Revista Jurídica

Año 14. Abril-junio 2014

No. 80

Revista Jurídica80

III

CoNteNido

PreseNtaCióN ...............................................................................V

Los PriNCiPios reCtores deL sisteMa aCUsatorio ....1Arelí Aguirre Fránquez

La reForMa CoNstitUCioNaL MeXiCaNa de JUNio de 2008 ..............................................................................................................14José Boris Nieto Villarreal

La PeNa PriVatiVa de LiBertad desde La PersPeCtiVa deL FiNaLisMo ......................................................................................30Harvey Roberto Garate González * 30

La CoNVersióN de UNa saNCióN PriVatiVa de LiBertad PersoNaL, HaCia La PoteNCiaLiZaCióN deL desarroLLo, iNteLeCtUaL Y HUMaNo de La PersoNa eN soCiedad ...40Maleny Venegas Ornelas

reseÑa BiBLioGrÁFiCa .............................................................47YO, HERNÁN CORTÉS: EL JUICIO DE RESIDENCIA, de Francisco Manzo robledo, editorial Pliegos, Madrid. 2013, 429 págsPor los Dres. José Antonio Gutiérrez Gtz. y Claudio Antonio Granados Macías.

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Presentación

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1

Los PriNCiPios reCtores deL sisteMa aCUsatorio

Arelí Aguirre Fránquez*1

sUMario: Introducción. I. Principios rectores del sistema penal acusatorio. II. Publicidad. III. Inmediación. IV. Imparcialidad. V. Igualdad. VI. Contradicción VII. Concentración. VIII. Continuidad. IX Oralidad. X. Reflexión final. XI. Fuentes de información.

iNtrodUCCióN

En el presente ensayo abordaremos lo que conforme a algunos autores son los principios rectores del sistema acusatorio oral, que en poco tiempo regirá en el estado de Nayarit.

También algunos consejos prácticos que sirven de apoyo para la nueva experiencia que tendremos este 2014, al entrar en vigor el nuevo sistema.

Sin los principios, en realidad estaríamos pisando sobre terreno hueco; en otras palabras no habría una base sólida para poder comprometernos con el sistema; sin embargo, son precisamente estas reglas las que nos dan el control sobre el proceso.

Las bases del proceso son una fortaleza que sirve de apoyo para cada una de las partes, respetando sus derechos y enfatizando sus obligaciones, para así hacer de nuestra legislación federal no una simple reforma, sino una verdadera garantía de impartición de justicia.

Entre otros conceptos también veremos cómo se han suscitado dudas al respecto de los principios; sin embargo, ante todo se ha podido sobrellevar cada uno de los diversos asuntos en los Estados donde se aplica de forma total el sistema, dejándonos un legado de experiencia importante para Nayarit, incluso me he tomado la libertad de dar algunas pautas para hacer propuestas que debieran ser tomadas en cuenta.

Espero que con el presente ensayo se enriquezca el conocimiento y se pueda vislumbrar alguna mejora para nuestro sistema, sin más dilación comencemos.

Las bases de nuevo sistema son infalibles, conforme a la reforma constitucional, las necesidades de capacitación son más necesarias tanto para abogados del gobierno y litiga retos y oportunidades, que se verán magnificados durante la etapa de transición de un sistema penal mixto tradicional a uno de tipo acusatorio, como la que se vive en México.2

1 Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit; cursó la Especialidad en Derecho Penal con enfoque acusatorio oral en la Escuela Judicial del Poder Judicial de Nayarit.

2 Natarén Nandayapa, C. F. y Ramírez Saavedra, B. E. (2010), Litigación oral y práctica Forense Penal, 2ª.reimp. New York, USA, Oxford, p. XI

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i.- PriNCiPios

Para entrar en materia he de decir que los principios rectores de nuestro sistema penal acusatorio son aquellos pilares fundamentales en donde se afirma el proceso, pues se requiere de una base sólida para lograr el objetivo de la justicia; en otras palabras, los principios son las “reglas del juego”; según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, los principios se definen como: “Las ideas fundamentales que sirven de base a un orden determinado de conocimiento o conducta”.

Estos principios se manifiestan en la secuela del desarrollo del proceso penal en cualquiera de sus fases.

En este ensayo, se explica cada uno de ellos y a la vez, se ponen de manifiesto experiencias en la aplicación de un proceso penal conforme a tal sistema de enjuiciamiento.

Ahora bien, conforme a la reforma constitucional, el mencionado sistema de enjuiciamiento descansa en principios, y reza de la siguiente manera:

Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

Como vemos, los principios citados con anterioridad, no son todos los que existen; a continuación señalaré algunos más, puesto que tal como lo dice el artículo 133 de nuestra Carta Magna, existen instrumentos internacionales en donde a pesar de que no se encuentren insertos los principios como la igualdad, concentración y continuidad estos, se nacen implícitamente dentro de los demás principios.

9 Inmediación.

9 Imparcialidad.

9 Igualdad.

9 Contradicción.

9 Concentración.

9 Continuidad.

9 Oralidad.

En cuanto a la razón de elegir el tema del presente ensayo, debo señalar en primer término que es para analizar las definiciones de los principios, base preponderante en nuestro nuevo sistema de justicia penal; y en segundo lugar, a fin de entrar en su estudio y analizarlos de forma práctica y así lograr un mayor discernimiento al momento de llevar algún asunto en particular.

Comenzaremos con el primero de los mencionados, siendo este la publicidad; aclarando de antemano que el orden en el cual se encuentran dichos principios no implica en de alguna manera la importancia de cada uno de estos.

ii.- PUBLiCidad

En cuanto a este principio el artículo 20 constitucional, nos dice que el proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principio de publicidad, entre otros; sin embargo, muchos autores la definen de diversa manera; cabe señalar que tal como lo señala Bentham, la publicidad es “el alma de la justicia”. Y al respecto menciona: “Cuanto más secretos han sido los tribunales, más odiosos han resultado.”3

En otro sentido la publicidad le da transparencia a las actuaciones, en mis palabras diría que la publicidad es la puerta abierta para las partes hacia la justicia, sin tapujos, actuaciones oscuras o tratos preferentes entre las partes. Con la publicidad se da control a las actuaciones que antes eran secretas, de tal manera que se asegura un control tanto externo como interno de la actividad judicial, y así no se dejan dudas del actuar de las partes.

También existen excepciones a este principio, y son homologadas en los códigos de procedimientos penales de los Estados que cuentan con el sistema penal acusatorio, al ir disminuyendo la publicidad de manera parcial o total4. Al desahogar los actos en un lugar abierto, o dicho de otra manera, un lugar público, se nos brinda la confianza de acceder libremente al juez de manera pronta y de viva voz podrá atender nuestras peticiones.

Una de las características del sistema acusatorio, es reprobar toda práctica secreta y ocultista (común en los sistemas inquisitivos), y postular en su lugar la transparencia y flujo directo de toda información, acto o prueba en el proceso.5

Considero que otro tema de suma importancia es hablar sobre aquellos asuntos en donde alguna de las partes voluntariamente decide no publicar su asunto, por intereses personales, o bien asuntos que implican a un número considerable de personas, y que alguna de ellas decida no sacar a la luz pública su proceso.

Existen asuntos delicados como delitos de índole sexual, secuestros o delitos vinculados con la delincuencia organizada, en que se debe proteger la integridad física y mental de los intervinientes, por lo que en estos casos, se garantizará la publicidad para con las partes y la actuación del juez, mas no por lo que ve a la sociedad en general, ya que habrá de protegerse por encima de la sociedad, la intimidad, la honra y el buen nombre de los testigos, al ventilarse asuntos de tal naturaleza.6

3 Pecina Alcalá, José Luis, (2007). Revista Alter, núm. 2, Universidad del Centro de México, p. 17.

4 Maldonado Sánchez, Isabel, (2010), Litigación en Audiencias Orales y Juicio Oral Penal, México, Palacio del Derecho, Editores, p. 56.

5 SEGOB, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de justicia Penal Cultura Constitucional, Cultura de Libertades 2012. Gobierno Federal, [en línea] visible en http://www.setec.gob.mx/work/models/SETEC/PDF/Cultura_Constitucional_2012.pdf p. 84.

6 Universidad del Centro de México, Revista Alter Enfoques críticos Juicios Orales, [en línea] visible en: www.alterenfoques.com.mx/Revistas/ALTER2.pdf, p. 20

Manifestaciones legales del principio de imparcialidad

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Este principio se encuentra consagrado en al artículo 5º del Nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales.

El principio de publicidad no se reduce a “la entrada del público a los debates judiciales o en la facultad de las partes o sus defensores y de todo el que tuviere interés legítimo en su exhibición.”7

Finalmente, la publicidad no es invención del sistema acusatorio; como tal ya existía, más bien, viene a mantenerse y a revolucionarse, adoptando nuevos contrastes ad hoc con el nuevo sistema de justicia penal, pues las reglas garantistas de este nos facilitan practicarla, ya que con las audiencias orales todos pueden escuchar directamente a las partes, presenciar el desahogo de las pruebas, las declaraciones de los testigos, los alegatos de los abogados, e incluso, la explicación de la sentencia que emite el órgano jurisdiccional, sin tener que solicitar copias de diligencias que en ocasiones les eran negadas, o estar solicitando expedientes para leer las actuaciones de los juzgadores, es infinitamente más sencillo hacer el ejercicio de la publicidad cuando la oralidad rige el desahogo de las audiencias.8

iii. iNMediaCióN

Este principio se contempla en el artículo 9 del nuevo código y podemos decir que la inmediación está estrechamente vinculada con la oralidad, ya que consiste en la obligación del juez de estar presente en todas las audiencias, con el objeto que de manera personal y directa guíe a las partes y sea él quien reciba las pruebas desahogadas por las mismas, y en consecuencia, resuelva lo conducente.

El principio de inmediación indica que el juez debe estar presente en la audiencia y dicha presencia debe ser, obviamente, física y no remota, y además debe ser continua. Si el juez se ausenta o de plano no acude a la audiencia, todo lo actuado es nulo de pleno derecho.9

En este principio podemos comentar que no es tan nuevo como aparenta, ya que la presencia del juez siempre ha sido requerida; sin embargo, por vicios de la práctica no se llevaba a cabo, quedando las partes con lagunas procesales e incluso se llega hasta vulnerar las garantías de los litigantes, pues sin la presencia del juez que es la autoridad máxima de un juzgado, se deja a terceras personas llevar el orden de la audiencia sin tener un equilibrio sano del debido proceso.

Esto exige a los jueces una mayor capacitación sobre la resolución de los asuntos que se les encomienda, ya que estos deberán ser resueltos a la brevedad posible.

7 Dorantes Tamayo, Luis, Teoría del Proceso, 11ª ed., México, Porrúa, 2007, pp. 285 y 286.

8 Libro Electrónico Cultura Constitucional, Cultura de Libertades 2012. Ob.cit.

9 Miguel Carbonell, Los juicios orales en México, México, Porrúa, 2011.

Aunado a lo anterior, queda claro que un simple expediente ahora ya no forma parte de la decisión final del juzgador, sino las pruebas en sí, esto viene a mejorar muchas de las cuestiones que en la práctica solían hacer los litigantes, pues en base a que todo documento puede ser falsificable, se daba el total crédito a lo inserto en el expediente, quedando pruebas de suma importancia fuera del alcance de los procesos.

La necesidad de que los jueces se encuentren presentes al momento de cada audiencia, implica a su vez que sepan la historia de primera mano y sin alteraciones; pues esto implica un fallo coherente y sin alteraciones relacionadas con el expediente. Por lo cual, conocerá los detalles desarrollados durante la audiencia, de manera que no podrán alterar el contenido del dicho de cada una de las partes.

ProPUesta: En cuanto a la inmediación, creo conveniente que todos los asuntos los resuelva un juez mixto, para hacer más ágil la resolución de conflictos judiciales, pues vemos las estadísticas anuales de los tribunales en donde claramente se aprecia que existen algunos juzgados que no son del ramo penal y que su estadística es muy baja en cuanto a los expedientes, en tanto que los juzgados penales rebasan las estadísticas al tener bastantes expedientes en trámite.

iV. iMParCiaLidad

Según el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, la imparcialidad denota falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo; es decir, es juzgar sin parcialidad o pasión, de manera equitativa y con rectitud. Por lo tanto, parcialidad tiene que ver con el designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien.

La imparcialidad es tan importante como respetar la misma verdad; esta siempre será justa, jamás se equivocará, pues en sí la justicia es hermana de la verdad, y es en este punto en donde contamos con la imparcialidad, si tal vez alguna de las partes tiene algún porte raro, de pobreza, ignorancia, preferencia distinta, o cualesquier preferencia, esto no implica un juicio desequilibrado, por el solo hecho de prejuzgar una conducta, persona o postura y no juzgar el asunto en sí, esto puede acarrear consecuencias legales trascendentes y que incluso se pudiera dar el caso de propiciar daños irreparables para las partes.

a. El órgano jurisdiccional que interviene en el juicio oral es distinto del que interviene en las etapas anteriores del procedimiento.

b. Motivos de excusa general.

No debe haber “contaminación” en los jueces del juicio, se supone que no deben conocer información anterior que los pueda hacer prejuzgar, pues se protege la inmediación en la recepción

Manifestaciones legales del principio de imparcialidad

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de la prueba10.

ProPUesta: Existe un grupo de seres humanos que a la fecha no han tenido acceso a una justicia imparcial, y me refiero a los grupos o etnias indígenas; es necesario otorgarles tribunales especializados a sus usos y costumbres, pues los hemos obligado a hacerlos conforme a nuestra ideología, cuando en realidad nuestras raíces provienen de ellos.

Propongo juzgados en donde se hable su dialecto en todas y cada una de las etapas del juicio, de esta forma les estaríamos garantizando la protección de sus derechos de manera imparcial.

V. iGUaLdad

El acceso a la justicia debe ser parejo para todos los intervinientes, y tanto el imputado como el denunciante pueden ser oídos con la misma oportunidad dentro del proceso. Se dice que:

Toda autoridad, en su actuación, ha de obrar sin interés alguno que pueda repercudir a favor de alguna de las partes; sin embargo, en este sistema de enjuiciamiento, la imparcialidad va más allá, es decir, no puede verse únicamente desde la connotación de total imparcialidad del juez, o que tanto el agente del ministerio público como el abogado defensor se encuentren en un grado de igualdad al actuar ante aquél, lo que se traduce en que han de estar confrontados en igualdad de armas; sino que, más que eso, este principio se debe observar de forma más amplia.

Para evidenciarlo, pongamos de manifiesto los requisitos impuestos para el nombramiento de ministerio público y del abogado defensor. Conforme a las leyes orgánicas, entre los requerimientos para designar al ministerio público está el de contar con licenciatura en Derecho, lo cual, sin duda alguna, le otorga por lo menos la presunción de poseer los conocimientos y la preparación continua, debido a que de dicho asunto se encarga el órgano del gobierno para el cual labora. Contrario a eso, debido a que por mandato constitucional la garantía de defensa es muy amplia, para designar a un abogado defensor no se exige que tenga la licenciatura en Derecho, y peor aún no se le requiere a la defensa que cuente con una especialización11.

