simultánea,más de un cargo remunerado, salvola docencia. La ley establecerá lasmodalidades de compensación de lasy los funcionarios y empleados delEstado, de acuerdo con los criteriosde mérito y características de laprestación del servicio”.

Como se puede ver, la disposicióncontempla lo relativo al régimen deincompatibilidades en el ejercicio de unafunción pública, exceptuando solo lalabor docente11. También refiere a la leylo relativo al régimen de compensaciónen el empleo publico, dejando claro queel mismo deberá basarse en los criteriosde merito y las características del serviciopúblico.

Carácter Orgánico de la Norma deFunción Pública

La nueva Constitución introduce, enel ámbito de los tipos de leyes, la figurade ley orgánica, para diferenciarla de laley adjetiva ordinaria, en ese sentido elartículo 112 dispone: “Leyes orgánicas.

11 Leyes adjetivas anteriores a la nueva Constitución, comola de Función Pública, habían ampliado la lista de excepcióna las labores cultural, deportiva y de investigación.

Ningún funcionario oempleado del Estadopuede desempeñar, deforma simultánea,más de un cargoremunerado, salvo ladocencia.


Delsa Tactuk*

Las leyes orgánicas son aquellas quepor su naturaleza regulan losderechos fundamentales; la estruc-tura y organización de los poderespúblicos; la función pública; elrégimen electoral; el régimen econó-mico financiero; el presupuesto,planificación e inversión pública; laorganización territorial; los procedi-mientos constitucionales; la seguri-dad y defensa; las materias expresa-mente referidas por la Constitucióny otras de igual naturaleza. Para suaprobación o modificación requeri-rán del voto favorable de las dosterceras partes de los presentes enambas cámaras.”

Como se advierte, la Constitución leotorga el carácter de ley orgánica a laque regula la Función Pública, por lo quese requiere una mayoría cualificada parasu aprobación y modificación. Convieneahora buscar una salida técnica, pues yala Ley de Función Pública ha sidoaprobada en el 2008 y a nuestro juiciono es necesario someterla de nuevo alCongreso para consignar su carácter deley orgánica, como hemos comentadoantes, sino que basta con que una ley,como sería la de organización de laAdministración Pública, contenga unacláusula de organicidad para la Ley deFunción Pública y cualquiera otra de lasya existente, que se entienda pertinente.

La Constitución leotorga el carácter deley orgánica a la queregula la FunciónPública, por lo que serequiere una mayoríacualificada para suaprobación ymodificación.


Conclusiones

Si estamos de acuerdo respecto deque la consolidación de un Estado deDerecho pasa necesariamente por unproceso de adopción de normas derango constitucional, legal y reglamen-tario que configuren y complemententodos los temas que son consustancialesal desarrollo, tenemos que acordartambién que el nuevo texto constitucio-nal representa una gran oportunidadpara que el Estado dominicano experi-mente un gran salto en términos de sufortalecimiento, especialmente en lo quehace a la Administración Pública, y demanera bien particular, a la profesionali-zación de la Función Pública.

Ahora corresponde al legisladorcontinuar cerrando el ciclo de norma-tivización del Estado, adoptando nuevasleyes y adaptando aquellas que espreciso a la nueva configuración consti-tucional. Sabemos que se trata de unalaboriosa obra que requiere de atenciónplena.

No obstante, es preciso cuidarse deun error bastante recurrente en nuestropaís, que es orientarse exclusivamente deuna perspectiva juridicista, pretendiendoque con la sola asunción de las normasse resuelven los problemas. Todos


debemos ser concientes de que laaprobación de las leyes es solo una fasedel proceso, sobretodo cuando deprofesionalización se trata, pues espreciso, además, establecer las basesmateriales, humanas y técnicas para quela reforma jurídica cumpla su cometido.

Todo esto nos llevará a realizar lasreformas institucionales necesarias, consus consecuentes intervenciones en elámbito de los recursos humanos, losprocesos, la cultura organizacional,calidad de los servicios públicos, entreotros. Como vemos, no se trata solo deuna reforma legal, sino tambiéninstitucional, proceso en el cual, claro, lanorma precede.

Es preciso resaltar, a riesgo de serreiterativo, que el tema de la profesiona-lización de la Función Pública ha sidodebidamente enfocado en la nueva Cons-titución, lo que constituía un reclamopersistente de los reformadores, por loque la esperanza en este orden se verenovada y se abren nuevas posibilidadesde avanzar en un eje que resultafundamental para el desarrollo, no soloestatal, sino humano.

Somos de opinión que las basesjurídicas para la profesionalización de laFunción Pública en nuestro país están


dadas, el desafío es ahora para losórganos públicos, institucionales eindividuales12, responsables de suaplicación, y más que desafío, se tratade la gran oportunidad de demostrarque estos son los enfoques propicios paraque el Estado avance.

Esto, acompañado de la conforma-ción de una masa critica, contar con unasociedad apoderada, convencida yhaciendo opinión sobre estos temas y loque ellos constituyen, y reclamándolesa la vez a las autoridades publicas alrespecto, no tenemos la menor duda, sedará el impulso necesario a la inserciónde la Administración Pública domini-cana en el siglo XXI y a la consolidacióndel Estado Social y Democrático deDerecho.

12 Hacemos acopio de la teoría del órgano, la cual loconceptualiza y explica como órgano institución ycomo órgano individuo o persona.(*) El autor es Abogado, Politólogo, CatedráticoUniversitario y ocupa el cargo de Vice-Ministro deFunción Pública.


Lic. Omar Victoria*

Base Constitucional del

Procedimiento Administrativo

Las actuaciones de los órganos de laAdministración Pública, sin dudas, creanun marco de derechos y obligacionestanto para sus administrados como parala propia Administración. Estas actua-ciones deben seguir un cause formalpara que las prerrogativas y obligacionesque se encuentran en juego no seanirregularmente afectadas, asegurandoasí que la Administración opere dentrode un marco de seguridad jurídica. Deeste reconocimiento a los efectos de lasactuaciones de la AdministraciónPública se deriva el tema del procedi-miento administrativo que, en palabrassencillas, es precisamente ese conjuntode reglas que organizan el marco detoma de decisiones de la AdministraciónPública.

Este tema nos obliga, antes de suprofundización, detenernos brevemente


en el concepto de AdministraciónPública y su relevancia respecto de losprincipios y reglas del procedimientoadministrativo.

1. Administración Pública.Tradicionalmente la AdministraciónPública ha sido concebida desde dosópticas distintas: la subjetiva (uorgánica), mediante la cual se definecomo un conjunto de órganos,esencialmente del Poder Ejecutivo; y, porotro lado, la objetiva (o funcional), en laque ésta se define a partir de la actividadque se realiza1. De manera particular-mente clara lo explican García deEnterría y Fernández: “A partir de laRevolución francesa, momento en el quenace el Derecho Administrativo, y durantela primera mitad del siglo pasado, laAdministración Pública se identifica conel Poder Ejecutivo, en el marco constitu-cional del principio de división de poderes.El Derecho Administrativo venía a serentonces el régimen jurídico especial delPoder Ejecutivo”2. Y agregan: “Haciamediados del XIX, los esfuerzos dirigidosa garantizar la autonomía del nuevoDerecho Público, con la necesidad deabandonar las explicaciones personalistas

1 Entrena Cuesta, Rafael: “El concepto de Administración

Pública en la doctrina y el derecho positivo españoles”.

Revista de Administración Pública. Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales. España. Año 1960. Pág. 57.2 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón:“Curso de Derecho Administrativo I”. Décima Edición.Civitas. Madrid. Año 2000. Pág. 28.

A partir de laRevolución francesa,momento en el quenace el DerechoAdministrativo, ydurante la primeramitad del siglopasado, laAdministraciónPública se identificacon el PoderEjecutivo, en el marcoconstitucional delprincipio de divisiónde poderes. El DerechoAdministrativo veníaa ser entonces elrégimen jurídicoespecial del PoderEjecutivo.


y místicas del feudalismo y el absolutismo,cristalizan en Alemania en una aportacióncapital, sin duda tomada en préstamos delpandectismo iusprivatista: el reconoci-miento del Estado como persona jurí-dica”3.

Precisamente esta concepción delEstado como persona jurídica produjoque la Administración Pública, “identifi-cada [tradicionalmente] con uno de lospoderes orgánicos e individualizados delEstado, el Poder Ejecutivo, pasa[ra] a serconsiderad[a] entonces como una funcióndel Estado persona”4 y, por tanto, elconcepto de Administración Pública seconcentrase alrededor de la función deadministración.

En el Derecho Administrativodominicano, el concepto de Adminis-tración Pública se ha desarrollado almargen de una definición legislativaprecisa. Como explicaban en sendosartículos los doctores Amaro Guzmán5

y Pina Toribio6, la Administración

3 Ibídem.4 Ibídem.5 Amaro Guzmán, Raymundo: “Marco constitucional de

la Administración Pública” en la Administración Públicaen el marco constitucional. Revista de AdministraciónPública No. 1, Oficina Nacional de Administración yPersonal (ONAP). Santo Domingo. Año 2007.5 Pina Toribio, César: “La Administración Pública en la

evolución constitucional dominicana”. En la Administra-ción Pública en el marco constitucional. Revista deAdministración Pública No. 1. Oficina Nacional deAdministración y Personal (ONAP). Santo Domingo. Año2007.


Pública como figura constitucional tuvouna escasa evolución, lo que se unión ala ausencia de una legislación especialque la definiera y estableciera el marcode su proceder.

Al estudio de esta evolución no haestado ajena la doctrina dominicana.Precisamente Amaro Guzmán, a quiencon sobradas razones dedicamos estaslíneas, citado por Pina Toribio, definía laAdministración Pública como “laorganización social generada por voluntaddel Estado para actuar a su servicio, en elcontexto de la realidad nacional y en ordena los intereses que define el poder político.En tanto que, como organización político-administrativa, es el instrumento a travésdel cual se ejerce la función de gobierno yse desarrollan determinados procesosproductivos de bienes y servicios en todoel territorio nacional”7. De igual maneraSilié Gatón hacía referencia de taldistinción del concepto objetivo ysubjetivo de Administración Pública8.

Una de las más recientes legislacionesdominicanas en el ámbito administrativoha incorporado el concepto funcional uobjetivo de Administración Pública. Estolo encontramos en el artículo 3 de la Ley

7 Pina Toribio. Op. Cit. Pág. 3.8 Silié Gatón, José: “Instituciones de Derecho Público”.1era Edición. Editora Centenario. Santo Domingo. Año1999. Pág. 326.


sobre Compras y Contrataciones deBienes, Servicios, Obras y Concesio-nes No. 340-6, de fecha 18 de agostode 2006 (Ley de Compras yContrataciones): “A los efectos de estaley se entenderá por Gobierno Central,la parte del sector público que tiene porobjeto la conducción político-adminis-trativa, legislativa, judicial, electoraly fiscalizadora de la República,conformada por el Poder Ejecutivo,Poder Legislativo, Poder Judicial, laJunta Central Electoral y la Cámarade Cuentas”.

En definitiva, la AdministraciónPública es comprendida por todoórgano estatal que ejerza funcionespropias de administración. Comoindica la doctrina y la legislacióncomparada, y reconoce de maneratímida nuestra legislación, laAdministración Pública no sóloincluye al Poder Ejecutivo, quienevidentemente concentra la mayorparte del poder de administración,sino también al poder legislativo,judicial, municipal y electoral,siempre que éstos ejerzan unaactividad materialmente adminis-trativa9.

9 Parada, Ramón: “Derecho Administrativo I” .Décimoquinta Edición. Editora Marcial Pons. Año2004. Madrid. Págs. 14-17.


La Constitución de la Repúblicaproclamada el 26 de enero de 2010,marco constitucional en el cualdesarrollamos el presente análisis, noadopta un concepto expreso deAdministración Pública; sin embargo, adiferencia de los anteriores textosconstitucionales, hace repetidas alusio-nes a ésta, a los principios básicos que laconfiguran y ordenan su actuación, a lavez que impone al legislador plasmar enun texto legislativo el desarrollo delejercicio de dicha función. Más adelanteabordaremos en detalle algunas de estasalusiones.

2. El procedimiento administrati-vo. Como afirma Parada, “del procedi-miento administrativo en sentido generalse ha comenzado a hablar a finales de sigloXIX, para indicar las secuencias de losactos de la autoridad administrativarelacionados entre sí y tendentes a un únicofin”10. La reglamentación de estasecuencia de actos y el otorgamiento deun conjunto de efectos jurídicos alprocedimiento administrativo sefundamenta en la búsqueda de laprotección de los intereses de losadministrados y terceros. Como nosafirma Jorge Prats, “el procedimientoadministrativo es al mismo tiempogarantía de una buena Administración y

10 Ibíd. Pág. 210.

“El procedimientoadministrativo es almismo tiempogarantía de unabuenaAdministración ygarantía de losderechos e intereses delos ciudadanos”.


garantía de los derechos e intereses de losciudadanos”11.

El procedimiento administrativo senutre de una diversidad de principios deorden fundamental, supranacional ylegislaciones y normas adjetivas.Independientemente del valor jurídico decada concepción, estos principios buscanque “tanto el particular como la Adminis-tración tengan un conocimiento total yacabado de la cuestión planteada”12. Esdecir, que el objetivo fundamental delprocedimiento administrativo es“determinar, conocer y comprobar losdatos, hechos y circunstancias en virtudde los cuales debe adoptarse una decisión oresolución administrativa, con objeto degarantizar los intereses públicos”13.

2.1. Constitucionalización delprocedimiento administrativo y susprincipios. La Constitución vigenteconcibe, vía su artículo 138, la basefundamental de la actuación de la

11 Jorge Prats, Eduardo: “La eficacia de la actuación de la

Administración Pública como garantía de los derechos

de los ciudadanos”, en “Modernización de la gestiónpública”. Revista de Administración Pública No. 3.Secretaría de Estado de Administración Pública (SEAP).Santo Domingo. Año 2008. Pág. 16.12 López Olvera, Miguel Alejandro: “Los principios del

procedimiento administrativo”. http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1594/12.pdf. Pág. 178.13 Bermejo Vera, José: “Derecho Administrativo Básico”.Sexta Edición. Editora Arazandi. España. Año 2005. Pág.231.


