revista juridica 2

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REVISTA JURIDICA

MAGISTRI ET DOCTORES

Francisco Romero MontesDIRECTOR

Jesús Mori CondoriSECRETARIO

Raúl Pariona AranaCOORDINADOR

Año VIII, Nº 02 Lima, Diciembre del 2002

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La Revista Jurídica MAGISTRI ET DOCTORES, es una publicación de la Unidad

de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se constituye en el

órgano oficial de difusión de los trabajos de investigación de los docentes

y alumnos de la Maestría, Doctorado y Segunda Especialidad.

Revista Jurídica Magistri Et Doctores, año VIII, Nº 02.

Edición : Diciembre del 2002

Tiraje : 500 ejemplares

Derechos reservados

Prohibida la reproducción total o parcial de esta revista por cualquier medio

sin permiso expreso de los editores.

Impreso en el Perú

Correspondencia y Canje:

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia

Política, Unidad de Post Grado.

Av. Garcilaso de la Vega Nº 1218, sexto piso, Lima 01, Perú

Teléfax : 433-7823

Teléfonos : 330-5425

E-mail : [email protected]

REVISTA JURÍDICA MAGISTRI ET DOCTORES AÑO VIII, N° 02

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AUTORIDADES PRINCIPALES

Dr. Juan Manuel BURGA DIAZRector

Dr. Raúl IZAGUIRRE MAGUIÑAVicerrector Académico

Dra. Beatriz HERRERA GARCIAVicerrectora Administrativa

Lic. Jose LUQUE BARBASecretario General

Dr. Ulises MONTOYA ALBERTIDecano

Dr. Javier VILLA STEINDirector

Jesús MORI CONDORISecretario

Dr. Víctor PRADO SALDARRIAGADr. Víctor BOLAÑOS VELARDEDr. William MALLQUI QUIJANO

Comité Directivo

Raúl PARIONA ARANACoordinador de la Revista

Henry CARHUATOCTO SANDOVALPatricia BEJARANO TUESTA

Colaboradores


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INDICE GENERAL

Presentación

Reseña Histórica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

“Real Cédula de Fundación de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos” ........................................................................................ 11

“Reseña Histórica de los Orígenes de la Facultad de Derecho y Ciencia

Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos” ............................... 14

Trabajos Académicos

El acto jurídico en un entorno electrónico digital. Innovaciones

de los artículos 140º y 141º (Modificado por la Ley No. 27291)

del Código Civil peruano

Carlos ARMAS MORALES ................................................................................. 19

Breves apuntes sobre el Derecho a la Vida Privada

Víctor MALPARTIDA CASTILLO ...................................................................... 36

Estatuto Jurídico del Embrión Humano

Andrés CORRALES ANGULO ........................................................................... 59


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La Obligación de Hacer

Jesús MORI CONDORI ....................................................................................... 67

Las Nulidades Procesales

Héctor MARTINEZ FLORES ............................................................................... 75

El número de árbitros y votaciones en el Procedimiento Arbitral

Ulises MONTOYA ALBERTI ................................................................................ 92

Litis-disorcio Necesario y Litis-consorcio Innecesario en la Posición Activa

José BONET NAVARRO ..................................................................................... 102

La legitimación del Ministerio Fiscal en los Procesos de Amparo

Vicente GIMENO SENDRA ................................................................................. 127

Notas sobre la apreciación judicial de las pruebas en los

procesos por Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Activos

Víctor PRADO SALDARRIAGA ......................................................................... 145

El Concepto «Por razón de su cargo» en el delito de peculado.

Los supuestos legales, administrativos y situaciones fácticas

no contrarias a Derecho.

Raúl PARIONA ARANA ....................................................................................... 153

Concepto Jurídico Penal de Documento

Luis OCROSPOMA PELLA ................................................................................. 171

Conversaciones con Jesús María Silva Sánchez

Jesús BARQUIN SANZ ........................................................................................ 184

La práctica de la entrada y registro domiciliario

Vicente MARTINEZ PARDO................................................................................ 204


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Anotaciones básicas para un estudio jurídico del consumidor

Elvira GONZALES BARBADILLO....................................................................... 219

Relaciones laborales ocultas

Luigino PILOTTO CARREÑO ............................................................................ 241

La irrenunciabilidad de los Derechos Laborales

Carlos DEL PIELAGO CARDENAS .................................................................. 249

La incongruencia de las sentencias de los Jueces Laborales

Raúl TENORIO FERNANDEZ ............................................................................ 260

Outsourcing, Subcontratación e Intermediación Laboral

Mario PASCO COSMOPOLIS ............................................................................. 269

Las Grandes Empresas

Teresa SEIJAS RENGIFO.................................................................................... 283

Introducción al Análisis Económico del Derecho

(El AED Aplicado al Derecho de Contratos)

Roberto ALFARO PINILLOS .............................................................................. 317

Proceso de extinción de la sociedad anónima

César RAMOS PADILLA ..................................................................................... 337

El principio de solidaridad laboral y los grupos económicos

-Pasado, Presente y Futuro-

Henry CARHUATOCTO SANDOVAL .................................................................. 355

El problema de investigación científica: Planteamiento

y Criterios de Selección

Felípe URIARTE MORA ..................................................................................... 369


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Algunas consideraciones en torno a las relaciones entre ciencia,

historia, política y normativa constitucional, con especial referencia

al caso de la transición mexicana

Rafael ESTRADA MICHEL.................................................................................. 376

Pedagogía universitaria necesidad de sustitución del método

en la formación del Abogado

Florencio MIXAN MASS .................................................................................... 388

La complejidad jurídica de la deuda externa y el desarrollo en

America Latina

Máximo UGARTE VEGA CENTENO .................................................................. 399

El proceso administrativo disciplinario en la legislación peruana

Jorge CESPEDES RAMIREZ ............................................................................... 414

El Exequator

Octavio DELGADO GUZMAN ............................................................................ 444

Seguridad Jurídica vs. Justicia ¿Quién vence a quién?

Reflexiones en el Derecho y en el Proceso a propósito

del instituto de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta

Jorge ANDUJAR MORENO ................................................................................ 451

Crónica de la Unidad de Post Grado

Discurso de Orden por la Inauguración del Año Académico 2002

a cargo del Dr. José Urquizo Olaechea ................................................................. 466

Nombramiento del Director .................................................................................. 473


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Directores ............................................................................................................. 473

Comité Directivo de la Unidad de Post Grado ...................................................... 473

Estudios de Post Grado ........................................................................................ 473

Planes de Estudios (Maestria) .............................................................................. 474

Planes de Estudios (Doctorado) ........................................................................... 477

Plana Docente ....................................................................................................... 479

Graduados de Magíster en Derecho ..................................................................... 481

Graduados de Doctor en Derecho ........................................................................ 493

Convenios Académicos ........................................................................................ 494

Cursos de Capacitación ........................................................................................ 495

Eventos Académicos ............................................................................................ 497


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PRESENTACIÓN

Luego de siete años reaparece la Revista Jurídica Magistri Et Doctores, cuyoprimer número saliera a la luz en setiembre de 1995, siendo su fundador y PrimerDirector el Doctor Jorge Carrión Lugo, continuamos con su esfuerzo.

La Revista es una tribuna abierta a todos los investigadores del derecho, sindistinción de origen académico, sin sectarismo de ningún orden, se propicia elpensamiento plural y libre, en consecuencia se extienden sus páginas a todo y a todaslas tendencias jurídicas, promoviendo la participación de estudiosos del Derecho dedistintas latitudes y diferentes posturas jurídicas.

La Universidad Nacional Mayor de San Marcos, primera Universidad deAmérica, se fundó el 12 de mayo de 1551 por la Real Cédula expedida por el EmperadorCarlos V, constituyéndose en el primer centro de altos estudios académicos delContinente Americano, con las mismas prerrogativas que la Universidad de Salamancaen España. San Marcos más antigua que la república incubó en sus aulas, a finales delsiglo XVIII, bajo las ideas liberales, la república misma.

En homenaje a los cuatrocientos cincuentiún aniversario de su fundación, desdela Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política editamos estesegundo número de nuestra Revista Jurídica Magistri et Doctores, reuniendo los trabajosde prestigiosos juristas. Son de especial mención los de los profesores españoles VicenteGimeno Sendra, José Bonet Navarro, Vicente José Martínez Pardo, quienes desdeámbitos distintos plantean un acercamiento a instituciones jurídicas cuya relevancia esimportante tanto en España como en el Perú. Así, la intervención del Ministerio Fiscalen los procesos de amparo, en garantía y salvaguarda de la legalidad del procedimientoy los derechos fundamentales de la persona. El litisconsorcio, cuestión procesal queprotege intereses de terceros legitimados. Del mismo modo, son de vigente actualidadlos conceptos en torno a la práctica de entrada y registro domiciliario, sobre todo elaspecto de los límites constitucionales que esta debe guardar en un Estado Liberal yDemocrático de Derecho.


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La Revista contiene asimismo la enriquecedora entrevista de Jesús BarquínSanz al profesor español Jesús María Silva Sánchez, académico de la UniversidadPompeu Fabra en Barcelona y la de Navarra en Pamplona. Su pensamiento abrenuevas luces al Derecho Penal.

En cuanto a los publicistas nacionales se presenta entre otros los ensayos delDecano de la Facultad de Derecho, Dr. Ulises Montoya Alberti sobre “El número dearbitros y votaciones en el Procedimiento Arbitral”, el de los profesores Víctor PradoSaldarriaga, Florencio Mixán Mass, Jorge Enrique Céspedes Ramirez, Mario PascoCosmópolis, Teresa de Jesús Seijas Rengifo, Víctor Malpartida Castillo, Máximo UgarteVega Centeno, Octavio Delgado Guzmán, Luigino Pilotto Carreño, César Ramos Padilla,Héctor Martínez Flores, Felipe Uriarte Mora, quienes se aproximan al estudio delDerecho Nacional desde las distintas áreas que cultivan. Los temas objeto de lasinvestigaciones recorren diversos ámbitos como la apreciación judicial de las pruebasen los procesos por tráfico de drogas y lavado de activos, la pedagogía universitaria, elproceso administrativo disciplinario, la subcontratación e intermediación laboral, lasgrandes empresas y el derecho a la vida privada, la complejidad jurídica de la deudaexterna y el desarrollo en América Latina, el reconocimiento de sentencias extranjerasen el derecho nacional, las relaciones laborales ocultas, los procesos de extinción delas sociedades mercantiles, las nulidades procesales y la problemática de la investigacióncientífica.

Es justo además hacer gerencia en este punto a otros ensayos que componen larelación de artículos que ocupan esta edición especial, como el de Jesús Mori Condori,Raúl Pariona Arana, Carlos Armas Morales, Andrés Corrales Angulo, Luis OcrospomaPella, Elvira Gonzáles Barbadillo, Carlos Del Piélago Cárdenas, Roberto Alfaro Pinillos,Henry Carhuatocto Sandoval, Rafael Estrada Michel y Jorge Andujar Moreno.

Para que saliera a luz el presente número ha sido fundamental el trabajo diligentedel coordinador Raúl Pariona Arana y el apoyo de Henry Carhuatocto Sandoval,Patricia Bejarano Tuesta y del personal no docente de la Unidad.

Dr. Javier Villa Stein Director


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REAL CEDULA DE FUNDACIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONALMAYOR DE SAN MARCOS

La Real Cédula de fundación de la Universidad de Lima, tal como fue remitida,está autenticada por Don Francisco de Toledo, en los siguientes términos.

“Don Francisco de Toledo, Mayordomo de su mgestad, su vissorey gouernador Ecapitan general en estos Reynos e prouinicas del Peru e tierra firme presidente de larreal audiencia de esta ciudad & por quanto el emperador don Carlos nuestro señor degloriossa memoria Con zelo de príncipe christianissimo e deseoso de Hazer bien ymerced a sus subditos y vasallos de estos reinos mando fundar y fundo vniuersidad yestudio general en esta ciudad de los Reyes y que entretanto que se ponia emparte ylugar como qual pareciecese conuenir estuviese en la cassa y monasterio de santodomingo por la relación que se le hizo de Haver allí comodidad para ello segund ycomo se contiene en la Real provisión de la dicha fundación cuyo tenor es el quesigue:

“Dos Carlos. Por la Diuina Clementina Emperador semper Augusto“Rey de Alemania, doña Juana fu Madre y el mismo Don Carlos“por la gracia de Dios Reyes de Castilla de Leon de Aragon“de las dos Cecilias de Jerufalem de Nauarra de granada de toledo“de valenzia de galicia de mallorca de Sevilla de Cerdeña de“cordoua de Corcega de Murcia de jhaen de los algarues de algezira“de gibraltar de la Iflas de Canaria de la Indias Iflas e tierra“firme de mar océano, condes de flandes e de tirol & Por quanto“Fray Thomas de San Martín de la Orden de Santo Domingo“prouinicial de la dicha Horden en la Prouincias del Peru nos“Ha hecho relación que en la ciudad de los Reyes de las dichas“Prouincias efta hecho y fundado vn Monafterio de fu Horden“en el qual ay buen aparejo para fe hazer Eftudio general el qual“feria muy prouechoso en aquella tierra: porque los hijos de los“Vezinos della ferian doctrinados y enfeñados y cobrarian auilidad“e Nos fuplico fueffemos seruidos de tener por bien que en“el dicho Monafterio ovieffe el Eftudio General con los


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“preuillegios franquezas y libertades que ha y tiene el eftudio e“vniuerfidad de la ciudad de Salamanca o como la nueftra merced“fueffe e Nos por el bien e noblecimiento de aquella tierra“Hemoflo hauido por Bien por ende por la presente tenemos por“bien y es nueftra merced e voluntad que en el dicho Monafterio“de santo Domingo de la dicha ciudad de los Reyes por el tiempo“que nueftra voluntad fuere en el entretanto que fe da horden“como efte otra parte donde mas conuenga en la dicha ciudad“pieda hauer y aya el dicho Eftudio General el qual tenga y goze“de todos los priuillegios franquezas y exempciones que tiene y“goza el Eftudio de la dicha ciudad de Salamanca con tanto que en“lo que toca a la jurifdiccion se quede y efté como agora eftá y“que la Univerfidad del dicho Eftudio no execute jurifdiccion“alguna con que los que allí fe graduaron no gozen de la libertad“que el Eftudio de Salamanca tiene de no pechar los allí graduados“e mandamos al nueftro Prefidente e Oidores de la nueftra“Audiencia Real de las dichas prouincias del Peru e otras qualefquier“nueftras jufticias dellas y de las otras Iflas y prouincias de“las nuesftras Indias que guarden y cumplan efta nueftra carta y“lo en ella contenido e contra el tenor y forma della ni de lo“en e lla contenido no vayan ni páffen ni confientan ir ni paffar“en tiempo alguno por alguna manera. Dada en la billa de balladolid“a doze días del mes de mayo de mil quinientos e cinquenta“y vn años.


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LA REYNA

“Yo Juan de Samano Secretario de fus Ceffareas e Cathocicas Mageftades“la fize efcrivir. Por mandato de fu Alteza en fu nombre.“El Marquez. El Licenciado Gutierre Velásquez. El LicenciadoGregorio Lopez

“El Licenciado Tello de SandoualEl Doctor Hernán Pérez El Doct. Riva de Neyra

“El Licenciado Birviesca Regiftrada Ochoa de LuyandoPor Chanciller Martín de Ramoyn.


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RESEÑA HISTORICA DE LOS ORIGENES DE LA FACULTAD DEDERECHO Y CIENCIA POLITICA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL

MAYOR DE SAN MARCOS ( *)

Cuenta en su memoria el Padre Calancha que al visitar por primera vez el Valle delRímac, el conquistador Francisco Pizarro <<señaló allí, en conformidad con los poderesque trajo del Emperador Carlos V, sitio y casa para la Universidad, en el año 1533>>.Dos años después fue fundada Lima.

El 1ro. de Julio de 1548, la Orden de los Dominicos, abogada en su Concilió celebradoen el Cusco, por la fundación de un Estudio General, y confiaba al Padre Fray Tomásde San Martín el llevar a cabo la idea. Ese mismo año se establecen los estudios, conel subsidio anual de 300 pesos otorgados por dicha Orden. El 25 de Octubre de 1549,el príncipe Maximiliano, desde Cigales, confirmaba el otorgamiento de un sitio en elConvento de Santo Domingo de Lima para ser dedicado a un Estudio General. Esemismo año de 1549, el Ayuntamiento de Lima, confiaba a Fray Tomás de San Martíny al Capitán don Jerónimo de Aliaga, como sus Procuradores ante la Corte de España,la difícil tarea de obtener del Rey de España, el permiso definitivo para transformar elEstudio General de la Orden de Santo Domingo en la Universidad, según las reglas deSalamanca.

La fundación se produjo por la Real Cédula del 12 de Mayo de 1551, suscrita enValladolid por la Reina doña Juana, Madre de Carlos V; lo hacía en vista de que en elConvento de Santo Domingo <<Hay buen aparejo para hacer Estudio General >> yque, <<en lo que toca a jurisdicción se quedé y esté como ahora está>>, y <<con losprivilegios y esenciones y capitulaciones la igualaban a la de Salamanca>> - Y, Nos,por el bien y ennoblecimiento de aquella tierra... tenemos por bien y es nuestra voluntadque en dicho Monasterio de Santo Domingo de la Ciudad de los Reyes...>>.

(*) Datos extractados del libro <<La Universidad Nacional Mayor de San Marcos IV Centenario de la fundación de la UniversidadReal y Pontificia y de su vigorosa continuidad histórica>>, redactada por Luis Antonio Eguiguren, y del libro <<Historia de laFacultad de Derecho>> de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de Gustavo Pons Musso.


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Evidentemente, la Real Cédula confirmaba y convalidaba una situación de hecho.Antes de la inauguración oficial, la Universidad de los Reyes trabajaba ya en el claustrodominico. Las clases se iniciaron de manera oficial el 2 de Enero de 1553 en losclaustros del Convento de Nuestra Señora del Rosario, de la Orden de los Dominicos.El año anterior, el Príncipe Maximiliano había designado comisionados para asistir atan solemne acto. Fueron Rectores de la Nueva Universidad de la Ciudad de losReyes, hasta 1571, los Priores de la Orden de Predicadores de Santo Domingo. Elprimer Rector de la Universidad fue el Prior de los Dominicos Fray Juan Bautista dela Roca. Las Cátedras estuvieron orientadas al conocimiento de Teología, Cánones yLatín fundamentos doctrinales de la ciencia colonial. El 25 de Julio de 1571 laUniversidad obtuvo su confirmación Pontificia por Bula del Papa Pío V y se ratificaronlos privilegios de la de Salamanca.

A los 20 años de su fundación, en 1571, se produjo la primera Reforma. Surgió ungrupo de autonomistas estimulados por el Ayuntamiento, el Cabildo Eclesiástico y losnotables de la Ciudad. La Universidad fue transformada de Estudios Generalesmonásticos, de coventual, en laica; las nuevas leyes equivalían a una relativa autonomía.

Dos acontecimientos marcan el año de 1574. El 22 de Setiembre se escogió porsorteo el nombre de San Marcos, como abogado y Patrono, y se traslada la sede a unlugar cerca de la Iglesia San Marcelo, lugar que ocuparía hasta el 3 de Octubre de1576, en que se le adjudica, en la Plaza de la Inquisición, el actual local del Congresode la República.

La recopilación de Leyes de Indias, de 1681, sólo considera en el Nuevo Mundo a dosUniversidades oficiales, primero a la de los Reyes y luego a la de México. La de SantoDomingo había pasado a la categoría de privada en aquella fecha.

Las Cátedras en ese tiempo eran: dos de Lengua de la Tierra, una de Gramática deMayores, una de Teología de Prima, otra de Vísperas, una de Decreto y de Leyes dePrima, una de las Vísperas, una de Leyes de Instituta, de Medicina y Filosofía. LaCátedra de Prima de Leyes, que es el germen de la Facultad de Derecho de laUniversidad Nacional Mayor de San Marcos, data de 1576.

Los subsidios del Rey Felipe II -<<13.000 pesos de buen oro en plata ensayada ymarcada cada año>>- de los tributos indios de Hanan Huanca y del repartimiento deOruro, permitían que las cátedras se hallasen en manos de hijos de la tierra y ya nodeespañoles, como antes.

Al terminar el Siglo XVI San Marcos era una institución del Estado que <<contrastabapor sus costumbres democráticas con la índole absolutista del Virreinato>>. <<LasConstituciones>> y sus ordenanzas establecían que los Estatutos deberían ser


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mantenidos inalterables. Entre las prerrogativas, se disponía que los estudiantesparticiparían en la elección de los catedráticos (Constitución XI). El primer RectorLaico de San Marcos, elegido en el claustro del 11 de Octubre de 1571, fue PedroFernández de Valenzuela.

Para coadyuvar en sus actividades, la Universidad contaba con la valiosísimacooperación del Real y Colegio Mayor de San Felipe y San Marcos, y del ColegioMáximo de San Pablo. Al expulsarse a los Jesuitas en 1767, ambos Colegios sufrieronpasajeros eclipses, fueron reorganizados, fusionándoseles en el Colegio o Convictoriode San Carlos, cuya brillante historia se confunde con los movimientos de agitaciónintelectual, independencia política y afirmación liberal, durante el Siglo XIX.