Realmente la igualdad, aunque parezca una utopía, debe ser una garantía de todo gobernado,

10 Alcocer Herrera, Alejandro; Justicia Oral, guía para las audiencias del Sistema Acusatorio, 4ª ed. p. 24

11 Universidad del Centro de México, Revista Alter Enfoques críticos Juicios Orales, [en línea]. visible en: www.alterenfoques.com.mx/Revistas/ALTER2.pdf, p. 25

y que sea el Estado el que nos la otorgue gratuitamente; en otras palabras, la igualdad va ligada a la preparación cognitiva a la que como representación de cada una de las partes, pues bien, esto denota que la igualdad muchas de las veces tendrá su inferencia en todo tipo de persona, de cualquier lengua, tribu o nación, lo cual impide una legítima igualdad.

Sin hacer distinción de humano, la igualdad es algo a lo que todos tenemos derecho, tal como se manifiesta en el ámbito internacional en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece en el artículo 10 lo siguiente:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

En ese mismo sentido el artículo 11 versa de la siguiente manera:

Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos, llamada Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José12, en su artículo 8, apartado 5, establece:

El proceso debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos13, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966, en el apartado 1 del artículo 14 establece:

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando

12 Orden Jurídico Nacional Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, [en línea] http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D1BIS.pdf.

13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, abierto a firma en la Ciudad de Nueva York, E.U.A. el 19 de diciembre de 1966, [en línea] http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D47.pdf

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por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; […].

ProPUesta: Ante el principio de igualdad creo que aunque anhelemos recibir esa igualdad de parte de los tribunales, otros tendrán mejor capacitación que alguna de las partes, en sus asuntos jurídicos, por lo cual el gobierno debe dar capacitación gratuita respecto a los tratados internaciones, sobre el tema de la igualdad, en caso de haber algún supuesto de desigualdad, tal vez la víctima ni siquiera lo dé por hecho.

Vi. CoNtradiCCióN

“El contradictorio constituye un principio procesal de la más elevada trascendencia.”14

El principio de contradicción significa, en términos lisos y llanos, igualdad de “armas” para las partes que intervienen en el proceso. Utilizamos el término armas y no circunstancias porque el fiscal y el acusado tienen las mismas herramientas y elementos para demostrar que les asiste la razón.

La contradicción quiere decir, en esencia, que la igualdad de las partes en el proceso y la consideración que ambas merecen, en aras de la justicia, obliga a dar a cada una oportunidades iguales para esgrimir sus pretensiones, probar sus afirmaciones y exponer sus razones.

Este principio se encuentra consagrado en el artículo sexto del Nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, ya que en el nuevo sistema, las partes pueden discrepar acerca de la existencia o inexistencia de los hechos, de la valoración de las pruebas, de la selección de la norma, o también se puede dar el caso que coincidan.

Las partes tienen la libertad para ofrecer su propia información, pero esto significa que no exista un control sobre esto, y por tal razón todo será bien logrado mediante tres mecanismos:

1. Mecanismos de contradicción.

2. Prueba sobre Prueba.

3. Prueba superviniente.

Exige que ambas partes puedan tener los mismos derechos de ser escuchados y de practicar pruebas, con la finalidad de que ninguna de las partes se encuentre indefensa frente a la otra; este principio también es conocido en la literatura jurídica como principio de igualdad de armas.

Si bien es cierto que el principio de contradicción se entiende como la idea de controversia, de lucha de contrarios, de confrontación, en ningún momento se

14 García Ramírez, Sergio; “Reseña legislativa sobre la reforma constitucional de 2007-2008 en materia de seguridad pública y justicia penal”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, núm.123, 2008. [En línea], visible en: <http://www.juridicas.unam. mx/publica/rev/boletin/cont/123/el/el14.htm>.

debe olvidar que los actores deben estar encaminados a velar por los intereses que representan siempre de manera digna15.

ProPUesta: Que los tribunales de juicio oral acepten todo medio de prueba que ofrezcan las partes, tales como discos compactos, memorias USB, fotos, videos, audios, cuentas de correo electrónico, páginas personales, o cualquier otro medio electrónico, a fin de esclarecer la verdad.

Vii. CoNCeNtraCióN

Este principio es un gran beneficio en favor de la economía procesal, pues se ahorra mucho tiempo al tratar de resolver en ese mismo instante cada asunto o, si es necesario, otro día, pero sin perder el proceso que se está llevando a cabo.

En palabras de Gonzalo Armienta Flores, la concentración significa que el procedimiento se desarrolla en una sola audiencia, o en las menos posibles16.

Al concentrar cada momento o fase del sistema, se puede emitir una sentencia más ajustada a los hechos, a diferencia de algunos juicios donde se dicta sentencia que parecen no concretarse a los hechos, causando daños irreversibles a los detenidos, puesto que se encuentran privados de su libertad sin ser condenados, vulnerando sus garantías de libertad, y aun siendo inocentes, por la falta de existencia de este principio de concentración tuvieron que pasar largos periodos recluidos.

ProPUesta: A pesar de que el principio de concentración es una innovación en el sistema penal, creo pertinente proponer que exista un término mínimo para resolver cada asunto, y que solo en casos especiales se puedan postergar, ya que podemos ver asuntos en los cuales se lleva hasta más de diez años sin resolver por causas diversas, ya imputables a los servidores públicos o bien por cuestiones de las partes al no promover ni dar continuidad a los juicios.

Viii. CoNtiNUidad

La continuidad se encuentra fundamentada en el artículo 7 del nuevo código penal nacional, y este principio trata, como su nombre lo dice, de dar continuidad al proceso de manera sucesiva y sin interrupciones, de modo que al momento de dictar una sentencia, se tendrán los hechos al día y actualizados lo que arrojará resultados positivos.

Este principio está relacionado estrechamente con el de concentración; se puede decir que uno es condición necesaria para que exista el otro y viceversa. Según Jorge Nader Kuri, autor

15 Garzon Espitia, Fabio; Instituciones de Derecho Procesal Penal, 4° ed., , Bogotá, Legis, 2003 p. 35.

16 Armienta Hernández, Gonzalo, (2010), El Juicio Oral y la Justicia alternativa en México, 2ª ed., México, Porrúa, p. 42.

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del libro Cultura Constitucional 201217, regula la interrupción de las audiencias relativas al proceso.

La continuidad es muy importante, ya que el desahogo de las pruebas se hace en forma continua, es decir, de manera ininterrumpida, y al hacerlo de esta forma el juez recibe dichas pruebas de manera conjunta y sucesiva, lo cual ayuda a impedir que se distraiga con cuestiones irrelevantes o que se olvide de alguna prueba, y en consecuencia podrá dar un fallo pertinente, pues la obtención del material probatorio será de mayor peso y calidad18.

Los hechos objeto de petición o de controversia se deben tramitar en las audiencias continuas que sean necesarias para resolver. La continuidad también se refiere a la exigencia de que el debate sea o no interrumpido, es decir, que la audiencia se desarrolle en forma continua19.

Para efectos de promover más protección de las garantías de las partes, y la realización de las audiencias en la forma y oportunidad establecida por el juez, es necesario una mejor organización administrativa de cada tribunal, esto para lograr un mayor rendimiento al momento de señalar fecha para la reanudación de la audiencia.

iX. oraLidad

La oralidad, más que un principio, constituye el medio más apto para preservar la consecución de algunos fines del nuevo proceso; además, tiene una gran ventaja de poner a las partes frente a frente y así hablar directamente y sin intermediarios ante el juzgador.

Este principio se encuentra como segundo término del contenido del artículo 20 constitucional, haciendo énfasis en lo mencionado en el párrafo anterior. Muchos no lo consideran un principio, puesto que algunos autores han señalado que se trata más de un vehículo o medio para desarrollar las audiencias; la discusión en este sentido se origina porque es el nombre que recibe el nuevo sistema, de esta forma el proceso se hace menos tedioso y en consecuencia es mucho más práctico.

En lo que respecta a la exigencia de la oralidad prevista en los artículos 4º y 44 del nuevo código nacional, el proyecto también se preocupa por la realización de la audiencia preliminar y del juicio en forma verbal. El juzgador dicta su fallo con base en actos verbales y no en las actas contenidas en el resultado de la investigación, de ello se deduce que el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad.

17 Fix-Zamudio, Héctor, “Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia penal”. En: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo Saíd Ramírez, Alberto, (coords.). Homenaje a Cipriano Gómez Lara, México. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, p. 89.

18 Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nuevo León, Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo León, Programa de Divulgación, p. 27

19 Casanueva Reguart, Sergio E., Juicio Oral, teoría y práctica, 7ª ed., México, Porrúa, 2011, p. 83.

En la perspectiva de Alberto Binder, respecto a la oralidad sostiene:

...Yo creo que tenemos que tomar conciencia de lo que ha sucedido y lo que sucede es que en nuestras sociedades no existen juicios, no se administra justicia a base de juicios. Si es que una sociedad o nuestras sociedades se dan el lujo de no realizar juicios, los efectos son extremadamente perniciosos, no solo porque entonces el poder de castigar y el de afectar el patrimonio, que son poderes muy fuertes, quedan desbocados; sino porque la sociedad no percibe donde están sus jueces, si no ve los juicios. Si ustedes le preguntaran a cualquier ciudadano común, cómo hace para identificar a un juez, normalmente en nuestros países si ingresa a un palacio de justicia podrá distinguir un juez de un secretario, de un simple empleado de los tribunales; sin embargo, realizando juicios orales y públicos se ve clara la figura del juez. Los ciudadanos necesitan ver a los jueces, porque esa es la primera condición para que el juez adquiera ese protagonismo social20.

ProPUesta: Es necesario contemplar a las personas con capacidades especiales, como los sordos, silentes o cualquier necesidad que tenga que ver con la verbalidad de los juicios, a fin de que estas personas tengan una buena representación judicial. De igual forma, hacer juzgados especializados para ellos, pues no cuentan con las mismas capacidades que las personas en general.

X. reFLeXiÓN FiNaL

En conclusión, podemos definir los principios como los pilares para dar refuerzo al sistema, sin los cuales sería un descontrol al momento de llevar a la práctica en el nuevo sistema.

Es necesario retomar de igual forma los demás principios como los son los dogmáticos, como la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, la inviolabilidad de la defensa, la defensa técnica, que aunque no se trataron en el presente ensayo son de suma importancia.

Lo más certero es que en próximos tiempos se agreguen muchos más principios que en la práctica se vaya requiriendo.

Otros elementos que tampoco debemos perder de vista son las medidas cautelares, la protección de la intimidad, la prohibición de la incomunicación y del secreto, la justicia pronta, la igualdad ante la ley y entre las partes, son cuestiones ligadas a los principios rectores del nuevo sistema penal.

20 Comisión interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal, Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano, lecturas complementarias; Programa para una cultura de la oralidad desde la Universidad Colombiana; [en línea] visible en http://www.litigacionoral.com/Publicaciones/IMAGEN%20PDF%208.pdf pp. 81-82, Ministerio de Justicia MSD- USAID, (Las experiencias de Reforma Procesal en Latinoamérica, La Paz, Bolivia 1995,Magnament Cience for Development MSD, Bolivia, p. 14)

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Considero que el éxito de la implementación de los juicios orales en nuestro país radica en cada uno de los operadores del sistema y no precisamente en los usuarios puesto que somos en quien recae el ojo ciudadano, por tal razón el gobierno necesita fomentar más apoyos de capacitación para todos los involucrados en la práctica del sistema acusatorio.

Es necesario que las generaciones venideras perfeccionen el sistema a fin de que a futuro se tenga un mayor beneficio en cuanto a la resolución de los conflictos jurídicos.

Xi. FUeNtes de iNForMaCióN

Bibliografía

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FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia penal”. En: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo Saíd Ramírez, Alberto, (coords.) Homenaje a Cipriano Gómez Lara, México. Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 700 p. ISBN 9786070244674

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Artículo en Revista Electrónica

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SEGOB, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de justicia Penal Cultura constitucional, Cultura de Libertades 2012. Gobierno Federal. [En línea] visible en http://www.setec.gob.mx/work/models/SETEC/PDF/Cultura_Constitucional_2012.pdf.

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PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, abierto a firma en la Ciudad de Nueva York, E.U.A. el 19 de diciembre de 1966, [en línea] http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D47.pdf

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La reForMa CoNstitUCioNaL MeXiCaNa de JUNio de 2008

José Boris Nieto Villarreal21*

sUMario: Introducción. i. La reforma constitucional mexicana de junio de 2008. ii. Código Nacional de Procedimientos Penales (único). iii. Ética y principios. iV. El ministerio público como sujeto procesal. V. Etapa de investigación. Vi. Esquema de audiencias orales en etapa de investigación. Vii. Teoría del caso. Viii. Elementos que integran la teoría del caso. iX. Exposición de la teoría del caso. X. Reflexión final. Xi. Fuentes de información.

i. La reForMa CoNstitUCioNaL MeXiCaNa de JUNio de 2008

Esta reforma constitucional en materia penal que estableció el sistema de justicia penal acusatorio, y no simplemente los “juicios orales”, la más revolucionaria en el país desde la ocurrida en 1917, establece la exigencia de contar con un modelo de control jurisdiccional de todas las fases del procedimiento punitivo, desde el inicio de la averiguación hasta la ejecución final de las sanciones, lo que sin duda implica un reto para todos los que intervienen en la materia. El ministerio público, institución con más de cien años de funcionamiento en el contexto nacional y que tiene una participación preponderante, a tal grado de ser el “motor del sistema”, es uno de los actores que más cambios tendrá que implementar para adecuarse a la lógica acusatoria, so pena de incumplir el importante papel que le corresponde.

La reforma tiene la gran ventaja de las experiencias de éxito y fracaso acontecidas en otras regiones, para no incurrir en tales errores y tratar de mejorar los aciertos. Es de recordar algunas situaciones que estarán relacionadas con el ministerio público en la implementación del sistema de justicia penal acusatorio de acuerdo a la realidad de nosotros los mexicanos, en primer lugar lo relativo a la dependencia de la procuraduría o fiscalía respecto del Poder Ejecutivo, las deficiencias en coordinación dentro de la misma institución, la existencia de los fueros federal y estatal, la coexistencia de los sistemas penal acusatorio y tradicional en el tiempo en que se lleve a cabo la transición, así como la capacitación de los funcionarios del ministerio público.

Para que el ministerio público asuma categórica y dignamente el papel que le corresponde en el sistema penal acusatorio, se considera primordial que sea independiente del resto de los poderes públicos. Si bien en el proceso penal acusatorio la víctima u ofendido del delito adquieren un papel más relevante, pasando de ser “un espectador” del sistema tradicional a asumir un papel

21 * Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit. Cursó la especialidad sobre el Nuevo Sistema de Justicia Penal en la Escuela Judicial del Poder Judicial del estado de Nayarit; actualmente es ministerio público adscrito a la Fiscalía General del Estado de Nayarit. Correo electrónico: borisvillarreal1@hotmail.com.

protagónico, ante la oportunidad de intervenir directamente mediante la aportación de pruebas o como acusador particular. Lo cierto es que tal reforma revolucionaria en materia penal no es suficiente para que la procuraduría y/o fiscalía ejerzan cabalmente sus funciones por conducto de sus agentes del ministerio público investigadores.

Recordar que la independencia del ministerio público representa una herramienta indispensable para el correcto desempeño de sus funciones; tal independencia no solo debe limitarse al hecho de que el procurador y/o fiscal general no pueda ser destituido por el titular del Poder Ejecutivo, sino que debe garantizarse que la institución tenga autonomía presupuestaria y administrativa, personalidad jurídica y patrimonio propios; además, deberán existir profundos cambios a su ley orgánica y su reglamento interno, lo que bien aplicado logrará disminuir las violaciones a derechos humanos que mayormente se dan en la fase de investigación y ejecución por parte de la autoridad administrativa o ejecutiva, que en la actualidad no cuenta con verdaderos o eficaces controles de su poder sobre los ciudadanos. Por tanto, la independencia del ministerio público no debe considerarse un factor aislado a la reforma del sistema penal acusatorio, sino como parte integrante de la política de Estado.