Administración Pública dominicana:“La Administración Pública está sujeta ensu actuación a los principios de eficacia,jerarquía, objetividad, igualdad, trans-parencia, economía, publicidad ycoordinación, con sometimiento pleno alordenamiento jurídico del Estado. La leyregulará: 1) El estatuto de los funcionariospúblicos, el acceso a la función pública conarreglo al mérito y capacidad de loscandidatos, la formación y capacitaciónespecializada, el régimen de incompati-bilidades de los funcionarios que asegurensu imparcialidad en el ejercicio de lasfunciones legalmente conferidas; 2) Elprocedimiento a través del cual debenproducirse las resoluciones y actosadministrativos, garantizando la audien-cia de las personas interesadas, con lasexcepciones que establezca la ley”.

Como se observa, este artículo 138establece como regla general que laAdministración Pública en su accionarestá sujeta a una serie de principiosfundamentales, así como al “someti-miento pleno al ordenamiento jurídico delEstado”; al mismo tiempo, ésta ordenaal legislador establecer el marco legal “através del cual deben producirse lasresoluciones y actos administrativos”.Veamos por separado estos aspectos…

2.1.1. Principios constitucionalescomunes y básicos del procedimien-


to administrativo. Como hemoscomentado, el nuevo texto constitucional,por primera vez, eleva a rango sustantivoun conjunto de principios básicos ycomunes en materia de procedimientoadministrativo: eficacia, jerarquía,objetividad, igualdad, transparencia,economía, publicidad y coordinación.

A. Eficacia. Como ya había indicadola doctrina especializada, el principio deeficacia, salvo honrosas excepciones,como el caso de la Ley Monetaria yFinanciera No. 183-02, de fecha 21 denoviembre de 2002 (Ley Monetaria yFinanciera), y más reciente en la yacitada Ley sobre Compras y Contrat-aciones, no aparecía plasmadoexpresamente en ninguno de los textoslegales que servía de fundamento alestatuto de la Administración Públicadominicana14. Sin embargo, esteprincipio se infería del artículo 8 de laConstitución vigente hasta 2010,mediante el cual se reconocía “comofinalidad principal del Estado la protecciónefectiva de los derechos de la personahumana y el mantenimiento de los mediosque le permitan perfeccionarse progresi-vamente dentro de un orden de libertadindividual y de justicia social, compatible

14 Jorge Prats, Eduardo: “La eficacia de la actuación de la

Administración Pública domo garantía de los derechos

de los ciudadanos”, en “Modernización de la gestiónpública”. Op. Cit. Pág. 12.


con el orden público, el bienestar generaly los derechos de todos”.

Como indica Parejo Alfonso, citadopor Jorge Prats, la eficacia “es el gradoen que se alcanzan los objetivos propuestoso también la actuación para cumplir talesobjetivos”15. Es decir, que significa “hacerbien las cosas”.

La legislación dominicana, queincluyó expresamente el principio deeficacia mediante una mención en elartículo 4.e de la Ley Monetaria yFinanciera, ha incorporado una defini-ción de éste vía el artículo 3.1 de la Leyde Compras y Contrataciones (circuns-crito a dicho ámbito): “Se procuraráseleccionar la oferta que más convenga ala satisfacción del interés general y elcumplimiento de los fines y cometidos dela administración. Los actos de las partesse interpretarán de forma que se favorezcaal cumplimiento de objetivos y se facilitela decisión final, en condiciones favorablespara el interés general”.

Entrar en el estudio pormenorizadodel principio de eficacia no es la finalidaddel presente análisis; sin embargo, su

15 Parejo Alfonso, Luciano. Citado por Jorge Prats,Eduardo: “La eficacia de la actuación de la Adminis-

tración Pública domo garantía de los derechos de los

ciudadanos”, en “Modernización de la gestión pública”.Op. Cit. Pág. 10.


incorporación constitucional comoprincipio cardinal de la actuaciónadministrativa amerita resaltar, como hareconocido la jurisprudencia española,que “la eficacia es un principio jurídicoque establece un mandato del que lasAdministraciones Públicas no puedendesvincularse, ni en su actividad ad extrani en su actuación ad intra”16. Es decir,que la eficacia se mide y exige tanto enla actuación frente a los ciudadanos oadministrados, como respecto del propionivel interno de la Administración.

Asimismo, la eficacia de la Adminis-tración implica o alcanza tanto el ámbitoeconómico, como organizativo. En estesentido, en consideración de la jurispru-dencia española, inspiración esencial delartículo 138 de la Constitucióndominicana, “toda decisión adminis-trativa debe respetar el principio deeficacia que en su aspecto económico,determinara que se escoja la solución quemenor gasto público implique, y en suaspecto organizativo, exigirá que se tengaen cuenta la solución que más convengaal buen funcionamiento de los respectivosdepartamentos”17.

16 Nevado-Batalla Moreno, Pedro: “Análisis jurídico delprincipio de eficacia en la actuación pública”. http://w w w. a c u e n t a s c a n a r i a s . o r g / M a s p a l o m a s 2 0 0 6 /PonenciaPNevado.pdf17 Ídem.

La eficacia es unprincipio jurídico queestablece un mandatodel que lasAdministracionesPúblicas no puedendesvincularse, ni ensu actividad ad extrani en su actuación adintra.


La eficacia, a su vez, tiene unaimportante relación con el principio deefectividad18.

B. Jerarquía. El principio dejerarquía supone el respeto de losórganos administrativos a la estructuraorganizativa de la Administración y, portanto, el sometimiento a las competen-cias propias de cada ente. Como indicaGarcía Trevijano, el principio dejerarquía de la Administración Pública“hay que ponerlo en conexión con laestructura interna de cada AdministraciónPública como principio general deorganización administrativa, precisa-mente por considerarse que la jerarquíaconstituye un instrumento útil paraalcanzar una mayor eficacia en la actuaciónadministrativa”19.

Este principio, por tanto, incide en lasatribuciones competenciales y en laatribución o reconocimiento de potesta-des de los órganos administrativos. Esteprincipio es esencial, sobre todo, cuandolas normas que ordenan la actividad de

18 Para una ideal comprensión de esta relaciónrecomendamos leer a Jorge Prats, Eduardo: “La efectividad

y la eficacia como principios rectores de las tutelas

jurisdiccional y administrativa de los derechos

fundamentales” . Revista Iberoamericana de DerechoProcesal Constitucional. Número 13. Enero-Junio 2010.Págs. 155-169.19 García Trevijano, Ernesto: “Sinopsis del artículo 103 dela Constitución española”. http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=103&tipo=2


cierta Administración no son suficiente-mente claras en la atribución de lasfunciones propias de la misma y de susdiferentes órganos.

Aunque lógicamente se vinculan, elprincipio de jerarquía no debe confun-dirse con el principio de jerarquíanormativa, en tanto este último es unprincipio esencial y eje transversal delDerecho y se infiere, a su vez, del artículo138 de la Constitución, cuando seestablece, como veremos más adelante,que la Administración Pública seencuentra plenamente sometida alordenamiento jurídico del Estado. Elprincipio de jerarquía normativa loencontramos en legislaciones sectorialescomo la Ley Monetaria y Financiera,específicamente en su artículo 4.e.

C. Objetividad. La AdministraciónPública tiene la obligación de actuar concriterios objetivos en el logro de los finesconstitucionales y legales atribuidos. Esdecir, sus decisiones no puedenfundamentarse en otros criterios que nosean aquellos propios del caso encuestión, por ello este principio esesencialmente vinculado al de imparcia-lidad. Esta imparcialidad alcanza lasdecisiones en las que se afectan diversosintereses, e incluso cuando se trata de laevaluación de situaciones que afectan losintereses de la propia Administración, en


tanto ésta, finalmente tiene comoobjetivo el interés general.

D. Igualdad. Incluir este principioparecería obvio, sobre todo, ante el hechode que desde 1789, la Declaración de losDerechos del Hombre y del Ciudadanoestableció, en su primer artículo, que “loshombres nacen y permanecen libres eiguales en derechos”. Sin embargo, en elámbito del Derecho Administrativo y delas actuaciones de la AdministraciónPública se ha discutido ese pleno ejerciciode la igualdad, en tanto a la Adminis-tración, ante ciertos fines de interéspúblico, tradicionalmente se le hanreconocido potestades que exorbitan losniveles comunes de igualdad.

Esta discusión, de hecho, no esreciente. El maestro Entrena Cuesta yaen 1962 analizaba esta realidad de laaplicación del principio de igualdad antela ley y sus variables en el ámbito delDerecho Administrativo y de laactuación administrativa. Interesanteresulta ver lo que desde esa épocafundamentaba un debate sumamenteimportante en el día de hoy en el DerechoAdministrativo dominicano: “Si bien semira, una vez que el Derecho Adminis-trativo se perfecciona, lejos de advertirseun olvido en sus normas de acción delprincipio de igualdad ante la Ley, puededescubrirse la aplicación del mismo, por

“Los hombres

nacen y

permanecen

libres e iguales

en derechos”.


más que sea una aplicación proporcionalen relación con los fines que persiguen lossujetos que entran en juego en lasrelaciones que regula. Si, de una parte, enefecto, la Administración puede, en virtudde su prerrogativa, imponer sacrificios aquienes con ella se relacionan, de otra,como el mismo Garrido ha señalado, laindemnización, la garantía, constituirá elinstrumento técnico para restablecer elequilibrio perturbado. Basta conasomarnos a los institutos jurídicos básicosde esta rama del Derecho -la contrataciónadministrativa, la expropiación forzosa,etc.,- para llegar a esta conclusión.Igualdad, pues, también en cuanto a lasrelaciones entre la Administración y losparticulares; pero igualdad proporcionaly no una igualdad civil, plana, sinmatices”20.

Más allá, este principio es reconocidocomo eje transversal del accionaradministrativo. La Constitución, en suartículo 39.2, es explícita al respecto: “ElEstado debe promover las condicionesjurídicas y administrativas para que laigualdad sea real y efectiva y adoptarámedidas para prevenir y combatir ladiscriminación, la marginalidad, lavulnerabilidad y la exclusión”.

20 Entrena Cuesta, Ernesto: “El principio de igualdad

ante la Ley y su aplicación en el Derecho Administrativo”.Revista de Administración Pública. Número 37. Enero-abril 1962. España. Págs. 72-73.

“El Estado debepromover lascondiciones jurídicasy administrativaspara que la igualdadsea real y efectiva yadoptará medidaspara prevenir ycombatir ladiscriminación, lamarginalidad, lavulnerabilidad y laexclusión”.


E. Transparencia y publicidad.Tratamos conjuntamente los principiosde transparencia y publicidad por suestrecha vinculación. En muchossistemas estos principios son concebidosen la legislación adjetiva. La Constitu-ción dominicana de 2010 los eleva a unrango evidentemente superior. Y es queen el actual rol que juega la Admi-nistración Pública, la transparencia ypublicidad constituyen el mejordesinfectante y piedra angular para lareal construcción de un Estado deDerecho.

Parafraseando a Zak21, la transpa-rencia y la publicidad en o de laAdministración Pública irradia conse-cuencias en todo el ámbito de suactuación, como elemento intrínseco delsistema democrático. Diríamos queambos principios se fundamentan en elacceso a la información y a los datos. Latransparencia y publicidad se mani-fiestan tanto mediante un estado pasivode la Administración, es decir, mante-niendo accesible al ciudadano acualquier información o dato querequiera, así como de un componentedinámico o activo de la información, esdecir, el deber de la Administración deinformar, de hacer públicas las

21 Zak, Pablo: “El principio de transparencia en laAdministración Pública”. http://www.zak-icg.com/admin/material/archdestacado2.pdf


informaciones que son necesarias parael correcto ejercicio de sus funciones y elcorrecto ejercicio de los derechos yprerrogativas de los ciudadanos.

F. Economía. La economía, estrecha-mente relacionada también con losprincipios de eficacia y eficiencia,significa lograr los fines o funcionesatribuidas con el menor coste posible. Así,como afirma López Olvera, “dentro delprocedimiento administrativo, el princi-pio de economía se refiere a que la actuaciónde la Administración Pública, debedesarrollarse con ahorro de trabajo, energíay costo, y atenta a la obtención del mayorresultado con el mínimo esfuerzo, lo queen la práctica implica evitar a losadministrados trámites superfluos oredundantes o que se aminore el trabajohabitualmente recargado a los órganos yservidores públicos, para así alcanzar unamayor eficiencia y eficacia en latramitación de las resoluciones o actosadministrativos”22.

G. Coordinación. La coordinacióntambién es un principio íntimamenterelacionado al de eficacia, en tanto es devital importancia para el logro de éste.La coordinación abarca tanto el ámbitointerno de la Administración, como su

22 López Olvera, Miguel Alejandro: “Los principios del

procedimiento administrativo”. http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1594/12.pdf


relación con los demás órganos o entesde la Administración Pública. Esta doblevisión o alcance de la coordinación seencuentra generalmente en el desarrollode la legislación adjetiva, como lo es laLey del Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Comúnespañola. Es decir, se prevé que lacoordinación agota un ámbito interor-gánico, así como también uno interadmi-nistrativo.

De igual manera, como nos muestraParejo Alfonso, “la utilidad de conectarlos principios de coordinación interad-ministrativa con las relaciones entreórganos de una misma Administraciónconsiste en que ello implica elreconocimiento del carácter desagregado delas organizaciones presentes en una mismaAdministración pública y la necesidad deun resultado eficaz del conjunto de todasellas”23.

La coordinación, además, es unprincipio que habilita el uso de técnicasorgánicas y funcionales. Las primeras sefundamentan en la atribución de lafunción de coordinación a un órgano porsu supremacía en el organigrama o, porotro lado, en la creación de órganos

23 Parejo Alfonso, Luciando: “Manual de DerechoAdministrativo”. Volumen I. 5ta Edición. Editora ArielDerecho. España. Año 1998. Pág. 326.


colegiados donde se encuentrenpresentes las distintas ramas de laAdministración o ente afectado24. EnRepública Dominicana la aplicación dela técnica orgánica la podemosencontrar tanto en la propia Constitucióncomo en leyes adjetivas. El artículo 227de la Constitución reconoce y establecea la Junta Monetaria como coordinadorade los entes reguladores del sistemafinanciero y del mercado financiero,disposición que ya se preveía en elámbito adjetivo desde la promulgaciónde la Ley Monetaria y Financiera en2002 (Artículo 1.d). Por otro lado, elDecreto del Poder Ejecutivo No. 923-09,de fecha 30 de diciembre de 2009, creóel Gabinete Eléctrico Estatal (GEEE),órgano conformado por las empresas yentes estatales eléctricos, con la finalidadde unificar criterios y proponer políticascomunes para el segmento eléctricoestatal.

Las funcionales, por su lado, buscanque en la actuación procedimental, sinnecesidad de crear un órgano, se logrela interacción de diversos órganos dentrode la Administración que compete25.