Siendo Virrey don Francisco de Toledo y Rector de la Universidad el Doctor Marcosde Lucio I, se fundó, en 1576, en nombre de su Majestad y con renta de 1328 pesosy un real, la cátedra de Prima de Leyes, la primera que sobre estudios jurídicos secreó en la Universidad de San Marcos.

Su primer Catedrático fue el Doctor Gerónimo López Guarnido. Nacido en Sevilla en1525, pasó al Perú con don Pedro de la Gasca. El Doctor Guarnido fue el primerMaestro de Derecho que tuvo Lima y el primero que en América desempeñó esamisión.

Hasta 1639 la Cátedra de Prima de Leyes no tomó el incremento esperado. El 25 deDiciembre de ese año tomo posesión de la Cátedra el Doctor Juan de la HuertaGutiérrez, natural de Trujillo, y recién con él se inició una verdadera revolución de laenseñanza de las Leyes, <<porque sus doctas lecciones de graves y difíciles cuestioneslas exponía en clase para su discusión amplia y profunda>>. Hasta esa fecha, informantestigos de la época, los maestros de la Cátedra, nulos en doctrina y sin lógica, selimitaban a dictar cuadernillos que los alumnos copiaban sin entender.

La enseñanza del Derecho, en los primeros años de la República, continuó en SanMarcos en el mismo estado de los tiempos coloniales.

Durante el primer gobierno del Mariscal don Ramón Castilla se inició la reforma de laenseñanza universitaria, que continuó en su segundo período y por los gobiernos que lesucedieron. El Primer Reglamento General de Instrucción dictado por Castilla el 14de Junio de 1850 dispuso la existencia, entre otras, de la Facultad de Derecho, pero no


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la organizó. El Nuevo Reglamento General de la Instrucción del 7 de abril de 1855,dado por Castilla, bosquejó la reforma universitaria, disponiendo que la Universidadera la reunión de las 5 Facultades de Teología, Jurisprudencia, Medicina, Filosofía yLetras y Ciencias Matemáticas y Naturales, declarando que los Colegios, como el deSan Carlos, eran los establecimientos según los cuales la Universidad enseñaba ensus Facultades. La Universidad, en los primeros años de la República, se limitó aconferir grados a los alumnos que habían hecho sus estudios en los Colegios. Pero lareforma no prosperó. La Universidad se aferró a sus privilegios coloniales para resistirlas órdenes del gobierno. La Universidad colonial supervivía y el Convictorio de SanCarlos continuaba siendo la verdadera Escuela de Jurisprudencia.

El Presidente Castilla, sobreponiéndose a los opositores, el 28 de Agosto de 1861, dioel Reglamento para la Universidad de San Marcos, que significó un paso adelante enel camino iniciado. Este Reglamento definió la Universidad como el conjunto deestablecimientos entonces existentes donde se cultivaba la instrucción superior,mandado, entre otros, que las Facultades de Jurisprudencia, Matemáticas y CienciasNaturales, Filosofía y Letras funcionaran en el Colegio de San Carlos. Por Facultadse entendía entonces la reunión de determinadas materias o enseñanzas sobre unarama de la ciencia, pero no era un cuerpo administrativo. Como corporaciónadministrativa sólo se conocía a la Universidad y a los Colegios. Cada Colegio (SanCarlos, San Fernando y el Seminario de Santo Toribio) continuaba teniendo su rectory la Universidad el suyo.

En ejecución de este último Reglamento, con fecha 10 de setiembre de 1861, seinstaló solemnemente la reconstituída Universidad, en cuyo discurso el Rector, DoctorDon José Gregorio Paz Soldán, expreso:<<Desde hoy la Universidad de San Marcosque todos consideraban muerta comenzará a vivir. La Universidad de Lima abandonala forma que recibiera en el Siglo XVI y da el primer paso atrevido para presentarsedigna del siglo en que vivimos>>.

El Reglamento del 28 de Agosto de 1861 fijó los cursos que debían enseñar en cadaFacultad, correspondiendo a la Jurisprudencia los cursos de Derecho Natural y Público,Derecho Administrativo y Estadística, Derecho Penal, Derecho Civil Patrio, DerechoRomano, Derecho Eclesiástico, Oratoria y Práctica Forense y Economía Política. Sedebía estudiar además un curso de Diplomática y las leyes relativas al Comercio deMinería.

Sin embargo, existió siempre una situación de incertidumbre con respecto al Colegiode San Carlos y a la Universidad. Así el programa de materias de la Facultad deJurisprudencia se publicaba con el nombre de <<Universidad de San Marcos>>,<<Estatutos del Convictorio de San Carlos>>. Esta situación subsistió hasta el 15 deMarzo de 1866 en que se organizó definitivamente la Facultad de Jurisprudencia y


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desapareció el Convictorio de San Carlos, de gran recordación en la vida intelectualdel Perú. El Dr. Tejada, al proponer la reforma del Convictorio, dijo:<<El estudio delDerecho organizado con toda la amplitud propia de las buenas escuelas bastará parala formación de excelentes abogados y de un escogido personal para la carreraadministrativa>>. Es así como se inicia la etapa profesional de la Facultad, en la quesu función principal es formar abogados.

El presidente de la República don Agusto B.Leguía y su Ministro de Instrucción donPedro Oliveira, el 23 de Julio de 1928, dieron un Estatuto para la Universidad de SanMarcos, en relación a los estudios de Derecho, se dejó de llamar Facultad deJurisprudencia, denominándose Facultad de Derecho. El gobierno de don OscarBenavides, siendo Ministro de Instrucción el General don Ernesto Montagne, el 28 deJunio de 1935, dio un nuevo Estatuto para el funcionamiento de la Universidad de SanMarcos, después de haber sido clausurada por tres años, en el que nuestra unidadacadémica recibe la denominación de Facultad de Derecho y Ciencia Política

Los orígenes de la Facultad de Derecho y Ciencia Política lo encontramos casi en lafundación de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Sin embargo, se haescogido como fecha para la celebración del día de la Facultad el 15 de Abril de cadaaño, en atención a que el 15 de Abril de 1968 se inauguró el moderno pabellón denuestra Facultad, ubicado en la Ciudad Universitaria, cuando ejercía el Rectorado deSan Marcos el Dr. Luis Alberto Sánchez y el Decano el Dr. Ulises Montoya Manfredi.

El Dr. Ulises Montoya pronunció un discurso en el que expreso que se iniciaba unanueva etapa en la vida de la Facultad de Derecho a la que asistíamos en ese actoinaugural y en el que encontramos embargados por contradictorios sentimientos denostalgía y complacencia. Manifestó que ante la imposibilidad de continuar en losviejos claustros sanmarquinos, que recogieron el paso de esclarecidas generacionesde maestros y los inquietos afanes de muchas promociones estudiantiles; claustrosque fueron testigos silenciosos de episodios memorables vinculados en muchosmomentos a la historia patria, veníamos ahora a ocupar este nuevo local proyectado yejecutado de acuerdo con las exigencias de la moderna pedagogía.


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EL ACTO JURÍDICO EN UN ENTORNO ELECTRÓNICO DIGITALInnovaciones del Artículo 140 y 141

(Modificado por la Ley No. 27291) del Código Civil Peruano

Carlos Armas Morales *

INTRODUCCIÓN

A guisa de introducción expresamos que hay dos factores que están haciendovariar el mapamundi de las relaciones culturales, sociales, comerciales y por ende lasrelaciones jurídicas que están renovando en algunos aspectos concepciones doctrinariasy causando en otros disfunciones en las legislaciones, estos son la globalización 1 y latecnología, esta última con énfasis en las denominadas tecnologías punta o altastecnologías.

En relación a las consideraciones planteadas, es claro afirmar que no sólo podemosmencionar el desarrollo de las tecnologías electrónicas digitales, a la postre tecnologíasen debate, sino a otras tecnologías como la biotecnología, la biología molecular, lagenética humana, la física y energética nuclear, la astronáutica entre otras disciplinascientíficas, que nos permite columbrar un cúmulo de situaciones y hechos jurídicosque están teniendo trascendencia en el mundo jurídico actual.2

* ARMAS MORALES Carlos Eduardo. Abogado, Magíster y con estudios de Doctorado UNMSM, Ingeniero de la UNI, Becario porla Universidad de Andalucía UNIARA- España, miembro del Instituto de Informática Jurídica de la Facultad de Derecho UNMSM,profesor universitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Chimbote, Administración UNMSM.

1 Carlos Adrianzen, Decano de Economía de la Universidad San Ignacio de Loyola en la revista BUSSINES (Febrero de 1999)artículo LA GLOBALIZACIÓN expresa “este fenómeno tiene que ver con un conjunto de cambios tecnológicos e institucionalesque han permitido que cualquier factor productivo pueda trasladarse alrededor del planeta: capital, trabajo, recursos” Pedro VivesAgüero en la conferencia GLOBALIZACIÓN DE LA ECONOMIA Y LA MUNDIALIZACION DEL CAPITAL Facultad de Economíade la UNMSM (Lima Febrero de 1998) , refiere “La globalización es el resultado de la conjunción del desarrollo de una serie defuerzas a nivel mundial entre los que destaca la 3er. Revolución industrial, la formación de bloques económicos y las mayoresy mejores interrelaciones entre el mundo físico y financiero”. La Globalización no tiene definición única presentamos estas dosporque concierne a la relación de la globalización y las tecnologías derivadas de una nueva revolución de la industria.

2 Armas, Carlos; artículo “Telecomunicaciones”, publicada en el diario Oficial de la nación Peruana El Peruano, el 22 de diciembrede 1993, “Los servicios de telecomunicaciones... están tomando importancia en nuestra cultura cotidiana; imponiéndonosnuevas formas tecnológicas sociales de convivencia. El mundo normativo no es ajena a cualquier realidad social teniendo queimpulsar fórmulas o estructuras normativas novedosas, en el afán de resolver situaciones conflictivas o de tutelar algún derecho.”p. B12


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Ahora bien, apuntando a las tecnologías electrónicas digitales, entorno material denuestro análisis jurídico, expresamos que de la conjunción o “matrimonio tecnológico”de la informática con las telecomunicaciones, sustentado ambas en la microelectrónicadigital, se ha gestado el primer heredero tecnológico: EL INTERNET 3, maravillatecnológica, denominada red de redes, que nos permiten estar enlazados a nivelplanetario en forma permanente, siendo múltiples los servicios que presta, así podemosconversar (chatear), enviar algún mensaje (e-mail), comprar un producto y pagarlo(e-businees), entre las diversas potencialidades que evidencian estas tecnologías, quenos lleva a repensar en el “Acto Jurídico”, esta vez dentro de un entorno electrónicoy específicamente en lo inherente a sus elementos constitutivos y la manifestación dela voluntad, que son concurrentes en la realización del acto jurídico, y cuyos impactostecnológicos son motivos de nuestras reflexiones.

En tal sentido, nuestros legisladores, en estos dos últimos años, ante este embateelectrónico digital se han visto sensibilizados, promulgando como respuesta algunasnormas que han modificado nuestro Código Civil de 1984 en relación al Acto Jurídico,siendo la norma central de esta modificatoria el artículo 141 por Ley No. 27291 “Leyque modifica el código civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos parala comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica”publicado el 24 de Junio del 2000, y algunas otras normas concurrentes como La LeyNo. 27269 “Ley de firmas y certificadas digitales” publicado el 28 de Mayo de 2000,y la Ley No. 27419 “Ley sobre notificación por correo electrónico” del 07 de Febrerodel 2001. Normativa, que nos permite en lo fundamental, salvar algunas situaciones,aunque insuficiente teniendo en cuenta la normativa internacional y los regímeneslegislativos de otros países con mejores alternativas de regulación 4. Ha de tenerse encuenta que agregado a este conjunto de leyes extranjeras, el Perú tiene un Proyectode Ley que regula la Contratación Electrónica que se presento en el Congreso Peruano

3 Pérez Luño, Antonio Enrique; “Internet y el derecho”, trabajo publicado en la Revista 19-22 Informática y Derecho, RevistaIberoamericana de Derecho Informático” ponencia presentado en el evento Jornadas Marco Legal Deontológico de la INFORMA-TICA – Director Valentín Carrascosa López UNED Centro Regional de Extremadura – Mérida España 1998, p.721-734; “No parecelícito dudar que el Internet (International Network of Computers” siendo el fenómeno estelar de las Nuevas Tecnologías de lainformación y la comunicación en la década del 90. En el umbral de un nuevo milenio, Internet se presenta como un paso decisivoen el avance de los sistemas de información y comunicación a escala planetaria. Gracias al Internet cada ciudadano sin moversede su casa puede acceder a los centros de documentación más importantes del mundo, puede realizar las mas diversas operacionesfinancieras y comerciales, gozar de una nueva oferta de entretenimientos de las mas diversas especies y se puede comunicar conlos demás otros usuarios de la red sin limitación del número y la distancia. p.721

4 Pérez Luño, Antonio Enrique; “Entorno a los contratos electrónicos” publicado en “Contratación contemporánea” No. 2 compiladobajo la dirección de los juristas Atilio Aníbal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Palestra Editorial/EditorialTemis S.A. P. 15-34. Es basamentos para toda normativa en los países de la materia en tecnologías electro digitales las siguientesnormas mencionadas pp 16-18 “ a) la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de CNUDMI o UNCITRAL aprobada por laAsamblea General el 30 de enero de 1997, b) el Contrato tipo aprobado por la Comisión Europea de Comercio Electrónico(aprobado por la Comisión Europea – Recomendación del 19 de Octubre de 1994), c)la “Iniciativa Europea de Comercio Electrónico”que fue acordado por la Comunicación de la Comisión del 16 de Abril de 1997 y con dictamen favorable por el ConsejoEconómico y Social el 29 de Octubre de 1997 e igualmente d)la Comunicación de la Comisión del 08 de Octubre de 1997, sobre“El fomento de la seguridad y confianza en la comunicación electrónica. Hacia un marco europeo para la firma digital y el cifradointerpretación futura del acuerdo” (COM (97) 503 final), antecedente inmediato de la propuesta de la Propuesta de Directiva de

CARLOS ARMAS MORALES

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anterior al 10 de Agosto de 1999 (PLEY) que ha sido elaborado bajo la guía de la LeyModelo de la CNUDMI (LMCNUDMI) sobre Comercio Electrónico con la Guíapara su incorporación al derecho interno 1996, y por otro lado sabemos que se hanformado comisiones para ver aspectos de la regulación del Comercio Electrónico yreglamentar La Ley de Firmas Electrónicas, cuya prepublicación reglamentaria es derecientísima data (20/07/01), la cual esperamos se promulguen en el presente año.

1. EL IMPACTO ELECTRÓNICO DIGITAL EN LOS ELEMENTOSDEL ACTO JURÍDICO

El artículo 140 expresa que el Acto Jurídico es “La manifestación de voluntaddestinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, requiriéndose lossiguientes requisitos: Agente capaz, objeto físico jurídicamente posible, fin lícito y laobservancia prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad”, siendo nuestra intenciónanalizar los elementos constitutivos del acto jurídico en la dirección de cómo se venafectados por estos impactos, a saber, el agente capaz, la forma, y en cierta medidael objeto físico y jurídicamente posible, los cuales debido a las posibilidades de lastecnologías electrónicas digitales se innovan gestándose nuevas posibilidades, que danlugar a posturas diferentes a las actuales y a redacciones legislativas de diversa traza.

2. EL AGENTE CAPAZ

El agente capaz es la persona humana con capacidad de ejercicio donde segesta la voluntad y es igualmente quien la manifiesta, para lo cual utiliza e interactúasus condiciones biofísicas naturales (cerebro, vista, oído, manos etc.) a la que igualmentese suman los medios externos naturales como el aire y no naturales como los mediosmecánicos, electro mecánicos u otros mas avanzados como son los medios electrónicosdigitales u ópticos de última generación que le dan mayor riqueza a la manifestaciónde la voluntad.

Siendo la persona humana el agente capaz, estas innovaciones, se ven mejor apreciadasy con mayor riqueza de análisis jurídico en los Actos jurídicos bilaterales (contratos),asumiendo desde nuestra óptica particular, que la contratación con ayuda tecnológica

13 de mayo de 1998, para un marco común para la firma electrónica (COM (98) 297 final), que igualmente inspiró la ley de firmaselectrónicas de la ley española de septiembre de 1999 en vigor”. De la misma manera se tiene en cuenta e) el artículo 18 de laConvención de Viena sobre la Compra Venta internacional de 1980, vigente a partir de 1991 y f)Los principios de UNIDROIT(Roma, 1995) y los de la Comisión Lando (Parte I, Dordrech, 1995).Se tiene vigente la Ley del Estado de UTAH, Guía de firma Digital (Digital Signature Guidelines) publicada en octubre de 1995por The American Abr Asociation´s Information secutury comité (Cómite de la Aba Sciencia And Technology Section), la normaISO/IEC 7498 (arquitectura de seguridad ISO) sobre los que descansan todos los desarrollos normativos, La Ley Reglamentariode Firma Digital de la República Alemana, Italia. A nivel latinoamericana tenemos a Colombia que ya tiene una Ley de Contra-tación por medios Electrónicos, Argentina, Chile y Ecuador igualmente han aprobado la Ley de Firmas Digitales, entre otras cuyafinalidad es regular estos hechos de alta tecnología dentro del marco de la ley.

EL ACTO JURÍDICO EN UN ENTORNO ELECTÓNICO DIGITAL

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ha evolucionado desde la contratación con presencia humana con asistencia natural omecánica e incluso con medios electrónicos digitales hasta la contratación electrónicasin presencia humana, aspectos que vamos a exponer en los siguientes acápites.

2.1 La contratación con presencia humana con ayudas naturales omecánicas.

Esta forma es conocida y usada tradicionalmente desde los albores de lasrelaciones jurídicas por la manifestación de la voluntad, la cual se formula tantoverbalmente como por escrito, esta relación se hace entre personas presentes y entrepersonas ausentes. En la primera interviene la persona con presencia simultanea unafrente a otra o relación entre presentes y la segunda sin presencia simultanea de laspartes o entre ausentes, pero en ambas, de una un otra forma, se alzaprima la presenciahumana y dichas relaciones han sido materia de proficuo estudio por los juristas delsiglo pasado, tales como Messineo 5, Pothier 6 , Albadalejo 7 , Larroumet 8 entre losnacionales Castañeda9, Manuel de La Puente y Lavalle 10, Aníbal Torres Vásquez 11

y que constituye la mecánica clásica de la constitución contractual. La contrataciónentre presentes generalmente implica lanzar la oferta contractual por formulaciónoral, nuestra voz se difunde a través del aire para que el mensaje llegue a la otraparte, produciéndose su perfeccionamiento inmediatamente, y es entre ausentes, cuandola oferta la escribimos con nuestra pluma, lapicero o máquina de escribir sobre unsoporte de papel y trasladado por la vía postal u otro sistema de traslado físico hastasu destino, importando por supuesto, en esta situación, un margen de tiempo para suaceptación y para luego quedar concluida.

5 Messineo, Francesco Maula de Derecho Civil y Comercial tomo IV, Ediciones Jurídicas Europa América Buenos Aires 1979, p.462 “cuando el contrato se forme entre presentes, coincide con el momento mismo en que la declaración de aceptación esemitida... el problema del perfeccionamiento del contrato entre personas distantes (llamada también, contrato entre ausentes opor correspondencia o conformación ex intervalo)...”

6 Pothier, R. J. “Tratado de los contratos de Venta” Editorial Atalaya, Buenos Aires Argentina 1948 p. 20 “El consentimiento delas partes puede mediar, no solamente entre presentes, sin que también entre ausentes, ya sea por cartas o por terceras personas”.

7 Alvadalejo, Manuel; “Derecho Civil II Derecho de las Obligaciones” Volumen Primero. La obligación y el contrato en general.Décima Edición J.B. Barcelona España Año 1993, p.39 “Para el caso de contratos por correspondencia... la perfección se producea la recepción de la aceptación por el eferente. Tratándose de contratos entre ausentes que están en comunicación actual y directo(así por radio, por teléfono, etc.) aplicando la misma regla se perfecciona como entre presentes”.

8 Larroumet, Christian “Teoría general del contrato” Volumen I, Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogota Colombia 1993, p. 216Señala y desarrolla en el subtítulo la diferencia entre “Formación instantánea del contrato entre personas presentes, formaciónsucesiva y formación entre ausentes”

9 Castañeda J.E.; “Derecho de los contratos” Tomo I, 2d. Edición Lima Perú 1978, p.168-169 “Contratos entre presentes y ausen-tes.-...Si el contrato es entre personas que se comunican de viva voz o por medio de mandatarios... Por el contrario, existendificultades si el contrato se celebra entre ausentes... que se encuentran en lugares diferentes”

10 De la Puente y Lavalle “El contrato en general.” Primera Parte Tomo II Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo EditorialLima-Perú 1996, p.230 “Existe una orientación moderna en el sensible de sustituir la clásica distinción entre manifestaciónexpresa y tácita, por la manifestación directa e indirecta.