La realidad de México refleja que la función del ministerio público, lejos de ser considerada como una política de Estado, ha sido concebida más bien como una “política de gobierno,” ya que a nadie escapa que dicha institución ha estado ligada a los intereses del Poder Ejecutivo; su propia estructura favorece este entorno, dado que por principio la Procuraduría General de Justicia y/o Fiscalía General del Estado es parte integrante de este poder, además de ser facultad del gobernador, la de proponer una terna de candidatos a procurador general y/o fiscal y tener la facultad de removerlo libremente, aun y cuando en su designación intervenga el Congreso, pues lo cierto es que este tipo de procedimientos permite que quien ocupe el puesto sea una persona afín a los intereses del Ejecutivo.

Ahora bien, la Procuraduría General de Justicia y/o Fiscalía General del Estado, tiene un organigrama completamente lineal, en virtud del cual el procurador y/o fiscal designa a los agentes del ministerio público y tiene la facultad de removerlos libremente; por ende, no se garantiza en forma alguna que el actuar del agente del ministerio público pueda estar alejado de intereses ajenos a la procuración de justicia. La acción penal puede depender entonces de la voluntad del titular del Poder Ejecutivo, quien la delega al procurador y/o fiscal y este a su vez al agente del ministerio público, quien tiene a su cargo la investigación y persecución de los delitos.

Al efecto debemos recordar que, para una adecuada implementación de la reforma constitucional sobre el sistema de justicia penal acusatorio para México, es de suma importancia la independencia y autonomía del ministerio público y de sus funcionarios.

ii.- CódiGo NaCioNaL de ProCediMieNtos PeNaL (ÚNICO)

La denominación actual como Código Nacional de Procedimientos Penales y no como Código Nacional de Proceso Penal, denominación esta última que a criterio propio debería ser la más

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adecuada, obedece a las siguientes razones:

1. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su reforma de 18 de junio de 2008, no previó las bases de creación de procedimientos penales acusatorios, sino de un proceso penal cuya única posibilidad es la de un acusatorio;

2. El artículo 20 Constitucional en la reforma de 18 de junio de 2008, claramente establece: El proceso penal será acusatorio y oral y no se refiere a procedimientos penales ante lo absurdo que ello implicaría;

3. Además, como refiere Juan Montero Aroca22, ante la evidente razón de que para que los órganos jurisdiccionales puedan cumplir con la función que tienen constitucionalmente encomendada, necesitan de la realización de una serie de actos sucesivos en el tiempo, cada uno de los cuales es consecuencia del anterior y presupuesto del siguiente; a dichos actos en su conjunto se le llama proceso; entonces, el proceso y no procedimientos es la vía jurídica o el instrumento jurídico del que se valen los órganos jurisdiccionales para cumplir con la función jurisdiccional que constitucionalmente tiene asignada, y;

4. Porque, como refiere ese mismo autor23, el único proceso que existe es el acusatorio que es un verdadero proceso y no, procedimientos (el agregado es nuestro), pues en el mismo existe un juez imparcial ante el cual acuden dos partes que se enfrentan entre sí, en pie de igualdad y con plena contradicción planteando un conflicto para que aquél lo resuelva. El proceso acusatorio es una unidad, en que existe una parte escrita que es la de investigación y una oral compuesta de distintas audiencias, y en el que cabe la consideración de determinadas tramitaciones sujetas a reglas particulares como en el caso de salidas alternas, procedimientos especiales cuya presencia no le quitan el carácter de proceso, para convertirle en procedimientos penales y, de esa manera, asignarle una denominación como la de Código de Procedimientos Penales resultaría ser un absurdo jurídico.

Hoy, por vez primera en su existencia; en un México muy distinto, en que las condiciones de seguridad y justicia así lo reclaman, en que las exigencias de un mundo globalizado en que estamos inmersos no pueden pasar por inadvertidas, se presenta la oportunidad histórica para que el Congreso Federal pueda dar a la nación mexicana un instrumento eficaz, pero a la vez respetuoso de los derechos humanos, de aplicación en todo el territorio nacional y por todos los operadores del sistema de justicia penal, que sea el que rija por igual el proceso penal a lo largo y ancho del territorio nacional.

Fundamentado en el texto constitucional, los treinta y tres códigos de procedimientos

22 Montero Aroca, Juan, El Derecho procesal en el Siglo XX. Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. p. 40.

23 Montero Aroca Juan, ob.cit., pp. 106 y 107.

penales del país, que hoy, con una gran diversidad de contenidos, aplican según su ámbito competencial en el territorio mexicano. Con este código único, no solo se acabará con esa diversidad jurídica en la materia, sino que se logrará cumplir con las exigencias de la sociedad mexicana de contar con un instrumento que de una vez por todas unifique criterios para la aplicación de la ley penal en nuestro país, y proporcione a los mexicanos víctimas de un delito o acusados de un delito, claridad y certeza sobre los contenidos de la ley.

La iniciativa emana y es congruente con el Pacto por México, que en uno de sus acuerdos plasmó la necesidad de implantar un Código Procesal Penal Único para todo el país, con la finalidad de establecer elementos procesales homogéneos y congruentes con el establecimiento de un sistema penal acusatorio y oral, justo el sistema de justicia penal que el Constituyente en la importante reforma de 18 de junio de 2008 previó con bases claras en el texto constitucional.

También es congruente con la importante reforma constitucional en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011, pues su contenidos se ajustan cabalmente a las exigencias de la Constitución Política y los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por nuestro país.

iii. etiCa Y PriNCiPios

Hay anhelos que son universales, como la búsqueda eterna de una sociedad de hombres libres, que les garantice su desarrollo humanístico y los emancipe de temores. Una de las más bellas expresiones de ese afán generoso, quedó a nuestro criterio brillantemente consagrado en la exposición de motivos de la Constitución Federal de 1824, la primera del México independiente, cuyos postulados han sido igualmente inspiradores del presente ensayo jurídico, en cuanto a que: Sin justicia no hay libertad, y la base de la justicia no puede ser otra que el equilibrio entre los derechos de los demás con los nuestros24.

En el anhelo de hacer reinar la igualdad ante la ley, la libertad sin desorden, la paz sin opresión, la justicia sin rigor, la clemencia sin debilidad; demarcar sus límites a las autoridades supremas de la nación, combinar estas de modo que su unión produzca siempre el bien y haga imposible el mal; arreglar la marcha legislativa, poniéndola al abrigo de toda precipitación y extravío; asegurar al Poder Judicial una independencia tal que jamás cause inquietudes a la inocencia ni menos preste seguridades al crimen y en la conciencia de que el honor nacional está altamente comprometido en la conducta que observamos. Si nos desviamos de la senda constitucional; si no tenemos como el más sagrado de nuestros deberes mantener el orden y observar escrupulosamente las leyes que comprende el nuevo sistema jurídico penal; si no concurrimos a salvar este depósito y lo ponemos a cubierto de los ataques de los malvados; mexicanos,

24 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, (Preámbulo) referencia a la exposición de motivos de la Constitución Federal de 1824. [En línea], visto en: https://www.scjn.gob.mx/conocelacorte/documents/publicaciones/codigo-de-etica.pdf, fecha de consulta 16 de mayo de 2014.

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seremos en adelante desgraciados, sin haber sido antes más dichosos. Estos pensamientos bien pueden expresar la tarea de la ética de nuestro tiempo: la preocupación del hombre por el respeto y el reconocimiento a la dignidad de los otros. Hablar hoy de ética, equivale a hablar de justicia, pues las relaciones armónicas entre las personas solo pueden construirse cuando se respetan los derechos que a cada uno le corresponden. La labor del juzgador no solo requiere el conocimiento de la ciencia jurídica, porque hay espacios en los que su única directriz es su propia conciencia. Esta requiere ser ilustrada a partir de patrones de conducta asumidos libremente, que tiendan a hacer efectivos los valores, que si bien están insisto en el propio quehacer de los operadores del nuevo sistema y en el ordenamiento jurídico, es indispensable explicitar, pues debe tenerse presente que lo callado, aunque obvio, se olvida, se disimula o se desdeña25.

El presente ensayo, al igual que el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, aspira a la reflexión, a la conciencia y a la práctica, con relación a los principios, reglas y virtudes propios de la función del nuevo sistema de justicia penal (acusatorio y oral), que se encuentran en el sentir de nuestra comunidad, que los juzgadores brillantes e ilustres, desde siempre, han asumido como propios, y que definen los principios constitucionales de la carrera judicial así como de la procuraduría o fiscalía cuyo punto nodal es la independencia del acusador y el juzgador.

Y pretende el reconocimiento de que la ética judicial y fiscal sea el camino a seguir por los servidores públicos operadores del nuevo sistema de justicia penal; que sea un documento no solo informativo sino de formación, de tal manera que su práctica cotidiana sea la naturaleza del operador en este nuevo sistema, para que, a través de su quehacer tanto profesional como personal, dé contenido con claridad y profesionalización a tales principios y virtudes, porque el conocimiento no es innato, sino por el contrario, es adquirido: lo innato es tan solo la disposición para adquirirlo.

Se pretende que los operadores y las partes que intervengan en este nuevo sistema recuerden y reafirmen estos principios, por ello la necesidad de precisar en un documento, de manera organizada, los principios que puedan ser un referente para los operadores y así incentivar la reflexión crítica de cada juzgador sobre su conducta.

Por ello hemos considerado necesaria la publicación del este ensayo, como herramienta que motivará la actuación del operador en el conocimiento jurídico y ético de todos aquellos que se encuentran investidos con la honrosa y trascendente responsabilidad de operar el nuevo sistema de justicia penal.

El operador del sistema se perfecciona cada día para desarrollar las siguientes virtudes:

25 Fragmento de preámbulo del Código de Ética del Poder Judicial de la Federación.

Principios

En la iniciativa con proyecto de decreto por la que se expidió el Código Procesal Penal para la República Mexicana (Código Nacional de Procedimientos Penales), se precisó que parte fundamental del proceso penal son los principios que lo rigen, ya que estos definen un estándar mínimo, a partir del cual se establece la orientación de la regulación procesal. Así, el artículo 20 constitucional establece un sistema acusatorio y oral que tiene por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen.

Al respecto, cinco son los principios rectores:

1. Publicidad: Dota de trasparencia al proceso, permitiendo no solo la evaluación del mismo con el fin de generar la profesionalización de sus operadores, sino de incrementar la confianza y legitimidad entre la sociedad.

2. inmediación: Exige la presencia ininterrumpida del juez y le obliga a resolver conforme a lo que ve y percibe en la propia audiencia. La inmediación legitima la decisión judicial, fundamentalmente respecto de la valoración de la prueba.

3. Contradicción: Las partes podrán debatir los hechos y argumentos de la contraparte, así como controvertir cualquier medio de prueba en la audiencia de juicio.

4. Concentración: Es la posibilidad de llevar en una sola audiencia de forma sucesiva y secuencial diversos actos procesales.

5. Continuidad: Dispone que las audiencias no se interrumpirán salvo en casos excepcionales.

iV. eL MiNisterio PÚBLiCo

El ministerio público, como sujeto procesal cuya función es la conducción de la investigación y la decisión sobre el ejercicio de la acción penal y una eventual acusación, debe guiar sus actuaciones por ciertos principios adicionales a los que rigen a todos los intervinientes, como son el deber de lealtad y el de objetividad.

En algunos códigos procesales de las entidades federativas estos principios se han confundido, por lo que en el código se deja clara la distinción entre ambos, de tal manera que la lealtad a la que está obligado el ministerio público se comprende como el deber que la información investigada sea veraz y esta institución no oculte a los demás intervinientes algún elemento que pudiera ser favorable para la posición que ellos asumen; por su parte, la objetividad se refiere a que la investigación de la cual está a cargo el ministerio público debe referirse tanto a elementos de cargo como de descargo, lo cual lo obliga a que, si en el caso concreto observa que se actualiza un causal de sobreseimiento o de absolución deba actuar en consecuencia, invocándolas.

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En cuanto a sus obligaciones, el código evita la sobre regulación de las funciones que se reconocen al ministerio público como acusador, ya que, reconociendo que la tradición inquisitiva en México se encuentra arraigada, bajo la misma el ministerio público ejerce algunas facultades parajurisdiccionales o policiales, como por ejemplo la posibilidad de que imponga cauciones para dejar en libertad a una persona) que no son propias de su intervención dentro de un proceso acusatorio, sino que son fuente de una alarmante corrupción.

Por ello el código, reconociendo el carácter de acusatorio en su estructura, entre las atribuciones que se reconocen al ministerio público enumera la recepción de denuncias, querellas o equivalentes; la conducción y mando en la investigación de delitos; el dictado de medidas para impedir que se pierdan, destruyan o alteren medios de prueba; ordenar a la policía actos de investigación; hacer solicitudes al órgano jurisdiccional que impliquen actos de molestia; decidir sobre la aplicación de criterios de oportunidad,; y promover la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias; entre otras, quitando viejas atribuciones propias de un sistema inquisitivo que no encuentran sustento en un código de corte acusatorio.

De esta manera, el código, en estricto apego a los objetivos planeados en la citada reforma constitucional y atento a la dinámica de un modelo acusatorio y adversarial que se ha impuesto, establece de forma clara tres etapas del proceso.

La primera, relativa a la investigación, en la cual por regla general se obtiene toda la información necesaria que en su momento se podrá desahogar en juicio; es decir, tiene por objeto que el ministerio público reúna indicios para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de prueba para sustentar el ejercicio o no de la acción penal y la eventual acusación contra el imputado.

Abarca, desde la presentación de la denuncia, querella o su equivalente, y se agota en cada caso una vez concluido el plazo que conceda el juez de control para su finalización antes de la acusación, el sobreseimiento o la decisión de algún medio alternativo de solución de controversias. Es importante destacar que en dicha etapa se pueden identificar dos fases al interior de la investigación: la inicial, que comprende desde la presentación de la denuncia, querella o su equivalente y concluye cuando el imputado queda a disposición del juez de control y la complementaria, que va desde la formulación de imputación, el auto de vinculación a proceso, medidas cautelares y plazo para cierre de investigación y se agota una vez concluido el plazo que conceda el juez de control para su conclusión antes de la acusación, el sobreseimiento o la decisión de algún medio alternativo de solución de controversias.

No obstante, si bien se contemplan esos dos momentos en los cuales se desarrolla la investigación, se deja en claro que la misma no se interrumpe o se suspende durante el tiempo en que se lleva a cabo la audiencia inicial hasta su conclusión, o durante la víspera de la ejecución de una orden de aprehensión, ni tampoco el ministerio público pierde su dirección cediéndosela al juez, puesto que la acción penal en un sistema acusatorio se extiende en el tiempo.

La segunda es la etapa intermedia, que comprende desde la formulación de la acusación hasta el auto de apertura a juicio; en esta etapa se lleva a cabo el ofrecimiento y admisión de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia del juicio.

Y finalmente, la tercera, que es la etapa de juicio, en donde se decidirán las cuestiones esenciales del proceso sobre la base de la acusación, asegurando la concreción de los principios de inmediación, publicidad, concentración, igualdad, contradicción y continuidad. Se realiza en la audiencia en la cual se resolverá en definitiva sobre el caso, se desahogarán las pruebas para la decisión final y el momento en el que se da cabal cumplimiento al derecho de todo imputado: un juicio oral y público en el cual se pueda contradecir de viva voz las pruebas del ministerio público.