Finalmente, la coordinación va másallá. Este principio impone a los órganos

24 Ibídem.25 Ibíd. Pág. 327.


administrativos la obligación de sujetarsus actuaciones a fines comunes deinterés general e integrales del sistema orama a la que sirven. Una muestra deeste criterio se observa en el ReglamentoInterno del Consejo Nacional de laSeguridad Social, adoptado medianteDecreto del Poder Ejecutivo No. 707-02,de fecha 4 de septiembre de 2002, en suartículo 28: “Aunque estas entidades [delSistema de Seguridad Social] disfrutan dediferentes grados de autonomía funcional,operativa y financiera, todas responden alas políticas, objetivos, metas, linea-mientos, normas y procedimientosestablecidos por el Consejo Nacional deSeguridad Social como órgano máximo delSistema Dominicano de Seguridad Social,debiendo ejecutar las responsabilidades asu cargo con una visión sistémica queprocure la articulación y coherencia de laspartes”.

H. Contradicción. Aunque no seencuentra expresamente citado dentrode la lista de principios de la parte inicialdel artículo 138, la contradicción seconsidera esencial para lograr decisionesque tengan en consideración los interesesenvueltos y, en los casos de procedi-mientos sancionadores, para laprotección del sagrado derecho dedefensa. Este principio, por tanto, sederiva de la previsión del numeral 2 delcitado artículo 138, que prevé que debe


garantizarse la audiencia en losprocedimientos mediante los cuales seproduzcan las resoluciones y actosadministrativos.

I. Debido proceso. Asimismo,cuando el numeral 2 del artículo 138establece que la ley deberá establecer “elprocedimiento a través del cual debenproducirse las resoluciones y actosadministrativos, garantizando laaudiencia de las personas interesadas, conlas excepciones que establezca la ley”, sinsudas, es un mandato a observar elprincipio del debido proceso. Estadisposición del artículo 138 en sunumeral 2 no es aislada. De manera másdirecta el numeral 10 del artículo 69 dela Constitución establece que “las normasdel debido proceso se aplicarán a toda clasede actuaciones judiciales y administra-tivas”.

Los principios básicos del debidoproceso se encuentran precisamentedescritos en ese artículo 69, pero losmismos no son ajenos al reconocimientodel resto de reglas esenciales que loconfiguran plenamente, como aquellasdescritas por la ya famosa ResoluciónNo. 1920, de 2003, dictada por laSuprema Corte de Justicia. Entre estoselementos del debido proceso, laSuprema Corte destacó los siguientesprincipios: i) juicio previo; ii) juez natural;

“El procedimiento através del cual debenproducirse lasresoluciones y actosadministrativos,garantizando laaudiencia de laspersonas interesadas,con las excepcionesque establezca la ley”


iii) imparcialidad e independencia; iv)legalidad; v) razonabilidad; vi) non bisin ídem; vii) dignidad; viii) igualdad; ix)igualdad en el proceso; x) no autoincriminación; xi) presunción deinocencia; xii) libertad; xiii) personalidadde la persecución; xiv) defensa; xv)formulación precisa de cargos; xvi)recursos efectivos; xvii) separación defunciones; xviii) obligación de estatuir;xix) motivación o fundamentación; xx)legalidad de la prueba; y, xxi) asistenciatécnica.

3. Núcleo duro de los principiosprocedimentales y el efecto irra-diante del texto constitucional. Sinlugar a dudas, estos principios citadospor el artículo 138 o inferidos de sumandato deben considerarse como elnúcleo duro de principios del procedi-miento administrativo. Sin embargo, lalegislación adjetiva podrá reconocer,como ya se ha hecho, mayores reque-rimientos procesales a la Administraciónen sentido general, o a Administracionesen particular. Una muestra de ello loconstituyen las disposiciones del artículo4.e de la Ley Monetaria y Financiera, queprevé que “la Junta Monetaria regla-mentará las normas generales aplicables alos procedimientos administrativos de laAdministración Monetaria y Financierade conformidad con lo dispuesto en esteArtículo y de acuerdo con los principiosgenerales del Derecho Administrativo y


en especial con los de legalidad, seguridadjurídica, interdicción de la arbitrariedad,motivación de los actos que restrinjan laesfera jurídica de los interesados, jerarquíanormativa, eficacia, razonabilidad,economía, transparencia, celeridad,preclusión de plazos, publicidad y debidoproceso”. Es decir, se establece un estatutoque va más allá de los mínimosconstitucionales hoy previstos por elartículo 138.

Por demás, no debe entenderse queestos principios del artículo 138 son losúnicos que afectan las actuaciones de laAdministración Pública, en tanto lapropia Constitución prevé otras reglasexplícitas o implícitas que fundamentanel accionar de la misma.

4. Sometimiento al ordenamientojurídico. El artículo 138 es preciso alestablecer que las actuaciones de laAdministración Pública se ejercen con“sometimiento pleno al ordenamientojurídico del Estado”. Cabría preguntarse¿qué es el ordenamiento jurídico delEstado? Lo primero que cabría destacares que cuando la Constitución hacealusión al “ordenamiento jurídico delEstado”, trata de lo que la doctrinaespecializada refiere como el “ordena-miento jurídico-administrativo”, es decir,“la parte del ordenamiento jurídico generalque afecta o se refiere a la Administración

El artículo 138 espreciso al establecerque las actuaciones dela AdministraciónPública se ejercen con“sometimiento plenoal ordenamientojurídico del Estado.


Pública”26. Y es que el ordenamientojurídico no sólo se conforma de lasnormas adoptadas por el Estado, sino delos diferentes estamentos sociales27.

A este concepto la propia Consti-tución en su artículo 6 agrega una reglaesencial: “Todas las personas y los órganosque ejercen potestades públicas estánsujetos a la Constitución, norma supremay fundamento del ordenamiento jurídicodel Estado. Son nulos de pleno derecho todaley, decreto, resolución, reglamento o actocontrarios a esta Constitución”.

En definitiva, el ordenamientojurídico comprende todo aquel sistemade reglas y principios que, derivados delsistema constitucional, tienen un caráctervinculante para la AdministraciónPública, por tanto, el accionar de laAdministración no se agota con laobservancia única de la tradicionalpirámide normativa Constitución, ley yreglamento. Actuar dentro del ordena-miento jurídico “no constituye un simpleagregado de normas al margen de losprincipios generales del derecho ni de laspeculiares características de la sociedad alcual se proyecta. Su efecto práctico es quela interpretación de cada norma y su

Todas las personas ylos órganos queejercen potestadespúblicas están sujetosa la Constitución,norma suprema yfundamento delordenamiento jurídicodel Estado.

26 García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón.Op. Cit. Pág. 67.27 Jorge Prats, Eduardo: “Derecho Constitucional” .Volumen I. Tercera Edición. Editora Ius Novum. SantoDomingo. Pág. 259.


aplicación consecuente operen teniendo encuenta el ordenamiento entero en el cualse insertan y adquieren en él verdaderosentido”28.

5. Establecimiento del marcolegal. Finalmente, cuando el artículo 138establece como una obligación directadel Estado la adopción de la legislaciónsobre procedimiento administrativo, seasegura romper con la inercia quetradicionalmente ha afectado allegislador dominicano en el desarrollo deun estatuto especial y completo sobre lasactuaciones de la AdministraciónPública. Cabe aquí resaltar la laborprevia de importantes instituciones yjuristas dominicanos en la preparaciónde proyectos de legislaciones que, si bienno lograron un estatuto procesalparticular, sin dudas sembraron lasemilla del derecho procesal adminis-trativo dominicano e inspiraron unreconocimiento jurisprudencial dealgunas de las figuras más relevantes enel ámbito.

Lógicamente, lo más relevante delmandato del artículo 138 es la creaciónde un régimen común y básico deprocedimiento administrativo que, entre

28 Sesin, Juan Domingo: “Administración Pública.

Actividad reglada, discrecional y técnica” . SegundaEdición. Lexis Nexis Depalma. Buenos Aires. Año 2004.Pág. 25.


otras cosas, deberá lidiar precisamentecon esa tradicional ausencia deprocedimiento administrativo en nuestraAdministración Pública y, a la vez, conla existencia de leyes sectoriales quetrazan ciertas pautas sobre dichosprocedimientos a órganos o entesparticulares.

En el actual estado de cosas, esteanálisis sobre la base constitucional delos principios del procedimientoadministrativo se construye sobre laexperiencia constitucional y adminis-trativa comparada, con especial atenciónde la española, fuente de inspiracióndirecta de nuestro artículo 138, vía elartículo 103.1 de la Constitución ibérica,su aplicación adjetiva y su interpretaciónjurisprudencial.

La importancia esencial del artículo138 analizado es que, a partir de éste,sin dudas, comenzará a escribirse unahistoria procesal administrativa propia,que incidirá en una AdministraciónPública cada vez más eficaz y conscientedel rol que juega el administrado en elsistema de administración y gestión dela cosa pública.

Ya no queda dudas de que, comoafirmaba Jorge Prats, el “DerechoAdministrativo es Derecho Constitucio-nal concretizado”.

(*) El autor es Abogado, Master en Derecho de losMercados Financieros, Catedrático Universitario.


Juan Manuel Guerrero*

ConstitucionalismoDominicano y PotestadSancionatoria de laAdministración

INTRODUCCIÓN

En nuestro país resulta notable lainfluencia del constitucionalismo liberal-burgués europeo, así como elnorteamericano de las postrimerías delsiglo XVIII. Como dato relevante destacala presencia del principio de separaciónde poderes que implicará el reparto delas potestades que en el Estadoabsolutista concentraba el monarca,mismo que en su formulación originariatraducía que a cada poder correspondíael ejercicio de una función, con caráctermonopólico.

El principio nulla poena sineiuditio, corolario del catálogo de losderechos fundamentales en su primeraformulación por la revolución francesay del principio de división de los poderes,


desafía la legitimidad de un derechoadministrativo sancionador, especial-mente cuando las sanciones contempla-das no se limitan al ámbito estrictamentedisciplinario.

La materia represiva, en susperspectivas judicial y administrativa nocontempla, en modo alguno, laposibilidad de dispensar en la segunda,imperativos que se impongan a laprimera; aún cuando algún sector de ladoctrina y de la jurisprudenciadesaconseja la aplicación automática delos principios contenidos en la normativapenal al derecho administrativosancionador: “dadas las dificultadesinherentes a la diversa estructura deambos ordenamientos”. [Nieto,2000:30].

En la República Dominicana lassanciones administrativas se establecena propósito de la ocupación norteame-ricana de 1916, dando lugar al choquede dos sistemas de derecho biendiferenciados, el originario, de raigam-bre romano-germánica, producto de latraducción y adaptación de los códigosfranceses, y el nuevo, “montado” en lostanques militares, de la tradición anglo-americana [common law], lo que llevóa AMIAMA, [1982:627] a expresar,refiriéndose al sistema de las sancionesadministrativas, como que el mismo


“repugna nuestro ordenamientojurídico y en las leyes netamentenacionales está excluido.”

Hoy día el crecimiento sostenido delaparato administrativo, comprometidocon las premisas del Estado Social deDerecho, da cuenta de la hiper-producción de leyes-marco de contenidoadministrativo, cada una de las cualesse ocupa, en parte de su articulado, a lacuestión de las sanciones administrativasen sus ámbitos respectivos.

La carencia de rigor en el manejo delsistema de fuentes, y del principio dereserva de ley, viene a complicar, ennuestro país, el cuadro del régimen(disperso) administrativo-sancionador,provocando una ostensible yuxtaposi-ción de normas sancionatorias enausencia de referencias dogmáticas,doctrinarias o jurisprudenciales, de laque resulta el manejo precario delprincipio de legalidad sancionatorio.

Hemos intentado esbozar, enapretadísima síntesis, y de forma crítica,la situación de la capacidad sanciona-toria de la Administración (es) pública(s) dominicana (s), la que encontramosen estado lamentable, urgiendo lapromulgación de una normativa generalque regule la materia, armonizando elinterés general con la tutela judicial

Hoy día elcrecimiento sostenidodel aparatoadministrativo,comprometido con laspremisas del EstadoSocial de Derecho, dacuenta de la hiper-producción de leyes-marco de contenidoadministrativo, cadauna de las cuales seocupa, en parte de suarticulado, a lacuestión de lassancionesadministrativas ensus ámbitosrespectivos.


efectiva a favor de los individuos(administrados), que desarrolle elcontenido del Artículo 40 Ordinal 17 dela Constitución dominicana del 2010.

SECCIÓN I:DE LAS SANCIONESADMINISTRATIVAS.

A.- FUNDAMENTOS DE LAPOTESTAD SANCIONADORA DE

LA ADMINISTRACIÓN:

La cuestión de encontrar el funda-mento básico de la potestad sanciona-toria de la Administración ha sido objetode temprano tratamiento por parte delpensamiento Administrativo máscalificado; sin embargo, sobre el alcancey sentido de tal poder, la doctrina distade ponerse de acuerdo. Un aspectoimportante, relacionado con laconstitucionalidad o no de la potestad encuestión, por fortuna ha sido diluida conla reciente promulgación de un nuevotexto constitucional, que en su artículo40 Ordinal 17 de la Constitución domini-cana del 2010, dispone: “En el ejerciciode la protestad sanciona-doraestablecidas por las leyes, laAdministración Pública no podráimponer sanciones que de formadirecta o subsidiaria impliquenprivación de libertad”.

En el ejercicio de laprotestad sanciona-dora establecidas porlas leyes, laAdministraciónPública no podráimponer sancionesque de forma directa osubsidiaria impliquenprivación de libertad.


La opinión de García de Enterría,en el sentido de que tal capacidad resultala consecuencia de un poder de policíageneral absoluto e inherente a laAdministración pública e independientede la ley, implicará entonces laposibilidad de que la Administraciónpudiera imponer cualquier medida queconsidere adecuada para este fin, y dehacerlo a través del procedimiento queprefiriese. Un sector de la doctrinaentiende que en esta concepciónprimaria hay una primacía de unapretendida eficacia y ejemplaridad sobreel respeto a las garantías de losciudadanos.

En la concepción de Mattes, laexistencia de potestades sancionatoriasde la Administración, resulta incompati-ble con las premisas y principios de unEstado estructurado con arreglo a ladivisión de poderes, y desde estaperspectiva, la Administración, a la horade imponer sanciones, quedará vacía;solo los jueces, sujetos al principio delegalidad y a las garantías jurisdicciona-les pertinentes, podrían imponersanciones, porque solo a los órganosjurisdiccionales corresponderá la labor deenjuiciar el comportamiento de losadministrados.