11 Torres Vásquez, Aníbal; “Acto Jurídico” Editorial San Marcos 1998, p.96 “La manifestación expresa (denominada tambiénpositiva o directa) esta orientada de forma directa e inmediata a hacer conocer el designio negocial... La manifestación tácita oimplícita (llamada también actuación de la voluntad, comportamiento de hecho, declaración indirecta)...”


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2.2 La contratación con presencia humana con ayudas electrónicas digitales.

La contratación telefónica y el telégrafo fueron los primeros vestigios de estaforma de contratación, la cual ha evolucionado y en la actualidad han surgido diferentesservicios y productos telemáticos donde se destaca el multiservicio o productoINTERNET, siendo su característica fundamental, en que si bien el agente capaz estalejos físicamente, la cercanía de inteligencias es inmediata y eminente, lo que hacepermisible coligar que estaríamos en una relación presencial, como diversos autores ylegisladores lo han considerado, de tal manera que para esta relación proponemos yacuñamos el término “telepresencial”, derivado del término latino tele cuya significaciónes la de distancia, que se ve reducida por las tecnologías electrónicas digitales, y eltérmino presencial proveniente del adjetivo presencia según el diccionario de la RealAcademia Española de la Lengua de 1982. “Asistencia personal, o estado de la personaque se halle delante de otro u otros o en el mismo sitio de ellas”.

Una explicación que nos da la tecnología es de que existiendo entre las partes unadistancia física o real más o menos importante, la electrónica digital media comoayuda o asistente material para hacer posible el intercambio de voluntades, para locual se interconectan elaboradores, sistemas lógicos, plataformas físicas, redes, satélites,cables etc. que hacen al espacio físico que los separa, imperceptible y el tiempo reducidoa segundos o micro segundos, lográndose una cercanía que lo podemos llamar“artificial”, pues si bien las partes no comparten la cercanía natural de una relaciónfísica, éstas interrelacionan sus inteligencias en forma inmediata y simultanea, siendoen esencia casi presencial y que muchos denominan contacto virtual, semejándoseesta relación a un diálogo presencial.

En esta forma de contratación se rompe una vez más las concepciones habituales deltiempo y los espacios, similarmente como lo que aconteció con la aparición del tren, elautomóvil y aún los aviones en sus respectivas apariciones históricas12 , dándose conestos medios electrónicos digitales la paradoja “cada vez nuestra lejanía es mas

cercana”, pues si bien, estamos lejos físicamente, nuestra relación está tan cercanatanto lo que permita la transmisión electrónica13 ; pues bien, siendo que en lamanifestación de la voluntad, lo que interesa como elemento fundamental, es lainterrelación de centros de inteligencias o centros de voluntad, en consecuencia yefectivamente estaríamos en una relación de contacto cercano, y a esta interacción

de inteligencias cercanas e inmediatas lo llamamos !relación de inteligencias

12 Méndez Ricardo “Geografía económica.- La lógica espacial de capitalismo global” Editorial Ariel S.A. España 1997 p.95 “Nomenos importante fue la nueva revolución del transporte asociado al descubrimiento del motor a combustión, que permite elrápido desarrollo de la industria automovilística y más tarde de la aeronáutica lo que supuso una nueva contracción de lasdistancias medidas en tiempo y costes “

13 Decreto Supremo No. 064-94-TCC Glosario de términos, define conversación a tiempo real “Es la comunicación efectuada sinningún retardo o atraso, salvo el de la propagación”.


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frescas! cuyo significado jurídico se plasma en una relación inmediata,

instantánea de voluntades entre los agentes capaces. Ejemplo: Yo oferente estoyen un punto a Lima y me separan 10,000 Kms. del punto B Madrid donde esta micontraparte, estoy hablando y concluyendo un contrato, estamos tan lejos pero almismo tiempo tan cercanos casi inmediata e instantáneamente, concluyendo que si aesta relación la llamamos telepresencial, concluímos que estaremos en los contratos

que denominamos telepresenciales.

2.3 La contratación por medios electrónicos sin presencia humana.

Finalmente tenemos la que dominamos la contratación sin presenciahumana 14, pero ¿cómo así resulta posible?. Si el agente capaz o la persona humanaes la única que detenta (¡al menos en el planeta tierra!) el patrimonio de la

inteligencia. La respuesta proviene de la tecnología electrónica digital, en la cual losagentes capaces, basados en elaboradores electrónicos con acceso a redes comopuede ser el Internet, sujetan su manifestación de voluntad a un software o sistema deexpertos que elaborados a la medida del negocio, contiene las directivas del intelectohumano, en este caso las partes, instrucciones que permiten interactuar a las máquinas,sin la PRESENCIA HUMANA, pues en esencia, la voluntad humana yace congelada

en forma de instrucciones o rutinas que de acuerdo a ciertos parámetros o variablespredeterminados se activan e interactúan, de acuerdo a las necesidades del entornoelectrónico. Ejemplo: Yo fabrico zapatos, tengo mi fábrica denominada ZAPATINI ytambién tengo un cliente que tiene una cadena de tiendas de grandes almacenesdenominada VENTA BARATA, los cuales en forma concertada plasmamos ciertosacuerdos que lo traducimos en un software para satisfacer nuestras necesidadescomerciales de acorde con el mercado dinámico, enlazando nuestros sistemas deproducción-fabricación con las de los almacenes-venta, de tal manera que cada vezque le falte zapatos a su almacén o escaparates de venta su máquina le indicará a

mi máquina, cuales convendrán de acuerdo a los softwares elaborados y sin nuestraspresencias, la cantidad que envíe mi fábrica a su almacén e inclusive el pago delprecio por estos medios.

Y es así como se realiza este tipo de contratación sin presencia humana, quedesde luego deviene novísimo en los países de escaso desarrollo económico, pero nimodo ya esta aquí, y no hay manera de eludirlo, no obstante debemos dejar en claro,que son diversos los enfoques jurídicos que pueden derivarse de esta forma de contratar,por lo que sincerándonos, manifestamos que queda pendiente evaluar diversos aspectos

14 Existe un tipo de contratos donde la interacción de un lado es automática o sin presencia humana y del otro lado interviene elagente humano, siendo el caso cuando los centros de ventas o punto de expendio electrónicos digitales nos permiten contratarla adquisición de bienes e incluso servicios, digitando alguna clave pública o secreta o pasando una tarjeta y su clave como formade pago y posteriormente la maquina en forma automática nos expide el bien o servicio solicitado, cuya evaluación jurídicacolinda entre la contratación común y los aspectos sustentados en este trabajo.


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y cuestiones inherentes a esta modalidad contractual, que será materia de otros trabajosmás específicos, que sin embargo ya es materia prima de la doctrina extranjera, talcomo nos muestra el tratadista español Guerra Balic15 en su trabajo “Conclusión deContratos por Medios Informáticos”, quien deslinda sobre la naturaleza de la máquinaal que lo llama elaborador electrónico, al programa que lo sustenta y los aspectos de laautonomía en la “toma de decisiones”, además de los “vicios de la voluntad” en queincurre la máquina, mencionando en la misma fuente Ettore Gianantonio, Renato

Clariza de la doctrina italiana; por su parte Valentín Carrascosa, Pozo Arranz yRodríguez del Pozo16 en el libro “La contratación informática: el nuevo horizontecontractual”, desarrollan tesis sobre el consentimiento en la contratación a través demedios informáticos, el cual lo divide en un consentimiento potencial o fase de formacióndel programa, y un consentimiento dinámico o fase de ejecución de la misma evaluandolos vicios del consentimiento a través de medios electrónicos-informáticos; entre otrostratadistas que se han ocupado que difundir algunas ideas jurídicas inherente a losimpactos de las tecnologías electrónicas digitales, que irán madurando conforme estasse consoliden con énfasis en los sistemas culturales de las naciones.

Ha de tenerse en cuenta que esta forma de contratar “automática” se contempla apartir de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico que data de1996, pues el artículo 13 en relación a las atribuciones de los mensajes de datos estaspueden hacerse por el propio iniciador u otro en su nombre “... para que opereautomáticamente”, repitiendo lo mismo el artículo 13, num 2), lit b) del PLEY deComercio y Contratación Electrónica del 10 de Agosto de 1999. La doctrina italianaE. Gianantonio, refiere que en este útil automático yace la voluntad potencial delagente, teniendo en cuenta que “el elaborador electrónico puede memorizar grancantidad de datos y trasmitir sus propias decisiones ejecutando ordenes a base de unprograma”.17

3. LA FORMA

Es otro de los elementos esenciales que se ve innovado por las tecnologíaselectrónicas digitales, es la forma de la manifestación de la voluntad, relacionado,entre otros aspectos, con los documentos escritos sobre soportes materiales que noslleva al reino del papel o soporte físico, pues yo tengo un papel en mano y escribo unacarta que es mi oferta, cojo mi bolígrafo y estampo mi firma autenticando mi envío yluego me desplazo a la oficina postal u otro sistema de trasporte y despacho mi oferta,así ha sido esta rutina por muchos años entre las personas que contrataban entre

15 Torres Balic, Jaime “la conclusión de contratos por medios informáticos”, trabajo publicado Revista No. 8 Informática y DERE-CHO, Director Valentín Carrascosa López, UNED Centro Regional de Extremadura- Mérida España 1995, p. 63-132

16 Carrascosa, Valentín; Pozo Ma. A.; Rodríguez de Castro; “La contratación informática: el nuevo horizonte contractual” Loscontratos electrónicos e informáticos, Editorial Comares, Granada España, 1997, p.10-27

17 Torres Balic, Jaime, ob.cit p.80


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ausentes, sistema que parecía inmutable por su larga data. Pero en la actualidad ¿queha cambiado? ¿qué esta pasando con las tecnologías electrónicas digitales?, puespara una mejor concepción y volviendo a la carta, ahora simplemente me siento en miPC (elaborador electrónico) que tiene acceso al Internet, digito mi carta, la arreglo, yluego para darle mi autenticación personal, le agrego mi clave electrónica secreta quedesde luego lo ligará al contenido de mi escrito digital y con un “clic” la envío porcorreo electrónico a mi contraparte sin necesidad de desplazarme de mi posiciónfísica, entonces nos preguntamos ¿Cuál es la significación cabal de este cambio?.Pues creemos que algo ha cambiado, efectivamente, hemos pasado de un soporteátomo masa (papel) a un soporte energético bit digital ¡he ahí el cambio tecnológico!

que innova a una tecnología de centurias de años de papel o soporte físico; que enbuena cuenta significa que el documento escrito de papel puede desde ya, suplirsecon el documento electrónico y asimismo la firma manuscrita con la firma digital,circunstancia que ha sensibilizado al legislador peruano, dando motivo para promulgarla modificatoria del artículo 141 A, que avala el cumplimiento de alguna formalidad enel sentido que se puede hacer sin ninguna restricción “a través de medios electrónicos,ópticos o cualquier análogo” y la Ley No. 27269 “Ley de firmas y certificados digitales”,que además de definir las firma electrónica y digital Artículo 1 y 3, señala el ámbito desu aplicación (artículo 2) para “aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre unmensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, pueden vinculare identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de losdocumentos electrónicos”, además de que el artículo 6 define el significado deldocumento electrónico “El certificado digital ...generado y firmado digitalmente poruna entidad de certificación, la cual vincula un par de claves con una personadeterminada confirmando su idoneidad”, lo que reitera la conformidad del uso delsoporte electrónico y firma electrónico, para el cumplimiento de toda formalidad queemane tanto de la ley como por convenio.

De tal manera que la redacción de los textos legales que se promulguen en el futuro,han de preceptuar esta licencia de formalidad, concordando desde luego, la posibilidadlegal con la posibilidad tecnológica.

En esa línea se apunta la LMCNUDMI relativos a los artículos 5 (reconocimientojurídico de los mensajes electrónicos a la cual los países no le negaran su validezjurídica), el artículo 6 (cuando se requiera un documento escrito esto será satisfechopor un mensaje de datos electrónicos) y el artículo 7 (que igualmente de requerirseuna firma esta podrá ser satisfecha por la firma electrónica o digital en relación conun mensaje de datos). El PLEY, similarmente los artículo 5, le da reconocimientojurídico a los mensajes de datos generada, enviada, recibida, archivada...por medioselectrónicos u ópticos – documento electrónico. Asimismo el artículo 6 confirma lavalidez de un escrito suplido por documento electrónico, el artículo 7 le da elreconocimiento jurídico de la firma electrónica integrada al mensaje de datos.


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4. OBJETO FISICA Y JURIDICAMENTE POSIBLE

Otro elemento que podemos incidir y que es impactado por estas tecnologíaselectrónicas digitales es el objeto física y jurídicamente posible 18; puesto queacostumbrados al mundo de bienes materiales (átomo-masa), nos cuesta asumir quepor las redes telemáticas puedan fluir bienes energéticos (bit-energía), tal como ocurreen la compra-venta del software o arrendamiento de un espacio energético digitalconformados por bits para ser usados como tiendas virtuales, en el caso del softwaresu transferencia materia de la venta puede hacerse inclusive por la misma red de latransacción tan igual como el pago, modalidad que es imposible hacerlos por losbienes compuesto por átomos-masa como son los bienes físicos, salvo la futuristatransmutación de la materia que quizá en un futuro sea viable, pues en estos tiemposde innovaciones aceleradas de las tecnologías, ya casi nada queda para la ficción,todo puede ser perfectible ante esta virtud tecnológica.

En consecuencia el impacto de estas tecnologías electrónicas digitales y telemática hadado lugar a la aparición de los bienes energéticos, que son bit energéticos (como eldocumento electrónico) a diferencia de los bienes átomos masa (documento de papel).No obstante nosotros consideramos, en un sentido estricto, que los bienes energéticosno son bienes inmateriales, sino energías que es un estado singular de la materia deacuerdo a las leyes de la física, pues la masa a la velocidad de la luz se convierte enenergía no perdiendo materialidad pues la materia no se destruye sino se trasforma19,en consecuencia siguiendo esta misma línea de razonamiento los únicos bienesinmateriales, son los derechos, las obligaciones, los valores entre otros de naturalezaintangible.

Por lo que sugerimos repensar ese articulo 140, el cual puede no comprender lamultiplicidad de bienes y servicios que han aparecido en estos tiempos de naturalezadigital, ya que la legislación solo prescribe “objeto física o jurídicamente posible”,que en estrictez no incluya a los bienes energéticos, que son también energética yjurídicamente posibles, dado su gesta por la realidad electrónica digital que es evidentey sustentable tecnológicamente en estos tiempos.

18 Torres Vásquez, Aníbal; “ob.cit. p. 153 “La posibilidad física o jurídica no puede estar referida sino a la prestación que es objetode la relación jurídica o a los bienes, servicios o deberes de abstención que constituye el objeto de la prestación”.

19 Montoya Modesto, “El origen del Universo y Altas Energías”, Ediciones CEPRECYT, Primera Edición, Lima Perú 1994, pp 49-50, se exprese “Cuando una cantidad pequeña de energía de la vida diaria, es concentrada en regiones de la talla de 10 a las menos17m surgen nuevas partículas de masa. De modo que se comprueba la teoría de Albert Einstein según la cual la materia es una formacompacta y condensada de energía. Einstein planteo su celebre fórmula E=mc2, que significaba que una masa m era la concentraciónde una energía E equivalente a mc2.Ello permite que la masa de una partícula pueda ser expresada en unidades de energía. (...) Las partículas que nacen de laconcentración de energía en dimensiones arriba mencionadas son invisibles para el hombre. Por otro lado, esas partículasestables, se desintegran en fracciones de segundo, volviendo a tomar su forma de energía o transformándose en partículasestables. Estas partículas estables son los que finalmente forman todo lo que vemos en la vida diaria. El protón, el neutrón y elelectrón son las tres partículas que componen los animales, vegetales y minerales.


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Bajo esta concepción recomendamos igualmente la subsanación de la “LA LEY DETÍTULOS Y VALORES”, que prescribe contra la naturaleza física de las cosas,cuando indica en el artículo 2 numeral 2.1. de valores desmaterializados, o sea queconsidera el supuesto que existe valores materializados (artículo 1 numeral 1.1.),teniendo en cuenta que el valor es una abstracción de un derecho, derecho valor quees inmaterial, ya que lo único material es su soporte físico (sólo que ahora con laelectrónica digital este valor se plasma sobre un soporte digital), en tal sentidoreflexionando con los argumentos planteados anteriormente, no quepa, en su sentidoestricto, hablar de valores desmaterializados, pues esto no es viable y contrario a lanaturaleza tecnológica de las cosas o bienes, sino de valores digitalizados que concuerdacon los bienes energéticos, producto de estas altas tecnologías que es una realidadpalpable en esta era.

5. LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD Y LASPOTENCIALIDADES INNOVATIVAS DE LAS TECNOLOGÍASELECTRÓNICAS DIGITALES

En general el acto jurídico tiene como centro dinámico “la manifestación de lavoluntad” del agente cuando es un acto unilateral o los agentes o partes cuando es unacto jurídico bilateral o plurilateral. Al respecto el artículo 141 del código civil modificadopor las tecnologías electrónicas digitales de su versión original, innova a los contratos,cuando refiere que “la manifestación de la voluntad puede ser expresa o tácita.

Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio

directo, manual, mecánica, electrónica u otra análoga. Es tácita, cuando la

voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancia de

comportamiento que revelan su existencia”. Ahora bien, a nuestro entender, laexpresión “cualquier otro medio directo” seguido de manual, mecánica, electrónica

u otra análoga involucra a nuestra manera de ver, una ligazón entre los mediostecnológicos, con la manifestación de la voluntad usando la formulación oral o escrita,siendo estos medios los que efectivamente permiten al agente capaz expresar suvoluntad, no habiendo otra manera de acuerdo a nuestra interpretación de servir estosmedios sólo como ayudas o auxilios.

Empero, antes de hacer el comentario sustancial del artículo 141 modificado y elprimogénito, quepa manifestar que deba incluirse expresamente en la redacción delartículo modificado, la tecnología óptica como medio coadyuvante a la manifestaciónde la voluntad y no dejarlo a la analogía ya que es una realidad tecnológica de hoydía20, mas aún cuando lo prescriben el artículo 141A, en relación a la manifestación

20 López Aparicio, David; “Comunicaciones ópticas” Biblioteca Básica de Electrónica, Director de la Obra, Susaeta Ediciones & CiaLtda. Medellín Colombia. Sin referencia de año.“Dos desarrollos en el campo de las comunicaciones ópticas pasaron de la teoríaa la práctica. El primero tuvo lugar en 1960 con la invención del láser. Un láser produce un intenso haz de luz casi coherente, esdecir, sus rayos viajan por caminos diferentes. El segundo acontecimiento que impulso las comunicaciones ópticas fue eldesarrollo de las fibras de vidrio...” pp. 6 y 7


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de la voluntad “ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos,ópticos o cualquier otro análogo”, el artículo 1374 en cuanto a la contratación entreausente “Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otros análogos, sepresumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba elacuse de recibo” e igualmente la LMCNUDMI en el artículo 2, en cuanto a la definiciónde mensajes de datos este se entenderá la información generada, enviada, recibida oarchivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares ...) coincidiendoel artículo 2 del PLEY sobre “Definiciones - Mensaje de Datos”.

De tal manera que la versión modificada del artículo acierta al incluir a los mediostecnológicos como ayuda a la formulación oral o escrita, pero omite en relación alartículo original de no considerar la existencia de otras formulaciones además de laoral o escrita que sí, nos da entender el artículo primigenio (“o por cualquier otromedio directo”); a saber: “Artículo 141.-La manifestación de la voluntad puede

ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o porcualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere

indubitablemente de una actitud o de circunstancia de comportamiento que revelansu existencia”. Por otro lado el artículo primogénito debió emplear cualquierformulación codificada (explicita) en lugar de “otro medio directo” pues redactadaencarna la confusión de medio auxilio - tecnología, con el medio expresión, valgala redundancia, explícito codificado, que trae confusión en diversas legislaciones.En este caso el artículo modificado, insistimos, omite toda otra forma de formulaciónquedándose sólo como la formulación oral o escrita, al utilizar “a través de cualquierotro medio directo” que sólo corroborara la interpretación de referirse a ese mediodirecto como un medio auxilio tecnología y no como medio expresión explícito-codificado.

Ahora bien continuando con la evaluación del artículo 141 modificado, el término“directo” relativo a “medio directo”, correlacionado y adherido a nuestro parecer conla formulación oral o escrita (medio auxilio), como es el caso del código civil peruanoen vigor, no deba confundirse con la formulación de la voluntad expresa (medioexpresión), de tal manera que por este razonamiento somos opuestos por el fondo y laforma de avalar la manifestación expresa de la voluntad con manifestación directa,así como manifestación tácita con indirecta, la cual se ve seriamente cuestionado porotros tratadistas tanto nacionales como extranjeros de los cuales señalamos a Vega 21,Lohmann Luca de Tena 22, Wagner 23.

En tal sentido, señalamos esta persistencia en algunos autores nacionales y aun


21 Vega Vega, Jesús, “La noción del negocio jurídico. Doctrina, Legislación Nacional y problema de replanteamiento conceptual”,tesis de Maestría, Unidad e Post Grado de la UNMSM, Lima Perú 1996.