V. etaPa de iNVestiGaCióN

En el presente ensayo no enfocaremos a la primera etapa, la cual comprende la investigación, por lo tanto daremos un breve repaso y objetivos de esta etapa.

Objetivo de la primera etapa:

Tiene como finalidad controlar la legalidad y proteger los derechos fundamentales de la investigación y de sus actores tanto pasivos como activos; así es que esto debe cumplirse desde la primera audiencia, en la cual se califica si una detención en flagrancia es realizada con legalidad y respeto a los derechos fundamentales, ya que en esta detención se le pregunta al detenido si le fueron leídos sus derechos constitucionales y si los entiende y comprende; además se respetan y se aplican los derechos que protegen a todo detenido a quien se le imputa la comisión de un delito, asimismo en todas y cada una de las audiencias que integran el sistema penal acusatorio, por lo tanto el juez de control se cerciora del cumplimento de los derechos fundamentales de los detenidos, como el de presunción de inocencia.

Aquí se considera fundamental la participación de la triada investigadora: agente del ministerio público, agentes investigadores (policía) y peritos. En esta triada existe una cuarta figura la que supervisa la investigación: juez de control.

Vi. esQUeMa de aUdieNCias oraLes eN etaPa de iNVestiGaCioN

• Control de detención.

• Formulación de imputación.

• Vinculación a proceso.

• Medidas cautelares.

• Imposición o prorroga de plazo para cierre de investigación.

• Acuerdos reparatorios.

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• Procedimientos abreviados.

• Suspensión del proceso a prueba.

• Carpeta de investigación.

En el sistema penal acusatorio, la primera etapa llamada de investigación se lleva a cabo de sin determinados requisitos formales para el llenado de actas o realización de diligencias, sino que en esta etapa el agente del ministerio público, agentes investigadores (policía) y peritos, recaban datos de prueba para su ofrecimiento en la etapa intermedia y desahogo e incorporación en la audiencia de juicio oral. Para lo anterior es suficiente que se cumplan los requisitos del contenido e información básica, o datos mínimos que deban contener las actas que se adquieran o tomen como elementos de información, los cuales constituyen la carpeta de investigación: es decir, en esta etapa de investigación solo se juntan, recaban, aseguran y se preparan los datos de prueba que se hacen constar en la carpeta de investigación, por lo que su ofrecimiento será en la etapa de preparación del juicio oral y su desahogo para valorización será en la audiencia de juicio oral.

Las actuaciones de investigación son únicamente indicios que sirven de apoyo para argumentación, las cuales se traducen en la teoría del caso a probar durante las audiencias procesales. Por lo que en este orden de ideas el agente del ministerio público deja de tener fe pública; en consecuencia, lo que integra la carpeta de investigación son los registros, datos, elementos o información de prueba que se van obteniendo a través de actas.

En los casos de detenidos en flagrancia o en casos urgentes el agente del ministerio público deberá de inmediato integrar la carpeta de investigación, realizando la toma de la declaración de la víctima u ofendido del delito cometido en su agravio; asimismo, a la persona que haya capturado al detenido, ya sea particular o policía, realizando y practicando todas y cada una de las diligencias suficientes y necesarias para el total esclarecimiento del hecho o noticia criminal, lo anterior de acuerdo al caso concreto. Dichas diligencias serán por escrito; esto es, que las actuaciones realizadas en esta etapa constarán en la carpeta de investigación.

Actas que comúnmente integran la carpeta de investigación.

Esta se integra con las diferentes actas de declaraciones y diligencias del agente investigador (policía) y peritos, que servirán de sustento y apoyo para calificar de legal la detención, la formulación de imputación, la vinculación a proceso, la acusación y todo lo derivado de la investigación para lograr el total esclarecimiento del hecho delictivo o noticia criminal.

Acta de aviso de hechos o noticia criminal.

Acta de denuncia o querella.

Acta de entrevista a testigos.

Acta de inspección del lugar y/o levantamiento de cadáver.

Acta de control del lugar de los hechos.

Acta de cadena de custodia.

Acta de lectura de derechos.

Otras.

Vii. teorÍa deL Caso

Es el planteamiento que hace la acusación o la defensa, sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan.

Es una técnica argumentativa para ordenar la información obtenida en la carpeta de investigación, a fin de sustentarla ante el juez de control.

Elementos.

• Tema de la teoría del caso.

• Teoría fáctica, (historia).

• Teoría jurídica, (norma aplicable)

• Teoría probatoria.

Modelo.

• Narrativo o explicativo

• Sistemático.

Objetivos de la teoría del caso.

• Dirigir la investigación.

• Planificar, dirigir y ejecutar la práctica de pruebas en el juicio.

• Tener un concepto claro de la importancia de cada prueba y eliminar la prueba superflua e innecesaria.

• Determinar la forma en que se realizan los interrogatorios y contra interrogatorios en el juicio.

• Preparar los alegatos de apertura y de clausura.

Construcción de la teoría del caso.

• Primero encontramos que los hechos tengan relevancia penal.

• Encuadramos los hechos dentro de las normas penales que creemos aplicables.

• Contrastamos los hechos con la prueba.

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• Analizamos fortalezas y debilidades de nuestras pruebas y de la parte contraria.

• Cada elemento típico de la historia será demostrado por otro elemento de convicción.

Tema de la teoría del caso.

• Es el asunto central de la historia persuasiva presentada ante el juez.

• Es una frase, un emblema, una calificación de los hechos que se repite dentro del juicio oral.

• El tema es el señalamiento de los valores o principios, es la explicación del por qué el juez deberá emitir una sentencia favorable.

• Los valores pueden ser el bien jurídico protegido por la norma.

Cualidades de la historia.

• Oralidad.

• Orden.

• Coherencia.

• Credibilidad.

• Plausibidad.

• Persuasividad.

• Convicción.

Construcción de la historia.

• Cuándo: (elemento de tiempo).

• Referente amplio: (31 de Marzo de 2013).

• Referente específico: (a las 09:00 A.M.)

• Dónde (elemento de locación).

• Quién hizo (elemento sujeto activo).

• Qué hizo (acción imputada o afirmada).

• A quién se lo hizo (elemento subjetivo pasivo).

• Cómo lo hizo (elemento circunstancial).

• Por qué lo hizo (elemento motivacional).

Estrategias para contar la historia.

• Detallar los hechos.

• Conectar lo fáctico con lo jurídico y lo probatorio.

• No dejar cabos sueltos.

• Analizar otras teorías igualmente razonables.

• Iniciar con un orden cronológico.

• Mezclar elementos racionales con emocionales.

• Dar información para que el juez llegue por sí mismo a una conclusión.

• Generar imágenes vivas por medio de detalles.

• Captar la atención, utilizando lenguaje oral, corporal, haciendo énfasis en las emociones sin exagerar.

• Instalar una actividad reticular, es lo que el juez verá, o experimentará, por ejemplo: una bicicleta para ejercicios.

• Estimular la curiosidad del auditorio proponiendo preguntas difíciles, que conduzcan a nuestras conclusiones.

• No convencer, dejar duda razonable.

• Darle al juez todas las respuestas a sus interrogantes para que haga suya la historia, esto es, facilitarle el trabajo para que llegue a una conclusión.

Cuando la autoridad tiene noticia de un hecho delictivo o criminal, de inmediato y sin demora, la Fiscalía General de Justicia, reunidos la agencia estatal investigadora (policías) y peritos, bajo la conducción jurídica del agente del ministerio público, y el control de derechos fundamentales durante la investigación, desde el momento que una persona es detenida en flagrancia o sea detenido por una orden de aprehensión y proporcionen información los testigos, así como los resultados de los informes periciales y demás datos de prueba, se inicia el procedimiento para resolver la situación jurídica del sujeto activo.

Es así como el agente del ministerio público asume la dirección de la investigación o causa penal, por lo tanto le corresponde la carga de la prueba, la cual será encaminada a demostrar la teoría del caso, planteada por los diferentes acontecimientos y hechos que la conforman: siendo fácticas, jurídicas y probatorias, esto es se plantea una teoría del caso que permite ver, visualizar o imaginar lo que pudo haber ocurrido para que se diera y ocurriera el hecho criminal, el cual será sujeto a comprobación, por lo tanto una vez recabada la información del caso concreto el agente del ministerio público le hace saber a las partes la teoría del caso para que estas empiecen a construir su propia teoría.

La teoría del caso es el planteamiento que ambas partes, tanto la acusadora como la defensa, hacen sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lo sustentan y los fundamentos

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jurídicos que lo apoyan, esto es cada parte tiene una teoría que plantea sobre la forma en cómo ocurrieron los hechos, la responsabilidad o no del acusado, según las pruebas que sean aportadas por cada una de las partes.

Cada una de las teorías fácticas, jurídicas y probatorias, deben ser concatenadas unas con otras de tal manera que cada una de las partes en una sala de juicio oral demuestre que su teoría es la que corresponde a la verdad que argumentan respecto de un caso penal en particular.

El órgano de persecución penal debe probar los cargos que formula en contra de la persona acusada, la cual es inocente hasta que un tribunal pronuncie condena en base a las evidencias que la fiscalía presente. La carga de la prueba corresponde al órgano acusador y no a la defensa, pudiendo esta última en atención a los principios probatorios enunciados, limitarse a realizar una defensa rechazando la acusación de la fiscalía.

La fiscalía debe probar cada proposición fáctica que corresponde a cada uno de los elementos del tipo que constituyen el ilícito criminal, debiendo, siempre que ello fuere posible, tener más de una evidencia de respaldo para dar por acreditado ese elemento del tipo penal.

La defensa podría ganar el juicio aun sin lograr acreditar su teoría del caso, pues es la fiscalía la llamada a probar su versión de los de los hechos. Si plantea una teoría del caso alternativa y no logra acreditarla, puede favorecer a la fiscalía, aunque ello no releva a esta última de tener que acreditar su propia teoría.

Viii. eLeMeNtos QUe iNteGraN La teorÍa deL Caso

Los elementos que integran la teoría del caso son los siguientes:

Fáctico (historia).- Se encuentra integrado por los hechos ocurridos en la comisión de un delito, esto es una afirmación de hechos respecto de un acto delictivo, de tal manera que si se convence al juez o se deja duda razonable, lo anterior viene a satisfacer un elemento de la teoría jurídica. Asimismo, los testigos determinan el contenido de lo fáctico.

Probatorio.- Está constituido por los indicios, evidencias, objetos materiales, las pruebas periciales que se practiquen sobre los indicios o evidencias, así como los testimonios, documentos, informes de la Agencia Estatal Investigadora, denuncia y/o querella, y en su caso la confesión del imputado.

Esto es cada una de las proposiciones fácticas que conforman nuestra historia o relato debe ser probada.

Jurídico.- Es lo que le otorga un fundamento legal a la teoría de caso, a lo fáctico (historia) así como a las pruebas, y a su valor legal según lo estipule la Ley, lo anterior a efecto de acreditar y fundamentar nuestra teoría del caso en una sala

de juicio oral.

iX. eXPosiCiÓN de La teorÍa deL Caso

Esta se lleva a cabo por primera vez ante el tribunal oral, al exponer los alegatos de apertura en la audiencia de juicio oral, en la cual nos encontramos ante la primera oportunidad que se tiene frente al tribunal de dar a conocer nuestra teoría del caso, es por ello que nuestra exposición de la teoría deber ser clara, sencilla, lógica, creíble, plausible.

X. reFLeXiÓN FiNaL

Para que el ministerio público asuma categórica y dignamente el papel que le corresponde en el sistema penal acusatorio, se considera primordialmente que sea independiente del resto de los poderes públicos. Si bien en el proceso penal acusatorio la víctima u ofendido del delito adquieren un papel más relevante, pasando de ser “un espectador” del sistema tradicional a asumir un papel protagónico, ante la oportunidad de intervenir directamente mediante la aportación de pruebas o como acusador particular, lo cierto es que tal reforma revolucionaria en materia penal no es suficiente para que la procuraduría o fiscalía ejerzan cabalmente sus funciones por conducto de sus agentes del ministerio público investigadores.

Recordar que la independencia del ministerio público representa una herramienta indispensable para el correcto desempeño de sus funciones; tal independencia no solo debe limitarse al hecho de que el procurador y/o fiscal general no pueda ser destituido por el titular del Poder Ejecutivo, sino que se requiere que la institución tenga autonomía de presupuesto, de administración, personalidad jurídica y patrimonio propios. Además, deberán existir profundos cambios a su ley orgánica y su reglamento interno, lo que bien aplicado logrará disminuir las violaciones a derechos humanos que mayormente se dan en la fase de investigación y ejecución por la autoridad administrativa o ejecutiva, que en la actualidad no cuenta con verdaderos o eficaces controles de su poder sobre los ciudadanos. Por tanto, la independencia del ministerio público no debe considerarse un factor aislado de la reforma del sistema penal acusatorio, sino como parte integrante de la política de Estado.

Xi. FUeNtes de iNForMaCióN

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Legislación

Exposición de motivos de la Constitución Federal de 1824.

Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato.

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La PeNa PriVatiVa de LiBertad desde La PersPeCtiVa deL FiNaLisMo

Harvey Roberto Garate González 26*

sUMario.- i Introducción. ii La pena privativa en la historia. iii. Distinción entre Pena y medida de seguridad. iV. La pena privativa de libertad en México y su fundamento constitucional. Vi. Conclusiones. Vii. Fuentes de información.

i iNtrodUCCioN

El sistema finalista ha predominado desde fines del siglo XIX hasta la actualidad, de ahí que este trabajo adopte en parte estas teorías toda vez que parte de los mismos criterios que son utilizados en el sistema jurídico contemporáneo. El jurista Hans Welzel fue quien dio origen a la teoría de la acción finalista, que en términos generales aceptaba que el delito parte de la acción es una conducta voluntaria, pero esta misma tiene una “finalidad”, es decir que persigue un fin, esta ideología recibe el nombre de finalista (finalismo) por que atiende principalmente al estudio técnico-jurídico sobre la finalidad del delincuente para cometer el delito. De los puntos más relevantes a destacar en la teoría finalista de la acción, encontramos que la culpabilidad debe ser con base en consideraciones de política criminal; el apoyo legal de la pena y el límite de la pena como una garantía al individuo, ya que es una culpabilidad, que va más con la personalidad del autor que con la consecuencia referida al hecho delictuoso, en este sentido la pena va a imponerse en consideraciones más bien de peligrosidad, que de estricta culpabilidad, es pues una garantía que la culpabilidad tenga consecuencia punitiva, límites precisos, pues de otra forma queda a merced del poder del Estado.

En la actualidad la pena privativa de libertad como antesala de ingreso al sistema penitenciario ha sufrido innumerables variantes en cuanto a su forma de ejecución, nos encontramos que a lo largo de la historia, las penas inusitadas han ido quedando en el olvido por penas acordes a los tiempos modernos.

Innumerables autores definen el concepto de pena privativa de libertad como un tipo de pena impuesta por un juez o tribunal como consecuencia de un proceso penal y que consiste en quitarle al reo su efectiva libertad personal ambulatoria, fijando que para el cumplimiento de esta pena el sentenciado quede recluido dentro de un establecimiento especial para tal fin. (Wikipedia, pena.)