El fundamento jurídico de lacapacidad sancionatoria de la Adminis-


tración es similar al que justifica elcumplimiento exorbitante de ésta,paralelo al que legitima la ejecutoriedadde los actos Administrativos: ni laAdministración tiene que recurrir a lostribunales civiles ordinarios, ni tampocoa los tribunales de la jurisdicciónrepresiva.

El Tribunal Constitucional Español[STCE, NO.77:1983] ha dicho oportu-namente: “No cabe duda que en unsistema que existiera, de maneraestricta, sin fisuras la división depoderes del Estado, la potestadsancionadora deberá constituir unmonopolio judicial, y no podría estarnunca en manos de la Administra-ción, pero un sistema semejante noha funcionado históricamente, y eslícito dudar de que fuera inclusoviable.”

A pesar de la quiebra de un principiotan trascendente como la división depoderes, lo que justificó un importan-tísimo debate doctrinario, hoy día existeal menos relativo consenso, basado en elpredicamento de un poder punitivo o iuspuniendi único del Estado que se bifurca:la potestad punitiva penal, ejercida porla jurisdicción represiva, y la potestadpunitiva administrativa, ejercida por laAdministración Pública, ambas expre-siones del mismo poder.

No cabe duda que enun sistema queexistiera, de maneraestricta, sin fisuras ladivisión de poderesdel Estado, lapotestad sancionadoradeberá constituir unmonopolio judicial, yno podría estar nuncaen manos de laAdministración, peroun sistema semejanteno ha funcionadohistóricamente, y eslícito dudar de quefuera incluso viable.


NIETO se distancia de la aludidatesis mayoritaria acerca del poderpunitivo único del Estado, significandoque ésta potestad no es más que una masanexa a la potestad general de gestiónde los intereses públicos atribuida a laAdministración.

En este sentido aboga por lareformulación del concepto de DerechoAdministrativo Sancionador, diferen-ciándolo del Derecho Penal, para, apartir de esa diferencia, ubicarlo en elDerecho Público Estatal, y porconsiguiente, elaborar potestades yprincipios propios, que sin sacrificar losasociados al principio de legalidad penal,se ajusten al carácter administrativo dedicha rama, pues el Derecho Administra-tivo es presidido por la idea de gestionarel interés general, que hace uso de lospostulados penalísticos cuando ejerce lapotestad sancionatoria, porque todavíano han logrado elaborarse los indicadospostulados y principios propios.

A juicio de PEÑA SOLIS [2005:143]“debe quedar claro, no obstante, que apesar de que la potestad sancionatoriade la Administración Pública es unamanifestación de la potestad punitivaúnica del Estado, los actos derivados delejercicio de la misma son administrati-vos, ya que ese ejercicio corresponde aórganos administrativos, los cualesdeben actuar regidos por un procedi-


miento indudablemente administrativo,y en su actuación están sujetos al controlde los órganos de la jurisdiccióncontencioso-administrativa.

Se da el caso de que órganos extrañospuedan ejercer la potestad sancionadoraadministrativa, tal es el caso de unJuzgado de Paz que condena a unempleado a dos (2) salarios mínimos(multa) por el incumplimiento de undeber formal ante la Secretaría deEstado de Trabajo; verbigracia, no llevarlibro de sueldos y jornales; en el escenariodescrito éste tribunal, al no dictarsentencia en un proceso penal, esevidente que ejerce sustancialmente lapotestad administrativa sancionatoria,ello a pesar de que lo contravencionalsuele introducir posibles confusiones.

La potestad administrativa sanciona-dora en el ordenamiento jurídicodominicano se caracteriza por laausencia de cualquier indicio desistematización, con tendencia al caos.

B.- PRINCIPIOS DE DERECHOADMINISTRATIVO

SANCIONADOR

1. Principio de Legalidad

Este principio, en tanto, garantíaformal, parece admitir modulaciones en


función de su alcance, sobre la base desu generalidad o especificidad. La po-testad sancionadora es, en definitiva,consecuencia del supuesto del someti-miento a la legalidad que informa todoel orden jurídico [GARCIA DEENTERRIA, 1983:418]. Sin unaatribución legal previa de potestades, laadministración no puede actuarcontrariamente a lo que sucede con losactos de los particulares, vinculados alprincipio de libertad y según el cualresulta lícito hacer todo cuanto no ha sidoexpresamente prohibido por la ley, laAdministración, en cambio, en virtud delprincipio de legalidad, debe referir suactuación a una norma jurídica de la queextrae la materia sobre la que ha deactuar (principio de especialidad), asícomo su ámbito.

Para Lorenzo De Viega, [1996:10]el principio de legalidad debe entendersecomo sometimiento de la Administraciónal orden jurídico, o sea al conjuntocoherente de normas constitucionales, alos principios generales de derecho,reglamentos, etc., que lo informan. Elcampo de las sanciones administrativasdebe ubicarse dentro de lo que la doctrinallama reserva de ley; se trata de unamateria reservada privativamente a leyy excluida de la potestad reglamentaria.

La reserva de ley en materia sancio-natoria se consagra a favor del legislador


y se manifiesta no solo en la tipificaciónde los ilícitos, sino también en laformulación de las sanciones, elenjuiciamiento de los hechos y laejecución de las sanciones.

Como referencia histórica, cabeseñalar, que durante el Estado absoluto,el derecho a castigar se concentraba enla figura del monarca y era compartidoentre los tribunales y el gobierno. Esaforma de sancionar pasó al Estado deDerecho, razón por la cual la Adminis-tración hereda la potestad punitiva del“ancien régimen”, que en el siglo XX esconstitucionalizada, teniendo el cuidadode sujetar su ejercicio a las garantíaspropias del derecho penal.

Modernamente, el principio de lagarantía de la reserva de ley ha resultadomatizada, por lo que en algunosescenarios suele operar mediante laregulación de los principios básicos dela materia en la ley formal, peroadmitiendo la colaboración del regla-mento a los fines del desarrollo yejecución de esos principios, de tal suerteque la reserva tiene presencia en unmarco normativo formado por la ley yel reglamento [reserva legal relativa].

La configuración de ilícitos suscep-tibles de reproche aflictivo por vía regla-mentaria, cuando solo cabría reconocerle


simple labor de colaboración para mejorconcreción del tipo, resulta manifiesta-mente inconstitucional.

Estévez [2005:137] sobre elparticular precisa: “tipicidad o necesidadde que la infracción esté claramentedelimitada por la legislación urbanística,aunque ello no obste para un desarrolloreglamentario, que dentro del marco dela infracción tipificada por la ley,complete y concrete los hechosconstitutivos de la infracción para su másfácil identificación”.

Directamente vinculado al tema, seha pronunciado la doctrina sobre laconstitucionalidad de los llamados“tipos penales en blanco” en el ámbitoSancionatorio administrativo, recono-ciéndosele al reglamento su laborcomplementaria o de colaboración.

Expresa Nieto sobre el tema, que“una ley en blanco no es cheque enblanco” que el Ejecutivo pueda llenar asu gusto, sino una ley incompleta [porsu contenido] o una ley de remisión [porsu función] que, consciente de suscarencias, encomienda efectivamente alReglamento la tarea de completarla,aunque cuidándose de indicarle cómo.Por así decirlo, el Reglamento no suplelos olvidos de la Ley sino que completalo que ésta ha dejado de forma


deliberada solamente esbozado o acabalo que sea ha dejado de forma deliberadasolamente esbozado o acaba lo que seha dejado sin terminar pero yacomenzado. De aquí que se hable de“colaboración”, no de “sustitución”.

2. PRINCIPIO DE NON BIS INIDEM

Tratarse de un principio jurídico deprofunda raigambre penal-represiva.Empecemos por decir que ésta reglareconoce como uno de sus fundamentosla segundad jurídica para los individuosy para el sistema, seguridad que, comovalor deseable, el orden jurídicopromueve y protege. [LORENZO,1996:111].

Dispone que nadie pueda serjuzgado dos veces por los mismoshechos, empero, su incorporación alderecho administrativo sancionador hasido matizada en los distintos sistemasde derecho comparado.

Pese a que la Constitución españolade 1978 no recoge expresamente estainstitución, su vigencia ha sidodefendida a partir de la interpretaciónextensiva del artículo 25 de dicho texto.En efecto, el T.C.E. calificó el principiode “non bis in ídem” como principio


general del Derecho, en los siguientestérminos:

“El principio general del derechoconocido por non bis in ídem supone, enuna de sus más conocidas manifesta-ciones, que no recaiga duplicidad desanciones-administrativa y. penal- en loscasos en que se aprecie la identidad delobjeto, hecho y fundamento, sinexistencia de una relación de supremacíaespecial de la Administración - relaciónde funcionario, servicio público,concesionario, etc. [STCE, No.2, 30ENERO 1981], que justificase el ejerciciodel ius puniendi por los Tribunales y asu vez ,de la potestad sancionadora dela Administración.”

Puede afirmarse que el principio“non bis in ídem” asume unadimensión dual: 1) una material osustantiva, que enerva la potestad desancionar en más de una oportunidad aun mismo individuo por el mismo hechoy con base al mismo fundamento,evitando de esa manera reaccionessancionatorias desproporcionadas a“una pluralidad de ellos” [CASTRO,2006:116], se extiende como principiogeneral de derecho con aplicaciónconcreta a la materia represiva [penal yadministrativa] que se traducirá en laimposibilidad de aplicar mas de unasanción a un mismo hecho infraccional;


y 2) la procesal o formal, que repulsa laposibilidad de una pluralidad deprocedimientos sancionadores cuandoconverjan identidad de sujetos, hecho yfundamento. Implica que en un mismohecho antijurídico no podrá ser ventiladopor la administración en más de unaoportunidad; pero también, la imposibi-lidad de tramitar un procedimientosancionador cuando ya se esté tramitan-do un procedimiento penal, según laregla de preferencia de la autoridadjudicial penal sobre la Administración,en caso de que los hechos puedan ser nosolo constitutivos de infracciónadministrativa, sino también de delito deacuerdo con la legislación penal.

La cuestión nos lleva a examinar siun mismo hecho -simultáneamente-puede ser sancionado tanto penal comoadministrativamente, pese a convergerlos supuestos de “res judicata”. Lostribunales en España, tanto administrati-vos como el Constitucional, establecieronuna regla: el doble castigo está prohibidopor la norma infraconstitucionalcontenida en el artículo 25.1 de la C.E.,y a seguidas, una excepción: en ciertoscasos, en general calificados como derelaciones de especial sujeción, y en losque sea posible detectar un doblefundamento, o bien jurídico protegido sepermite el doble castigo. [STCE, No.188:2005].


Para Beltrán de Felipe resultasorprendente ver como en los últimosaños la jurisprudencia constitucional(española) sobre un aspecto procedimen-tal, que ha dado ocasión al TribunalConstitucional español para afirmar quede la Constitución “se deduce lapreferencia del enjuiciamiento penalsobre el enjuiciamiento administrativo”Para los casos en que se dé la existenciade identidad de hecho y sujeto, pero node fundamento, equivaliendo estoúltimo a lo que los penalistas llaman“bien jurídico protegido,” se admite eldoble castigo.

Algunos autores critican esta doblesolución al coincidir afirmando que, lagigantesca expansión del Derecho penaly la criminalización de un gran númerode conductas, el bien jurídico es tanamplio y generalizado que se diluye, ypuede ser prácticamente cualquiera, conlo cual, el debate sobre cuál es, en cadacaso, el fundamento o el bien jurídico quese protege es estéril y vale cualquiersolución.

Ha sostenido la mejor doctrina[NIETO GARCIA, 2000:409] que si loshechos son varios y cada uno de elloses tipificado como una infracción yconminado con una sanción, no hayproblema, puesto que aparece unconcurso real de infracciones en el que


las sanciones se acumulan; si el hechoes único y está tipificado comoinfracción en varias normas yconminado con una sanción en cadauna de ellas, la cuestión serádeterminar si todas ellas (la preva-lente, que excluye a las demás: concur-so de normas): a) en el concuerdo idealde infracciones sólo se sanciona unade ellas, pero en cuantía superior, b)En el concurso de normas, sólo secastiga la infracción tipificada en lanorma prevalente. Identificar elsupuesto exacto es tarea del operadorjurídico; y el Derecho AdministrativoSancionador habrá alcanzado sumadurez cuando esté en condicionesde ofrecer un marco teórico dereferencia que le permita operar con lamisma soltura (no exento claro es, dedificultades y contradicciones) con‘que se mueve actualmente el juezpenal.” [subrayado nuestro]

La solución dada al tema difieretambién según sea el sistema a que nosavoquemos; la Ley de ProcedimientoAdministrativo General Peruana es claraal asumir la tesis negativa, al disponeren el artículo 230.10, que “no se podráimponer sucesiva y simultáneamenteuna pena y una sanción administrativapor el mismo hecho en los casos en quese aprecie la identidad del sujeto, hechoy fundamento”.


En cambio, en Costa Rica, ha sidojuzgado que: “esta multiplicidad deefectos determina las diferentes clases deresponsabilidad del funcionario, ladisciplinaria o administrativa, la penaly la civil o patrimonial. Estas responsabi-lidades no son excluyentes, por lo queen un mismo hecho violatorio de undeber jurídico del servidor, puede generarlos tres tipos de responsabilidades, y portanto, tres tipos diferentes de sanciones.Aquí los principios de “non bis inídem” o “noten in ídem” son inaplica-bles por cuanto se trata de tres génerosdistintos de responsabilidad, cada unocon su dominio propio; las tresresponsabilidades tienen finalidadesespecíficas e inconfundibles; por lo queel clásico principio violado únicamenteen el supuesto de tratarse de responsa-bilidades y sanciones de la misma especie[S.C.S. No.1265, 1995].

Para Susana Lorenzo De Viega,contrario a la opinión mayoritaria, esposible la aplicación en sede Administra-tiva de más de una falta disciplinaria alcabo del pertinente disciplinario; noatentaría al principio “non bis inídem”, entendido como “preceptorelativo al Derecho Procesal”, y no alsustantivo represivo.

Debe significarse sobre el particularla inexistencia de una solución unánime.


En Francia, país de origen de nuestralegislación el Juez ordinario estáhabilitado para conocer tanto del ilícitopenal como del administrativo, en unaespecie de aplicación de la regla: “quienpuede lo más puede lo menos”. LaJurisprudencia dominicana, en materiaLaboral se decanta por la posibilidad deldoble castigo, reteniendo la idea de ladiferenciación de los tipos.