22 Lohmann Luca de Tena; “El negocio jurídico” Cuarta edición Gaceta jurídica Editores, Lima Perú 1997.23 Wagner, Manuel; “El derecho y el hecho jurídico” Editorial Plus Ultra Buenos Aires Argentina 1985.

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extranjeros, aunque algunos lo manifiestan con duda, así:De la Puente y Lavalle24 “existe una orientación moderna en el sentido de sustituir laclásica distinción entre manifestación expresa y tácita, por la de manifestación

directa e indirecta” no obstante refiere “declaración expresa no se confunde, comose ha visto, con declaración directa. La distinción parece sutil, pero no lo es, ladeclaración expresa se caracteriza por la forma de expresión de la voluntad. Ha deser hechos por palabras, gestos o señales. Es por eso que son expresas las declaracionesverbales, escritas y simbólicas. Puede haber no obstante, declaración directa que nosea expresa, como acontece cuando se calla quien debe de hablar, admitido, es claro,que hay declaración en silencio” y mas adelante señala “las declaraciones tácitas

corresponde a manifestaciones indirectas de la voluntad” infiriendo que “cabría

oferta expresa o directa y oferta tácita indirecta” resaltando que así lo “entiendela mayoría de la doctrina que trata el tema”

Fernando Vidal, manifiesta25 “cuando los medios empleados por el sujeto tiene finalidad

dar a conocer su voluntad interna directamente a quien debe conocerla. Yrefiriéndose a la manifestación tácita señala que se produce “cuando se da a conocerla voluntad interna pero sin que la manifestación se dirija directamente a quien

debe conocerse, quien tomara conocimiento de ella deduciéndola de ciertas actitudeso comportamientos del manifestante”.

De otro lado Aníbal Torres expresa 26 “La manifestación expresa (denominada tambiénpositiva o directa) está orientada en forma directa e inmediata, a hacer conocer eldesignio negocial ...” y “La manifestación tácita implícita (llamada también actuaciónde la voluntad, comportamiento de hecho, declaración indirecta) es la que se infierede actos u observancia de cierta conductas positivas (acciones) o negativas (omisiones),que aunque no están dirigidos principal y directamente a manifestar el ánimo negocial,permiten deducir su existencia”.

Alberto Spota 27 es amplio en sus explicaciones tomando como base la legislaciónArgentina, estos formulan que existe los dualismos “positivo” y “tácita” en relación ala manifestación de la voluntad y también “expreso” y “tácito” al referirse alconsentimiento; en relación a la doctrina, expresa que se habla de manifestación“inmediata” y “mediata” de la voluntad asimismo “directa” e “indirecta”, agregandoque prefiere “al término expresión “positiva” (o, “expresa”) el de expresión

“directa” de la voluntad y al de expresión “tácita” el de expresión “indirecta” devoluntad demostrando su inconformidad por las formulas legales.

24 De la Puente y Lavalle, ob.cit, p.23025 Vidal, Fernando; “El Acto Jurídico” Cuarta edición Gaceta Jurídica Editores, Lima Perú- 1999, p. 10026 Torres Vásquez, Aníbal; ob.cit. p. 96 y 9727 Spota, Alberto; Instituciones de Derecho Civil Contratos Volumen I, Tercera reimpresión, Ediciones de Palma Buenos Aires

1981, p.255


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Es mas, al referirnos a Messineo 28 a guisa de esclarecer este análisis,este indica que “El contrato puede perfeccionarse también por medio de teléfono osea por medio de ´coloquio directo´...” donde equipara <<el medio directo>> con<<coloquio directo>>, que en buena cuenta significa equiparar el medio tecnológicocon la expresión directa de la voluntad, donde observamos se agudiza la confusión yello pues corrobora a un redacción inapropiada e incluso una interpretación errónea,ya que en este último caso, si al teléfono per se lo consideramos como generadora del<<coloquio directo>>, estaríamos avalando la posibilidad de que este objeto comomedio directo por si mismo, pueda generar y emitir voluntad alguna lo cual es unabsurdo ya que el simple aparato telefónico, al aire como medio natural, el lapicero, lamáquina de escribir, el micrófono son simples entes sin conciencia o inteligencia alguna.

En consecuencia reiteramos que la expresión “cualquier medio directo” no es en simismo un medio de formulación de la voluntad expresa por el agente capaz, sino debeestar referido a los medios tecnológicos como ayuda o auxilio de las efectivamenteformulaciones escritas o verbales emanadas de los agentes capaces, pues nohabría en la actualidad , desde nuestra perspectiva, otra forma de formulación expresa,salvo las futuristas opciones de formulación expresa de manifestación de la voluntadque podríamos concebir, tal como sería potencialmente la formulación visual, cuyainteracción de voluntades sería “leyendo” en los ojos de los agentes signos digitalizadosque revelen expresamente las voluntades (“los ojos son los espejos del alma”, diceun viejo adagio popular) que por supuesto todavía no es posible, salvando el hecho,que la tecnología ha desarrollado sistemas de identificación por medio del iris del ojo ylos vasos capilares de la retina del ojo29, o la formulación mental a través de transmisiónde ondas mentales para los mismos fines, que todavía no es posible ni esta en lapráctica usual de los seres humanos, salvo evaluaciones experimentales para eldesarrollo de la extrasensorialidad, que pueden apuntar en esta dirección en el futuro,teniendo en cuenta el desarrollo de las ciencias.

Al respecto consideramos oportuno aludir lo que precisa Vega30 en relación al actojurídico y aludiendo a la percepción como parte formativo de la voluntad manifiesta“...es la función en virtud de la cual el sujeto se vincula con la realidad, internaliza larealidad objetiva percibido incorporándola a su realidad subjetiva para ello usa sussentidos como base orgánica que le permite aprehender los fenómenos, es decir lasmanifestaciones de la realidad espacial y temporalmente ubicados. Pero el ser humanodispone de otros medios que le permite trascender lo estrictamente sensorial ysuperar los límites mediante percepción tecnológica, o aprehender objetos abstractoso espacio-tiempo ajenos mediante la percepción científica o finalmente, internalizartambién otros tipos de percepciones por medios de la fe por ejemplo o de la

extrasensorialidad”, lo que afina nuestras afirmaciones futuristas.28 Messineo, Francesco ob.cit., p. 464.29 Torres Balic, Jaime ob.cit. p. 9830 Vega Vega , Jesús, ob. cit. 408-409


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Prosiguiendo con el análisis del artículo en relación a la manifestación de la voluntady refiriéndonos a la manifestación tácita, decimos que es tácita porque no usa unmedio codificado para manifestar la voluntad sino formulaciones analógicas (sistemasno codificados)31 , es decir realizando gestos, posturas y actitudes etc. que dentro deun contexto infieren una manifestación de voluntad. Siendo en esta parte que noestamos de acuerdo con el artículo 141 original y modificado de nuestro código civil, yasimismo con los diversos autores extranjeros y nacionales mencionados, coincidiendomas bien con cierto sector de la doctrina nacional tal como Lohmann Luca de Tena32,e igualmente Vega33, quienes cuestionan objetivamente la división dual de lamanifestación de la voluntad, de comparar y asemejar los medios expresos comodirecto y a los medios tácitos como indirectos.

Pues en una manifestación tácita creemos se da una inferencia, de esa voluntad queesta implícita en el accionar del agente manifestante, pero que no lo ha querido deciro manifestar en forma explicita (utilizando un sistema codificado o digital), y siendoque en todos los caso existe una voluntad internada en su conciencia que es unavoluntad real y no ficticia (como en la voluntad presumida), que desde luego lo exponeen forma analógica, produciéndose interacciones directas de inteligencias y de

acciones , que en estricto y a nuestro parecer no son tácitas, porque siempre y sobretodo en los actos jurídicos contractuales por lo menos hay una parte que expone uexpresa en forma analógica un comportamiento y otro que infiere, interpreta la voluntadimplícita que hay en esa exposición, acción o declaración analógica, pues si no existierala contraparte (necesaria en un acto jurídico bilateral o contractual) a quién dirigir(desde luego se aprecia una dirección) de nuestra voluntad implícita, el acto no concluiríay, mas aún, no existiría el acto jurídico contractual.

Para complementar nuestras apreciaciones en relación a estos tópicos, retomamos aLohmann Luca de Tena 34 y a Vega 35, de acuerdo al criterio de estos autores, estosmanifiestan, la doctrina clásica, la legislación nacional y extranjera se confunden alpersistir en esta división dual de la manifestación de la voluntad traducida en directa eindirecta, que se identifica como expresa y tácita respectivamente, a decir del primero,este recomienda “No tomar al pie de la letra la palabra expresa en su significado dealgo claro y seguro, ya que no poca frecuencia las declaraciones tácitas son másequívocas que las expresas. En cuanto lo expresa, pues, más conveniente hubierasido hablar de un medio convencional, en lugar de un medio directo” y asimismo Vega,reflexionando con mayor profundidad indica que “La manifestación de la voluntad porsu modalidad puede ser directa o indirecta. Es directa cuando se dirige expresamente31 Infante Durana, Isabel; “El lenguaje del rostro y de los gestos” Una forma de comunicación humana, Biblioteca Básica de

Psicología Aplicada Ediciones Iberoamericana Quórum S.A. Printed in Spain 1986, pp 34-32 Lohmann Luca de Tena; “El negocio jurídico” Cuarta edición Gaceta jurídica Editores, Lima Perú 1997, p.100.33 Vega, Jesús ob.cit. 40934 Lohmann Luca de Tena; ob.cit. 11235 Vega, Jesús, ob.cit. 409


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al acto seleccionado por la voluntad interna como medio para obtener los efectosqueridos. Es indirecto cuando la expresión, declaración o manifestación se infiere delacto seleccionado por la voluntad interna, mas por la intencionalidad de consecuenciasque por la objetividad del acto...correspondiendo a criterios clasificatorios distintos ypor tanto muestran tipologías distintas y el medio de exteriorización (gestual, corporal,oral, escrito o conductual) y la naturaleza de esta (directa o indirecta)... Es así comose ha identificado la utilización de modo de exteriorización oral y escrita con la naturalezadirecta o expresa de la manifestación y, correlativamente se ha postulado que lamanifestación conductual es siempre indirecta y tácita.”, no siendo así, prescribiendoen otro apartado en forma contundente que “la realidad concreta, los hechos suelentener un sentido diverso, ya que muchas veces no hay forma mas directa y por tantomas expresa, que exteriorizar una voluntad ejecutando un acto y convirtiendo así lavoluntad manifiesta en voluntad manifiesta y ejecutada (que va mas allá de unasimple manifestación expresa). Del mismo modo, no toda declaración oral o escrita esper se necesariamente directa, expresa. Se observa más bien que con frecuencia taldeclaración puede ser confusa o hasta alusiva. En definitiva, la naturaleza de la voluntadmanifiesta (directa e indirecta) es autónoma y combinable con el medio deexteriorización empleado.”

Asimismo comentando el otro agregado relativo a la modificatoria del mismo artículo“Artículo 141 A FORMALIDAD en los casos en que la ley establezca que lamanifestación de la voluntad debe hacerse a través de alguna formalidad expresa

o requiera la firma digital, esta podrá ser generada o comunicada a través demedios electrónicos, ópticos o cualquier otro medio análogo”.

La norma prescribe por separado los casos en que el acto ha de cumplir “algunaformalidad expresa” “o requiera la firma digital” en ambas situaciones podrá sergenerada (realizada) o comunicada (trasmitida o “telecomunicada”), por medioselectrónicos, ópticos o cualquier otro medio análogo que cumpla la finalidad. Por otrolado el uso de los términos “formalidad expresa”, “firma digital”, nos permite inferirque la norma esta incluyendo el uso de los documentos electrónicos y la firma digitalpara el cumplimiento de alguna formalidad legal o convencional ad solemnitatem conla respectiva viabilidad de ser trasmitida por estos mismos medios electrónicos,concordando con los artículos 1 (Regulación de Firmas Electrónicos), 2 (Ambito deAplicación) , 3 (Definición de la Firma Digital) , 4 (Del Titular de la Firma Digital) ,5 (Obligaciones de la Firma Digital) y Tercera Disposición Transitoria (Aprobaciónpor la Autoridad Competente de aprobar la utilización de otras tecnologías de firmaselectrónicas) de la Ley No. 27269 de firmas y certificados digitales; asimismo losartículos del CNUDMI Artículo 2 Definiciones- Mensajes de Datos, Art. 5Reconocimiento jurídico de Mensaje de Datos, Art. 7 Firma, Art. 9 Admisibilidad yfuerza probatoria de los mensajes de datos, Art. 11 Formación y Validez de los Contratosy Art. 12 Reconocimiento por las partes de los mensajes de datos en una relación


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contractual que son la misma articulación y contenido de los artículo 5,7,9 y 12 delPLEY.

El último párrafo de la modificatoria “Tratándose de instrumentos públicos, la

autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar

una versión integra para su ulterior consulta.” suma el uso, además de losdocumentos privados electrónicos, los documentos o instrumentos públicos electrónicos,de tal manera que la norma hace viable el uso del instrumento y firma electrónica decarácter publico sólo que la autoridad deberá cumplir con dejar constancia del medioempleado y conservar la copia o versión para consulta posterior, concordando enparte por su aplicabilidad al sector privado con los artículos 9 (se tendrá en cuentapara la fuerza probatoria la forma en que se haya conservado la integridad de lainformación ) y 10 (requisitos sobre la conservación de los mensajes y ulterior consulta)de la LMCNUDMI y artículos 9 y 10 del PLEY.

En cuanto a la conservación del soporte, haciendo un paralelo entre el soporte atómico–papel y el soporte digital-bit, el primero puede conservarse hasta por una duraciónque puede ascender a 450 años o mas pues existen en el Perú algunos documentosde papel con ese tiempo de duración, como los restaurados en época de la colonia y elsoporte digital igualmente su conservación e integridad, puede hacerse infinitamenterenovando sucesivamente a través de procedimientos tecnológicos cada cierto tiempo,y desde luego, ambos casos de conservación son viables para su posterior consulta.

6. RESUMEN CONCLUSIVO

6.1 Los medios técnicos que facilitan, auxilian al agente capaz, son efectivamentelos únicos “útiles” que han evolucionado en el sentido de facilitar el acto jurídicocontractual, así podemos inferir los siguientes sistemas que han evolucionado y aúnpersisten: Sistema natural cerebro, voz , soporte aire , mensaje oral o verbal;

sistema manual o mecánico cerebro, manos (lapicero o máquina de escribir), papel

mensaje escrito; sistema electrónico digital cerebro, máquina (dedos...) mensaje

oral o escrito; Sistema electrónico digital cerebro, máquina (voz...), mensajes orales

o escritos.

Y concordando con algunos sistemas que sustenta la futurología, podríamos tener elsistema cerebro, energía mental, mensajes mentales, es decir para que las partescontrate con el pensamiento, cuyas prerrogativas futuristas merecen además de unavertiente jurídica de avanzada un análisis sociológico y aún filosófico, que no esmateria de este trabajo.

6.2 En relación a la manifestación de la voluntad, sean estos por medios mecánicos,electrónicos digitales u ópticos, nosotros guardamos reserva de que la formulación


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tácita sea convalidada estrictamente como una manifestación indirecta de la voluntad,desde la óptica que las voluntades son expresadas por los propios manifestantes de lavoluntad que ponen en interacción sus inteligencias y sus acciones, por lo que paraevitar confusiones recomendamos por un lado se remplace en el artículo 141 la frase“...a través de cualquier medio directo” por el de “cualquier medio natural omecánico...”, ya que en ambos modos expreso y tácito de acuerdo a nuestro análisisse coincide en una interacción directa de voluntades, más aún, cuando las partesconcurren e interactúan personalmente cada uno con su voluntad, habiendo por demásdoctrina extranjera debatida en el sentido que será directa cuando es hecha por elpropio agente (La manifestación directa: “es aquella que por su naturaleza y por lanecesidad de acordar mayor seguridad a la libertad de las personas no debe serexpresada sino personalmente”).36

6.3 Desde otra dirección, la manifestación expresa de voluntad, equivale a unaforma codificada o preestablecida y lo tácito a una forma no codificada, en esa líneade razonamiento para el modo tácito se debe prescribir “Es tácito cuando la voluntadse infiere indubitablemente de una actitud de circunstancias de comportamiento ocualquier medio no codificado que revelan su existencia”, teniendo en cuenta reiterandoa Vega que la naturaleza de la voluntad manifiesta (directa e indirecta), es autónomay combinable con los medios de exteriorización empleado.

6.4 De lo dicho creemos conveniente a nuestro criterio proponer la modificaciónde dicho artículo de la siguiente manera “La manifestación de la voluntad puede

ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o

cualquier otro medio codificado, a través de medios naturales o tecnológicos

sean estos manuales, mecánicos, electrónicos, ópticos u otros análogos. Es

tácito cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud de

circunstancias de comportamiento o en general cualquier medio no codificado,

que revelan su existencia”.

36 Wagner, Manuel, ob.cit 131, p. 131 “cita a De Gaspari como autor del comentario”


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BREVES APUNTES SOBRE EL DERECHOA LA VIDA PRIVADA

Víctor Malpartida Castillo*

1. APROXIMACION HISTORICA

Podemos observar en la evolución histórica del derecho a la vida privada, unperíodo al que se puede denominar como antecedentes, y, otro subsiguiente desde quefuera enunciado como derecho autónomo.

1.1. Antecedentes

Según Morales Prats, el derecho a la vida privada o a la intimidad, es underecho moderno, que aparece al compás del desarrollo de las primeras manifestacionesde los mas media, vale decir, de las formas de intrusión en la esfera personal, cuandola presión social sobre la esfera privada se patentiza. 1 No obstante, su reconocimientoobedece a un lento madurar desde otras épocas.

La antítesis entre lo público y privado siempre ha estado presente, con la predominanciade uno y otro espacio, de acuerdo a la época de que se trate. Las sociedades antiguasdesplegaban colectivamente tanto las actividades de trabajo, como las religiosas y dediversión, y, como consecuencia de ello, privilegiaban lo público, minimizando unaprivacidad para el individuo. La vida del hombre antiguo -como advierte José LuisAranguren- transcurriría en el espacio de lo público, llámese el ágora, el mercado o enotro espacio de similar naturaleza. 2

En la sociedad helénica, el ciudadano tenía dos órdenes de existencia en la polisclásica: el público, de lo cual es indicativo la expresión koinón (lo que es común), y, elprivado, de lo que puede ser sugerente el vocablo idión (lo que es propio, personal,

* MALPARTIDA CASTILLO Víctor. Abogado, Magister en Derecho Civil y Comercial de la Unidad de Post Grado de Derecho yprofesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM.

1 Morales Prats, Fermín: La Intimidad en el Derecho Penal Español. Primera edición. España 1994., p. 15.2 Aranguren, José Luis: «El ámbito de la intimidad» en: Castillo del Pino, Carlos (Editor): De la Intimidad. Editorial Grijalbo.

Barcelona 1989, p.17.


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privativo). De allí que de idios derive, por ejemplo, idiosincracia, idioma, y tambiénidiota, que significa ignorante. El idiota, señala Hannah Arendt, es aquel que vive ensu casa y se preocupa exclusivamente por su vida y sus necesidades inherentes. Esignorante, porque desconoce la relevancia del mundo común y compartido. 3

Vásquez señala que los hitos más remotos del derecho a la vida privada o intimidad sepueden encontrar recién en la sociedad romana. Allí podemos observar una protecciónjurídica del honor, concepto ligado históricamente a la intimidad. 4

Así, Herrera Tejedor, destaca que, en el Derecho Romano, la iniuria, - que tuvo uninicial sentido general como injusticia o ilícito -, fue sirviendo paulatinamente paradesignar actos lesivos singulares, que por sus contornos difusos no poseía unadenominación específica. La iniura comprendía originariamente, en el ámbito de losdelitos contra las personas, todas las hipótesis que no fuesen acción violenta. A suvez, la evolución de la protección de los bienes inmateriales viene constituido por eledicto “ne quid infamandi causa fiat” que supuso una ampliación de las facultades delpretor, el cual, a partir de lo anterior, valoraría todo acto susceptible de causar infamiaa alguien. Para Herrera Tejedor, citando a Santos Barbero, ello supone, por primeravez, el triunfo de un criterio “subjetivo”. 5

En esta perspectiva, la Lex Cornelia de Iniuriis, promulgada en el año 81 a.C., supusootro gran avance. Para el último autor citado, con ella aparece, el primer vestigio detutela de la intimidad, a través de su más característica manifestación, como es lainviolabilidad del domicilio.

Sin embargo, sería con el cristianismo, que el hombre alcanzaría una individualidaddestacable. 6 Se pone de ejemplo a San Agustín, quien representa -para algunos elprimer hombre moderno-. 7 Como prueba de la preocupación por la intimidad, en SanAgustín, basta extraer un pasaje de sus Confesiones: «Vos sois, Señor quien me juzgáis,porque si bien ningún hombre sabe lo del hombre, sino del hombre que está en él, noobstante, hay alguna parte del hombre que la ignora el mismo espíritu que está en elhombre...». 8

En la edad media, tanto lo público como lo privado no poseen contornos definidos.Sólo con la desestructuración del feudalismo, la formación del Estado absoluto y elascenso de la burguesía, se llegaría a identificar lo público con el Estado, y, lo privado

3 Lafer, Celso: La reconstrucción de los derechos humanos. Un diálogo con el pensamiento de Hannah Arendt. Fondo de CulturaEconómica. Primera edición. México 1994, p. 268.