Dentro del sistema jurídico mexicano encontramos que la prisión es la pena privativa de libertad más común por no decir que la única, pero sin olvidar que el legislador elevó a rango

26 * Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit. Sub-director de la Escuela Judicial del Poder Judicial del Estado de Nayarit.

constitucional el arraigo, ya que es una especie de privación de la libertad empero que no es propiamente una pena, sino que la pena es posterior al juicio de reproche que establece el Estado, y es solamente carácter preventivo; lo que en el sistema acusatorio y oral se conoce como prisión preventiva.

Existen también “penas limitativas de derechos”, esta no afecta en modo alguno la libertad del reo para desplazarse pero sí impone la obligación de realizar ciertos actos tales como prestar servicios a la comunidad, o le impide ejercer alguna profesión o cargo público, por citar algunos ejemplos.

Es así que este ensayo pretende abordar desde el punto de vista del finalismo, la pena privativa de libertad como antesala del sistema penitenciario.

ii La PeNa PriVatiVa eN La Historia

El Derecho penal es, en la definición más clásica, un instrumento de control social formalizado. A través del Poder Legislativo se conmina con penas la realización de determinadas conductas que se consideran contrarias a la convivencia social.

En la determinación del tipo de conductas incriminadas, la fijación de sanciones, las consecuencias jurídicas, lo que trate de perseguirse con ellas y, en definitiva, la utilización del Derecho penal en una sociedad como la actual, su menor o mayor extensión, tiene mucho que ver con la propia estructuración de la sociedad. Ya Goldsmicht y Bettiol, lo pusieron de manifiesto al expresar la idea de que el sistema penal, la ley penal y la ley procesal penal, no eran más que segmentos de la estructuración política de una sociedad. En el mismo sentido Mir Puig, en 1975 (Introducción a las bases del Derecho penal), nos recuerda la misma idea: el Derecho penal responde a una determinada política criminal, y toda política criminal depende de la política general de cada Estado a que corresponde27.

Por ende, la pena privativa de libertad como política criminal está hoy en el centro de los sistemas de todos los Estados mexicanos y extranjeros.

La moderna pena privativa pena de libertad no tiene una relación estrecha con las del Derecho romano o medieval, ya que estas, sea como variedad de la pena corporal o de la pena de muerte aplicada lentamente, solo abarcan la tortura o la destrucción física, pero no la resocialización del preso para su reintegración a la comunidad, aunque se debe considerar que solo se habla de cárcel pública y no privada, ya que esta última sí existió tanto en Grecia como en Roma para los eventos del no pago de las deudas y del castigo a los esclavos.

En la edad media (siglos V-XV) surge el penance que en términos generales es la indemnización

27 Martínez Arrieta, Andrés. Ponencia: “La reforma del código penal y las facultades judiciales en la individualización de la pena y la reinserción del condenado”. En: Jornadas de la abogacía del Estado, España, Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona, [en línea] visible en: http://www.derechopenitenciario.com/comun/fichero.asp?id=2167, fecha de consulta: 12 de agosto 2014

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de los perjuicios causados por la conducta delictiva fue la primordial preocupación de la época, por lo que, a través del sistema de la penance, se elaboró un completo método de tasación para la imposición y posterior pago de los perjuicios derivados de las conductas consideradas como delitos; indemnización que, en caso de no ser sufragada, o en caso de no poder ser asumida con los recursos patrimoniales del autor de esta conducta, generaba la imposición de penas corporales sustitutivas.

Aunque la pena privativa la libertad nunca procedió en esta época como figura sustitutiva de la penance, pues aquella, a pesar de las desiguales condiciones en las que era aplicada, era considerada como demasiado benigna para la represión del delito, que, en el pensamiento de la época, debía, en los casos de no poderse cumplir con la obligación indemnizatoria, dar origen a sanciones tan crueles como la de arder en una hoguera, perder los ojos o las manos o algún otro miembro o ser azotado o golpeado por la multitud, etcétera.

A fines del siglo XVI nace en España la pena de prisión como sustituto de galeras o como trabajos forzados. Por considerar las penas corporales y perpetuas demasiado duras, reemplazándolas por penas de prisión judicial con ayuda del Derecho de Gracia (también conocido como indulto o perdón). Esta tendencia, de reemplazo de penas corporales por penas de prisión, vino a ganar fuerza al establecerse en los años de 1595-1597 en los dos presidios de Ámsterdam, establecimientos en los que la pena privativa de libertad pretendía rehabilitar al autor por medio de la educación para el trabajo. Los dos establecimientos de Ámsterdam fueron un valioso ejemplo para otros. Pero en el siglo XVII decayeron la mayoría de estos presidios por la explotación mercantilista, a consecuencia del aprovechamiento desconsiderado de los presos por empresarios particulares.

Solo en pocos establecimientos se mantuvo la idea de la rehabilitación social; los más destacados fueron la Böse-Buben-Haus, Clemens VII en Roma (1703) y el Presidio de Gante (1775), los cuales estaban organizados bajo el sistema del trabajo en común durante el día y el encierro individual durante la noche. A finales del siglo XVIII se inició un intenso movimiento de reforma de prisiones. El movimiento partió del filántropo inglés John Howard (1790); los primeros resultados prácticos de consideración de dieron en EE.UU. En Pensilvania, el espíritu de los cuáqueros, condujo después de un primer ensayo malogrado la penitenciaria de Filadelfia (1790), al establecimiento de la famosa Eastern Penitentiary (1825), de construcción de forma de estrella, en el cual se pretendía una conversión interna del preso mediante al permanente encierro individual. En contra del criterio de encierro individual permanente, surgió en Auburn, New York (1823) la combinación del encierro individual durante la noche con el trabajo en común durante el día, con prohibición de hablar so pena de latigazos. Inglaterra adoptó en principio el sistema pensilvano en su establecimiento modelo, Petonville, 1842, convirtiéndolo en un sistema “progresivo “que llevaba al preso gradualmente hacia la libertad. Comenzaba con un periodo de permanente celda solitaria para, después de una etapa de trabajo en común llegar a la libertad provisional.

En Alemania los vigorosos movimientos de reforma hacia 1800 (Watnitz y Arnim) no tuvieron éxito a causa de las guerras napoleónicas. Al resurgir los movimientos de reforma en 1820, se produjo una fuerte lucha en torno al sistema de encierro (individual), en el cual a pesar de diversos movimientos en esa época no pudo obtener un triunfo decisivo. El tipo de encierro se subordinó a este fin. Estos pensamientos se materializaron en gran medida en los principios acordados por los gobiernos de los distintos Estados en 1823 para la ejecución de las penas privativas de libertad. De esta ejecución de carácter educativo de la pena se apartaron nuevamente los principios de ejecución de la pena, colocándose nuevamente en primer lugar la idea la retribución; sin embargo, estos principios se suprimieron por una nueva orientación definitiva, basada en la prevención general y en la intimidación.

Estos se unificaron en 1897 en principios de ejecución común de carácter solamente formal. En la Escuela Sociológica de Franz Von Liszt, se propició más intensamente el movimiento de reforma de las prisiones mediante un cambio radical en la configuración de la ejecución de la pena y por el desplazamiento a un segundo plano de la idea de retribución. Sobre la base de la idea de educación dentro del marco de una ejecución gradual de la pena, el preso debía de acuerdo a su comportamiento llegar a merecer la morigeración escalonada de la coacción penal (sistema progresivo)28.

Ya en el siglo XIX, en el que se observó una nueva concepción sobre el delincuente caracterizada por una benevolencia teórica que influyó de una manera parcial en el campo de la práctica punitiva, pues en términos generales fueron ya sin consideración a los niveles poblacionales, que es lo que sí nos permite ver una verdadera evolución intelectual en esta época, al racionalizarse las maneras de practicar las ejecuciones y mejor los niveles de vida al interior de los centros de reclusión.29

iii. distiNCióN eNtre PeNa Y Medida de seGUridad

Para poder distinguir entre pena y medida de seguridad, es necesario señalar que en el Derecho penal moderno, aboga por la proporcionalidad entre el delito y la pena. En muchos países se busca también que la pena sirva para la rehabilitación del criminal, por eso excluye la aplicación de penas como la pena de muerte o la cadena perpetua. Desde la antigüedad se discute acerca de cuál es el fin de la pena, y se han desarrollado fundamentalmente tres puntos que son la teoría absoluta de la pena, teoría relativa de la pena y teoría mixta o de la unión, que en el presente ensayo únicamente serán de carácter enunciativo para poder necesariamente realizar esta distinción, de

28 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán parte general 11ª ed., traducido del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, editorial jurídica de Chile. [En línea] consultable en: http://es.scribd.com/doc/234130757/Welzel-PG-1970#scribd, fecha de consulta 13 de agosto del 2014.

29 GONZÁLEZ ARKER, José Luis, Trabajo de grado para optar al título de Abogado, Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Derecho Santa Fe De Bogotá, Colombia. [En línea] consultable en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis30.pdf. Fecha de consulta 14 de agosto del 2014.

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entre estas dos formas sancionadoras es necesario señalar que el Derecho penal no solo es un medio de represión, sino también un medio de prevención y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se lleva a cabo solamente con la aplicación de un solo medio: la pena; se habla de un Derecho penal monista, que no es otra cosa más que según los estudiosos del Derecho, es la única ciencia del Derecho; es decir la pena es un todo aunque esta posición es muy característica del positivismo; en cambio nos encontramos con que se habla también de un Derecho penal dualista que señala que junto con la pena se aplican otras medidas de distinta naturaleza a las que se les llaman medidas de seguridad o de corrección30.

Diversos juristas han tratado de dar conceptos respecto de pena y medida de seguridad; para Rafael de Pina Vara, la pena es: el contenido de la sentencia de condena impuesta al responsable de una infracción penal por el órgano jurisdiccional competente, que puede afectar a su libertad, a su patrimonio o al ejercicio de sus derechos; en el primer caso privándole de ella; en el segundo, infligiéndole una merma en sus bienes, y en el tercero, restringiéndolos o suspendiéndolos. Mientras que para este mismo autor las medidas de seguridad son las prevenciones legales encaminadas a impedir la comisión de nuevos delitos por quienes ya han sido autores de alguno, o para la prevención de los que puedan cometer quienes, sin haber cometido ninguno hasta el momento, por circunstancias personales es de temer los realicen31.

Por lo que una vez analizados los conceptos anteriores se podría definir que mientras la pena busca el castigo a la conducta antijurídica, la medida de seguridad es únicamente de carácter accesorio aunque muchas de las veces van intrínsecamente ligadas, pero cada una atendiendo a sus particularidades.

iV La PeNa PriVatiVa de LiBertad eN MÉXiCo Y sU FUNdaMeNto CoNstitUCioNaL

Del capítulo anterior se desprende que la pena es sin duda el mal impuesto por parte del Estado al transgresor de la norma jurídica; es pues como se analiza desde el finalismo con uno de sus grandes pensadores sino el que más ilustre pensador de ese movimiento Kant, quien afirmaba: “cada uno sufra lo que sus hechos valen”, postura que en la época moderna sigue prevaleciendo, aunque no con los mismos alcances y dimensiones, pero si con el poder punitivo que tiene el Estado, la teoría antes citada refleja claramente que en base a la conducta se encontrará el resultado, es decir, merecimiento de la pena es igual a sufrimiento de la misma.

Antes de hablar de la pena privativa de libertad en México, resulta necesario recordar de

30 . Universidad Castilla de la Mancha UCLM, España: Universidad de Castilla-La Mancha. Penas y medidas de seguridad. Monismo versus Dualismo, [en línea], visible en: http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/capitulos/PENAS%20Y%20MEDIDAS%20DE%20SEGURIDAD.pdf, fecha de consulta 13 de agosto del 2014.

31 Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, México, Porrúa, pp. 370 y 401.

manera breve la evolución del Derecho penal, que históricamente está dividido en tres fases; la primera considerada como la etapa de venganza que a su vez se subdivida en privada, familiar, divina o religiosa y pública, la segunda como la fase humanitaria y la tercera como la fase científica32.

La trayectoria que ha tenido el Derecho penal en México es similar a cualquier otro país; se inicia con el castigo más cruel hasta llegar paulatinamente a una fase más humanizada e incluso científica.

Adentrándonos en la pena privativa de libertad, forzosamente tenemos que señalar que el delito es la antesala de esta pena, etimológicamente encontramos que el camino del delito o iter criminis tiene dos fases: una interna y otra externa; en la primera han coincidido infinidad de autores que la primera es irrelevante para el Derecho penal, en cambio la segunda nace desde que el delito se hace manifiesto y termina con la consumación, y es aquí cuando las puertas de la pena privativa de libertad están abiertas para que el poder sancionador con que cuenta el Estado haga efectiva la amenaza de prisión.

V. FUNdaMeNto CoNstitUCioNaL de La PeNa PriVatiVa de LiBertad

La Constitución nuestra ley suprema, es fuente del Derecho penal, porque los principios en ella contenidos constituyen directrices generales a las que el legislador secundario tiene que ceñirse, la mayor parte de sus normas son de carácter general para la federación y están destinadas a la totalidad de mexicanos, de tal suerte que una norma penal contraria perdería su fuerza obligatoria erga omnes, y porque en ella existen principios jurídicos fundamentales para el Derecho penal, como el propósito general de la seguridad jurídica, al que le sigue el de reinserción social del sentenciado.33

Es por ello la vital importancia que el presente ensayo aborde el fundamento constitucional de la pena privativa de libertad en México ya que del mismo se desprenden las normas punitivas.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consagra en su artículo 18, el fundamento constitucional de la pena privativa de libertad, al señalar:

artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados.

El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad

32 Amuchategui Requena, Griselda, Derecho Penal, 3ª. ed., México, Oxford, 2002 p. 4

33 Universidad Nacional Autónoma de México UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, biblioteca jurídica virtual. Bases jurídicas de la acción punitiva del Estado [en línea] consultable en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/870/4.pdf, Fecha de consulta: 14 de agosto del 2014.

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y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto.

La Federación, los Estados y el Distrito Federal podrán celebrar convenios para que los sentenciados por delitos del ámbito de su competencia extingan las penas en establecimientos penitenciarios dependientes de una jurisdicción diversa.

La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social.

La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente.

Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.

Los sentenciados de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de reinserción social previstos en este artículo, y los sentenciados de nacionalidad extranjera por delitos del orden federal o del fuero común, podrán ser trasladados al país de su origen o residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. El traslado de los reclusos sólo podrá efectuarse con su consentimiento expreso.

Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de reinserción social. Esta disposición no aplicará en caso de delincuencia organizada y respecto de otros internos que requieran medidas especiales de seguridad.

Para la reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarán centros especiales. Las autoridades competentes podrán restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podrá aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en términos de la ley34.

En términos generales tenemos que la ejecución de la pena privativa de libertad en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, algo que en la realidad suena más a un discurso romántico entre lo deseable y lo deseado.

El destacado jurista, doctor Eugenio Raul Zaffaroni en su Tratado de Derecho Penal. Parte General, señala que el sistema de reacciones penales ha evolucionado a consecuencia de un proceso que podemos denominar “de humanización del sistema mismo” y las penas privativas de la libertad han desplazado a la pena capital como instrumento de prevención del delito, convirtiéndose en la principal herramienta punitiva a disposición del Estado. Como bien sabemos, uno de los principales problemas que debe enfrentar actualmente la política criminal, es el desafío que supone encontrar remedios aptos para superar la crisis de la prisión y la explicación relativa a los motivos por los cuales los sistemas contemporáneos de reacción frente al delito se apoyan principalmente en este tipo de penas, surge del hecho de no haberse encontrado aún remedios alternativos.