3. PRINCIPIO DE NONREFORMATIO IN PEJUS

En el ámbito jurisdiccional, consistedicho principio en que el tribunal dealzada (ad quem) al fallar a propósitodel recurso de apelación, no puedemodificar la decisión en perjuicio delpropio impugnante si su contraparte noapeló la sentencia inferior (a quo).

Para Guasp [2005:446]: este princi-pio de la limitación del objeto procesalque suele llamarse prohibición de la“reformatio in pejus...” se explica sólopor la diferenciación de objetos entreproceso de primera instancia y procesode apelación, y lo que significa en últimotérmino es que el proceso de apelaciónno tiene el ámbito objeto que el de laprimera instancia, sino el ámbito estrictoque le proporciona la pretensión procesalautónoma que le da vida.


Algunos autores, a propósito de esteprincipio, distinguen precisamente entreel procedimiento administrativo instadopor el interesado y el procedimiento deoficio hecho por la administración, yconcluyen que la reforma de un actoadministrativo, empeorando por tal víala situación del administrado a quienafecta el acto, no procede en el actoadministrativo instado por el interesadoa través de un recurso.

Por tanto, en la estricta oportunidadde la interposición de recursos no cabela reformatio in pejus; sin embargo, estesector de la doctrina contempla laposibilidad de reforma en perjuicio, enaquellos supuestos en que no mediandola vía recursiva, la administración revisasus propias decisiones en ejercicio delpoder de autotutela. No obstante loafirmado, Cajarville rechaza, en cuantoa sus efectos, la distinción entre actividadde oficio de la administración y ladesarrollada a instancia de parte.

Destaca que la administración, porrazones de legalidad, podrá revocar susactos ilegítimos aún de oficio, pudiendorevocar también dichos actos porrazones de mérito, ya de oficio, ya apropósito de un recurso, tratándose deun acto discrecional. Tratándose de unacto reglado no podrá, pues al dictarlono tuvo ella discrecionalidad y, por


tanto, tampoco la tiene ahora pararevocarlo. Pero ese acto administrativodiscrecional puede haber creado unarelación jurídica que la administraciónno puede modificar de oficio, es lo quese denomina actos creadores de derechossubjetivos. Solo cuando el interesadoimpugna el acto en cuestión, se levantanlas restricciones que tiene la administra-ción para modificarlo.

En el ámbito procesal administrati-vo, dado el carácter inquisitivo delproceso, se ha puesto en duda suaplicabilidad en aquellos casos en que elrecurso se funda en motivos de legali-dad, pues en tales casos la administra-ción se encuentra habilitada paradeclarar la nulidad absoluta del acto,“aún en perjuicio del recurrente”.

Para Castro Loria [2006:134] debidoa la extensa habilitación concedídale ala Administración sobre los vicios de lalegalidad del acto, la viabilidad de esteprincipio como integrador del derechoadministrativo sancionador, pareceríacuestionable; sin embargo, la debidainterpretación pro hominis de losderechos y libertades públicos sugiere larevalorización del principio en cuestión.

La prohibición de la reformapeyorativa es una garantía contra laindefensión y su objeto sería impedir que


la situación jurídica establecida en unasentencia sea modificada en perjuicio delque recurre contra ella. En este mismosentido, el Tribunal Constitucionalespañol ha concluido que la prohibiciónde la reformatio in pejus deriva delderecho constitucional a obtener tutelajuridicial efectiva a través de las garantíasimplícitas en el régimen de recursos.[STCE, No.279:1994].

4. PRINCIPIO DE LEX PROEVIA

Esta garantía material se desagregaen dos elementos: la ley cierta y la leyprevia. En la actualidad la garantía dela denominada ley previa y también laley cierta, o mejor la exigencia delmandato de tipificación aparecefundamentado en el principio delibertad, entendida como regla generalde comportamiento de los ciudadanos,y por lo cual cualquier prohibición orestricción de la misma, configuradascomo conductas sancionables, porsupuesto, que constituyen excepción adicha regla y por ello han de estarpredeterminadas normativamente.

Para Peña Solís [2005:78] descansa,en adición, en el principio de seguridadjurídica, mismo al que asimila acategoría de un verdadero principiogeneral del derecho de acuerdo adoctrina y jurisprudencia venezolanas.


Para Garrido Falla: [2000:347] “esteprincipio, que constituye la columnavertebral del moderno derecho penal,cubre igualmente el campo de lasinfracciones administrativas.” Latipicidad consiste en que la norma, derango indubitablemente legal, debeimponer a la persona la obligación oprohibición y calificar el incumplimientode aquella conducta como reprochable.

Para García De Enterría, “latipicidad es, pues la descripción legal deuna conducta especifica a la que seconectará una sanción administrativa.La especificidad de la conducta a tipificarviene de una doble exigencia: delprincipio general de libertad sobre el quese organiza todo el Estado de Derecho,que impone que las conductas sanciona-bles sean excepción a esa libertad y, portanto, exactamente delimitadas, sinninguna indeterminación; y, en segundotérmino, y según éste autor [2000:174]“a la correlativa exigencia de laseguridad jurídica, que se cumpliría sila descripción de lo sancionable nopermitiese un grado de certeza suficientepara que los ciudadanos puedan predecirlas consecuencias de sus actos (lexcerta).”

Compartimos la opinión de que enmateria sancionadora, por derivación delos principios de tipicidad y seguridad


jurídica no es posible acudir a analogíaspara llenar lagunas. La interpretación detoda norma represiva, sin importar susámbitos y materias, debe ser restrictivain extremis, y por ello, en ausencia denorma que tipifique la conducta,sencillamente dicha actividad noresultará sancionable.

La Corte Interamericana de DerechosHumanos ha sido igualmente categóricaen el tema, precisando que “... en arasde la seguridad jurídica es indispensa-ble que la norma punitiva, sea penal oadministrativa, exista v resulteconocida, o pueda serlo, antes de queocurran la acción o la omisión que lacontravienen y que se pretendesancionar. La calificación de un hechocomo ilícito y la fijación de sus efectosjurídicos deben ser preexistentes a laconducta del sujeto al que se considerainfractor. De lo contrarío, los particu-lares no podrían orientar su comporta-miento conforme a un orden jurídicovigente v cierto, en el que se expresanel reproche social v las consecuenciasde este. Estos son los fundamentos delos principios de legalidad y deirretroactividad desfavorable de unanorma punitiva.

De esta forma, el mandato detipicidad se erige en una limitante parael órgano llamado a aplicar la sanción,


convirtiéndola en una tarea de merasubsunción de la conducta en la normadescriptiva del tipo, descartándose así lautilización de criterios subjetivos quepuedan dar paso a la arbitrariedad.

Según Medina Osorio: [2000:271]“Pode ha ver ilicitude formal daconductas prohibida, com seu enqua-dramento no tipo represivo, cabeaveriguar a ilicitude material, ou seiase o comporta mentó efetivamenteagríde o bem jurídico protegido pelanorma”

Ortíz Ortíz refiere: ‘“que en el ámbitoadministrativo sancionador no opera elprincipio de nullum crimen sine lege, sinoúnicamente el de nula pena sine lege, loque supone una especial flexibilización entorno a la descripción del tipo, permitien-do al reglamento incursionar en su desa-rrollo; mientras que respecto de la sanción,es categórico en afirmar la reserva de ley.

El propio autor, sin embargo, semuestra favorable a la creación decompetencias mediante la sola indica-ción de fines, pues al menos dos de suselementos [fin o contenido] deben estarregulados, aunque sea de formaimprecisa. Añade que la tesis inversasupondría una violación al principio deseguridad jurídica dada la ausencia totalde regulación legal en cuanto al títulojustificativo de la potestad.


Esta afirmación cabe ser predicadarespecto al ámbito sancionador urbanís-tico, pues como con acierto ha dichoParejo Alfonso [1990:636] “infracciónurbanística es, pues, al igual que en elderecho sancionador administrativogeneral una conducta o una actuacióntípica, antijurídica y culpable... Sólo son,pues, sancionables las vulneraciones dela legalidad urbanística así tipificadas”

Del principio de legalidad sedesprende el de tipicidad, en virtud delcual las infracciones Administrativas ysus correspondientes sanciones no soloque han de estar previstas en una normajurídica con rango formal de ley - y node reglamento- sino que además, dichaprevisión debe hacerse con la suficienteprecisión como para evitar infraccionesgenéricas que permitan a la Administra-ción configurar y sancionar como ilícitocualquier hecho cometido por eladministrado.

Para Jorge Prats: [1996:49] “esteprincipio conlleva admitir la irretroacti-vidad de las normas sancionadorasdesfavorables y la retroactividad de lasfavorables.”

A juicio nuestro no puede tenerse porcumplida la exigencia de lex certa,cuando una norma, después de enume-rar un conjunto de infracciones en los


términos antes señalados, vinculándolasa las correspondientes sanciones, aludaa otra con carácter residual, bajo laformulación: “Cualquier otro atenta-do a un bien... en esta ley o en sureglamento..., será castigadocomo…”. Sin embargo, si bien elderecho sancionador se nutre de losprincipios del Derecho Penal que regulael ius puniedi del Estado contra lasinfracciones al orden jurídico cuyoejercicio implica la imposición de penascorporales y que se efectúa a través de lajurisdicción pena; tales principios notienen la misma rigidez que presentanen su fuente originaria, por cuanto estánadaptados a las actividades de laAdministración.

Así, el principio general de lalegalidad, admite en el DerechoSancionatorio la delegación que haga ellegislador en normas de rango sublegal,de algunos de los elementos queconfiguran el ilícito administrativo. Así,el principio de tipicidad de los delitos ylas penas que se consustancia con elprincipio general de la legalidad, admiteen el Derecho Sancionatorio ladelegación que haga el legislador ennormas de rango sublegal, de algunosde los elementos que configuran el ilícitoadministrativo, y asimismo, este, puedeconfigurarse con contornos menosrígidos que la que rigen en el campo delDerecho Penal.


SECCION II:A.- POTESTAD SANCIONATORIA

DE LAS ADMINISTRACIONESDOMINICANAS

Tal y como hemos apuntado anterior-mente, la cuestión de saber si resultacompatible con nuestras disposicionesconstitucionales reservar a las adminis-traciones públicas una cierta capacidadsancionatoria ha sido resulta; sin embar-go, el nuevo texto de la constitución del2010 no ha podido solventar el conjuntode las complejas y diversas situacionesque envuelve el establecimiento de unrégimen disciplinario a lo interno denuestras administraciones públicas.

Sectores de las doctrinas nacional yextranjera intentan resolver el problemaplanteado a partir de la distinción entrelas infracciones y sanciones administrati-vas [falta o contravenciones] de aquellasinfracciones y sanciones penales [delitospenales], para considerar que lasprimeras si podían ser conocidas ysancionadas por la Administración,mientras las segundas solo podían serconocidas y sancionadas [juzgados] porlos tribunales penales ordinarios, y queentre una y otra existen naturalezasjurídicas diferentes.

A este respecto, Castaños Guzmán:[2001:61] “...es preciso observar, que notodas las multas tienen un carácter


puramente administrativo, que espreciso delimitar el poder sancionador dela Administración Pública en el áreadisciplinaria y reglamentaria, a lassimples contravenciones, nuncapermitir que se introduzca en lanormativa y aplicación de los delitos ycrímenes, situación que ocurre enalgunos casos.

Para García De Enterría yFernández Rodríguez (1997:166), es enel orden formal donde se encuentrandichas diferencias: la autoridad quela aplica, el procedimiento autorizadoy la sanción.

Para el Tribunal Supremo Español[TSE, 9 de Febrero 1972] se trata dediferencias de tipo instrumental que nodesnaturalizan, sino que confirman, latesis de la identidad sustancial de lassanciones administrativas y penales.

Para Castaños Guzmán la Adminis-tración no es una jurisdicción de ningúntipo y por tanto no puede juzgar ytampoco, nadie puede ser juzgado másque por un juez imparcial. Se inscribeen la doctrina según la cual, en ausenciade texto Constitucional que expresisverbis faculte a la Administración asancionar no puede considerarse comoConstitucional dicha capacidad, puessupone una violación a los principios dederecho de defensa y al de ser juzgadopor un tribunal imparcial.


En sentido contrario opina elConstitucionalista dominicano, JorgePrats [1996:48] al anotar: “...en lugar deperder tiempo precioso en discutir siprocede o no un poder estatal fáctica yconsuetudinariamente reconocido por lapráctica, el legislador y el juez, y laconveniencia de devolver o no a lostribunales prerrogativas supuestamentearrancadas a estos por la Administra-ción, proceder a analizar cuáles son loslímites constitucionales al podersancionador administrativo. Y es que,dado que la represión administrativa noes más que una vertiente de la funciónsancionadora del Estado, de su juspuniendi, la actividad sancionadoraadministrativa está limitada por unaserie de grandes principios constituciona-les que protegen los derechos deladministrado.

Se impone, sin embargo la organi-zación sistemática, coherente y garan-tista de toda la actividad sancionatoriade nuestras administraciones.

B.- DERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR Y MEDIO

AMBIENTE: SOLO UNAMUESTRA

El medio ambiente se ha erigido enuno de los sujetos de protección jurídica


de más transcendentes de los últimos 50años siguiendo a Martín Mateo,podemos definir el medio ambiente comoel conjunto “de aquellos elementosnaturales de titularidad común y decaracterísticas dinámicas, en definitiva,el agua y el aire, vehículos básicos detransmisión, soporte y factores esencialespara la existencia del hombre sobre latierra”. Para otros [LOZANO,2004:30]el medio ambiente abarca, como supropio nombre lo indica, todo lo que noscircunda, lo que hace posible yagradable nuestra vida, por lo quenecesariamente las normas queestablezcan para proteger los recursosnaturales han de formar un ordenamien-to jurídico intersectorial.

Nuestra Ley 64-00 general de MedioAmbiente y Recursos Naturales,promulgada el 18 de agosto del 2000,dispone en su Artículo II, que susdisposiciones resultan de orden público;de ahí que las violaciones a sus preceptospuede llevar castigar o bien un delito obien una falta.

El literal a.) del artículo 18 de la Ley64-00 refiere que corresponde a laSecretaría de Estado de Medio Ambientey Recursos (SIC) las siguientes funciones:“elaborar normas, revisar las existentesy supervisar la aplicación eficaz de lalegislación…” Santa María Pastor,[citado por FERNANDEZ, 2006:21]


acota: “la cuestión se complica desde elmomento en que el ordenamientojurídico se halla integrado también porreglamentos, normas dictadas por losórganos del propio poder ejecutivo: y sies notorio que cualquier sujeto debecumplir las normas dictadas por elmismo”.