4 Vásquez Rios, Aldo: Conflicto entre intimidad y libertad de información. Universidad de San Martín de Porres. Lima 1998, p.20.5 Herrero Tejedor, Fernando: Honor, Intimidad y Propia Imagen. Editorial Colex. Segunda edición. Madrid 1994, p.35.6 Vásquez Rios, Aldo: Ob. Cit., p. 21.7 Riber, Lorenzo: «Prólogo» a Confesiones de San Agustín. Editorial Aguilar. Sexta edición. Madrid 1941. En este prólogo, Riber

dirá: «Agustín, que vivió hacia el fin del mundo antiguo y que con sus ojos présagos, como el Anfiarao de la fábula, vio abrirsela sima que había de tragarle en sus profundidades, se proyectó en haces de luz viva hacia el mundo venidero. Agustín es el primerhombre moderno»(p. 15)

8 San Agustín: Confesiones. Editorial Aguilar. Sexta edición. Madrid 1941, p. 441.

BREVES APUNTES SOBRE EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA

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con la casa, la familia y el trabajo. 9 Se abre así un nuevo periodo, en donde el individuova a tener una centralidad en el pensamiento y en lo jurídico.

Por otro lado, Rousseau, se constituiría, en el primer teórico moderno de la intimidad,en cuanto a rebelión del individuo, que no se siente cómodo con la sociedad, pero queno consigue vivir fuera de ella: “El exploró en profundidad, el subjetivismo de la vidaemocional y la intimidad del corazón, que al revés de la residencia privada no tiene unlugar objetivo y tangible en el mundo, y por esa razón no puede ser tutelado por laclásica inviolabilidad del domicilio”. 10 Las verdades o intimidades de Rousseau,expresadas en su obra «Las Confesiones», son directamente expuestas, sin considerar-como hace San Agustín teniendo presente siempre a Dios mediadores-. Un pasajede su obra es elocuente de lo que decimos: «Emprendo una obra de la que no hubojamás ejemplo y cuya realización no tendrá imitadores. Quiero mostrar a mis semejantesa un hombre en toda la verdad de la naturaleza, y ese hombre seré yo (...). Yo, sóloyo. Comprendo mis sentimientos y conozco a los hombres. No soy como ninguno decuantos he visto, y me atrevo a creer que no soy como ninguno de cuantos existen. Sino soy mejor, al menos soy distinto. Si la naturaleza ha obrado bien o mal en romper elmolde en que me ha vaciado, es algo de lo que no se puede juzgar hasta después dehaberme leído». 11

A finales del siglo XVIII, cuando ha culminado el período llamado por Peces- Barba,como tránsito a la modernidad, se puede decir que los derechos fundamentalessupondrán uno de los aspectos del desarrollo del individuo y del protagonismo queadquiere el hombre individual en el nuevo orden económico y social surgido en dichoperíodo. 12

Esa importancia extrema del individuo va a ser expresión del liberalismo, ideología enla que los derechos fundamentales constituirían un elemento principal.

La idea de la privacy, va a verse influenciada por ese individualismo, en la forma deun individualismo posesivo, correspondiente a la estructura social burguesa. Con estaperspectiva, la intimidad se erige en un elemento u objeto ligado a la propiedad. En elmodelo de sociedad instaurado por la burguesía, el hombre-propietario goza de todoslos derechos y los valores jurídicos y morales. Estos se configuran como valores demercado, que entran en funcionamiento a través de categorías abstractas, como elcontrato y la propiedad privada. La vida privada o intimidad, ligada a la propiedad,

9 Camps, Victoria: «La reconstrucción de lo público y lo íntimo» en: Castilla del Pino, Carlos(editor): De la Intimidad. Ed. Grijalbo.Barcelona 1989, p.59.

10 Lafer, Celso: Ob. Cit, p.297.11 Rousseau, Jean Jacques: Las Confesiones. EDAF. Madrid 1980, p. 27.12 Peces-Barba Martinez, Gregorio: Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales. Editorial Mezquita S.A. Primera edición.

Madrid 1982, p. 6.

VÍCTOR MALPARTIDA CASTILLO

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manifiesta sus caracteres de exclusividad y pertenencia, propios de las relacionesdominicales y de las facultades de goce y de disfrute dimanantes de las mismas. 13

Sin embargo, esta concepción de la privacidad sufre mutaciones, como consecuenciade los cambios económicos y sociales, ocurridos en la segunda mitad del siglo XIX.La consolidación de la burguesía, trae a su vez, que ese individualismo posesivo de losinicios, sea insuficiente para fundamentar a los derechos del hombre que seuniversalizan. Se rompe así, aquella relación intimidad-propiedad, o, en sentido másamplio, liberty-property, expresado por Locke. 14

La libertad se “liberaliza” del fundamento propiedad, para ampararse en la propiacalidad y esencialidad del hombre, en la persona individual. Si bien es cierto, este saltocualitativo se da en Inglaterra, su repercusión se va a mostrar en los Estados Unidos,en cuanto a la vida privada o intimidad.

1.2. Enunciación clásica del Derecho a la Vida Privada y su evolución

Samuel Warren y Louis Brandeis serán los encargados de mostrar por primeravez, una fundamentación del derecho a la vida privada o intimidad de manera plena yautónoma en lo jurídico. Si bien antes de 1890 (fecha en la cual los nombrados publicansu clásico artículo), el derecho a la intimidad o vida privada había sido consideradocomo un hecho de costumbre social, de respeto moral debido a la persona, no habíasido consagrado en normas legales o en motivaciones de sentencias judiciales, por loque este esfuerzo de los abogados norteamericanos, constituye una primera y precisafundamentación. 15

Warren y Brandeis -abogados de profesión-, en 1890 publican un artículo bajo el título“The right to privacy” en la revista Harvard Law Review, Vol IV, núm 5, que porunanimidad en doctrina se considera, la aparición como derecho de la intimidad. Lascircunstancias que subyacen a la publicación en referencia no deben pasardesapercibidas, las que Herrera Tejedor 16, siguiendo a Prosser, detalla.

La Sra. Warren, -hija del senador Bayard, de Delaware, casada con un joven yadinerado empresario del papel- que sólo un año antes había abandonado la prácticadel derecho para dedicarse a los negocios, acostumbraba a dar en su casa de Boston,frecuentes fiestas sociales. Los periódicos locales, y en especial, la revista “SaturdayEvening Gazette”, especializada en asuntos de la alta sociedad, cubrieron la informaciónde las mismas, con detalles altamente personales y desagradables. El asunto llegó a sumáximo, con ocasión de la boda de una de las hijas de Warren quien se molestaría

13 Morales Prats, Fermín: Ob. Cit. p.18-19.14 Ibidem, p.20.15 Frosini, Vittorio: Informática y Derecho. Editorial Temis. Bogotá-Colombia 1988, p.75.16 Herrera Tejedor, Fernando: Ob. Cit., pp.37 y ss.


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seriamente. Este último, acudiría a un antiguo amigo de Harvard, Brandeis, que másadelante, llegaría a ocupar el cargo de Juez del Tribunal Supremo de su país. Ambosdecidieron publicar el artículo citado líneas arriba, que ha sido considerado, como elmás sobresaliente y mentado entre los trabajos jurídicos sobre la ley en EstadosUnidos. 17

Sin embargo, los hechos sucintamente relatados en el párrafo anterior, no nos debellevar a pensar que sólo una circunstancia de carácter personal, determinó el origendel derecho en tratamiento. Repetimos -lo que ya mencionamos- que es una permanenterelación antitética de lo público y privado, lo que en definitiva influye en la aparición deun derecho de tal carácter. Si a esto, unimos el conjunto de factores económicos ysociales -llámese en síntesis sociedad de masas, revolución industrial y loscorrespondientes mas media- tendremos una idea más acabada, del por qué no esfortuito su origen.

El artículo de los abogados norteamericanos 18 constituye una fundamentaciónprimigenia de la intimidad o vida privada y, a su vez, el rompimiento de la relaciónentre intimidad y propiedad, para pasar a fundamentar a la intimidad en la propiacalidad del ser humano, como freno o inviolabilidad de la personalidad. Citando aThomas Cooley, comienzan a configurar el derecho a la intimidad y lo denominancomo el derecho a «no ser molestado»(the right to be let alone): «La intensidad y lacomplejidad de la vida, que acompañan a los avances de la civilización, han hechonecesario un cierto distanciamiento del mundo, y el hombre, bajo la refinada influenciade la cultura, se ha hecho más vulnerable a la publicidad, de modo que la soledad y laintimidad se han convertido en algo esencial para la persona, por ello, los nuevosmodos e inventos, al invadir su intimidad, le producen un sufrimiento espiritual y unaangustia mucho mayor que la que le pueden causar los meros daños personales».

La ocasión de aplicar lo que los autores habían planteado, llegaría en el caso Marksvs. Joffa, tramitado frente al Tribunal de Nueva York, tres años después de aparecidoel clásico artículo. En dicha oportunidad, el demandante (actor y estudiante de leyes),cuyo retrato había sido publicado en el periódico del demandado, Der Wachter, formandoparte de un concurso de popularidad al cual se oponía, obtendría un fallo favorable,pues el Tribunal estimó en la sentencia, que el demandante tenía el derecho “a serdejado en paz”. 19

El artículo de Warren y Brandeis, constituye entonces, el punto de partida del desarrollodel derecho a la vida privada o intimidad, caracterizado por ellos, como el derecho aser dejado a solas o, también conocido, como el derecho a no ser molestado. Pero,

17 Pendás, Benigno: «Introducción» en: Warren, Samuel y Brandeis, Louis: El Derecho a la Intimidad. Editorial Civitas. Primeraedición. Madrid 1995, pp.10 y ss.

18 Warren, Samuel y Brandeis, Louis: El Derecho a la Intimidad. Editorial Civitas. Madrid 1995.19 Herrera Tejedor, Fernando: Ob. Cit., p. 39.


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también es importante, pues señala el quiebre de aquella fundamentación de laprivacidad en la propiedad, para dar paso a la fundamentación en la libertad del individuo.No obstante lo mencionado, Westin - citado por Herrera Tejedor- señala el comienzode los años treinta como el punto de partida de la “privacy-personality” y el paulatinoabandono de la “privacy-property”. 20

1.3 El derecho a la vida privada y un sentido adicional

La evolución del derecho a la vida privada o intimidad, todavía iba a continuaren el siglo XX. Si hasta la consolidación de la sociedad industrial y de masas, laintimidad tenía como contenido, a aquel conjunto de facultades de exclusión de lasinjerencias de terceros en la esfera íntima, es decir, a manera de libertad negativa,bajo el fundamento, primero en relación con la propiedad y luego con la tutela de lapersonalidad, a mediados del siglo XX, comienza a adquirir un sentido positivo. Setrata ahora -en palabras de Morales Prats- no sólo de establecer barreras para preservarla integridad de la dimensión interior del individuo, sino además de afirmar la privacyen tanto que presupuesto del ejercicio de otros derechos con proyección social, colectivae incluso económica. 21

La masificación y, por consiguiente la despersonalización en las relaciones entre loshombres; la desmedida expansión de la curiosidad, alentada por los medios masivos; y,las nuevas formas de control de la vida privada que genera el avance de la tecnología,son solo algunos factores que van a impulsar una concepción nueva de la intimidadcomo un derecho, que debe salvaguardarse como presupuesto, para la integridad de laidentidad del individuo.

Herbert Marcuse, por ejemplo, será uno de los intelectuales que en la década del 60,criticará lo que está pasando en las sociedades industriales avanzadas, y como repercutesu actuar en un totalitarismo consecuente. La sociedad industrial avanzada- segúneste autor-, posee un aparato técnico de producción y distribución, con un sector cadavez más automatizado, que funciona, no como la suma total de meros instrumentosque pueden ser aislados de sus efectos sociales y políticos, sino más bien, como unsistema que determina a priori el producto del aparato, tanto como las operacionesrealizadas para servirlo y extenderlo. Es en esta sociedad, donde el aparato productivo,tiende a hacerse totalitario, en el grado en que determina, no sólo las ocupaciones,aptitudes y actitudes socialmente necesarias, sino también las necesidades y aspiracionesindividuales. Se borra de esta manera la oposición entre la existencia privada y pública,entre las necesidades individuales y sociales. En este contexto, la tecnología sirvepara instituir formas de control social y de cohesión social más efectivas y másagradables, de manera totalitaria en la sociedad contemporánea.

20 Ibidem, p. 42.21 Morales Prats, Fermín: Ob. Cit., p. 27.


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La sociedad tecnológica es un sistema de dominación que opera ya en el concepto yla construcción de técnicas. 22 Para Marcuse, ese espacio privado ha sido invadido ycercenado por la realidad tecnológica: «La producción y la distribución en masa reclamanal individuo en su totalidad, y ya hace mucho que la psicología industrial ha dejado dereducirse a la fábrica. Los múltiples procesos de introyección parecen haberse osificadoen reacciones casi mecánicas. El resultado es, no la adaptación, sino la mímesis, unainmediata identificación del individuo con su sociedad y, a través de ésta, con la sociedadcomo un todo.» 23 Esta dramática realidad descrita por Herbert Marcuse, revela comola tecnología, puesta al servicio de un aparato productivo totalitario, en la sociedadcontemporánea, cercena en el hombre, aquel espacio o libertad interior que le permitíaser «él mismo». Por ello, Marcuse califica al hombre, como consecuencia de unasociedad tecnológica, como «hombre unidimensional».

De la misma manera, Erich Fromm, ha escrito sobre la existencia de una “religióncibernética”. Oculta tras la fachada del agnosticismo o del cristianismo se encuentra- nos dice este autor- una religión totalmente pagana, pero el individuo no estáconsciente de ello. El hombre se ha convertido en un dios, porque ha adquirido capacidadtécnica para realizar una “segunda creación” del mundo, que reemplaza a la primeracreación realizada por el Dios de la religión tradicional. Hemos convertido las máquinasen dioses, y nos hemos vuelto divinos sirviendo a las máquinas. 24

Por otro lado, hay que recordar aquel libro, ejemplo de “futurología”, como es “1984”de George Orwell, quien en 1948, describiera un mundo en el cual la información y losmedios tecnológicos tuvieran el papel de controles totalitarios de las personas. Lafigura del Gran Hermano, es el ser emblemático del mundo descrito por Orwell. Envarios pasajes de su novela, podemos tomar contacto de la estrecha relación entreinformación, medios de comunicación y poder. 25 Para Frosini, en la obra de Orwell,hay un elemento que le ha dado popularidad y encanto. Y es que Orwell individualizóy caracterizó lo más significativo de la segunda mitad del presente siglo, consistenteen el advenimiento de una tecnología de la información, vale decir, aquel tratamientoracional, reedificado de la información, como elemento primario de una sociedadtecnológica. 26 Esta importancia de la información, asumida por un vertiginoso avanceen lo tecnológico (específicamente de la informática), hace que el derecho a laprivacidad o intimidad, también evolucione, a instancias de una sociedad de lainformación, como ha llegado a entenderse actualmente. Es así, que la revolucióninformática, empuja al right to privacy hacia otro estadio de su evolución. Así, sehablará del derecho a la vida privada o intimidad, no sólo como el derecho a no ser

22 Marcuse, Herbert: El hombre unidimensional. Editorial Ariel. Barcelona 1981,pp.25 y ss.23 Ibidem, p.40.24 Fromm, Erich: ¿Tener o Ser?. Fondo de Cultura Económica. Quinta reimpresión de la primera edición de 1978. México 1985, pp.

147-148.25 Orwell, George: 1984. Biblioteca Salvat. España 1970, p.21.26 Frosini, Vittorio: Informática y Derecho. Editorial Temis. Bogotá Colombia 1988, p. 28.


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molestado o a ser dejado a solas, sino también, el derecho, reconocido en todo ciudadano,de ejercer un control sobre el uso de los propios datos personales insertados en unarchivo electrónico. 27 Este último significado, redimensiona el derecho a la vida privadao intimidad, asignándole una faceta que, obviamente, no podía tener hace un siglo,cuando los autores norteamericanos la enunciaron.

Como podemos apreciar de esta sucinta reseña, el concepto del derecho a la vidaprivada o intimidad es cambiante y evolutivo. Así, desde una primera manifestaciónjurídica, como la inviolabilidad del domicilio en la época romana; luego, asumiendo lanaturaleza de una libertad negativa como de no injerencia de terceros en la esferaíntima, reservada, basada primero en relación con la propiedad (como si fuera uno delos elementos dominicales), para luego fundamentarse en la propia libertad del individuo(y convertirse en presupuesto de otras libertades); y, finalmente, en la sociedadinformatizada asumir una nueva faceta sumada a la anterior, de control sobre losdatos que sobre la propia persona existen, en los llamados “bancos de datos”.

2. DENOMINACION Y DEFINICION

Un recuento rápido de todas las denominaciones que tiene, aquello que Warreny Brandeis llamaron the righ to privacy, da como resultado una lista inevitablementebastante extensa. Esto obedece a distintas circunstancias, como por ejemplo, enprimer lugar, a las expresiones idiomáticas, que han tratado de traducir, la “privacy”original.

En la doctrina italiana, utilizan las denominaciones de “diritto alla riservattezza” y“diritto alla vita privata”, mientras que en Francia, son usadas las expresiones “droit ala vie privée” o “droit a la intimité”. Por otro lado, en Alemania, se relacionan variasexpresiones que aluden a diferentes esferas, dentro de la vida privada. Así, encontramos“privatssphare”(esfera privada), “intimsphare”(esfera íntima), “geheimsphare”(esferasecreta), y algunas otras más.

En el idioma castellano, no existe una traducción exacta de “privacy”. Por ello, hayautores que recurren al anglicismo “privacidad” o “privacía”, con el objeto de guardarfidelidad al vocablo usado por Warren y Brandeis. Sin embargo, la mayoría de autores,prescinde del anglicismo mencionado, ya sea sustituyéndolo por vida privada o porintimidad 28, como también «intimidad de la vida privada», como lo llama el profesorCarlos Fernández Sessarego.

27 Ibidem, p. 69.28 Así lo indica Benigno Pendás, quien junto con Pilar Baselga, tuvieron a su cargo la primera edición en castellano de la obra de

Warren y Brandeis, traduciendo The right to Privacy como Derecho a la Intimidad. Pendás en la «Introducción», nos dice queprescinde con gusto, del anglicismo «privacidad», prefiriendo la expresión «intimidad» o, en general «vida privada». (p. 11 dela obra citada anteriormente).


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Definitivamente, los términos más usados en la doctrina contemporánea, son los deintimidad y vida privada. Frente a ambos términos, se opina, por una parte, que seríandenominaciones que mantienen una relación de sinonimia, al expresar el mismocontenido; por otro lado, se tiene la opinión, que es necesario distinguir ambos términos,pues se relacionan con diferentes contenidos.

Novoa Monreal, por ejemplo, manifiesta que no advierte la necesidad de hacer unadiferenciación entre lo privado y lo íntimo. Expresa que, la semántica nos ayuda muypoco para resolver las alternativas. Porque según el diccionario de la lengua, por vidaprivada, ha de entenderse, aquella parte de la vida humana que se desarrolla a la vistade pocos o que constituye la vida personal y particular. Y por intimidad, se significa lazona espiritual íntima y reservada de una persona o un grupo, especialmente de unafamilia. De lo que concluye, que es partidario de emplear como sinónimos, vida privadae intimidad o esfera íntima. 29 Comparte esta opinión Delia Ferreyra Rubio. 30

Sin embargo, creemos - siguiendo a Juan Morales Godo - que utilizar los vocabloscomo sinónimos, es eludir el problema, ya que es evidente que ambos términos noguardan el mismo significado: “El término vida privada es más comprensivo de lo querealmente protege el derecho en estudio, mientras que la intimidad es lo más restrictiva,lo más reservado de la vida privada.” 31 Habría entonces, una relación de género (vidaprivada) a especie (intimidad). 32

Por nuestra parte, creemos que la denominación vida privada, es lo más cercano ycomprensivo de lo que Warren y Brandeis, originalmente propusieron. Es más, sabiendoque la antítesis planteada, entre lo privado y lo público, va moldeando diferentes espaciosen el decurso del tiempo, es decir, tanto la noción de lo público, como aquella otra delo privado, van siendo conformados por distinto contenido. Por tanto, lo aconsejable esuna denominación que tenga un carácter flexible, que sea permeable a incorporarnuevas facetas(o a eliminar otras), que se vayan presentando en el tiempo y de acuerdoa la cultura del país. Podríamos anotar, además, que la noción de intimidad es másque jurídica, una de carácter psicológico. Intimidad sería un concepto superlativo másintenso que “privacidad”. 33

La preferencia por la denominación de “derecho a la vida privada”, es también válidaal analizar nuestro Código Civil. El artículo 14 señala: “La intimidad de la vida personaly familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta29 Novoa Monreal, Eduardo: Derecho a la vida privada y libertad de información. Siglo Veintiuno Editores. Quinta edición. México

1997, p. 47.30 Ferreyra Rubio, Delia: El Derecho a la Intimidad Editorial Universidad. Buenos Aires 1982, pp. 39 y ss.31 Morales Godo, Juan: El Derecho a la Vida privada y el Conflicto con la Libertad de Información. Editorial Grijley. Lima 1995,

p. 108.32 Díaz Molina, Iván: «El derecho a la vida privada» en: La Ley, Tomo 126. Buenos Aires, Abril - Junio 1967, pp.985 y ss.33 Ruíz Miguel, Carlos: «El derecho a la intimidad informática en el ordenamiento español» en: Apuntes de Derecho. Revista de

Investigación Jurídica. Año III N°1. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.Editorial San Marcos. Lima. Mayo 1998, pp.85 y ss., específicamente p.87.