Pero la pregunta obligada emerge señalando: ¿Es la pena privativa de libertad el método o mecanismo adecuado para ponerle freno a la delincuencia? ¿Será que como otros métodos del Estado este ya no es el idóneo? Entonces estamos ante la presencia que esta época ocupa una nueva y revolucionada política criminal, pero ¿Qué es lo que está fallando? ¿Será el sistema penitenciario o será el mismo ser humano que no le da el uso y fin correcto al sistema? Interrogantes hay muchas pero a nuestro criterio es el ser humano quien ha fracasado en su intento de encarcelar la vida misma, poniendo límites y más límites cuando la naturaleza del ser vivo es la libertad.

34 H. Congreso de la Unión, LXII Legislatura, Cámara de Diputados. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. [consultable en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm, fecha de consulta: 15 de agosto del 2014.

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Vi. CoNCLUsioNes

A modo de conclusión hago énfasis que la pena privativa de libertad, es sin duda un tema muy controvertido; recoge opiniones a favor y en contra, ya que la naturaleza del ser humano es ser libre y que únicamente al transgresor de las normas sociales de conducta se le coartará ese derecho, aunque el término de ser libre se limite muchas de las veces a cuestiones étnicas o culturales, religiosas o de preferencias sexuales, ya que los grupos antes señalados tienen que vivir en un cierto encierro toda vez que esta sociedad es incapaz de aceptar que el ser humano es igual a pesar de sus diferencias.

La pena privativa de libertad en México, es la consecuencia a actos o conductas consideradas como graves, pero que no es garantía de nada, muchas de las veces el ladrón regresa con título de homicida y el alcohólico sale con diplomado en adicciones; entonces ¿qué es lo que pasa al interior de estos centros?, quizá la respuesta sea fácil de descifrar, pero en realidad no es una situación exclusiva de quienes administran el sistema penitenciario en México, sino que existe un rezago muy importante de políticas criminales; el hacinamiento es otro tema fundamental en el sistema penitenciario; la pena privativa de libertad ocupa de todos lo que de alguna forma intervienen, incluso de las mismas familias, quienes son los principales proveedores de drogas a sus internos. Mientras que no hagamos bien nuestra parte, la pena privativa de libertad seguirá desorientada, y no cumplirá con su finalidad primordial que es la reinserción del sentenciado, ya que no existe el verdadero temor por llegar a estos lugares; esto dicho por los mismos internos en el documental el “túnel” de que: en las prisiones se vive mejor que afuera35.

Vii. FUeNtes de iNForMaCióN

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AMUCHATEGUI REQUENA, Griselda, Derecho Penal, 3ªedición, México, Oxford. 538 p.

Documentos electrónicos

35 El túnel, Documental del 2005 sobre juicios orales, realizado por el por el Centro de Investigación y Docencia Económicas, CIDE. Cuyo objetivo principal es aclarar la percepción que se tiene del sistema de justicia y los tribunales penales en México y en la que se muestra cómo los juzgados están comunicados a través de un túnel con las cárceles, para que el espectador tenga un criterio más amplio sobre el mismo. [En línea] visible en: https://www.youtube.com/watch?v=-t2Et7-5110. Busca la reflexión de la población para que exija a sus representantes una reforma jurídica por medio de la cual los procesos jurídicos se hagan de manera personal, donde los jueces conozcan a los acusados y no por los clásicos expedientes donde los acusados observan detrás de una reja sin ser tomados en cuenta. Esta reforma pretende combatir la delincuencia organizada, y que tanto víctimas como acusados queden conformes con este sistema, en otras palabras, que se les haga justicia a las dos partes: la parte acusada y la parte acusadora.

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La CoNVersióN de UNa saNCióN PriVatiVa de LiBertad PersoNaL, HaCia La PoteNCiaLiZaCióN deL desarroLLo,

iNteLeCtUaL Y HUMaNo de La PersoNa eN soCiedadUna transición de adversidades presentes, originada por errores del pasado,

hacia el mejoramiento del individuo del mañana.

Maleny Venegas Ornelas36

sUMario: Introducción. I. Evolución de las doctrinas sobre la pena. II. Análisis situacional de los efectos de la pena privativa de libertad en México. III. Importancia de la voluntad del Interno. IV. Conclusión. V. Fuentes de Información.

iNtrodUCCióN

Actualmente la sanción privativa de libertad es una medida que a grandes rasgos no ha traído efectos benéficos o positivos para el sistema mexicano. Lo que se aspira es que la prisión sea la herramienta mejor proyectada para la readaptación social del interno, y la prevención de la delincuencia en la medida en que los centros de readaptación actúen como centros de educación integral y preparación para el trabajo, que son postulados declarados por el artículo 18 de nuestra Constitución, a partir de la reforma de 1965. Sin embargo, es aquí donde ocurre una situación incongruente y fluyen las impugnaciones. Los reclusorios encierran una paradoja: forman hombres libres en cautiverio, esto es un desacierto, un error, pues se apartan de la deontología de los mismos, pues la pena privativa de libertad está hecha para fines distintos a los que se aprecian en la práctica. Aquí radica la importancia de indagar sobre la conversión de la pena para evolucionar y potencializar el desarrollo humano de la sociedad.

i. eVoLUCióN de Las doCtriNas soBre La PeNa

Resulta elocuente la crítica que formuló, hace más de un siglo, Rafael Garófalo: “¿Necesitaremos decir que la experiencia ha fallado y que la prisión no puede realizar ninguno de los efectos beneficiosos que se esperaban de ella?” Es “abrumadora, deshonrosa, desmoralizadora para los delincuentes que no son degenerados y que conservan un residuo de buenos sentimientos”. Es ineficaz respecto de las “naturalezas pervertidas, de los criminales empedernidos... Alienta al reincidente, al propio tiempo que desvanece, en quien lo ha experimentado, el temor de la ley y la vergüenza del crimen”. Es inútil para la víctima y onerosa para el Estado. Además, resulta injusta

36 Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit. Ha realizado diversas investigaciones y Actualmente estudiante de maestría en Derecho con terminal en Derecho Penal en la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit.

porque concede “gratis domicilio y alimentación á los transgresores de la ley y á los hombres más perversos, mientras que personas honradísimas carecen á menudo de trabajo y protección”37.

Empero Claus Roxin38, ha sintetizado desde su más remoto origen, las funciones de las sanciones penales y las engloba en intenciones muy determinadas. La primera tiene como grandes precursores a Kant y Hegel, quienes han sostenido que la imposición de una pena consiste simplemente en retribuir con castigo a quien ha realizado un acto antisocial, para así hacer justicia a los ofendidos.

Posteriormente Franz Von Liszt, desarrolló la viabilidad de que las sanciones penales fueran una prevención especial al delincuente, para que mediante la punición, no reincidiera en sus conductas antijurídicas, lo que generó un avance en el interés de tratar e influenciar en el actuar de estas personas.

Después, fue impulsada por Anselm Von Feuerbach la función de la pena en medida de la prevención general que esta ocasiona a toda la sociedad, que debe de conocer las consecuencias de su actuar contrario a derecho y por ello, evitar cometerlas y preferir continuar en armonía social.

En las últimas propuestas, se busca alcanzar efectos sociales de la pena influyendo en el autor o en la generalidad, a efecto de inhibir la comisión del actuar contrario a derecho. Sin embargo, Claus Roxin menciona que esta teoría tradicional de la pena, merece una transformación que se produzca a partir de la posición del delincuente hacia el poder estatal, es decir, la inclusión del autor de un delito como parte activa en la realización de los fines de la pena.

Contrario a las primeras teleologías de las penas, en las que el sentenciado debía soportar pasivamente la sanción penal impuesta como forma de hacerse justicia, actualmente propone el doctrinista Alemán, que debe incentivarse la creación de un compromiso activo del condenado, para involucrarse directamente con el cumplimiento de su sentencia en mayor o menor tiempo y a su vez, preparar su regreso a la sociedad.

Precisada la muy genérica base teórica, cabe cuestionar hacia dónde o cuáles son los objetivos de la política criminal mexicana con la imposición de las sanciones y con mayor énfasis, en la privativa de libertad, ya que el contenido de diversas convenciones internacionales39, obligan al Estado mexicano a tratar humanamente y respetar la dignidad de toda persona privada de su libertad o recluso en una cárcel y por disposición del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el sistema penitenciario supone organizarse sobre el trabajo,

37 Garófalo, R, La Criminología, El delito como fenómeno social, trad. P. Dorado Montero, La España Moderna, Madrid, p. 12.

38 Díaz Aranda,, et.,al., Lineamientos prácticos de teoría del delito y proceso penal acusatorio, ed. Straf, México, 2014, pp. 359-373.

39 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 10; Convención Americana sobre Derechos Humanos, su artículo 5; Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, en su numeral 1º,y; Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, artículo 1º.

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capacitación, educación, salud y el deporte como medio para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir.

Mientras se sabe que es imposible desligar el tema aquí abordado con la dogmática penal referente a qué conductas deben ser tipificadas como delito y la sanción punitiva proporcional, con la finalidad que las personas privadas de su libertad sean la excepción para evitar el alto índice de sobrepoblación en los centros penitenciarios40, originada por la encausada pena de prisión que es preeminente en el ordenamiento mexicano, no obstante que los códigos federales y locales, contemplan toda una gama de sanciones alternativas, como tratamiento en libertad, trabajo en favor de la comunidad, semilibertad y otras, pero todas ellas se vuelven inoperantes ante la inexistencia de la infraestructura, los recursos y la organización para darles seguimiento.

Autores como Eser, basan su propuesta en la “Pedagogía de la Autodeterminación» de V. Henting; la cual consiste en ofrecer al imputado o sentenciado distintas alternativas en el camino a su autorrealización, inculcándole, al mismo tiempo, más que el respeto por las normas penales una actitud positiva hacia los valores morales y bienes jurídicos que se esconden detrás de sus prohibiciones. Haffke, por su parte, nos habla de una “Terapia social emancipadora” que consiste en asignar a la ejecución de las penas privativas de libertad una doble misión: el respeto a la libre autonomía individual, junto al ofrecimiento al recluso de toda la ayuda necesaria para superar los problemas que le condujeron a delinquir41. Sin embargo, y muy a pesar de sus buenos propósitos, tampoco estas propuestas nos dan una solución efectiva al problema resocializador.

Coincidiendo con Sanz Mulas en el sentido de que ambas direcciones son acríticas respecto del sistema y carecen de contenido, porque se limitan a legitimar las cosas tal y como están y no se detienen a cuestionar la cárcel en si misma de forma realista sino que la aceptan como una amarga necesidad, como una situación inevitable, cuando es precisamente esa realidad el principal obstáculo para llevar a la práctica tantas palabras o intenciones bellas que se dan en la teoría. Y es que, tal y como alega Muñoz Conde:

Por muy humana que sea –que no lo es, y muy bien organizado que esté el sistema carcelario –que no lo está-, mal se puede ofrecer solucionar los problemas del recluso, cuando el primero y el principal problema que tiene es estar precisamente en la cárcel”42.

Por ende es de mencionar que la pena en sí misma y de acuerdo a sus fines, y sus funciones concordando con las teorías, ha traído un giro de 180 grados, pues a pesar del objetivo

40 Media nacional de sobrepoblación en centros penitenciarios es de 128.7% (2011)

41 Muñoz Conde, Francisco; García Aran, Mercedes; Derecho Penal. Parte General; 3ª ed., Valencia, España, Editorial Tirant lo Blanch, 1998, pp. 49-61

42 Peltier, León, Escritos desde la cárcel, Trad., María Teresa Ortega, Ciudad Habana, Editorial de Ciencias Sociales, 2004, p. 18.

que persigue la misma en el Estado Mexicano; se pretende que esta coadyuve como un efecto de resocialización, que debe seguir persistiendo, y que como abogados, doctrinitas, juristas del derecho es menester tomar conciencia y responsabilidad para analizar con cuidado sus alcances, y no ignorarla de una forma desesperanza y liberalista en contra de una sociedad que cierra sus puertas a los avances científicos que encierra cambios de paradigmas proactivos y en beneficio de la mayoría de la sociedad.

ii. aNÁLisis sitUaCioNaL de Los eFeCtos de La PeNa PriVatiVa de LiBertad eN MÉXiCo

Gran parte de los cambios en la estructura del sistema penal son paulatinos, en el caso de los centros de reclusión, existen ineludibles violaciones a derechos fundamentales día a día y las falaces promesas que hace el Estado mexicano realiza a las personas internas, a efecto de reinsertarlas en la sociedad, son jurídicas pero retóricas.

Sustenta esta afirmación la calificación promedio de los penales en México que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en 2011 proporcionó de un 6.41 a escala de 10; así como los casos de hacinamiento y sobrepoblación43 que alcanzan de un 348% a 578% por encima de su capacidad.

Por otra parte, tampoco existe multidisciplinariedad en los fines de las penas privativas de libertad. Simple y sencillamente se encuentran reclusos, esperando el lapso de tiempo necesario para salir de la cárcel, pero jamás se garantiza su adecuada reincorporación a la sociedad y mucho menos que vuelvan a delinquir.

Al mes de julio de 2013, se tuvieron a 242 mil 754 personas internas en 420 centros penitenciarios44, lo cual implica que el Estado invariablemente debe de tener una finalidad para potencializar el producto humano que tiene privado temporalmente de ciertas prerrogativas, pero que su productividad física e intelectual no se encuentra limitada.

Sin embargo, todo queda en el marco del discurso mediático y jurídico, muestra de ello es la comparecencia ante el Senado de la República, en noviembre de dos mil trece, del actual secretario de Gobernación federal, Miguel Ángel Osorio Chong, quien presentó diez ejes de la política criminal mexicana que en teoría, busca bajar cifras de incidencia delictiva y consolidar las instituciones de seguridad para garantizar la certidumbre social requerida, y dentro de los cuales se encuentra la transformación del sistema penitenciario.

Desafortunadamente, la autoridad no actúa ni aplica los anhelos de su Carta Magna, si no

43 Cárcel Distrital Tepeaca. Puebla (capacidad de 46/ población de 266) 578%. CERESO Tlapa de Comonfort. Guerrero (60/278) 463%. CERESO Apan. Hidalgo (22/94) 427%. Cárcel Distrital Tizayuca. Hidalgo (47/181) 385%. Cárcel Distrital Izúcar de Matamoros (76/265) 348%.

44 SEGOB., Secretaría de Gobernación Estadísticas del Sistema Penitenciario Nacional, [en línea] http://www.ssp.gob.mx/portalWebApp/ShowBinary?nodeId=/BEA%20Repository/365162//archivo//. Consultada el 6 de noviembre de 2013

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existe norma jurídica que desdoble aquellas finalidades, lo cual hasta este momento se prescinde, es decir un cuerpo jurídico normativo que acorde las nuevas políticas criminales y fines de la pena que vincule a todos los funcionarios del servicio penitenciario, reclusos e inclusive a los visitantes, es decir, dirigido a quienes trabajan realmente en las prisiones y tienen trato cotidiano con los reclusos. Incluir la integración de nuevas disciplinas en el trabajo encaminado a la reincorporación social del recluso y la potencialización de sus aptitudes; como una herramienta para desarrollar estrategias que ayuden al cambio de paradigma del recluso y de la realidad en la que se sumerge, por “vivir” en ese ambiente de hostilidades y trato inhumano, a cambio de una sensibilización donde puedan encontrar una verdadera fuente del deber ser, que los motive a tener un proyecto futuro con la finalidad de reencausar sus vidas en todos sus sentidos o la mayor parte posible de ellas, para que al momento de cumplir sus condenas, puedan reinsertarse a la sociedad sin el estigma con el que lamentablemente la sociedad sigue percibiendo y por el contrario, tengan plenitud de conocimiento sobre su productividad en la misma.