El principio de la legalidad enarbo-lado en el siglo XIX por FUEBACH:“nullum delictum, nullum crimen, nullapoena sine lege proevia”, para una partede la doctrina mas autorizada [GOMEZT., 2008:100] precisa, en el ámbito delderecho sancionador de: lex scripta, lexprevia y lex certa.

La ley 64-00 de Medio Ambiente selimita a la catologalización de sancionesmedio ambientales, sin que las sancionescorrespondientes se encuentren tipifica-das, aún mínimamente, y sin que ellegislador realice revisión al reglamentopara completar ésta exigencia, corolariodel principio de legalidad. En la STC 132/2001 del 8 de junio el TCE reitera ladoctrina ya establecida sobre el significa-do general del principio de legalidad enel Derecho Administrativo sancionador:esto es el alcance de la colaboración entrela Ley y los reglamentos.

La Ley 64-00 no tipifica los ilícitosadministrativos-ambientales, no expresa


las acciones o comportamientos antiju-rídicos que afectan la responsabilidadadministrativa, amen de erigir tipospenales en blanco.

Algunos actos u omisiones de los quela ley parecería deducir ilícitos adminis-trativos.

a) La violación del acto o hecho ilícitoque se produzca en tanto a uno delos actos administrativos ambien-tales (permiso, licencia…); y otrossectoriales):

b)Corte de Árboles fuera de áreas deprotección hábiles.

c) Caza y pesca de especies en la Re-pública Dominicana.

d)Infracciones a las licencias am-bientales de investigaciones enáreas Protegidas de bio-diversi-dad.

Fernández [2006:23] critica la reso-lución sancionadora de la Secretaría deEstado de Medio Ambiente y RecursosNaturales: RJNO 06/2001 en contra deuna empresa de montacargas, sanciona-da por aparcar sus vehículos en la víapública de un sector residencial yemitiendo ruidos considerables. Refierela indicada resolución: “… que elestablecimiento de la empresa haincurrido en violaciones a las normasambientales y a la ley No. 64-00”… y;


“… que el artículo 2 de dicha leyestablece que las disposicionescontenidas en la presente ley son deorden público”, puede observarse,coincidiendo con la referida doctrinariaque en ningún caso se identificacorrectamente cuáles son esas normasde orden público que prohíben laintitulación de esta empresa, en plena víapublica, sin autorización previa, losniveles de ruido y norma que loregularan.

De igual modo, la cámara decuentas, misma que antes de la vigenciade la Ley 13-07 hacía las veces deTribunal Superior Administrativo, porsentencia No.10 de fecha 10 deSeptiembre del año dos mil (2000) acogióuna demanda intentada por una juntade vecinos de la ciudad de Santiago delos Caballeros, contra su Ayuntamientoal incurrir en violación al principio deinderogabilidad singular del reglamentorestringía la construcción de edificios demulti-niveles, a propósito de un permisoen contravención del referido reglamen-to.

La empresa Baxter Heathcare, luegode ser penalmente sancionada fuesancionada administrativamente porsentencia del 2001 en la Cámara deCuentas, en funciones de TribunalSuperior Administrativo y que al decir


de la doctrina nativa [Fernández:2006:55] los bienes jurídicos protegidoseran los mismos, cosa que no aclara deltodo, amen de que se trata de un tema[el de los bienes jurídicamente tutelados]no reivindicado por la modernapenología.

CONCLUSIONES

La consolidación del Estado deDerecho que revaloriza la posición delindividuo en las relaciones socio-jurídicassupone el replanteamiento de muchas delas potestades públicas, facilitando elsometimiento de la Administración alordenamiento jurídico, para poner frenoa la arbitrariedad.

La jurisprudencia dominicana,aunque escasa, intento llenar el vacíoconstitucional respecto a la posibilidadde que las administraciones públicasdetenten potestades sancionatorias, aldemandar que el ejercicio de estafacultad respete los imperativos deldebido proceso; laguna esta solventadapor la constitución del 2010.

Como apuntábamos al inicio delpresente trabajo, todo nuestro régimenjurídico sancíonatorio-administrativotuvo sus antecedentes inmediatos en unanormativa de origen anglo-americano,con tradición de reconocer capacidad


sancionatoria incluso a agencias estatalesindependientes.

Es frecuente como nuestra legisla-ción aduanal, laboral, previsional, entreotras, contempla la posibilidad desanciones administrativas que conllevanprivación de libertad, incluso impuestaspor organismos administrativos.Afortunadamente la promulgación en elaño dos mil cuatro (2004) de un nuevocódigo de procedimiento penal,garantiza el predominio de los principiosde tutela judicial efectiva, reconociendo,en adición, la aplicabilidad “self-executing” de la normativa que integrael bloque de constitucionalidad enmateria de protección de derechosfundamentales.

Las sociedades modernas secaracterizan por prohijar una galopantee hipertrofiada producción normativasancionatoria, sin aclarar conveniente-mente los bienes jurídicos que pretendenproteger; con esa tendencia, leyes yreglamentos embadurnan el ordena-miento con complejas listas de tipifica-ciones no menos complejas.

La doctrina vernácula, antes de lavigencia del Texto Magno del 2010, sedividía entre los juristas que bajoargumento de que, no existiendoprevisión Constitucional expresa que


atenué el impacto de los principios dedivisión de Poderes y de Indelegabilidadde las responsabilidades a cargo de éstos,tildaban de inconstitucionales las leyesadjetivas y los reglamentos queconceden potestades sancionatorias afavor de las Administraciones públicas,y los que, sugiriendo una interpretacióndinámica de la Constitución, incluida ladoctrina norteamericana de check andbalances, entiendan legitimada lapotestad sancionatoria de las Adminis-traciones, pero sometida a los imperati-vos del “due process of law.”

Debe significarse, sin embargo, queen derecho comparado la existencia deuna cierta o completa potestadsancionatoria-administrativa no hadependido de que el constituyentehubiere previsto expresamente esaposibilidad. La doctrina y la jurispru-dencia han brindado distintos argumen-tos explicativos del poder coercitivo dela Administración que van desde:“corolario del lus Puniendi” (y único) delEstado, hasta “expresión del poder depolicía”, etc., redundando en lo quepodría denominarse: una atribuciónimplícita de la potestad sancionatoria.

De hecho, el lus puniendi del Estado,entendido como facultad de ejercer uncontrol social coercitivo ante elcomportamiento antijurídico, no solo se


manifiesta en la aplicación de leyesrepresivas por los tribunales del ordenjurisdiccional, sino que también seevidencia en manos de la Administra-ción.

Los que justifican la existencia de estafacultad en las supuestas diferenciasentre faltas administrativas y delitosparecen ignorar que éstas son hoy díapoco menos que cosméticas; el legisladortraslada cotidianamente algunasconductas desde el ámbito penal alsancionador administrativo, y viceversa,lo que ayer era delito, hoy se manifiestacomo infracción administrativa.

En España la jurisprudencia consti-tucional ha establecido que son deaplicación a la potestad sancionadora dela Administración los principios de:tipicidad, reserva de ley, non bis in ídem,irretroactividad de normas desfavora-bles, non reformatio in pejus, derecho ala defensa, presunción de inocencia,tutela judicial efectiva, etc., pero haadvertido que la aplicación de estasgarantías no debe hacerse sin matizacio-nes, ya que en ciertos casos las circuns-tancias obligaran a variar el grado deexigencia de dichas garantías respectode las sanciones administrativas, ello apesar de que, según acotan, su aplicacióndebe ser entendida como la regla,debiendo justificarse en cada caso, lasmotivaciones para la dicha atenuación.


Prevista expresamente la constitucio-nalidad de las leyes que en la Repúblicadominicana establecen potestadessancionatorias a algunas administracio-nes Públicas, merece citar la jurispruden-cia que indirectamente parecía avalaria misma, antes del texto del artículo 40Ordinal 17 de la constitución del 2010,al disponer u...lo que confiere a lostribunales la facultad de exigir lacondición de razonabilidad en laaplicación de toda ley por los funciona-rios públicos, condición que debealcanzar, sobre todo a aquellos queimpongan cargas y sanciones de todaíndole”; concluye la citada sentenciadictada por nuestro más Alto Tribunalen junio de 1973 y transcrita en el BoletínJudicial 751, al admitir el podersancionatorio de la administraciónaduanera, que: “...no se trata de un podersancionador incondicionado, sino quedebe ser ejercido razonablemente envirtud del Art. 8 numeral 5 de laConstitución”.

Si bien hemos denunciado el pococuidado con que el legislador domini-cano establece distintos regímenesjurídicos de derecho administrativosancionatorio, sacrificando, sin más, losprincipios de: presunción de inocencia,imparcialidad, de tipificación, de nopenas privativas de libertad, etc., en loque respecta a la ley 183-02 Monetaria


y Financiera su redacción obedeció alcuidado y al uso de la mejor técnicajurídica, pudiéndosele considerar comomodélica en el establecimiento de unsistema de garantías y respeto por losprincipios derivados de la doctrina del“due process of law”.

En lo que respeta a las competenciasy sanciones administrativas reguladaspor el Capitulo II de la Ley 64-00 sobreMedio Ambiente y Recursos Naturales,a partir del artículo 167 de ese texto, seaprecia un imperdonable descuido de ladescripción de los tipos penales yadministrativos que se pretendenasimilar a conductas antijurídicas.

El artículo 168 de a ley de medioambiente establece…” las resolucionesadministrativas dictadas por laSecretaria de Estado de Medio Ambientey Recursos Naturales son independientesde la responsabilidad civil o penal quepudiera derivarse de las violaciones a lapresente ley, [FERNANDEZ, 2006:53]este articulo ha promovido la prácticaincorrecta de sancionar dos veces unsujeto por la misma “causa” (sic),opinión que no compartimos, pues si deigual forma desdeñamos la violación alprincipio de legalidad (lex certa),creemos que una conducta puedeconfigurar un tipo penal y a la vez, otraadministrativo, sin que uno deba


absorber al otro, tal y como ocurrió conla Resolución No. RJ05 de 27de marzo2002 y la sentencia No.650 de la PrimeraCámara Penal del Juzgado de PrimeraInstancia del Distrito Judicial de SanCristóbal que castigan administrativa ypenalmente, respectivamente, a unaempresa por vertir líquidos contaminan-tes en las aguas de la playa “el gringo”.


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(*) El autor es especialista en Derecho Administrativo yRegulación Económica.


Jaime Rodríguez-Arana*

Los Derechos Fundamentalesen el Estado Social y elDerecho AdministrativoConstitucional

I. INTRODUCCIÓN

Los derechos fundamentales de lapersona constituyen la esencia mismadel régimen constitucional1 y acompa-ñan, lógicamente, a la definición delartículo 1.1. CE del “Estado social ydemocrático de Derecho” porqueconstituyen, efectivamente, una de lasclaves hermenéuticas para entender elentero sistema constitucional, sucontenido y sus límites.

La combinación o, mejor, la inter-relación entre derechos fundamentalesy Estado social de Derecho permite, ami juicio, avanzar algunas considera-ciones sobre la operatividad de un

1 STC 34/1986 de 21 de febrero.


Derecho Administrativo que encuentraen los derechos fundamentales de lapersona los principios informadores detodo su Ordenamiento jurídico en lamedida en que prácticamente todo elconjunto de los principios generales delDerecho en un sistema de Estado deDerecho traen su causa, de una u otramanera, precisamente de la centralidadde tales derechos fundamentales de lapersona.

La Constitución española de 1978 haproducido evidentes impactos sobre lospilares de nuestro Derecho Administra-tivo2 llegando, en mi opinión, alestablecimiento de un Derecho Adminis-trativo Constitucional presididoprecisamente por una necesariainterpretación del interés general enarmonía con los valores constitucionales.Derecho Administrativo constitucionalen el que juegan un papel estelar losderechos fundamentales de la persona,principios y límites a los que debe

2 Ad. exemplum, Vid. R. ENTRENA CUESTA, Curso deDerecho Administrativo, I, Madrid, 1986, pp. 30 y ss; F.GARRIDO FALLA, Reflexiones sobre una reconstrucciónde los límites formales del Derecho Administrativo,Madrid, 1982, y, también el prólogo al vol. I del Tratadode Derecho Administrativo, Madrid, 1985; L. MORELLOCAÑA, El Criterium de la Administración Pública y elDerecho Administrativo Contemporáneo, REDA, nº 29;P. ESCRIBANO COLLADO, Crisis de los conceptos deAdministración Pública y de Derecho Administrativo,REDA, nº 37, L. PAREJO ALFONSO, El Concepto delDerecho Administrativo, Cáracas, 1984.


someterse el poder público en un Estadode Derecho.

El artículo 103 CE comienzaseñalando que “la AdministraciónPública sirve con objetividad los interesesgenerales”. Es decir, esos interesesgenerales que vienen definidos, entreotros contenidos, por la efectividad de losderechos fundamentales en el Estadosocial y democrático de Derecho,constituyen, por tanto, la vocación, larazón de ser, de la AdministraciónPública. El Derecho AdministrativoConstitucional3 está llamado a potenciary hacer posibles los derechos fundamen-tales de las personas a través de suscategorías, conceptos e instituciones. Esmás, como intentaré demostrar, es lógicoque así sea puesto que el propio interésgeneral en el Estado social y democráticode Derecho se dirige hacia la efectividadde los derechos fundamentales. Además,hay que tener presente que la definicióndel Estado social ha quebrado lasartificiales barreras que separaban elEstado de la Sociedad, con lo queprecisamente esa operatividad delDerecho Administrativo Constitucional

3 Las relaciones entre el Derecho Administrativo y elDerecho Constitucional son verdaderamente estrechas.Sirvan de testimonio las célebres fases de MAYER: “ElDerecho Constitucional pasa, el Derecho Administrativopermanece” o de WERNER: “El Derecho Administrativoes el Derecho Constitucional concretizado”.

El DerechoAdministrativoConstitucional estállamado a potenciar yhacer posibles losderechosfundamentales de laspersonas a través desus categorías,conceptos einstituciones.


debe buscarse en el necesario reforza-miento y consolidación de los derechosfundamentales en el marco de una accióncombinada Estado-Sociedad.

II. LOS DERECHOSFUNDAMENTALES EN ELESTADO SOCIAL

Los derechos fundamentales hanjugado un papel de primer orden en laconfiguración del constitucionalismo.Las normas que los regulan, unidas a lasque definen el sistema económico y a lasque articulan el modelo de Estadoconstituyen, sin duda, la parte de laConstitución de la que se deduce elmodelo constitucional de Sociedad4.