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ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,excluyentemente y en este orden”. Al explicar este artículo, el Profesor FernándezSessarego señala que el hombre requiere de condiciones elementales y de instrumentosinmediatos, para realizarse plenamente en cuanto ser libre. Por ello, necesita, que serespete “el aspecto íntimo de su vida privada en cuanto ello no tiene mayor significacióncomunitaria y mientras no se oponga o colisione con el interés social”. Repetidasveces, utiliza la expresión “intimidad de la vida privada”, y, con esto, sólo se referiría aesa esfera recóndita, interior, es decir, estrictamente a la intimidad. 34 No obstante, elartículo en comentario, nos señala la intimidad de la vida personal y familiar, entendiendo-creemos- esto último, como una “intimidad en sentido amplio”, es decir, vida privada.Ya no sólo es lo íntimo, tomado como lo más recóndito del individuo, sino tambiénaquellos aspectos que tienen que ver con nuestras relaciones con seres que no soncercanos, como los integrantes de la familia.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, podemos entonces iniciar laconfiguración conceptual del derecho que venimos tratando. Partimos de la idea deque, conseguir una definición que abarque todas las facetas de lo que corresponde a lavida privada no es -por decirlo de alguna manera- una fácil tarea.

Un primer camino es, conocer cómo se ha ido conformando doctrinaria yjurisprudencialmente, el right to privacy, en el sistema del common law. Así, Warren yBrandeis, en su artículo, van delimitando lo que ellos creen debe ser amparado por elderecho en cuestión.

Ellos dirán, que “la soledad y la intimidad se han convertido en algo esencial para lapersona; por ello, los nuevos modos e inventos, al invadir su intimidad, le producen unsufrimiento espiritual y una angustia mucho mayor que la que le pueden causar losdaños personales”. Además señalan que “la protección otorgada a los pensamientos,sentimientos y emociones manifestados por escrito o en forma artística, en tanto encuanto consista en impedir la publicación, no es más que un ejemplo del derecho másgeneral del individuo a no ser molestado”, y más adelante completan lo anteriormanifestando: “El principio que ampara los escritos personales, y toda obra personal,no ya contra el robo o la apropiación física, sino contra cualquier forma de publicación,no es en realidad el principio de la propiedad privada, sino el de la inviolabilidad de lapersona”. Asimismo exclaman: “...si las pertenencias de todo tipo están amparadosno sólo contra su reproducción, sino también frente a su descripción y enumeración,con cuanta mayor razón deberían los hechos y dichos de un hombre en sus relacionessociales y familiares estar amparados frente a una publicidad despiadada”. 35

En estos párrafos, podemos apreciar que lo que ellos denominan the right to privacy,

34 Fernández Sessarego, Carlos: Derecho de las Personas. Editorial Studium. Lima 1986, p. 59.35 Warren, Samuel y Brandeis, Louis: Ob. Cit., pp.27, 44, 45, 61.


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es el resguardar una intimidad, pero en sentido amplio, pues no sólo se refieren a loshechos, sentimientos y actitudes del hombre particular o individualmente, sino tambiénaquellas relaciones de este hombre con su entorno familiar. Asimismo, es importantesu señalamiento de que el principio de propiedad privada no es suficiente parafundamentar este derecho, sino enuncian el principio de la inviolabilidad de la persona.Cabe señalar que la frase de “derecho a no ser molestado” o “derecho a ser dejadosolo”, es del Juez Cooley quien lo plantearía en 1873, en su obra “The Elements ofTorts”, como es mencionado por los propios Warren y Brandeis.

La jurisprudencia norteamericana, ha sido fundamental, en la configuración de estederecho. Hemos mencionado, en líneas anteriores, cómo sólo tres años después unTribunal de Nueva York, en el caso “Marks vs Joffa” fallaría a favor de un actor yestudiante de leyes, declarando su derecho “a ser dejado en paz”.

Luego, en el caso “Carliss vs. Walker Co.”, fallado en Masachusetts, en 1894, sesienta la primera resolución de un Tribunal Federal sobre este punto, y, además,contempla la importante distinción entre el derecho a la intimidad de las personaspúblicas y las privadas. Se trataba del caso de la viuda de un conocido inventor, la quese quejaba de que una fotografía de su marido instara una biografía publicada por lasociedad demandada, sin su consentimiento. La Sra. Carliss, perdería el proceso, porquesegún opinión del Tribunal, “un político, un actor, un artista, o inventor, que busca ydesea el reconocimiento público, se puede decir que ha entregado este derecho alpúblico”. 36

Otro caso importante, es el de “Robertson vs. Rochester Folding Box Co.”, sentenciadoen la Corte de Apelación de Nueva York, en 1902. El demandado, había hecho uso,sin consentimiento de la demandante, de su retrato para anunciar harina, bajo la leyendade “la flor de la familia”. En una votación estrecha se rechazó la tesis de Warren yBrandeis, declarando que no existía el derecho a la propia imagen, y que la demandanteno tenía título de protección contra tal conducta. Entre las razones del Tribunal, estaban,el no existir precedente, el carácter puramente moral del daño, la gran cantidad delitigios que se originaría, la dificultad de trazar una línea entre las personas públicas ylas privadas, y, el miedo a la indebida restricción de la libertad de prensa. Para HerreraTejedor- de quien tomamos estos casos de jurisprudencia- esto significa un paso atrásen la evolución del derecho tratado. No sólo trajo la desaprobación pública, sino queen un caso posterior se corregiría lo fallado en “Robertson vs. Rochester Folding BoxCo.”.

Es el caso “Pavesick vs. New England Life Insurance Co.”, planteado en la CorteSuprema de Georgia, en 1905. Se trataba de que en un anuncio de seguros deldemandado, éste hizo uso del nombre y retrato del demandante. El Tribunal rechazó la

36 Herrera Tejedor, Fernando: Ob. Cit. , pp.39 y ss.


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solución dada en el caso “Robertson”, y aceptó la tesis de Warren y Brandeis,reconociendo la existencia de un derecho a la propia imagen, y con mayor amplitud, elderecho a la intimidad de la vida privada. La sentencia declara- en cita de HerreraTejedor- lo siguiente: “Lo que hay que aclarar es si un individuo tiene un derecho a laintimidad que él pueda mantener y que los Tribunales puedan defender contra todainvasión. Hay que tener en cuenta que antes de 1890 todo caso que pudiera haberllevado consigo el derecho a la intimidad, no se basó en la existencia de tal derecho,sino que fue fundamentado en un supuesto derecho de propiedad, o en la ruptura deconfianza o de fidelidad, o algo parecido. Por esto, hasta ahora no se ha reconocido enninguna sentencia de apelación a un derecho a la intimidad, independientemente delderecho a la propiedad. Pero tal ausencia no tiene como conclusión la inexistencia detal derecho. El derecho a la intimidad tiene sus raíces en los instintos de la naturaleza.Se le reconoce intuitivamente. Como testigo que pueda establecer su existencia estála conciencia. Se puede decir que nace de esas leyes llamadas a veces inmutables,porque son naturales, que se dan en todo tiempo y lugar, y que ninguna autoridad,puede cambiar o abolir (...). La libertad personal abarca el derecho a la vida públicatanto como el derecho correlativo a la intimidad”. Esta sentencia aún hoy, sirve comoguía o ejemplo de cómo reconocerse el derecho a la intimidad. 37

Por otro lado, Díaz Molina, menciona el caso “Melvin vs. Reid”, en donde el Juezencargado declararía lo siguiente: “El derecho a lograr la felicidad está garantizadopor la ley fundamental del Estado de California. Este por su propia naturaleza incluyeel derecho a vivir libre de ataques de otros en el disfrute de nuestra libertad, propiedady reputación. Cualquier persona viviendo una vida recta tienen el derecho a la felicidad,lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter, al status social oreputación.”. Este mismo autor citado, hace referencia al denominado “restatementthe law torts” del Instituto Americano de Derecho, que aludiendo al right to privacy,dice que el que atenta sin razón y gravemente contra el interés de otra persona a quesus asuntos no sean conocidos por otros, o a que su imagen no sea expuesta al público,es responsable frente a esa persona. 38

De la jurisprudencia resumida en líneas anteriores, podemos apreciar a veces,momentos de retroceso y de contradicción, frente al right to privacy. Es necesariopuntualizar cómo, en algunos fallos, se toma como fundamento lo señalado por Warreny Brandeis, para proteger por ejemplo, el derecho a la propia imagen, como parte delderecho enunciado por los autores mencionados, pues en el derecho norteamericanoasí se considera. Las contradicciones en los fallos, también es indicativo de lo difícilque es, asir una definición de la vida privada.

En la doctrina contemporánea, podemos mencionar también algunos de los conceptos,

37 Herrera Tejedor, Fernando: Ob. Cit., p. 40.38 Díaz Molina, Iván: Ob. Cit., p. 985.


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que en mucho mostrarán, aquel tratamiento como sinónimos entre vida privada eintimidad, pero que en general (ya que guardan una instancia común) nos serviráncomo aproximaciones válidas, a lo que queremos definir.

Así, O’Callaghan señala que: “Lo que interesa destacar es que el derecho a la intimidades un derecho a la personalidad, elevado por la Constitución a la categoría de derechofundamental, de carácter constitucional, derecho independiente, autónomo, separadodel derecho al honor y del derecho a la imagen y que, a su vez, comprende dosaspectos, la intimidad personal y la intimidad familiar y predomina el aspecto negativo,de exclusión”. 39

A su vez, Romero Coloma manifiesta que “cuando hablamos del derecho a la intimidadqueremos decir el derecho que compete a toda persona a tener una esfera reservada,en la cual desenvolver su vida sin que la indiscreción ajena tenga acceso a ella. Es elderecho que concierne a toda persona de ser ella la que determine cuándo y hastadónde quiere entrar en contacto con la sociedad”. 40

Por su parte, Barroso Asenjo -amparándose en Urabayen- señala: “Cuando tratamosde determinar más y más un concepto solemos definirlo en un sentido estricto, ycuando queremos definirlo de una manera genérica, inespecífica, acudimos al sentidolato. Aplicando esto a la intimidad la entendemos en sentido estricto como unapreocupación por examinar y detectar ‘los casos de ofensa a la natural reserva de lasrelaciones sexuales, o los atentados contra el pudor personal, o la revelación demanifestaciones sentimentales hacia otra persona. También podría incluirse en esaprotección un aspecto, más elevado, constituido por nuestras relaciones con Dios‘(...). En sentido lato o más amplio el término intimidad es ‘equivalente a vida privada’,a ‘vie privée’, e igualmente equivalente a la palabra inglesa ‘privacy’ incluída en laexpresión ‘right to privacy’... Este último sentido abarca aspectos que no son literalmenteíntimos y secretos, sino meramente privados. Aspectos que por cualquier razón nonos gustaría ver públicamente divulgados, aunque si así sucediera no resultase ningúnperjuicio para nosotros”. 41

De igual manera, García Amigo conceptúa a la intimidad como “la vida privada decada particular en el círculo de actos y actividades personalísimas que forman elnúcleo de la vida individual o familiar”. 42

Gómez Pavón, similarmente nos dice, que la intimidad es el derecho al aislamiento, a39 O’Callaghan, Xavier: Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen. Editorial revista de Derecho Privado.

Madrid 1991, p. 93.40 Romero Coloma, Aurelia María: Derecho a la información y libertad de expresión. Editorial Bosch S.A. Primera edición. Barce-

lona 1994, p.7.41 Barroso Asenjo, Porfirio: Límites constitucionales al derecho de la información. Editorial Mitre. Barcelona 1984, p.51.42 García Amigo, Manuel: Instituciones de Derecho Civil I. Parte General. Editoriales de Derecho Reunidas S.A.(EDERSA). Madrid

1979,p. 311.


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la soledad, a la posibilidad de separar tajantemente la esfera pública de la privada.Finalmente agrega que, consecuentemente de lo anterior, la intimidad, es el derechode exclusión, es decir, la facultad que se concede al individuo de excluir del conocimientogeneral aspectos de su vida íntima, basado en su pertenencia a su ámbito de poder deestas zonas privadas. 43

Concepción Rodríguez se refiere en estos términos a la intimidad: “En la intimidad delhombre se forja su personalidad, se desarrolla su humanidad, como consecuencia ycomo fruto de la libertad para elegir sus normas de conducta, sus creencias, su ideología.Se hace preciso proteger incluso su sensibilidad, que es una de las características quediferencia a unos hombres de otros (...) La interioridad del hombre es, además, lo quediferencia de los demás individuos de la colectividad. Y en estos momentos en que laindividualidad está amenazada por la masificación, se hace especialmente importanteprotegerla, salvaguardarla de la absorción de la masa”. 44

Diez Picazo y Gullón, aluden a la intimidad personal, como “la esfera secreta de lapropia persona que debe ser protegida contra las intromisiones e indagaciones ajenas”.En esta perspectiva, el derecho a la intimidad es aquel consistente en tener lejos deesa esfera, ojos y oídos indiscretos, y, de impedir la divulgación de nuestras palabras,escritos o, en general, actos o vicisitudes que entran en ella. 45

Para Manuel Albaladejo, la intimidad personal es “el poder concedido a la personasobre el conjunto de actividades que forman un círculo íntimo, personal, y familiar,poder que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle unapublicidad que no desee el interesado”. 46

Pérez Luño, por su parte, señala, que en nuestra época resulta insuficiente concebir laintimidad como un derecho(status negativo) de defensa frente a cualquier intromisiónde la esfera privada, sin contemplarla, al propio tiempo, como un derecho activo decontrol(status positivo) sobre el flujo de informaciones que conciernen a cada sujeto:“De ahí- señala este autor - que la estrecha conexión que liga el derecho a laautodeterminación informativa con el derecho a la intimidad no tiene por qué traducirseen una concepción individualista de aquélla, en la medida en que la propia intimidad hadejado de ser un privilegio del hombre aislado para devenir en un valor constitucionalde la vida comunitaria”. 47

Algo similar manifiesta Parejo Alfonso: “la dualidad de la persona – hombre (interioridady socialidad) se traslada a la intimidad, que es bidireccional: ad se y ad alteros. La43 Gómez Pavón, Pilar: La intimidad como objeto de protección penal. Ediciones Akal S.A. Madrid 1989, p. 33.44 Concepción Rodríguez, José Luis: Honor, intimidad e imagen. Un análisis jurisprudencial de la L.O. 1/1982. Bosch Casa Edito-

rial S.A. Primera edición. Barcelona 1996, p.41.45 Diez Picazo, Luis y Gullón, Antonio: Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Cuarta edición. Editorial Tecnos. Madrid 1982, p. 375.46 Albaladejo, Manuel: Derecho Civil Volumen Segundo. Novena edición. Casa Editorial Bosch S.A. Barcelona 1985, p. 65.47 Pérez Luño, Antonio-Enrique: «Dilemas actuales de la protección de la intimidad» en: Ius et Praxis. Facultad de Derecho y

Ciencias Políticas. Universidad de Lima. N° 21-22. Enero - Diciembre 1993, pp. 11 y ss., específicamente p. 17.


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intimidad hace referencia primariamente, desde luego, a un espacio propio, privativodel individuo, pero éste sólo adquiere su pleno sentido frente a los otros, tanto parahacerlo valer ante y contra, oponerlo a éstos (vertiente negativa o defensiva), comopara compartirlo con ellos, articularlo con los de los demás (vertiente positiva). Quieredecirse que la intimidad es condición, simultáneamente de la personalidad-individual yde la personalidad-social”. 48

Novoa Monreal, luego de advertir sobre la relatividad de una definición de la vidaprivada, nos dice que “... está constituida por aquellos fenómenos, comportamientos,datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimientode extraños y cuyo conocimiento por éstos puede turbarla moralmente por afectar supudor o su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento”. 49

En sede de doctrina nacional, el profesor Carlos Fernández Sessarego, comentando elartículo 14 del Código Civil, que versa del derecho tratado aquí, señala que la intimidadde la vida privada necesita del amparo o tutela, pues la persona carecería del equilibriopsíquico necesario para hacer su vida, en dimensión comunitaria, si no contase conquietud y sosiego sicológicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridadde que los actos de su vida íntima no son ni escudriñados ni divulgados”. 50

Igualmente, Juan Morales Godo advierte, que “la definición debe girar en torno a laprotección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma,libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de lainformación de esta faceta de nuestra vida”. 51

En todas las definiciones aquí reseñadas, podemos encontrar un intento por conceptuaralgo, que de suyo, es difícil hacerlo. Es más, como se nota, la propia denominación esmateria de discusión.

Se puede decir, entonces, en primer lugar, que la definición del derecho a la vidaprivada o más específicamente el derecho a la intimidad, es de difícil realización,porque se tiene que partir de un concepto previo, que, en resumidas cuentas, no esjurídico, como la vida privada o intimidad.

Se ha visto, como la antítesis entre lo privado y lo público han conformado diferentescontenidos, de acuerdo a cada época y lugar. Eso lo hace de algún modo, una nociónde carácter cultural difícil de asir por el derecho. De allí, que se opte por fórmulasconceptuales abiertas, flexibles, que vayan incorporando nuevas facetas con el devenirdel tiempo, y con las circunstancias sociales que se presentan.48 Parejo Alfonso, Luciano: «El derecho fundamental a la intimidad» en: Ius et Praxis. . Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas - Universidad de Lima, N° 21-22. Enero - Diciembre 1993, pp. 39 y ss., específicamente p. 42.49 Novoa Monreal, Eduardo: Derecho a la vida privada y libertad de información. Siglo veintiuno editores. Quinta edición. México

1997, p. 49.50 Fernández Sessarego, Carlos: Derecho de las Personas. Editorial Librería Studium. Lima 1986, p. 59.51 Morales Godo, Juan: Ob. Cit., pp.109-110.


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Sin embargo, esto no es obstáculo, para plantear algunas líneas argumentales con elobjetivo de llegar a una fórmula comprensible. Es interesante, comenzar delineandoqué es lo que se conoce como privado. Lo privado- nos dice Ruíz Miguel- se defineen principio como oposición a lo común. Por esta razón, es una noción de una granextensión, y, además no sería sinónimo de individual. Citando a Freund, Ruíz Miguelseñala que, puede contemplarse lo privado desde dos puntos de vista: desde el lado delo público y desde el lado del individuo. Desde el primer lado, lo privado aparece comola esfera de la interioridad y de la autonomía individuales. Y, desde el otro punto devista (desde el individuo), designa aquello que en el individuo está vuelto hacia elexterior, hacia los otros. “Este pensador- nos dice Ruíz Miguel comentando a Freund-considera que lo público y el Estado y el individuo como tal, rara vez se enfrentan deforma directa, pues entre ambos existe la esfera de lo privado, formada a la vez de lasrelaciones íntimas del individuo con los otros y de las relaciones interindividuales ymás impersonales de diferente naturaleza de la sociedad civil donde se produce ladialéctica de lo privado y de lo público”. 52

Otra diferencia importante, entre privado e íntimo, propuesta por este último autor, esque lo privado es definido, principalmente, por un ámbito separado en el plano horizontal;mientras que lo íntimo, a diferencia de lo privado, se encuadraría más dentro de unplano vertical, ya que se trata aquí del individuo en cuanto vuelto hacia su fuero internoo hacia aquello que hay en él de más singular, secreto, misterioso e incomunicable.

Con estas consideraciones, se deduce que podría distinguirse entre intimidad en sentidoestricto y lo privado en sentido amplio, como ámbitos diferentes pero consecuentes oen la misma línea. Lo íntimo sería un concepto estricto de dimensiones propiamenteindividuales, mientras que lo privado sería aquel ámbito, que abarcando lo íntimo, losupera. De allí que, podamos considerar a la vida privada, como el género, mientrasque la intimidad sería la especie. Por ello también es que preferimos la denominaciónde derecho a la vida privada, por ser más comprensivo de su contenido.

El derecho a la vida privada sería en definitiva, un derecho personalísimo que protegeal individuo de las intrusiones de terceros (que pueden ser otros semejantes o el Estado),en su esfera privada personal y familiar, para resguardar su tranquilidad y la pazespiritual requerida para su realización en cuanto ser libre. Se puede aquí, hacer elseñalamiento entonces, que esa esfera privada o vida privada va a estar constituidapor un contenido cambiante, de acuerdo a espacio y tiempo, siendo una noción cultural.Así, van a existir datos, comportamientos, situaciones que una persona no quiere quesean escudriñados ni puestos de manifiesto y que de lo contrario, le causaría unaperturbación moral, y esa información va a estar sujeta al manejo que se tenga de loprivado y público en un momento y lugar determinados.