Tampoco cabe decir, que a la causa de los “delincuentes” no debe de invertírsele recurso público, en principio porque no cabe hacer una distinción discriminatoria de tal grado y además, todos los contribuyentes deben estar interesados en qué tan productivo resulta que por ejemplo, se hubieren destinado 8 mil 658 millones de pesos en los centros penitenciarios (cifra oficial de INEGI 2012), sin resultados aparentes ni visibles resultados favorables.

Bajo este marco, si bien se pone de manifiesto en pocas líneas, la situación actual del sistema penitenciario mexicano, a lo que está obligado el Estado al respecto y la urgencia del tema, es conveniente también advertir que un papel fundamental lo juega sin duda alguna el interno, ya que por más políticas públicas perfectas que existan, si éste no se vuelve responsable con su proceso de reincorporación a la sociedad, será difícil lograr el cometido.

iii. iMPortaNCia de La VoLUNtad deL iNterNo

Este apartado no implica una contradicción con todas la ideas anteriores, sino por el contrario, ahora es conveniente resaltar la gran capacidad del ser humano a potencializar su desarrollo aún con adversidades externas, al ser suficiente su propia voluntad puede utilizar la condena en un reclusorio o centro penitenciario, como vehículo para incrementar sus capacidades corpóreas e incorpóreas, lo cual no es hipotético en la actualidad, ya que se tiene por lo menos documentado un caso a manera de ejemplo, el de Pedro Esteban Gerardo Acosta45, sentenciado a veinte años de prisión por el delito de secuestro cuando recién cumplía la mayoría de edad y que interno, realizó estudios de bachillerato y de Licenciatura en Ciencias Sociales por la Universidad Autónoma de Baja California, accediendo a su título profesional mediante la obtención del primer lugar nacional

45 Periódico “El Universal”, nota publicada bajo el título: Cerebro” tras las rejas, de la corresponsal Laura Sánchez, sitio web: http://www.eluniversal.com.mx/estados/2014/impreso/-8216cerebro-8217-tras-las-rejas-94051.html (Consultado el 5 de marzo de 2014)

en el examen implementado por el Centro Nacional de Evaluación para la Educación Superior (CENEVAL).

Entonces, si bien es difícil lograr responsabilización del recluso hacia el mismo y por ende hacia la sociedad, a través de diversos logros, sea de una mayor intelectualidad, del incremento de capacidades físicas o simplemente la resistencia a los estímulos criminales internos, lo cierto es que no resulta imposible y por el contrario, debiera ser la regla general.

Es importante decir que el ejemplo citado, tuvo alguno estímulos y facilidades, pero prácticamente el mérito es propio, y pone de manifiesto la no utópica sino por el contrario, muy viable oportunidad de aprovechar la transición del sistema penal mexicano y crear una auténtica sinergia entre política pública criminal penitenciaria y la voluntad de los reclusos, que efectivamente cumpla con los fines de la sanción penal, para convertir la limitación de la libertad personal, en un desarrollo intelectual, social y humano, lo cual invariablemente también romperá con el esquema negativo de percepción social que subsiste.

iV. a MaNera de CoNCLUsióN

Por tanto, se hace un llamado a los estudiantes y operadores jurídicos que pregonamos por el cambio de condiciones actuales, a salir de la inercia sin rumbo visible que impone la exclusividad de las lecturas en biblioteca, el pronunciamiento de postulados en redes sociales y los debates intra aulas, para que a la par del proceso jurídico de implementación de la política penitenciaria aquí exigida, se incentive a quienes se encuentran recluidos y tengan la firme convicción que aquí y ahora, es posible convertir una sanción privativa de la libertad personal, en una herramienta para potencializar el desarrollo intelectual y humano de la persona en sociedad.

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V. FUeNtes de iNForMaCióN

Bibliografía

ÁLVAREZ Buylla, Adolfo, El individuo y su sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1945, p. 18.

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Documentos electrónicos

SEGOB, Secretaría de Gobernación Estadísticas del Sistema Penitenciario Nacional”. [En línea], visible en:http://www.ssp.gob.mx/portalWebApp/ShowBinary?nodeId=/BEA%20Repository/365162//archivo//, consultada el 6 de noviembre de 2013

Periódico “El Universal”, nota publicada bajo el título: Cerebro” tras las rejas, de la corresponsal Laura Sánchez. [En línea], visible en: http://www.eluniversal.com.mx/estados/2014/impreso/-8216cerebro-8217-tras-las-rejas-94051.html, consultada el 6 de noviembre de 2013

reseÑa BiBLioGrÁFiCa

YO, HERNÁN CORTÉS: EL JUICIO DE RESIDENCIA, de Francisco Manzo robledo, editorial Pliegos, Madrid. 2013, 429 págs.

Por los Dres. José Antonio Gutiérrez Gtz. y Claudio Antonio Granados Macías.46*

Recibimos del mismo autor este enjundioso e interesante libro de Francisco Manzo Robledo, que además de contar con el doctorado en Ingeniería Civil por la Universidad de Guerrero, es doctor de Literatura Latinoamericana en la Arizona State University y catedrático de Literatura Colonial Latinoamericana de la Washington State University. El trabajo lo conocí parcialmente cuando llevaba a cabo la investigación en el Archivo General de Indias, porque departí su lectura en diversos momentos en una de mis estancias en dicho archivo. Aprovechando el espacio que nos brinda la Revista

Claudio y yo hemos querido reseñarlo para que los lectores conozcan el libro desde un punto de vista histórico-jurídico. Cabe resaltar que el autor echa mano de los acervos que guarda el Archivo General de Indias, de Sevilla, España; sobre todo el fondo “Justicia”, así como de las “Cartas de Relación” y de otros documentos referentes al tema, como la obra de José Luis Martínez y documentos cortesianos por él publicados y otros.

El doctor. Manzo Robledo lo aborda desde la perspectiva de la literatura de la colonia en América Latina, “cuyo canon literario normalmente ha partido de documentos cuyo interés histórico ha rebasado el literario, estableciendo como documentos fundamentales productos de personajes que tienen que ver con el llamado descubrimiento y conquista del continente” (p. 9). El personaje central es Hernán Cortés, el más importante y controversial personaje en la conquista de México y que, como tal, su vida y documentos han sido sometidos por los historiadores al escrutinio desde diferentes puntos de vista; basta revisar las listas bibliográficas para encontrar variaciones. El tema en que se fija es “el juicio de residencia” que, para el autor, son pocos quienes lo han abordado por la dificultad para acudir al Archivo General de Indias.

Para nadie es ajeno que su memoria ha sido silenciada “a puntapiés durante cinco siglos y que aún descansa ignorado en los arcones de la historia de México, de esa misma nación de la que él puso los primeros cimientos” (p. 11). Nacido en 1485 en Medellín, Extremadura, España, luego de hacer algunos estudios de latín en la Universidad de Salamanca y adquirir ciertos rudimentos legales, pasa a la isla Española en busca de fortuna en 1504; en 1511 el hijo del descubridor de América, Diego Colón, le encarga la conquista de Cuba, donde siendo alcalde de Santiago de Boracao se dedica a la cría de vacas, ovejas y yeguas, y a la extracción de oro, con lo que obtuvo alguna fortuna. En 1519 saldría como capitán general de la armada de la expedición que había

46 * Departamentos de Historia y de Derecho de la UAA, e-mail: jagutier@correo.uaa.mex/claudiogranados72@hotmail.com

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preparado el gobernador Diego Velázquez para conquistar el vasto imperio de México, del que había muestras de sus riquezas. La expedición saldría de las costas cubanas rumbo a Cozumel con once navíos, en febrero de 1519; bordeando las costas llegó a Veracruz el Jueves Santo 21 de abril de 1519, fundó la Villa Rica de la Vera Cruz y erigió el primer Ayuntamiento y cabildo en tierras aztecas. De Veracruz marchó a Tenochtitlán, a donde llega la mañana del 8 de noviembre, la que conquista después de varios eventos y de un largo asedio el 13 de agosto de 1521.

El tema central del libro es el juicio de residencia. Las acusaciones que habían llegado a España motivaron a Carlos V que ordenara elaborar el proyecto de juicio y que nombrara juez de residencia a Luis Ponce de León, quien llegó a ejecutarlo a la ciudad de México el 2 de julio de 1526. Lo que primero hizo fue suspender en sus funciones a Hernán Cortés y despojarlo de la vara de gobernador; dos días después, por el pregonero Francisco González, hizo saber en la plaza pública y en otros lugares la real provisión que lo acreditaba juez de residencia y se anunció que, de dos a cuatro de la tarde oiría las quejas por 90 días. Ponce de León no tuvo tiempo de cumplir la orden real porque enfermó de gravedad y murió el 20 de dicho mes. Antes de morir había nombrado encargado del gobierno al licenciado Marcos de Aguilar, pero como este moriría en marzo del año siguiente, quedó en suspenso la orden real y no se volvió a hablar del juicio.

Dado el sesgo que había tomado el asunto, Cortés decidió viajar a España para presentar su caso al emperador Carlos V y embarcó en diciembre de 1527. En el ínterin, el emperador había erigido la Primera Audiencia formada por el presidente Nuño Beltrán de Guzmán y los oidores Juan Ortiz de Matienza y Diego Delgadillo, la que tomó posesión del gobierno el 9 de diciembre de 1528. Como en abril Carlos V le notificó que abriera el juicio, semanas después de tomar el gobierno elaboró un interrogatorio de cincuenta y tres preguntas, treinta y ocho relativas a la situación general de Cortés y sus oficiales, en asuntos de gobierno, administración, fiscales y de justicia, más quince acerca de la actuación de Cortés en cuestiones de piedad, moralidad, tiranía, infidelidad y apropiación del tesoro real y de las provincias de la tierra y dominio de los indios, y otras quince sobre los oficiales reales.

Los primeros meses de 1529 se presentaron a declarar noventa testigos de cargo, la mayoría enemigos de Cortés. El ocho de mayo tenía la Audiencia listo el expediente sobre “Cargos que resultan contra Hernando Cortés”; pero como fueron tan burdos algunos de los testigos, el obispo Fr. Juan de Zumárraga notificó al emperador que se trataba de un juicio amañado. El procurador, García de Llerena, presentó a la Audiencia el 12 de octubre de 1529 unos laboriosos “descargos” en nombre de Cortés sobre las acusaciones que le fueron hechas en la “pesquisa secreta”; Cortés daría respuesta a los once principales cargos de la “instrucción secreta” el 14 de enero de 1534. En febrero de 1537 se notificó por cédula a Cortés que, como se hallaba inconcluso el juicio y enviados los documentos al Consejo de Indias, compareciera él o su procurador ante dicho Consejo para el seguimiento del proceso, a fin de escuchar la sentencia definitiva. En diciembre de 1539 Cortés embarcaría de nuevo a España para continuar su defensa, de donde ya no regresaría pues moriría el 2 de diciembre de 1547 a la edad de 62 años en Castilleja de la Cuesta, cerca de Sevilla,

en casa de su amigo Alonso Rodríguez de Medina.

El tema del libro es el “juicio de residencia”. Unas palabras al respecto. El juicio de residencia fue un instrumento, una herramienta de control, que la corona española usó durante la colonia, más de una vez con excepciones, para ventilar el comportamiento de determinadas autoridades superiores durante su administración y mandato y lo llevaba a cabo al expirar su mandato. No era un proceso judicial necesariamente punitivo, sino más bien una sana revisión a la que se sometía la actuación del cualquier oficial de la Corona al término de su mandato o en cualquier momento por causas graves. “Su propósito, dice José Luis Martínez, era el de regular el comportamiento de los funcionarios y permitir que oportunamente y en su propio lugar de residencia se ventilaran, sancionaran o aprobaran los actos de las autoridades. El juez al que se confiaba el juicio lo publicaba durante dos meses, a fin de que todos los que se consideraran agraviados pudieran intervenir. Habitualmente se presentaban interrogatorios previos a lo que testigos de cargo y descargo debían contestar bajo juramento. Una vez concluidas las informaciones, se remitían al Consejo de Indias que dictaba sentencia y lo daba por terminado.”47

Pocos eran a quienes se les dispensaba. Hernán Cortés no fue una excepción. El primer intento de juicio se dio en 1526 al arribo a México de Luis Ponce de León, el que por muerte de este y de su sucesor Marcos de Aguilar se detuvo hasta que Carlos V ordenó a la Primera Audiencia en abril de 1528 que lo efectuara. Durante el juicio Cortés y su equipo legal produjeron una serie de documentos de defensa contra los cargos propuestos, los que el autor toma como parte fundamental del trabajo. Cabe decir que lo que motivó al emperador hacerle juicio de residencia fueron las acusaciones que llegaron a España contra Cortés. Poco después de la toma de Tenochtitlán comenzaron a llegar a España acusaciones contra Cortés por agravios a sus compañeros y por diversos actos cometidos durante la conquista, las que aumentaron en febrero de 1525 Rodrigo de Albornoz y Alonso de Estrada en la entrevista que tuvieron con Carlos V. Ante la cantidad de acusaciones, el emperador primero pensó enviar a Nueva España al almirante Diego Colón, hijo de Cristóbal, descubridor de América, para que le cortase la cabeza y castigase sus fechorías; pero la intervención de su padre Martín Cortés, de Fr. Pedro Melgarejo y del duque de Béjar, logró que el emperador olvidara el proyecto y que mejor se le tomara residencia, lo que ya había acordado desde 1522. Así fue que nombró juez de residencia a Luis Ponce de León, pero que como dejamos dicho, por la muerte éste y del licenciado Marcos de Aguilar, que había quedado al frente del gobierno, el juicio quedó en suspenso hasta no tomar posesión la Primera Audiencia en 1528, cuando Cortés se encontraba en España arreglando sus problemas legales y buscando que se le anulara el juicio al no haber acusaciones formales todavía.

El presidente de la Primera Audiencia y sus oficiales abrieron el juicio a principios de 1528; para ello formuló un cuestionario sobre asuntos generales y sobre las “instrucciones secretas” o “capítulo secreto”, para que las contestaran los testigos de cago; la lista de cargos fue de 101 en total. Se llamó a declarar a veintidós testigos, los que declararon del 23 de enero al 7 de abril. En mayo los procuradores de Cortés en México, Diego de Ocampo, Juan Altamirano y García

47 José Luis Martínez, Hernán Cortés, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 463-464.

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de Llerena, hicieron constar a la Audiencia lo irregular del juicio, porque todos los testigos era notorios enemigos de Cortés, y en septiembre con firmes argumentos recusan a los tres jueces de la Audiencia, Nuño de Guzmán, Juan Ortiz de Matienza y Diego Delgadillo, presidente y oidores respectivamente; pero no la admitieron y continuaron el juicio e impusieron a Cortés una fianza de 9 a 90 mil maravedíes. En octubre García de Llerena presentó a la Audiencia a nombre de Cortés los “descargos” a las acusaciones y tachas presentadas por los testigos de cargo, documento que es una defensa de notable solidez jurídica de la actuación de Cortés. El expediente fue enviado al Consejo de Indias; en marzo de 1530 la reina envió una cédula a la Audiencia, ordenándole que no se entrometiera más en el juicio de residencia y que todo lo remitiera al Consejo de Indias; es decir, por orden real quedaba sobreseído el juicio. La Segunda Audiencia quiso continuar el juicio, pero como había sido sobreseído, se suspendió.