En su origen, los derechosfundamentales se concebían comoauténticos límites frente al poder público.Es decir, “imponían un ámbito de libredeterminación individual completamen-te exento del poder del Estado”5. Estadimensión de los derechos fundamen-tales era la lógica consecuencia delestablecimiento de los postulados delEstado liberal de Derecho “en el que elsistema jurídico y político en su conjunto

4 A. PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales, Madrid,1986, p. 19.5 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La significación de laslibertades para el Derecho Administrativo, Anuario deDerechos Humanos, Madrid, 1981, p. 116.

Los derechosfundamentales hanjugado un papel deprimer orden en laconfiguración delconstitucionalismo.


se orientará hacia el respeto y lapromoción de la persona humana en suestricta dimensión individual”6. Por esoel Derecho Público al gestionar losdiferentes intereses colectivos debíacontar siempre con un ámbito vedado asu actuación que venía definido por lasesferas y espacios de libertad de losciudadanos, que no podían ser deninguna manera afectados.

Sin embargo, el tránsito del Estadoliberal de Derecho al Estado social hatraído consigo una nueva dimensión delpapel y funcionalidad de los derechosfundamentales. Nueva orientación queencuentra su apoyo en la superación dela clásica emancipación entre Estado ySociedad. Ya no son los derechosfundamentales de la persona merasbarreras a la acción de los Poderespúblicos.

Todo lo contrario, se configurancomo “un conjunto de valores o finesdirectivos de la acción positiva de losPoderes Públicos”7. En otras palabras,el Derecho Público del Estado Socialdebe orientarse hacia su realizaciónefectiva. Este punto de vista explica porsí sólo el profundo impacto que estánsufriendo las instituciones del Derecho

6 E. PÉREZ LUÑO, Op. cit. p. 20.7 E. PÉREZ LUÑO, Op. cit. p. 21.


Administrativo como consecuencia de laadecuada interpretación que debahacerse de los intereses generales en cadacaso. Interpretación que está, comoveremos, profundamente conectada a laefectividad de los derechos fundamen-tales como tarea suprema del EstadoSocial.

Esta nueva dimensión de losderechos fundamentales de la persona enel Estado social no debe, sin embargo,hacernos olvidar que el hecho de queahora la acción pública debe inspirarseen ellos no quiere decir que siempre seanrespetados por los poderes públicos. Esmás, no pocas veces, se lesionan y sevulneran los derechos fundamentales porun exceso de celo en la actuación de lospoderes públicos que llegan incluso ainterferir en decisiones íntimas ylibérrimas de los ciudadanos, ampa-rándose en una mal entendidahabilitación a favor del desarrollo de lospropios derechos fundamentales.

En el Estado liberal, por otra parte,los derechos fundamentales seconcebían, ya se ha comentado, a partirde la idea de garantizar un ámbito delibertad y autonomía personal frente alEstado. Sin embargo, progresivamenteha ido cobrando fuerza la opinión, yaconsolidada en la jurisprudenciaconstitucional alemana y española, de la


incidencia de los derechos fundamen-tales, no sólo frente a los PoderesPúblicos, sino, también, en el marco delDerecho Privado y de las relacionesjurídicas privadas8. Por eso, como señalaPÉREZ LUÑO, la “Drittwirkung” hacenecesaria la actuación de los poderespúblicos encaminada, como señala elartículo 9.2 CE, a “promover las condi-ciones para que la libertad y la igualdaddel individuo y de los grupos en que seintegra sean reales y efectivas” y a“remover los obstáculos que impidan odificulten su plenitud”9.

Otro elemento, de carácter general,que ayuda a una comprensión de losderechos fundamentales en el EstadoSocial se encuentra en la aparición de losdenominados “derechos económicos ysociales”. En principio podría parecer quecon esta denominación se trata de diluirel valor de la libertad en detrimento delelemento igualdad o del parámetrosolidaridad. Pienso que estos derechostienen una función que se encuentra alservicio de la dignidad de la persona ydel libre desarrollo de su personalidad.Así, el polémico binomio libertad-

8 Esta corriente doctrinal se la conoce por la expresiónalemana “Drittwirkung der Grundrechte”. Recientementeha aparecido una monografía en nuestro país de J. GARCÍATORRES Y A. JIMÉNEZ BLANCO, Derechos fundamen-tales y relaciones entre particulares, Madrid, 1986, a laque nos remitimos “in totum”.9 E. PÉREZ LUÑO, Op. cit. p. 23.


igualdad no se encuentra en francaoposición. Se complementa, eso sí, alservicio del pleno desarrollo de lasubjetividad humana. Quizás por ello laexpresión libertad solidaria, que heutilizado en trabajos de ciencia política,tenga su sentido y justificación. Hoy, enplena crisis financiera y económica aconsecuencia de una forma demasiadoindividualista de entender la libertadeconómica, la reflexión sobre lasolidaridad y la racionalidad es, si cabe,más relevante, sobre todo para entenderdesde una perspectiva más amplia elpropio concepto de la libertad.

Nuestro Tribunal Constitucional, eldel reino de España, ha precisado conclaridad el alcance y la trascendencia delos derechos fundamentales comoelementos “clave” del Ordenamientojurídico y, en este sentido, como principiosinformadores.

Así, por sólo citar algunos de suspronunciamientos más importantes,resulta que constituyen “la escenamisma del régimen constitucional”10,“son de aplicación directa, sin que seanecesaria para su efectividad undesarrollo legislativo11, “son loscomponentes estructurales básicos, tanto

10 STC de 21 de febrero de 1986.11 STC de 17 de mayo de 1983.

Nuestro TribunalConstitucional, el delreino de España, haprecisado con claridadel alcance y latrascendencia de losderechosfundamentales comoelementos “clave” delOrdenamientojurídico y, en estesentido, comoprincipiosinformadores.


del conjunto del orden jurídico objetivocomo de cada una de las ramas que lointegran, en razón de que son laexpresión jurídico de un sistema devalores que, por decisión del constitu-yente, ha de informar el conjunto de laorganización jurídica y política”12 o,también, como ha señalado solemne-mente la sentencia de 14 de julio de 1981:“La Constitución reserva a las CortesGenerales todo cuanto se refiere aldesarrollo de los derechos fundamentalesy de las libertades públicas, queconstituyen el fundamento mismo delorden político-jurídico del Estado en suconjunto”.

Afirmaciones, todas ellas, queresponden, desde un punto de vistaobjetivo, a erigir a los derechosfundamentales como elementosesenciales sobre los que debe apoyarseel ordenamiento jurídico en suconjunto13. Subjetivamente, tienden atutelar la liberta, autonomía y seguridadde la persona no sólo frente al poder, sino

12 STC de 11 de abril de 1985.13 La STC de 14 de julio de 1981 señala en este sentido quelos derechos fundamentales “son elementos esenciales deun Ordenamiento objetivo de la Comunidad Nacional, encuanto ésta se configura como marco de una convivenciahumana justa y pacífica, plasmada históricamente en elEstado de Derecho y, más tarde, en el Estado social deDerecho o el Estado social y democrático de Derecho,según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1)”.


también frente a los demás miembros delcuerpo social14.

Los derechos fundamentales, desdela óptica subjetiva, ponen de manifiestoque “el mantenimiento de la libertad seerige en fin del mismo Estado”15. Locual, además de evitar las interferenciasdel Derecho Público en las libertadesciudadanas, demanda una actitudpositiva del legislador que “haga posiblela realización de dicho fin y asegure enla práctica su efectividad”16. Principio deefectividad que es una de las auténticasmanifestaciones de la “vis expansiva” dela interpretación de los derechosfundamentales y que se encuentrareconocido en el art. 9.2 de la Consti-tución española de 1978:

“Corresponde a los poderes públicospromover las condiciones para que lalibertad y la igualdad del individuo y de

14 E. PÉREZ LUÑO, Op. cit. p. 22. En este sentido dondeuna perspectiva subjetiva, la citada STC de 14 de julio de1981: “los derechos fundamentales son derechos subjetivos,derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos delos ciudadanos en sentido estricto, sino en cuantogarantizan un “status” jurídico o la libertad de un ámbitode la existencia.15 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, loc. cit. p. 118.16 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, loc. cit. p. 118, siguediciendo que “al lado de la obligación tradicional de nohacer, la estructura técnica de la libertad grava hoy alEstado con obligaciones accesorias de hacer (BRAUD)para hacer eficaz esa libertad que la sola abstención ya noasegura en una sociedad menesterosa y escasamenteautosuficiente.


los grupos en que se integra sean realesy efectivas; remover los obstáculos queimpidan o dificulten su plenitud yfacilitar la participación de todos losciudadanos en la vida política, económi-ca, cultural y social”.

El Derecho Público, por tanto,encuentra su razón de ser constitucionalen la promoción de los derechosfundamentales ya que como señalatambién el artículo 10.1 CE “la dignidadde la persona17, los derechos inviolablesque le son inherentes, el libre desarrollode la personalidad, el respeto a la ley y alos derechos de los demás sonfundamento del orden político y de lapaz social”.

En otras palabras “el artículo 9.2 dela Constitución es un precepto quecompromete la acción de los PoderesPúblicos18, lo cual explica que, comoseñala GARCÍA DE ENTERRÍA, laoperatividad de los derechos fundamen-tales se dirija hacia la organización de

17 Sobre el papel de la dignidad de la persona en relación alos derechos fundamentales, vid. el libro de J. GONZÁLEZPÉREZ, La dignidad de la persona, Madrid, 1986,especialmente pp. 96 y ss.18 STC de 31 de marzo de 1986. Además, sobre esteprecepto constitucional ya existe una abundante jurispru-dencia del TC: STC de 13 de febrero de 1981, de 16 demarzo de 1981, de 8 de abril de 1981, de 2 de julio de1981, de 25 de enero de 1983, de 27 de junio de 1985...vid también la STC de 27 de junio de 1984 (A. 4646)sobre la función promocional de los Poderes Públicos.

Corresponde a lospoderes públicospromover lascondiciones para quela libertad y laigualdad delindividuo y de losgrupos en que seintegra sean reales yefectivas; remover losobstáculos queimpidan o dificultensu plenitud y facilitarla participación detodos los ciudadanosen la vida política,económica, cultural ysocial.


prestaciones positivas del Estado a favordel ciudadano “que hagan permanente-mente posibles su existencia, su libredesarrollo y el mantenimiento de supapel central en el sistema.”19

Desde esta perspectiva, DOEHRINGha podido afirmar que la cláusula delEstado Social en la Ley Fundamentalalemana equivale al establecimiento de“la oportunidad del libre desarrollo delciudadano en la Sociedad”20. En España,el citado artículo 10.1 CE señala tambiéncon claridad que la paz social sefundamenta en el libre desarrollo de lapersonalidad. Ello equivale, a mi juicio,a afirmar que el Estado Social se apoyaríasobre el desarrollo de la persona enlibertad solidaria en la Sociedad.

Normalmente se ha conectado laidea del Estado Social a la tarea deayudas sociales por parte del Estado. Sinembargo, como señala DOHERING, estesistema de ayudas sociales “no descansaen una configuración del Estado o de laSociedad, sino precisamente en sufracaso”21 y se deduce de la misma

19 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, loc. cit. p. 119. También,vid. L. PAREJO ALFONSO, El Concepto de DerechoAdministrativo, Caracas, 1984, p. 210, 213 y 226.20 Socialzstaat Rechtsstaat und Freinheitlich-Demotrar-tische Grundorduung, en “Die Politische Meinung”;traducción de J. PUENTE EGIDO, en El Estado Social,varios, Madrid, 1987, p. 157.21 Op. cit. p. 158.


pertenencia del individuo al Estado22. Noes, por tanto, la nota esencial al EstadoSocial, sino un deber ya proclamado conmucha anterioridad.23

El artículo 10.1 CE concibe el libredesarrollo de la personalidad como unode los fundamentos del orden político yde la “paz social”. Por tanto, el Estadosocial debe posibilitar a cada personaadoptar decisiones individuales. Se trata,pues, de garantizar la “igualdad deoportunidades”24: igualdad de todos losespañoles ante la Ley con garantía delos mismos derechos fundamentales, locual puede conseguirse a través de laparticipación de los ciudadanos, con losmismos derechos fundamentales, en elcontrol inmediato del funcionamientodel sistema político al servicio del interésgeneral.

Así, a través de esa participaciónsocial en la responsabilidad y en la tomade decisiones, el hombre puede llegar a

23 Como señala DOEHRING (Op. cit. p. 159) respecto ala Ley Fundamental de Bonn, la noción de Estado Socialno se reduce a la “mera igualdad” sino a la realización de laigualdad de oportunidades, que prevalece sobre la meraigualdad. Para este autor la igualdad de oportunidades nosupone necesariamente la igualdad de oportunidadesretributivas sino que dicha igualdad se haya vinculada a lalibertad: “la oportunidad del propio desarrollo en la libertadlleva necesariamente a la posibilidad de una decisiónpersonal que permita elegir individualmente los valoresque realicen esa vida personal...” (p. 166).24 DOEHRING, Op. cit. p. 160.


realizarse como personalidad propia ensu dimensión ciudadana y, esto esdecisivo, esa realización personal lepermite desempeñar mejor su papel enla Sociedad. La conclusión aparece clara:cuánto más se potencien las facultadesparticulares y propias de cada personaen un marco de solidaridad, así laSociedad se beneficiará de ello en mayoro menor medida. A todo ello no debe serajeno, lógicamente, el legislador ni laAdministración. El problema, el nopequeño problema, es que el Estado,sobre todo sus representantes, no pocasse toman demasiado en serio estafunción y terminan por sugerir, oimponer, a los ciudadanos el sentido desus decisiones. Algo que es propio devisiones autoritarias y que sin embargo,se presenta como una de las letalesconsecuencias de un Estado social queestá demasiado presente en la vida de laspersonas.

La tarea de previsión social, de ayudasocial que debe realizar el Estado socialpienso que no se consigue exclusiva-mente a través de la promoción de la“igualdad”. La experiencia de los paísescolectivistas así lo evidencia25. Veramos.

El Estado debe, en primer lugar,fomentar el pleno desarrollo personal de

25 DOEHRING, Op. cit. p. 161.


los ciudadanos en un contexto solidario.A esa finalidad debe ir encaminada laayuda estatal. Por eso, pienso que esacertado el diagnóstico de DOEHRING:“el desarrollo de la persona en libertades la base del Estado Social”26. De ahíque el deber del Estado para prevenir lanecesidad individual sea una consecuen-cia del entendimiento, aquí propuesto,del Estado Social porque “el valor de lalibertad se capta cuando ha sidoperdida”27 y ante situaciones de estaíndole el Estado debe actuar paraasegurar la propia libertad personal.