52 Ruíz Miguel, Carlos: Ob. Cit., pp.86 y ss.


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A su vez, existe una novedosa faceta del derecho a la vida privada, aparecida con larevolución informática. Estamos hablando de que en base al derecho a la vida privada,podamos tener la oportunidad de disponer de los datos correspondientes a la informaciónque sobre nuestra propia persona existiera en los archivos electrónicos, en suma, elcontrol, tanto sobre la veracidad de aquella información en los bancos de datos, asícomo el rehusarnos a su almacenamiento y a su uso posterior. De allí que VittorioFrosini, haya llamado libertad informática, a una nueva forma de desarrollo de lalibertad personal. Para este autor italiano, la libertad informática, “no consiste únicamenteen la libertad negativa del right of privacy, de custodiar celosamente una vida reservada,que es condición de privilegio que puede volverse insostenible en la sociedadmoderna.(...) Consiste también en la “libertad de informarse”, es decir, de ejercer uncontrol autónomo sobre los datos propios, sobre la propia “identidad informática”, asícomo existe el derecho a proteger la propia integridad física y moral”. 53 De maneraque, en la actualidad se agrega una nueva faceta al derecho a la vida privada, quesería - como repetimos- el control sobre nuestros datos personales existentes en unarchivo electrónico, faceta que, obviamente, era impensable en la época de Warren yBrandeis.

3. ELEMENTOS CONCEPTUALES

Existen en las definiciones anteriormente reseñadas, determinados elementosque son una constante, pues su presencia se reitera en una y otra. Estos elementos, alos que podríamos adjetivar como conceptuales, integran las definiciones,caracterizando al derecho en estudio.

Novoa Monreal 54nos habla de las características comunes de la vida privada. Estasson según su opinión:

a. Que se trata de manifestaciones o fenómenos que normalmente quedansustraídos al conocimiento de personas extrañas o cuando menos ajenas alcírculo familiar del sujeto, o de sucesos que no se desarrollan a la vista dedichas personas;

b. Que los hechos referidos son de aquellos cuyo conocimiento por otros provocanormalmente al sujeto una turbación moral, en razón de ver afectado su sentidodel pudor o del recato;

c. Que el sujeto no quiere que otros tomen conocimiento de esos hechos.

Este autor manifiesta, que todas estas características comunes tienen una clararepercusión o proyección al campo del derecho, tanto porque sin ellas no podría

53 Frosini, Vittorio: Ob. Cit., p.23.54 Novoa Monreal, Eduardo: Ob. Cit., p. 49.


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reclamarse por el interesado el respeto a lo que por su virtud se considera su vidaprivada, como porque requieren de puntualizaciones que tocan a aspectos jurídicos deimportancia.

De lo anterior entonces, se puede colegir, que existen elementos como la tranquilidadespiritual (a contrario sensu de lo que maneja el autor como turbación moral) queresguarda este derecho. De la misma manera, se presenta la autonomía del individuo,es decir, el decidir sobre aspectos de nuestra vida. Para este caso particular, decidirsobre qué aspectos deben ser conocidos y cuáles no lo deben ser. Esta autonomía varelacionada con el control que debemos tener de la información personal o datossensibles que existen sobre nuestra persona.

Por otra parte, Valencia Zea, cita la definición tomada por la Asamblea Consultiva delConsejo de Europa, sobre la vida privada: “El derecho al respeto de la vida privadaconsiste esencialmente en poder conducir su vida como se quiera con el mínimo deinjerencias. Concierne a la vida privada, la vida familiar y la vida del hogar, la integridadfísica o moral, el honor y la reputación, el hecho de no haber tenido un mal día, la nodivulgación de hechos inútiles y embarazosos, la publicación sin autorización defotografías privadas, la protección contra el espionaje y las indiscreciones injustificableso inadmisibles, la protección contra la utilización abusiva de comunicacionesprivadas.(...). El respeto a la vida privada de una persona mezclada a la vida públicasuscita un problema particular. La fórmula “la vida privada se detiene allí dondecomienza la vida pública” no es suficiente para resolver el problema. Las personasque juegan un papel en la vida pública tienen derecho a la protección de su vidaprivada, salvo que tenga incidencia sobre la vida pública. El hecho de que una personaocupe un puesto en la actualidad no le priva de un derecho al respeto de su vidaprivada” 55

Vittorio Frosini habla de las dos fases del right to privacy. Así, por un lado, comolibertad negativa, es decir, de custodiar una vida reservada frente a intromisiones deterceros, que es en definitiva, lo que Warren y Brandeis sostenían como tesis clásica,de “no ser molestado” o, también “a ser dejado a solas”. Por otro lado, se encuentrala fase, modernamente aparecida, en cuanto al derecho al control autónomo sobre losdatos propios, existentes en los archivos electrónicos, a lo que Frosini llama derechoa la “identidad informática”, esto último algo confuso. Sin embargo, en líneas generales,en la definición de Frosini, se pueden encontrar los elementos conceptuales comunes,señalados líneas arriba.

Juan Morales Godo 56, ha tenido el acierto de señalar con una descripción minuciosalos elementos conceptuales, asignándoles un tratamiento diferenciado:

55 Valencia Zea, Arturo: «Los derechos de la persona(o derechos humanos) en el nuevo Código Civil del Perú de 1984» en: El CódigoCivil peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano. Cultural Cuzco S.A. Lima 1986, p.219.

56 Morales Godo, Juan: Ob. Cit., pp.110.


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a. Tranquilidad

La frase “derecho a ser dejado solo” o “derecho a no ser molestado”, como hasido la traducción de “the right to be let alone”, acuñada por el Juez Cooley, y señaladacomo emblemática por Warren y Brandeis, es una frase que transmite este elementode tranquilidad de espíritu, como integrante clásico y fundamental del derecho a lavida privada.

La persona -ha dicho el profesor Carlos Fernández Sessarego- carecería del equilibriopsíquico necesario para hacer su vida, en la dimensión comunitaria, si no contase conquietud y sosiego sicológicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridadde que los actos de su vida íntima no son ni escudriñados ni divulgados. Y esto, dichopor el profesor sanmarquino, es importante porque resalta que para nuestra coexistenciacon los otros hombres, es un requisito - la tranquilidad -, que nos permite guardar elequilibrio necesario en todas nuestras relaciones. Se dice que el hombre es existencia,pero a su vez coexistencia, en la medida que la individualidad no es antitética de losocial, sino complementaria.

b. Autonomía

Este elemento tiene que ver con la relación de la persona con los distintossistemas económicos y políticos que han existido y existen. El sistema económicocapitalista en su evolución, crearía las inevitables desigualdades económicas y sociales,dando paso, a lo que en este siglo se conoce como el Estado de Bienestar.

Vásquez 57 ha llamado la atención, sobre esta forma de concebir al Estado en cuantoa que su función de corrección de dichas desigualdades (sobre todo en los paísesdesarrollados) ha tenido repercusiones en la intimidad de las personas. Por ejemplo,nos dice, en la experiencia europea en particular, la familia no es ya el escenariodonde se resuelven los temas de la educación de los hijos o de la atención de losancianos, sino que pueden ser las políticas públicas las que lo determinan. En el sistemacapitalista, cuando no son las políticas públicas -agregaríamos por nuestra partenosotros- son los grupos económicos privados que inducen en algún sentido de acuerdoa sus intereses, los que determinan parte de nuestra vida privada, en cuanto sensibilidado preferencias.

De igual manera, en los regímenes socialistas, se llegó a límites inimaginables encuanto a la intromisión en la vida privada, por parte del Estado. La solución a lasnecesidades básicas del hombre fue, muchas veces, a costa del cercenamiento de esaparte interior y de la tranquilidad espiritual.57 Vásquez Ríos, Aldo: Ob. Cit., p. 31.


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Bajo este contexto, la autonomía del individuo se refiere a la libertad del hombre, encuanto a la posibilidad de tomar decisiones respecto a su existencia, sin interferenciasde ningún tipo, sean estas explícitas o implícitas.

c. Control de Información

Como parte de su evolución, la vida privada y, específicamente la intimidad, enla sociedad informatizada, asume una nueva faceta, resaltada en líneas anteriores, esdecir, el control de los datos que sobre nuestra propia persona, existen en los llamadosbancos de datos o archivos electrónicos. Pero, habría que hacer la salvedad, que estanueva faceta, no sólo se puede dar dentro del contexto que tiene que ver con losordenadores o el mundo de la computación. Como manifiesta Morales Godo, existendos aspectos en este punto. Por un lado, la posibilidad de mantener ocultos algunoshechos de nuestra vida privada. Y, por otro lado, la posibilidad de controlar el manejoy circulación de la información, cuando ha sido confiada a un tercero.

4. CONTENIDO DE LA VIDA PRIVADA, SUS PROYECCIONES YLIMITES COMO DERECHO

Del carácter multiforme y variado de la noción vida privada, se puede colegir,lo difícil que es también señalar su contenido. Identificar vida privada con lo que no escomún, es solo iniciar un largo camino en busca de precisar, que no es lo común, y sieste último puede ser sinónimo de público. Se ha visto que lo privado no es totalmenteuna noción superpuesta a lo individual. Van a existir circunstancias que siendo privadasno son individuales, en cuanto a interioridad o lo más profundo de la persona, que sí eslo íntimo. Lo privado encierra a lo íntimo (esfera de interioridad individual) y losobrepasa.

Un intento por delimitar el contenido o ámbito de la vida privada, fue dado en Estocolmo,en 1967, en la Conferencia Nórdica. Allí se presentó una lista de posibles casos prácticosque asume en la realidad el derecho a la vida privada. Estos son:

a. Injerencias en su vida privada, familiar y de hogar;b. Injerencias en su integridad mental o física o su libertad moral o intelectual;c. Ataques a su honra o a su reputación;d. Verse colocado en situaciones equívocas;e. La revelación, fuera de propósito, de hechos penosos de la vida privada;f. El uso de nombre, identidad o semejanza;g. Ser copiado, atisbado, observado y acosado;h. Violaciones a su correspondencia;i. Abuso de sus medios de comunicación, escritos u orales;j. Revelación de información dada o recibida en virtud del secreto profesional.


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Si bien es cierto, el propósito de dar consistencia práctica al derecho a la vida privada,es loable, la gran amplitud que muestra, nos lleva más a la confusión que a aclarar elpanorama de cuál es el contenido verdadero. Aquí se confunden otros derechos,dentro del supuesto contenido del derecho a la vida privada.

Novoa Monreal 58 da una compilación de autores que han tratado también de asignarleun contenido a este derecho. Así, Lyon-Caen, considera como circunstanciasconstitutivas de la intimidad personal, las siguientes: las circunstancias de la vida familiar,como nacimiento, esponsales, matrimonio, divorcio, embarazo, enfermedades yfallecimientos; también de la vida amorosa; las circunstancias de la vida profesional ysus reveses; aquellas de los esparcimientos, como el lugar de vacaciones, las actividadesy las amistades de vacaciones. Agrega que hay que incluir también los rasgos delrostro y el comportamiento de la vida cotidiana. También, el pasado y los sueños.Controvertible resultaría incluir las rentas, el nivel de vida y las cantidades declaradasal fisco.

Lindon señala entre lo que debe incluirse en la intimidad, la filiación, el matrimonio yeventualmente los divorcios, la vida amorosa, la imagen, los medios económicos y lasituación tributaria, las entretenciones, la vida profesional en ciertos aspectos, y, lasalud.Chiossone, manifiesta que la intimidad debe estar integrada por:

a. Hechos de vida íntima, como costumbres, modos de vivir, desgracias personales,supersticiones, situación económica, divergencias conyugales, educación de loshijos, amistades, enemistades, misantropía, estados mentales, infidelidad conyugal,infidelidad en la amistad, valor personal o cobardía, modos de vestir,comportamiento en las relaciones sociales y otros aspectos similares.

b. Publicación de fotografías personales y familiares.c. Orígenes familiares y cuestiones relacionadas con la filiación.

De la misma manera, el propio Novoa Monreal nos da su opinión sobre qué situacioneso fenómenos son integrantes de la vida privada:

a. Ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuodesee sustraer al conocimiento ajeno.

b. Aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual.c. Aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar, especialmente los de

índole embarazosa para el individuo o para el grupo.d. Defectos o anomalías físicos psíquicos no ostensibles.e. Comportamiento del sujeto que no es conocido de los extraños y que de ser

58 Novoa Monreal, Eduardo: Ob. Cit., pp.38 y ss.


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conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación que éstos hacen deaquél.

f. Afecciones de la salud cuyo conocimiento menoscabe el juicio que para finessociales o profesionales formulan los demás acerca del sujeto.

g. Contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, esto es, dirigidasúnicamente para el conocimiento de una o más personas determinadas.

h. La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para éste.i. Orígenes familiares que lastimen la posición social y, en igual caso, cuestiones

concernientes a la filiación y a los actos de estado civil.j. El cumplimiento de las funciones fisiológicas de excreción, y hechos o actos

relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmenteinaceptables (ruidos corporales, intromisión de dedos en cavidades naturales,etc.).

k. Momentos penosos o de extremo abatimiento.l. En general, todo dato, hecho o actividad personal no conocidos por otros, cuyo

conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al afectado(desnudez, embarazo prematrimonial).

Como se puede ver, la lista de Novoa Monreal - en un esfuerzo de detalle y precisión-agota las manifestaciones, circunstancias o situaciones que podrían darse en la realidady que, conformarían la aplicación del derecho a la vida privada. De allí, que esta listasea la más citada en los libros sobre la materia.

El tema del contenido del derecho a la vida privada lleva a las proyecciones delmismo. En varias de las listas elaboradas para tentar dotar de un contenido preciso alderecho en estudio, existen aspectos correspondientes a otros derechos, como elderecho al nombre, al domicilio, a la propia imagen y voz. Sin embargo, es necesariotener muy en claro que los derechos mencionados son autónomos, aunque, por sertodos derechos de la personalidad, guarden entre sí una estrecha vinculación. El derechoa la vida privada tiene un contenido propio y específico, siendo el asignado por NovoaMonreal, el que mayormente concuerda con los elementos conceptuales característicosdel derecho.

Pero, es necesario resaltar, que el derecho en estudio, tiene una marcada proyecciónen lo que respecta a derechos como el de la inviolabilidad del domicilio, reserva yconfidencialidad de las comunicaciones, y, aquellas situaciones que no obstantecorresponden en sentido estricto al área de protección de otros derechos, mantienenuna estrecha relación con el derecho a la vida privada.

Otro tema importante, es en cuanto que el derecho en estudio no es absoluto, sino quemantiene ciertos límites en su actuación. No nos podemos quedar sólo en el criterioque señala que lo que sea de interés público, escapa a lo resguardado por este derecho.


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La pregunta siguiente sería qué atributos especiales debe tener una circunstancia,para hacerla de interés público y no sea resguardada por el derecho en estudio.

Novoa Monreal 59 al hablar de los límites del derecho a la vida privada, señala que vana existir algunos límites generales, es decir, aquellos señalados para todos los derechosy libertades, y, otros de carácter específico, en cuanto al derecho tratado.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dice que toda personaestará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin deasegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, yde satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar generalen una sociedad democrática. Los derechos y libertades no podrán ser ejercidos enoposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala entre otrascosas, que las disposiciones del Pacto no podrán ser interpretadas en el sentido deconceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para emprender accionesque vayan contra sus disposiciones. Asimismo, señala que, en ciertas situacionesexcepcionales (como peligro de la vida de la nación declarada oficialmente) puedesuspender sus obligaciones en cuanto a algunos derechos reconocidos en el Pacto(artículos 4 y 5).

Sin embargo, la Convención Europea sobre Derechos Humanos, en su artículo 8,dispone que la autoridad pública no puede inmiscuirse en el ejercicio del derecho a lavida privada sino cuando la injerencia está prevista por la ley y cuando ella constituyeuna medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, laseguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevenciónde las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la protección delos derechos y libertades de otros.

59 Novoa Monreal, Eduardo: Ob. Cit. p.132.


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ESTATUTO JURIDICO DEL EMBRION HUMANO

Andrés Corrales Angulo*

Recientes informaciones científicas respecto al genoma humano y lamanipulación de embriones han captado la atención de la comunidad científica y de lasociedad en general. Estos hechos y sus proyecciones actualizan las inquietudes sobreun tema medular directamente vinculado con las posturas que científicos y legisladoreshan de adoptar en el futuro: El estatuto o status jurídico del embrión humano o concebido.

Las siguientes líneas ofrecen un esbozo de respuesta a esta interrogante trascendental.

Todos nosotros hemos tenido un origen remoto semejante: Hemos sido concebidosmediante la fecundación de un óvulo (gameto femenino) por un espermatozoide (gametomasculino) dando lugar a un nuevo ser que en su fase inicial se denomina cigoto oembrión unicelular. “De acuerdo con el biólogo Pastor, ‘para la Biología actual, laaceptación de que después de la fecundación tenemos un individuo nuevo de la especiehumana no es una cuestión de gusto o de opinión, ni una hipótesis metafísica, sino unaevidencia experimental apoyada en primer lugar en las características del cigoto.’ Yentendemos como miembro de la especie humana el ser vivo en cualquier fase de suevolución procedente de la unión de dos gametos de esa especie.” 1 Este embriónseguirá su proceso de desarrollo en condiciones normales hasta llegar al evento delnacimiento. Desde los dos meses de vida, al embrión se le denomina feto.

A dicha realidad nueva que surge desde la concepción y hasta el nacimiento, el Derechola ha denominado: Concebido.

1 . EL CONCEBIDO: SUJETO DE DERECHO

El artículo primero del Código Civil peruano de 1984, actualmente vigente,* CORRALES ANGULO, Andrés. Ex-alumno de la Mestria en Derecho Civil y Comercial de la Unidad de Post Grado de la Facultad

de Derecho y Ciencia Politíca de la UNMSM.1 JUNCOSA A. El diagnóstico prenatal: problemática ética. Cit. por VILA CORO, María Dolores. Estatuto Jurídico del Embrión

Humano. En AAVV . El inicio de la vida. Identidad y estatuto del embrión humano. Madrid, BAC, 1999. P. 151.


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señala: “La vida humana comienza con la concepción” y como el legislador explicamás en detalle en la Exposición de Motivos:2 “ el concebido constituye vida humana,genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción, o sea, apartir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide.”3 Concepción yfecundación son sinónimos en la lengua española, como ha demostrado Marcial Rubio.4

El mismo artículo primero del Código continúa diciendo: “El concebido es sujeto dederecho para todo cuanto le favorece”. Esta calidad de sujeto de derecho que espropia del concebido se encuentra reconocida al más alto nivel de nuestro sistemajurídico, alcanzando consagración constitucional desde la constitución de 1979,reconocimiento que se mantiene en la constitución vigente de 1993 (Artículo 2,inciso 1).

Pero qué significa que el concebido, vale decir, que el cigoto, que el embrión, que elfeto, sea sujeto de derecho?

“Sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos ydeberes. En la experiencia jurídica -en la dimensión existencial- este ente o centro dereferencia normativo no es otro que el ser humano, antes de nacer o después dehaberse producido este evento, ya sea que se le considere individualmente o comoorganización de personas”5.

Estamos ante el ser humano, titular de derechos fundamentales, entre ellos, titular delderecho inalienable a la vida que se traduce en el derecho a nacer, titular también delderecho a su integridad física, a su identidad genética. Ser sujeto de derecho significaque nunca se puede ser considerado como objeto, como medio para conseguir otrosfines por más loables que estos sean, que nunca puede ser considerado como objetode derecho respecto del cual alguien pueda predicar un derecho de propiedad oposesión, como sucede cuando se le pretende identificar con el cuerpo de la madrepara justificar el aborto o cuando se habla del derecho al hijo para justificar suprocreación artificial.

Ahora bien, de la persona siempre se ha predicado que es sujeto de derecho. Funcionadicha predicación también a la inversa?. Todo sujeto de derecho es también persona?Nuestro legislador del Código Civil se ha valido de un “recurso lingüístico”6 y técnico

2 Por Exposición de Motivos nos referiremos a la obra del ponente del Libro de Las Personas del Código Civil: FERNANDEZSESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano.Lima, 4ta. Ed., Cultural Cuzco, 1990. 248 p.

3 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Ob. Cit. p. 30.4 RUBIO CORREA, Marcial .Las Reglas de Amor en Probetas de Laboratorio. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad

Católica del Perú, nota 1. P. 160.5 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. P. 28.6 Ibid. Loc. Cit.

ANDRÉS CORRALES ANGULO

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para distinguir entre sujeto de derecho y persona, en una relación de género a especie.El concebido sería sujeto de derecho pero no persona. Según el ya mencionado artículoprimero, se es persona recién desde el nacimiento.