Pero como en 1534 Cortés solicitó al rey que se recibieran las declaraciones de sus testigos de descargo, éste ordenó que se abriera y prorrogara. Cortés con su equipo jurídico y algunos de sus capitanes y soldados preparó un interrogatorio al que debían responder los testigos de cargo; presentó para descargo un “interrogatorio” compuesto de 422 preguntas, unas fueron sobre asuntos generales referentes a su actuación pública, desde que su salida de Cuba hasta los días previos a la expedición del juicio, en 1526; otras se referían a censuras personales generales y otras sobre las acusaciones la que aparecían en “las instrucciones secretas”. Las secciones para escuchar y consignar las declaraciones de los testigos se extendieron del 21 de abril de 1534 al 27 de agosto del siguiente. El expediente se envió al Consejo de Indias. En 1537 Cortés recibió una cédula en que se le informaba que el juicio se hallaba inconcluso, por lo que concurriera él o su procurador ante dicho Consejo para dar seguimiento al proceso y escuchar la sentencia definitiva. Tres años después se presentó, pero al ver que no salía el fallo, en 1544 pidió al tribunal declarar nulo el juicio, lo que nunca consiguió.

El autor relata los descargos en el capítulo III, de la página 83 a la 320. Tajante, una a una las refutó Cortés; sobre las que le hacen contra el servicio de Dios, por ejemplo sobre la muerte, de su primera esposa, Catalina Suárez, contesta que asistía a misa diario, pero se acostaba con mujeres sin poner atención a la relación que pudiera haber entre ellas, con una madre o con una hija, no había mujer en su casa que despreciara; pero había que parecer cristiano; eso sí a las indígenas que escogían para su uso los conquistadores primero las bautizaban, luego lo demás (pág. 157). Y sobre las promiscuidades sexuales de que lo acusaron dice que no podían pasar porque era cristiano y “porque no están debidamente identificadas conforme al derecho las cópulas carnales que le achacan”; aparte sus acusadores “son hombres de baja suerte e manera, e infames”.

Resumamos ahora el libro del doctor. Manzo Robledo. En el capítulo primero el autor nos introduce en el contexto en que fundamentar su trabajo. Nos dice que responde al cuestionamiento siguiente: ¿Cómo fue posible que Hernán Cortés salvara su vida, lograra el otorgamiento del título de “Marqués del Valle de Oaxaca” y recibiera 23,000 indios para su servicio, a pesar de los cargos en su contra? En el primero de los capítulos plantea sucintamente la crítica literaria del

juicio de residencia y señala tres conceptos: 1) La realidad relativa que se utiliza para discutir los documentos resultantes de la defensa en el segundo procedimiento; 2). La construcción del acto, espacio individual y social, donde Cortés se legitima, y; 3). El acrecentamiento del acto por medio del proceso de escritura, donde el conquistador reivindica su derecho a compartir el poder con el monarca, al que le manifiesta su fidelidad, bajo una línea de jerarquía que traza entre Dios, el Rey y el concepto del Yo.

El realismo planteado, dice, es definido en la literatura como referencia al objeto temático y la técnica por la cual un trabajo literario ha sido creado. El realista, tratando de presentar su vida permite que la historia se cuente sola, por verdadera. El realismo relativo es utilizado junto con el concepto de acto, espacio social que incluye a todos los existentes ―simplemente es el espacio de acción de cada cual, con un acto―. La aplicación del realismo relativo en la obra, aparece como manifestación de lo que debemos entender partiendo de que un mismo evento puede ser interpretado de diferentes maneras por observadores imbuidos y en sí mismos bajo diferente entorno inmediato (acto-espacio). Manifiesta, así, que el episodio de la fundación del Cabildo de la Vera Cruz oficialmente propone a Hernán Cortés como el representante “legal” de la Corona y de Dios en la nueva tierra; su defensor García de Llerena escribe a nombre de Cortés en descargo de su ilegalidad: “Y porque el dicho Don Hernando Cortés vio, que de poblarse esta tierra, Dios Nuestro Señor sería muy servido, y Vuestra Majestad por el consiguiente, y vuestros fisco y rentas muy aumentados, la quiso poblar en nombre de Vuestra Majestad…” (p. 31).

En el capítulo segundo menciona la documentación en torno al juicio, el que se implanta por la necesidad de organizar la Real Hacienda en las nuevas posesiones y para que la Corona pudiera recolectar el quinto real, los impuestos y derechos de los permisos otorgados, y para controlar las tierras y riqueza que en nombre de los soberanos españoles tomaban los conquistados. “El juicio, dice, contiene instrumentos de revisión y control, normalmente se llevaba al término del mandato de una autoridad ―gobernadores, virreyes y otras―”; en el caso de Cortés, los documentos que forman la base del estudio se corresponden a los hechos acontecidos a partir del 4 de julio de 1526 en que arriba a la ciudad de México Luis Ponce de León, el juez instructor e investigador de la causa nombrado por el rey, quien le retira la vara y le ordena dejar el gobierno de Nueva España en sus manos. Y Como después de anunciar por pregón del juicio de residencia, cae Ponce de León gravemente enfermo y muere el 20 de julio, deja el gobierno en manos de Marcos de Aguilar, pero como también muere al año siguiente, lo deja en manos del tesorero real Alonso de Estrada, el cual por desacuerdos con Cortés lo expulsa de la ciudad de México; este marcha a España en marzo de 1528, para pedir al Rey la anulación de su juicio, ya que no había acusaciones en su contra.

En el ínterin que Cortés se reunía con el rey, en la ciudad de México se instala la Primera Audiencia; el presidente Nuño de Guzmán, cumpliendo la Real Orden del 5 de abril de 1528, inicia, el proceso en ausencia de Cortés y sus oficiales. La Audiencia formula un cuestionario dirigido a los testigos de cargo, el que responden entre el 23 de enero y 7 de abril del 1529. Produce un gran número de documentos: declaraciones de testigos, recusaciones, cargos, descargos, cuestionarios

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de la parte acusadora y de la parte acusada. Respecto a los cargos contra Cortés, el autor maneja dos listados generales, el de “cargos menores” que era una recopilación de las acusaciones en su contra, y el de cargos mayores, resultado de las declaraciones efectuadas por los veintidós testigos cuestionados, los que se acumulan con los llamados cargos en la “pesquisa secreta”.

Agrega el autor que, sobreseído el juico, en octubre de 1533 Cortés y su equipo legal, lograron del rey que se reabriera el juicio y admitiera la documentación de su defensa. En ella incluyen 380 preguntas dirigidas a los testigos de descargo para oponer las excepciones a las imputaciones hechas en el procedimiento de la Primera Audiencia, más 42 para atajar la acusación de la “pesquisa secreta”. El autor analiza la documentación a través de cinco puntos a observar: 1. La carta remitida por Cortés a España es una petitoria al rey y de los vasallos firmantes para legitimar su condición en el territorio de lo que sería Nueva España; 2. Los vasallos convalidan la legitimación del grupo al otorgar la calidad de Capitán General y Justicia Mayor que el cabildo de la Vera Cruz confirió a Cortés, lo que en su conjunto, a través de la figura de la Constitución y autogobierno de los ayuntamientos castellanos, les permitió sostener el nombramiento de Cortés y la calidad legal de los expedicionarios hasta en tanto el rey confirmara esa calidad; 3. El informe de Cortés al rey resalta su figura, lo que iniciaría el recelo del soberano y su Consejo hacia el conquistador; 4. La carta es también una queja contra Diego Velázquez y Pánfilo de Narváez, y 5. La petición refuerza la solicitud de convalidación del nombramiento de Cortés por los servicios prestados a la Corona.

En el capítulo tercero, el más extenso, de casi 200 páginas, el autor analiza la lista general de cargos desde el realismo, relativo la contraposición entre los partidos en pugna ―la visión del grupo encabezado por Nuño de Guzmán, los de la Primera Audiencia y los enemigos de Cortés, que deseaban el poder y las ganancias que Nueva España producía, anhelos sostenidos por el poder oficial que les concedió Carlos V―, y el bando del propio Cortés auxiliado por su equipo legal y los testigos de descargo afines a él o sus compañeros, que querían conservar el poder y que sería la causa de establecer como cargos medulares en el juicio. Cortés buscaba mantener el poder absoluto que la Conquista le otorgaba según los cánones del derecho medieval, ya que la lealtad hacia el rey se mostraba al compartir el quinto que el propio monarca imponía sobre las riquezas ganadas en batalla, al contribuir al tesoro real con los impuestos, derechos y aprovechamientos que debían tributarse a la Real Hacienda, los que iban de la mano de los permisos y autorizaciones.

Dice el autor que el lenguaje que utiliza Cortés en el proceso de descargo, va dirigido por estrategia legal a Carlos V y al Consejo de Indias que conoce del procedimiento, no a la autoridad acusadora que es la Audiencia que presenta los cargos; así Cortés permanece dentro de un Dios-Rey-Yo (p. 88), lo que sugiere un acomodo conveniente desde el punto de vista de Cortés. La conciencia la arregla con Dios a través de sus representantes terrenos los frailes y el Papa; mientras que los hechos con cuestionamiento de legalidad, los justifica ante el rey, a quien tanto ha aportado. La situación de Cortés es complicada porque va la vida de por medio, debido a que desobedece a la autoridad representante del rey. Esta tesitura es la que le obliga a defender su vida, sus bienes y su

futuro; de ahí que en el documento de descargos emplee una visión de conquista y que conteste a los cargos con argumentos justificatorios, legaloides o simplemente negando o ignorando el cargo. Arremete contra sus acusadores y enemigos a los que trata de desacreditar en una época donde el estatus lo es todo. Elabora, entonces, los relatos laterales, juicios de valor y carácter que la defensa adjudica a los personajes y los tacha de testigos falsos.

Cortés promueve una especie de metaotredad: en lugar de una segmentación simple de “los españoles” ―los conquistadores― y los “otros” ―los conquistados―, reinventa la segmentación. Establece su actuación en nombre de Dios y el papel de los otros españoles como un grupo reducido, luego establece en la jerarquía a los indígenas libres y finalmente los esclavos: un sistema de círculos concéntricos en el que Cortés pretende contener a los demás, realidad relativa de la metaotredad. Se advierte que en los cargos se impone un orden que no es estrictamente cronológico, los que inician con el primer acto del trueque de Cortés como jefe de expedición que es cuestionado por Velázquez, a Capitán General y Justicia Mayor en las nuevas posesiones, en servicio de Dios y el rey. Para los descargos el documento es formulado a partir de un ataque ya definido, en donde los puntos débiles/fuertes de la parte acusadora los precisa y desarrolla los hechos, contradiciendo de la mejor manera posible las propuestas del cargo.

Para la crítica el autor maneja dos apartados: uno que contiene los cargos contra el servicio del rey y el otro los cargos contra el servicio de Dios. En el primero, enlista los siguiente cargos: 1. Problemas con el quinto real; 2. Mal trato a los indígenas; 3. Nepotismo; 4. Movimiento independentista de Cortés; 5. La mala aplicación de la ley, y 6. La mala administración de la tierra y contra el bien común; estos cuestionamientos de legalidad los justifica ante el rey “a quien tanto ha traído bajo su dominio”. En cuanto a los cargos contras el servicio de Dios, señala que sólo son ocho los establecidos; concretamente que permitiera y solapara el juego de azar en su gente, haber dado muerte a su primera esposa, Catalina Suárez y excesos sexuales; los testigos y él los rechaza, “porque asistía a misa diario”. Y referencia a que se acostara con mujeres en su casa sin poner atención a la relación que pudiera haber entre ellas, pues no había mujer en su casa que despreciara; declararon los testigos: “La conciencia la arregla con Dios por medio de sus representantes en la tierra: los curas y su representante máximo el Papa.” (p. 94).

Concluyendo, los documentos de “descargos” y los “cuestionarios” representan a Cortés como la figura de un caballero legendario que lleva a cabo la Conquista y establece la dominación de nuevas posiciones para su rey; se le recrea como un nuevo Rodrigo Díaz de Vivar, como un caballero que obedece a la dos majestades: al rey y Dios; también manifiestan que el rey debería sentirse en deuda con un vasallo que tanta riqueza trajo a sus dominios. En todo momento en los documentos de defensa se busca la absolución de los cargos, en cuanto que lo que el capitán general anhelaba era la autoridad y permiso real para continuar con los descubrimientos, más poder y riqueza y, sobre todo, fama, y un gran número de almas para Dios y el bien de la real conciencia.

La narración que percibimos en el libro del doctor Manzo Robledo es lineal como lo sería el formato del cuestionario, y respeta la cronología de los eventos históricos señalados, los que estructura de la siguiente manera: 1. Introducción, en donde se repasan los eventos importantes

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con respecto a las expediciones iniciales al continente. 2. La etapa preparatoria, en donde incluye todas las peripecias que requirió Cortés para desembarazarse de la custodia de Velázquez, lo que manifiesta a un conquistador y conocedor de las encrucijadas de la legalidad, ya que antes de hacerse a la mar solicita al contador real que dé fe de los navíos que salen desde Cuba en la empresa, preparando lo que venía. 3. La etapa de preconquista, donde narra el arribo a Cozumel, su encuentro con los indígenas a los que sometió al imperio de Dios y el rey. 4. La llegada al continente y sus primeras escaramuzas con los indígenas, donde hace patente sus dotes militares. 5-. La ruptura definitiva con Velázquez para cambiar los objetivos de la expedición y patentizar su posición ante la Corona; reconoce al rey como su inmediato superior y, para ello, funda la Villa Rica de la Vera Cruz y designa autoridades en nombre del rey, las que lo eligen Justicia Mayor y Capitán General. 6. La actuación anticipada a los designios reales, momentos en que procede en nombre de Dios y el Rey y envía regalos de oro y joyas, y le da cuenta de la nueva tierra y sus pobladores que ha sometido al poder del trono español. 7. La postconquista, donde en ocasiones rompe con la cronología y regresa a hechos pasados, aparentemente buscando justificaciones a una acusación que no existe en el escrito, pero que se infiere del contexto que produce el documento del proceso inicial en su conjunto. 8.- Las tachas, donde se desacreditan a los enemigos de Cortés con una opinión contraria a algunos personajes declarados sus contrarios. Finalmente se hacen algunas menciones respecto a que Cortés era reconocido como un verdadero conquistador y héroe por muchos en España y Europa; por ello, la conquista es para Cortés un ropón protector que nadie le podía arrebatar, una empresa producto de su genio militar, estratégico y político innegable.

El autor concluye observando que en los documentos suscritos no hay reflejo de temor alguno a la veracidad de los asuntos tratados en torno al juicio de residencia, en virtud de su protección ganada como conquistador de Nueva España, como también que de muchas formas había manifestado lealtad al rey y le había generado múltiples riquezas. Sin embargo, reiteramos que nunca existió voluntad para desahogar el juicio de residencia, para que Cortés pudiera gozar plenamente de los beneficios de la conquista. Como nunca fue absuelto, no quiso abandonar España. Cortés fue encerrado en un limbo legal. Agregamos, ¿la dilación fue producto de la experiencia que la Corona adquirió con el caso de Cristóbal Colón?, ¿o fue porque el rey temía que se independizara y formara un reino aparte? Que Cortés fuera reivindicado como conquistador y Capitán General por el emperador y que le permitiera pasar de la virtual ilegalidad a la máxima autoridad de la tierra conquistada, pudo ser ya que quería legitimar la conquista para evitar los cuestionamientos de los países enemigos de España.