También es útil la referencia a laigualdad como prohibición de laarbitrariedad tal y como señala ladoctrina del Tribunal ConstitucionalAlemán28 pues, según DOEHRING, traeconsecuencias para el concepto delibertad ya que ésta existirá “en cuantosu ejercicio no conduzca a la arbitra-riedad”29. Por eso, la igualdad comoelemento del “libre desarrollo de lapersonalidad” (art. 10.1 CE) debeentenderse dentro de la libertad. Lo quesignifica el derecho de los ciudadanos a

26 DOEHRING, Op. cit, p. 161.27 BVERFG v. 23.10.1951, BVERFG v. 16.6.1959,BVERFG v. 23.3.1971, BVERFG v. 12.3.1975, BVERFG39, 169 (196).28 DOEHRING Op. cit. p. 165.29 Pienso que así debe entenderse el artículo 9.2 CE en sureferencia a la “libertad e igualdad del individuo”.


ser libres del mismo modo30. Es decir,posibilitar el “libre desarrollo de lapersonalidad, la dignidad de la persona,los derechos inviolables, el respeto a laLey y a los derechos de los demás” delmismo modo para todos los españoles31.Y, esa tarea, supone una tendencia haciala que irreversiblemente debe adecuarseel interés general y, por ello, el DerechoPúblico en su conjunto. En otraspalabras, el Estado debe garantizarcondiciones en las que cada uno tomelas decisiones que quiera. El Estado,insisto, no está habilitado para decir acada persona como debe actuar. ElEstado no debe adoctrinar, no debeimponer los puntos de vista de losdirigentes en cada momento. Algo queen muchos países hoy vemos que sepractica a diario en un proceso deimposición cultural que se debe rechazarpor autoritario y vulnerador de laslibertades de los ciudadanos.

De otra parte, la existencia de limites“sociales” en el ejercicio de los derechosfundamentales ayuda a entender su

30 Como señala DOEHRING, Op. cit. p. 166, “el finúltimo de las Democracias Liberales Occidentales que debeser garantizado por el Estado es “la libertad igual”, esdecir, una situación en la que cada uno disponga del mismogrado de libertad.31 Al decir de DOEHRING, Op. cit. p. 140 “Si el derechode propiedad no estuviera limitado en su función social,no existiría como tal o lo sería sólo entendido en suglobalidad; esto es, como una propiedad del Estado o de lacolectividad, en el sentido de los países comunistas”.


operatividad en el Estado Social. Lavinculación de los derechos fundamen-tales y libertades públicas a los interesesgenerales precisamente garantiza suexistencia32. La existencia de límitesafecta no sólo a los derechos fundamen-tales, excluído claro está el derecho a lavida, sino también al propio concepto yfuncionalidad del interés general.

Así, por ejemplo la sentencia delTribunal Constitucional del Reino deEspañade 17 de julio de 1981 señala que:

“Los derechos ejercitados bajo lapresión de la posible eventual limitación,abstractamente existente, no se hacenvaler con la misma libertad con la quese utilizan aquellos otros en los que talprevisión no existe. Sin embargo,creemos que esta observación no esdecisiva. Los derechos continúanejercitándose libremente. La libertad noresulta coartada por el hecho de queeventuales medidas correctoras puedanponerse en práctica, como no deja dehaber realidad donde hay margen deriesgo.”33

El razonamiento del TribunalConstitucional se entiende a partir de que“existen, ciertamente, fines sociales que

32 Vid. también sobre el tema, las STC de 29 de enero de1982 o la de 17 de febrero de 1984.33 STC de 17 de febrero de 1984.

Los derechosejercitados bajo lapresión de la posibleeventual limitación,abstractamenteexistente, no se hacenvaler con la mismalibertad con la que seutilizan aquellosotros en los que talprevisión no existe.


deben considerarse de rango superior aalgunos derechos individuales”34. Esoslímites operan además de comoelementos constitutivos del mismoderecho, como elementos de robusteci-miento. Entre otras razones porque losintereses generales se encuentrenorientados precisamente hacia laconsecución y hacia el efectivo serviciode la libertad personal de todos losciudadanos en Sociedad35, haciendoposible la libertad solidaria.

Ahora bien, ni los derechos funda-mentales o libertades públicas ni suslímites son absolutos. El principioconstitucional de libertad y suslimitaciones precisamente se constituyenen “medios” para alcanzar el ordenpolítico y la paz social:

“...los derechos y libertadesfundamentales no son absolutos,pero no lo es menor que tampocopuede atribuirse dicho carácter a loslímites a que ha de someterse elejercicio de tales derechos ylibertades. Tanto las normas de

34 Así por ejemplo, D. MRONZ, Körperschaften undZwagsmitgliedschaft, 1933, p. 61.35 Como señala DOEHRING, Op. cit. p. 137 “únicamentecuando existen tales limitaciones es realizable la libertadindividual, esto es, sin ellas dicha libertad no existiría...” o(p. 141): “Puesto que la libertad sin límites se destruye asímisma, la limitación a la libertad a la libertad es unelemento integrante de esa misma libertad”.


libertad como las llamadas normaslimitadoras se integran en un únicoordenamiento inspirado por losmismos principios en el que, enúltimo término, resulta ficticia lacontraposición entre el interésparticular subyacente a las primerasy el interés público que, en ciertossupuestos, aconseja una restricción.Antes al contrario, tanto los derechosindividuales como sus limitaciones,en cuanto éstas derivan del respetoa la Ley a los derechos de los demás,son igualmente considerados por elart. 10.1 de la Constitución como“fundamento del orden político y lapaz social” (STC de 12 de diciembrede 1986).

La afirmación de que los límites a laslibertades individuales poseen unaelevada dosis de reforzamiento de laslibertades pienso que se ilustra, por víade ejemplo, con las siguientes palabrasde DOEHRING:

“... la garantía institucional enfavor de los centros de enseñanzasuperior beneficia al desarrollo yfomento de la libertad científicaindividual. El elemento colectivo delquehacer científico común, cual espor ejemplo, el de la investigación ydocencia, no es un fin en si mismo.Los profesores universitarios ense-ñan a personas y no a colectivos, y


son estos individuos los que recibenel beneficio directo de ellos, sólo demodo indirecto resultarán beneficia-dos los colectivos que éstos constitu-yen y cuya calidad aumenta odisminuye en función de la de losmiembros que los componen. Elinstituto del derecho de asociaciónsirve al desarrollo del individuo enarmonía con los fines de la asociaciónya que el ejercicio de la libertad deesa persona no sería posible sin laexistencia de dicha colectividad...”36

“... el derecho de reunión pacíficapermite al individuo hacer valer unvoto y con ello dar cauce a laexpresión de su opinión, ya que sinesa reunión el individuo no seríaescuchado y su opinión carecería deeficacia (...). La institución de lapropiedad solamente puede realizar-se a través de su función social, quepor eso mismo tiene un efectoconstitutivo, (...) se diría que el límitefijado por el Derecho Urbanístico enlas distancias es el que confiere elderecho a edificar. Si no existiere tal“limitación social” ciertamente eldueño del solar sería libre en sudisposición, pero únicamente libreen el primer dispositivo, nada más.37

36 DOEHRING, Op. cit, p. 142-143.37 DOEHRING, Op. cit. p. 144-145.


En resumen: las limitaciones por motivossociales o, de interés público si se quiere,potencian todavía más el conjunto de laslibertades públicas. De ahí que el sentidode lo que deba entenderse por interéspúblico o general en el Estado Socialvenga determinado, en última instancia,por una decisión firme del legislador ode la Administración en el sentido defomentar la “libertad igual” de losciudadanos en la Sociedad, o lo que es lomismo, según el artículo 10.1 CE buscar“el libre desarrollo de la personalidad, ladignidad de la persona, los derechosinviolables, el respeto a la Ley y a losderechos de los demás”.

III. EL INTERÉS GENERALY LOS DERECHOSFUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales“constituyen la esencia misma delrégimen constitucional”38, y son“elementos esenciales de un Ordena-miento objetivo de la Comunidadnacional, en cuanto ésta se configuracomo marco de una convivenciahumana justa y pacífica.

Por ello “dan sus contenidos básicosa dicho Ordenamiento, en nuestro caso

38 STC de 21 de febrero de 1986.


al del Estado Social y Democrático deDerecho, y atañen al conjunto estatal(...), son un patrimonio común de losciudadanos individual y colectivamente(...), establecen una vinculación directaentre los individuos y el Estado y actúancomo fundamento de la unidad políticasin mediación alguna”39.

Los derechos fundamentales, portanto, se constituyen en pieza clave delsistema constitucional. De ahí que lasentencia del Tribunal Constitucional de16 de octubre de 1984 señale concontundencia “el destacado interésgeneral que concurre en la protección delos derechos fundamentales”40.

No se trata de una consideraciónaislada de nuestro Alto Tribunal. Todo locontrario. Afortunadamente, la afir-mación de que el propio interés generalse orienta hacia la protección yreforzamiento de los derechos funda-mentales puede decirse que se encuentra

39 STC de 14 de julio de 1981.40 En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, loc, cit, p.122: “Hoy, el interés público primario es, justamente, elrespeto y el servicio de los derechos fundamentales, cuyolibre y pacífico ejercicio es el fundamento mismo delOrden Público (artículo 1 LOP, y aún del orden políticoentero: el artículo 10.1 de la Constitución) y no el objetivoa eliminar para una transpersonalización de éste. Laarticulación de las libertades públicas individuales con elinterés general deberá buscarse en el sistema constitucionalmismo y en las Leyes Orgánicas que lo desarrollen (artículo81.1), y no en ninguna apreciación subjetiva de losfuncionarios.


perfectamente consolidada en lajurisprudencia de nuestro TribunalConstitucional.

Así, la sentencia del TribunalConstitucional de 12 de diciembre de1986, con cita de la de 14 de julio de 1981,señaló:

“... los derechos fundamentalesresultan ser elementos esenciales deun ordenamiento objetivo de laComunidad nacional, reiterando eldestacado interés público que sehalla en la base de la tutela de losderechos fundamentales.”41

Igualmente, la sentencia de 13 defebrero de 1985 estableció que el respetoa los derechos fundamentales consagra-dos por la Constitución constituye “uncomponente esencial del Orden Públi-co”. Es decir, la tarea de protección ypromoción de los derechos fundamen-tales debe ser asumida por el Estadohasta el punto de constituir una de susprincipales funciones:

“Los derechos fundamentalesson los componentes estructuralesbásicos, tanto del conjunto del ordenjurídico objetivo como de cada unade las ramas que lo integran, en

41 En el mismo sentido, la STC de 16 de octubre de 1984.

Los derechosfundamentalesresultan ser elementosesenciales de unordenamiento objetivode la Comunidadnacional, reiterando eldestacado interéspúblico que se halla enla base de la tutela delos derechosfundamentales.


razón de que son la expresiónjurídica de un sistema de valores que,por decisión del constituyente, ha deinformar el conjunto de la organiza-ción jurídica y política...”42.

Por tanto, según la doctrina denuestro Tribunal Constitucional, elDerecho Administrativo Constitucionalencuentra en la protección y consoli-dación de los derechos fundamentales laesencia de su tarea de “servir” conobjetividad a los intereses generales” (art.103 CE).

Se trata, pues, de que el propioDerecho Administrativo Constitucionalse oriente hacia la consecución efectivade la “libertad en igualdad”. Al menos,una aproximación a la “vis expansiva”de los derechos fundamentales en elEstado Social así lo demanda.

El concepto de interés público, o si sequiere interés general, que se sueleutilizar como fórmula para limitarderechos fundamentales, en últimainstancia robustece la operatividad de losderechos fundamentales. Pensemos, porejemplo, en el instituto expropiatorio: laexpropiación de un determinado localpara instalar un servicio público se dirigehacia el beneficio de los particulares43.

42 STC de 11 de abril de 1985.43 Vid. DOEHRING, Op. cit. p. 146.


Si no fuera así, o si se beneficiaren“determinadas personas” de esaexpropiación nos encontraríamos conuna clara desnaturalización del sentidodel interés general en el Estado Social deDerecho.

Es decir, el interés público, el respetoal interés general, es el que permiteinstaurar el principio de libertad. Portanto, como señala la sentencia delTribunal Constitucional del Reino deEspaña de 12 de diciembre de 1986:

“Tanto los derechos individualescomo sus limitaciones, en cuanto sederivan del respeto a la Ley y a losderechos de los demás, son igual-mente considerados por el artículo101.1 de la Constitución “comofundamento del orden político y dela paz social”.

De ahí que, como sigue diciendo estamisma sentencia:

“Resulta ficticia la contraposiciónentre el interés particular subyacentea las primeras (derechos fundamen-tales) y el interés público que, enciertos supuestos, aconseja surestricción”.

Por ello, al ser los límites a losderechos fundamentales sus principales

Resulta ficticia lacontraposición entreel interés particularsubyacente a lasprimeras (derechosfundamentales) y elinterés público que, enciertos supuestos,aconseja surestricción.


presupuestos constitutivos, los derechosy libertades fundamentales junto a suslímites se reconducen hacia la eficacia ypotenciación de los primeros:

“Se produce, en definitiva, unrégimen de concurrencia normativa,no de exclusión, de tal modo quetanto las normas que regulan lalibertad como las que establecenlímites a su ejercicio vienen a serigualmente vinculantes y actúanrecíprocamente. Como resultado deesta interacción, la fuerza expansivade todo derecho fundamentalrestringe, por su parte, el alcance delas normas limitadoras que actúansobre el mismo, de ahí la exigenciade que los límites de los derechosfundamentales hayan de serintegrados con criterios restrictivosy en el sentido más favorable a laeficacia y a la esencia de talesderechos”44.

En definitiva, el interés general delEstado Social se dirige hacia lapotenciación y robustecimiento de losderechos fundamentales, entendidoscomo libertad en igualdad en la sociedad,como libertad solidaria.

Ahora bien, como ha señaladonuestro Tribunal Constitucional, el

44 STC de 12 de diciembre de 1986.


Estado Social de Derecho impide que lapropia Administración pública monopo-lice la asunción del interés general:

“La configuración del Estadocomo Social de Derecho viene así aculminar una evolución en la que laconsecución de los fines de interésgeneral no es absorbida por elEstado, sino que se armoniza en unaacción mutua Estado-Sociedad.”45

45 STC de 7 de febrero de 1984.(*) El autor esCatedrático de Derecho Administrativo,Universidad de La Coruña.

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