Dos razones encontramos en la Exposición de Motivos para no darle al concebido eltratamiento de persona. La primera obedece a un criterio estrictamente tradicional ydogmático: Es una tesis casi unánimemente aceptada en el Derecho Comparado queel nacimiento determina el inicio de la persona.7 Sin embargo no parece que estarazón tenga por sí sola peso suficiente. La segunda razón se fundamenta de la siguientemanera: Mientras la persona natural tiene el “goce pleno de los derechos civiles y, porende, de los deberes que le impone el ordenamiento jurídico, salvo las excepcionesexpresamente establecidas por la ley,...el concebido es sólo sujeto de derecho ‘paratodo cuanto le favorece’. Es decir, goza de una capacidad restringida, limitada, parcial.”8

Analicemos un poco esta argumentación. La capacidad suele dividirse en capacidadde goce y de ejercicio. En opinión del ponente del Libro de las Personas, sostenidadiez años después a la promulgación del Código Civil, la capacidad de goce, a la quedenomina “capacidad jurídica general” es inherente a todo ser humano, por tanto,también al concebido. “...todos los seres humanos, desde la concepción hasta la muerteestán dotados de ‘capacidad jurídica general’ . 9 “Asimismo, criticando las posturasdel código civil alemán10 sostenía: “Se advierte en dicha enunciación, en razón de laépoca en que fue elaborada, el desconocimiento de la verdad científica de que la vidahumana y, por ende, la capacidad jurídica, como potencialidad y posibilidad, están yadadas en la clave genética del ser humano en el instante de la concepción. Es desdeeste momento que el ser humano es libre y potencialmente capaz” y más adelantecuestiona una solución similar del codificador italiano11: “El error del codificador italianoresulta, a la altura de nuestro tiempo, científicamente elocuente en la medida que, aligual que el Código Civil germano, desconoce la calidad de ser humano del concebidoy, por ende, subordina tanto esta calidad como su inherente capacidad al evento delnacimiento que, como se ha expresado, es sólo una segunda etapa en el procesoininterrumpido del humano existir que, iniciándose con la concepción, concluye con lamuerte.”12 Queda claro entonces que la capacidad restringida que sustentaría que elconcebido no pueda ser reconocido como persona no se refiere a la capacidad degoce o capacidad jurídica general pues ésta también es inherente al concebido. Sólopodría tratarse de la capacidad de ejercicio. Analicemos pues dicho sustento.“La capacidad de ejercicio o de obrar-sigue diciendo Fernández Sessarego-está ligada

7 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 33.8 Ibid. Loc. Cit.9 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El histórico problema de la capacidad jurídica. En AAVV Código Civil Peruano. Diez Años.

Balance y Perspectivas. Congreso Internacional. Lima, Universidad de Lima, 1995. P. 124.10 El art. 1 del Código Civil alemán de 1900 señala: “La capacidad jurídica del hombre comienza con el nacimiento.”11 Segundo párrafo del art. 1 del Código Civil italiano: “Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido están subordinados

al evento del nacimiento.”12 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El histórico problema ....p. 130.

ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN HUMANO

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a factores propios de cada ser humano. El concebido, por ejemplo, por su propiasituación no tiene capacidad de ejercicio no obstante que, por su naturaleza de serlibre, está dotado de capacidad jurídica general. Es por ello un sujeto de derecho. Supotencialidad de ser libre y capaz se ejercita por quienes lo representan de conformidada ley”. Llegados a este punto parece concluirse que con el concebido estamos ante unincapaz de ejercicio. Pero acaso esa condición de por sí justifica que no sea persona?.Acaso el Código Civil no señala al pródigo, al mal gestor, al toxicómano, tambiéncomo incapaces absolutos, y a nadie se le ocurriría pensar que por ello no son personas?.El maestro sanmarquino continúa: “Lo mismo (que del concebido) puede decirse delos infantes o los enfermos mentales, quienes también por su específica situacióntienen una limitada o nula capacidad de ejercicio, según los casos. Sin embargo nadiepuede negar que ambos son seres libres y capaces de derechos. En análogacircunstancia se halla el extranjero quien según el ordenamiento jurídico peruano nopuede adquirir propiedades dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera.”13 Si lamisma incapacidad de ejercicio del concebido es la que experimentan otros sujetos dederecho que sí son personas, entonces no encontramos tampoco en dicha incapacidadfundamento alguno para negarle al concebido la condición de persona.

Alguno podría pensar que la diferencia radica en que el concebido es sujeto de derechospero no de deberes y que por ello no podría asemejarse a la persona que es tantosujeto de derechos como de deberes. Sin embargo, esa diferencia es sólo aparente,como ya lo demostraba la misma Exposición de Motivos. “Problema que suscita debatees aquel en torno a la capacidad de derecho del concebido para contraer obligacionesa través de sus representantes. Para algunos, la expresión ‘para todo cuanto le favorece’conduciría a sostener que el concebido carece en general de capacidad para obligarse.No obstante, el hecho mismo de gozar de derechos patrimoniales, como el disfrute deun patrimonio adquirido a título hereditario, supone necesariamente que el titular delderecho, es decir el concebido, esté real y efectivamente obligado a cumplir mediantesus representantes con algunas obligaciones que dimanan de la ley, como por ejemplo,aquellas de carácter tributario. El patrimonio del concebido no está exento del pago deimpuestos.”14

2 EL CONCEBIDO: PERSONA

Sin razones fundamentadas para negarle la condición de persona al concebidoprofundicemos con una mirada inquisitiva en esta distinción entre sujeto de derecho ypersona que, aplicada al concebido, no resulta convincente. “Un claro avance delCódigo Civil Peruano es haber considerado al concebido como vida humana, pero la

13 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El histórico problema...p. 124-125.14 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas...p. 31-32. También refiere que los representantes podrían contratar

seguros e incluso disponer o gravar sus bienes si dicha operación favorece al concebido.


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verdad es que no puedo dejar de considerar al concebido como persona.”15 Y es quedicha distinción nos enfrenta a una paradoja. Nos encontraríamos ante vida humanapero no persona o en otras palabras, estaríamos ante un ser humano a quien no lereconoceríamos la condición de persona humana.16 Pero, no es ésta la negación de laconquista fundamental de la teoría de los derechos humanos?. Marcial Rubio nosdice: “...ser humano y persona son términos sinónimos y esto es un asunto muyimportante: desde 1948 en adelante, Naciones Unidas ha desarrollado con gran ímpetula concepción de los derechos humanos, es decir, derechos que corresponden a cadaser humano por pertenecer a la humanidad; derechos que no pueden ser negados y,algunos de ellos ni siquiera suspendidos por razón alguna...Reconocer que persona yser humano son sinónimos, en el sentido que hemos venido desarrollando las cosas,equivale a sostener lo esencial de la doctrina de los derechos humanos: que a ningúnser humano se le puede decir “tú no eres persona”, es decir, que a ningún ser humanose le pueden arrebatar sus derechos”.17 Nos parece que este texto es perfectamenteaplicable a la realidad del concebido, tan ser humano como cualquier otro. Por tanto,carece de sustento jurídico que al ser humano en su etapa inicial, a quien llamamosconcebido, se le pretenda negar la condición de persona, lo que además resulta agravadopor tratarse del ser humano más indefenso, merecedor por esta razón adicional de laprotección del Derecho. Y es que, cómo no va a ser persona un individuo de la especiehumana?. Y acaso el concebido, el embrión, no es un miembro de la especie humana?.Una postura coherente del ordenamiento jurídico reclama por tanto reconocerle alconcebido la condición de persona.

La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993 prescribe que lasnormas relativas a los derechos que ella reconoce se interpretan de conformidad conlos tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos. Y para citar el tratadode mayor claridad en el asunto que nos ocupa, nos referimos al artículo cuarto de laConvención Americana de Derechos Humanos, ratificada por el Perú, que a la letradice: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estaráprotegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.” La Convenciónreconoce que el concebido es persona. Por tanto, la calidad de sujeto de derecho quela constitución reconoce al concebido debiera interpretarse específicamente comopersona, en armonía con la Convención Americana.

El concebido es persona, específicamente es un niño. “El fundamento jurídico de la

15 PEREZ VARGAS, Víctor. El aporte personalista del Código Civil peruano. En AAVV. Código Civil Peruano. Diez Años. Balancey Perspectivas. Congreso Internacional. Lima, Universidad de Lima, 1995. P. 37.

16 “Vida humana” y “ser humano” se identifican, como puede apreciarse de la Exposición de Motivos. Cf. FERNANDEZ SESSAREGO,Carlos. Ob. Cit. P. 29.; “Ser humano es lo mismo que vida humana, en expresión del Código Civil” PEREZ VARGAS, Víctor. Ob.Cit. p. 40. De la misma opinión es CARDENAS QUIROZ, Carlos. Fecundación extracorpórea, protección jurídica del embrión yreforma del Código Civil del Perú. En Ius et Veritas. No. 17 . p. 202 cuando se refiere al “ concebido, que es un ser humano...” .

17 RUBIO CORREA, Marcial. El Derecho Civil. Biblioteca Lo que debo saber. Vol II. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Univer-sidad Católica del Perú, 1992. P. 26-27.


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afirmación del concebido como niño se encuentra en las propias premisas de laConvención (de los Derechos del Niño), según la cual, todo niño es persona, el concebidoes un niño; el concebido es una persona.18”

En la misma línea que la Convención, el artículo primero del Código de los Niños yAdolescentes, norma especial y posterior que la del Código Civil, señala expresamente:“Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 añosde edad...”. Y si es niño, es persona.

Ya tenemos por tanto la respuesta a nuestra interrogante inicial. El status jurídico delconcebido, del embrión humano, es el de persona. Y esta verdad es fácilmentecomprensible si miramos al feto a punto de nacer. Porqué el evento del nacimiento vaa determinar una distinción en la naturaleza de quien minutos antes se encontraba enel seno materno y ahora ha nacido? 19.

Más hay que reiterar que la condición de persona no sólo se tiene desde el estado defeto sino que se tiene desde el “momento de la fecundación, cuando de dos realidadesdiversas (gametos) surge una realidad nueva y distinta (cigoto), con potencialidad yautonomía genética para presidir su propio desarrollo. Queda así configurada una vidaque no es ni del padre ni de la madre, sino de un nuevo ser humano que se desarrollapor sí mismo, con absoluta originalidad e irrepetibilidad.20”

El concebido es un niño desde el mismo instante de la concepción, no desde laimplantación del cigoto en el útero21, ya que la implantación es sólo un accidente en eldevenir del desarrollo del embrión que no altera la unidad esencial de dicho proceso,una etapa más, fundamental por cierto, del proceso que se inició con la fecundación.Estadio como otros que es parte del “...ciclo vital de un nuevo ser humano; ciclo queprosigue sin interrupción. Cada uno de los acontecimientos individuales –aparición delos diversos tejidos y órganos- puede aparecer a nuestros ojos como discontinuo. Sinembargo, cada uno de ellos no es sino la expresión, en un determinado momento, deuna sucesión ininterrumpida de acontecimientos concatenados y coordinados, el unocon el otro, sin interrupción: si hay interrupción, se da patología o muerte. Esta

18 PEREZ VARGAS, Víctor. El concebido es un niño. En Revista de Ciencias Jurídicas Universidad de Costa Rica. Mayo-Agostode 1997. No. 84. P. 17. Cf. También su ponencia en el Congreso Internacional por los diez años del Código Civil Peruano “Elaporte personalista del Código Civil Peruano”. Lima, Universidad de Lima, 1995. T. I. P. 39.

19 Esta solución por lo demás es la misma del artículo 70 del Código Civil argentino.20 LACADENA, Juan J. Citado por BANCHIO, Enrique Carlos. Status Jurídico del Nasciturus en la procreación asistida. En Revista

Jurídica Argentina La Ley T. 1991-B, p. 831.21 Cabe señalar además que en el caso del Código Civil peruano no tiene sentido la distinción que en algunos lugares se propone

entre “preembrión” o “embrión preimplantatorio” y “embrión” “...pues el texto del artículo 1 se refiere en forma genérica a laconcepción, que constituye el punto de partida de la vida humana, sin aludir para nada a la necesidad de la implantación delembrión en la mujer. En este orden de ideas, concluyo afirmando que el óvulo fecundado de un ser humano es en sí mismo unavida humana, a pesar de no haberse producido su implantación, siendo reprobable la investigación que implique riesgos parael embrión, la experimentación que no tenga un propósito directamente terapéutico y la destrucción de óvulos fecundados invitro”. CARDENAS QUIROZ, Carlos. Ob. Cit. p. 199


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continuidad implica y establece la unicidad del nuevo ser en su desarrollo: esininterrumpidamente el mismo e idéntico ser que se está formando, según un plan biendefinido, aun pasando a través de estadios cualitativamente cada vez más complejos.”22

Cómo reconocer en aquél cigoto o mórula que se puede ver al microscopio, la condiciónde persona o niño? Es menester recordar que la condición de persona es inherente atodo miembro de la especie humana y el concebido es un miembro de nuestra especie.Que desde el inicio ese pequeño ser humano tiene cifrado en sí “toda la informacióngenética necesaria y suficiente para especificar cada una de las calidades innatas delnuevo individuo...”23 Que la dignidad del ser humano le es propia sin más, no por loque tiene ni por su apariencia sino por ser quien es. No por su actividad racional, susensibilidad frente al dolor, su forma humana. Sino por ser... humano. Que componenteesencial de la persona es su corporeidad y por tanto la persona empieza a existircuando comienza a existir su cuerpo24. Por ello no tiene justificación alguna dilatar laexistencia del ser humano hasta la aparición de la actividad cerebral, la configuracióndel sistema nervioso central, el surgimiento de los órganos u otro de los eventos queocurren durante su desarrollo.

Lo dicho no impide que el concebido, en tanto persona, pueda estar sujeto a un régimenjurídico especial con reglas aplicables a su condición, como ocurre por ejemplo en elcaso de los menores de edad.25

Debemos tener presente que en la afirmación de la dignidad del concebido se juega encierto sentido la dignidad de toda persona. Si le negamos la dignidad de persona alconcebido, qué nos garantiza que no se la neguemos también al retardado mental, alcomatoso o a quien sufre malformaciones?

CONSECUENCIAS

De lo dicho hasta aquí podemos extraer importantes consecuencias y aplicacionesprácticas:

1. La censura a toda manipulación de embriones que no tenga fines terapéuticosrespecto de los mismos embriones. Tal es el caso de la congelación de embrionesy más aún el caso de la experimentación o descarte de los llamados “embrionessupernumerarios” fruto de la fecundación in vitro. Estas acciones son contrariasal Derecho y debieran tipificarse como nuevos ilícitos penales.

22 SERRA, Angelo. La Ley del Desarrollo del Embrión Humano revela cuando yo soy yo. En AAVV El Inicio de la vida. Identidady estatuto del embrión humano. Madrid, BAC, 1999. 2da. Ed. P. 39.

23 LEJEUNE, Jerome. Citado por BANCHIO, Enrique Carlos. Loc. Cit.24 CENTRO DE BIOETICA DE LA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL SACRO CUORE. Identidad y estatuto del embrión humano. En

Medicina e Morale. Suplemento al n. 6 de 1996.25 Cf. PEREZ VARGAS, Víctor. El aporte personalista...p. 38.


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2. El cuestionamiento de aquellos métodos llamados anticonceptivos, como píldoras(como la píldora del día siguiente) o dispositivos intrauterinos que impidan laanidación o implantación del óvulo ya fecundado determinando su eliminación.

3. La oposición a toda iniciativa de despenalización del aborto, porque implicaríadesconocerle su carácter criminal de atentado contra el derecho a la vida de unapersona y convertirlo prácticamente en derecho, invirtiendo la realidad de lascosas e instaurando una injusticia que socavaría los mismos fundamentos delordenamiento jurídico y el estado de derecho.

4. La libertad científica y la manipulación genética debe adecuarse a un criterio derespeto de la dignidad de la persona y sus derechos, tanto antes como despuésde su nacimiento, así como a un criterio de racionalidad ética: la persona humananunca puede ser tratada como un simple medio. No todo lo técnicamente posibleresulta al mismo tiempo lícito o humanizador.26

26 Cf. BANCHIO, Enrique Carlos y MOISSET DE ESPANES, Luis. La Libertad del hombre y el genoma. En Fundación BBV., El Derechoante el Proyecto Genoma Humano. Bilbao, Fundación BBV,1994. p. 234-235.


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LA OBLIGACIÓN DE HACER

Jesús Mori Condori ∗

1. NOCION

El objeto de la obligación es la prestación. Propiamente, la prestación esaquello que es debido por el deudor y aquello que el acreedor está facultado parareclamar y recibir.

El objeto de la obligación es siempre un comportamiento o conducta. Por su naturaleza,la prestación puede tratarse de un dar, hacer y no hacer. Esencialmente, la obligaciónde dar es entregar un bien; la de hacer, realizar una actividad o hecho; la de no hacer,es abstenerse de realizar una actividad o hecho. Las dos primeras son denominadaspositivas, pues conllevan a una acción; la de no hacer es llamada negativa, pues consisteen una omisión.

En las obligaciones de no hacer justamente se cumple la obligación absteniéndose derealizar algo. V. gr., en un contrato de locación de servicios se pacta que el ingenieroquímico no revele una fórmula secreta.

En una economía fundada en el sector terciario, que es una economía de servicios, lasobligaciones de hacer tienen una importancia trascendental. Estas obligaciones estánreguladas en los artículos 1148 a 1157 del Código Civil.

Se advierte, que en esta división no se trata de ubicarlas en compartimentos inconexos;todo lo contrario, en la actividad económica suelen intercambiarse. El propósito deaquella autonomía es conceptual.

Las obligaciones de hacer configuran a la prestación de servicios. El artículo 1756 delprecitado Código prescribe que son modalidades de la prestación de serviciosnominados:

* Secretario Académico de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM y Profesor de laUniversidad Privada de San Pedro.


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a. La locación de servicios.b. El contrato de obra.c. El mandato.d. El depósito.e. El secuestro.

Son también modalidades de la prestación de servicios, los contratos innominados dedoy para que hagas y hago para des (artículo 1757), aplicándose supletoriamente lasdisposiciones de aquellos contratos nominados.

Por otro lado, se encuentra dentro de las obligaciones de hacer, el otorgamiento de laescritura pública.

2. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO.LAS OBLIGACIONES PROFESIONALES

Con la claridad que le caracteriza, Manuel Albaladejo 1 indica que la obligaciónde hacer puede ser de uno de dos tipos:

1° Consistente en desarrollar una actividad a favor del acreedor pero sin prometer laobtención con ella de resultado alguno. Como, por ejemplo, el asesor jurídico que cadadía se ocupa durante equis horas de ir resolviendo los asuntos legales que le vayansurgiendo a la empresa a cuyo servicio está.Se habla entonces de obligación de actividad o de obligación de medio.

2° Consistente en prometer al acreedor un cierto resultado, u obra hecha, conindependencia del trabajo o esfuerzo que ello cueste el obligado o del tiempo que lelleve la realización de lo prometido. Como, por ejemplo, si un contratista se obliga aconstruirme un determinado edificio.

Se habla entonces de obligación de resultado.Si una empresa se ha comprometido a construir un puente, es claro que si éste quedainconcluso, el deudor no habrá cumplido con la obligación. En cambio, al médico quepresta sus servicios sólo se le podrá exigir una actividad diligente en la prestación desus actividades de diagnóstico y curación, pero no se podrá decir que no ha cumplidosu obligación por el hecho de que el paciente no obtenga su curación.

Estimo que tiene mucha utilidad para la comprensión de las obligaciones de medio yresultado, el requisito de validez del acto jurídico conocido como causa fin (inciso 4 delartículo 140 del Código Civil), y que es la finalidad perseguida por las partes.

1 Manuel Albaladejo: Derecho Civil, Tomo II, Volumen primero, José María Bosh Editor; 10ma edición, Barcelona, 1997, p. 37.

JESÚS MORI CONDORI

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En cada caso particular, decidir si la obligación es de medios o de resultado, constituyeun problema de interpretación del acto jurídico. Dentro del amplio campo de lasobligaciones de hacer, revisten una importancia la importancia de las obligacionesprofesionales, así denominadas por el civilista español Luis Diez-Picazo2, que secaracterizan por la condición de la persona del deudor y por los servicios que la mismase compromete a prestar. En estas obligaciones, el deudor es un profesional, lo quequiere decir que posee unos especiales conocimientos y unas determinadas técnicas yque se dedica habitualmente a la realización de servicios del mismo tipo.

Claro el concepto clásico del profesional (abogado, médico, ingeniero), ha sufridograndes remezones cuando aquél deja de ser liberal para convertirse en dependiente;también cuando dicho concepto alcanza a los técnicos o para profesionales.

Las obligaciones profesionales determinan una especial regla de diligencia, definidapor lo que se conoce con el nombre de lex artis, que es el conjunto de los saberes otécnicas especiales de la profesión. La obligación profesional, cuando es obligación demedios, es una obligación de diligencia. Cuando se trata de una obligación de resultado,la diligencia medida por la lex artis funciona como la denominada diligencia promotora.En nuestro medio, manifiestan su disconformidad en la clasificación sub examen, losprofesores Felipe Osterling y Mario Castillo3, quienes lo sitúan en el tema de lainejecución de obligaciones. Citados tratadistas dicen: “parece artificial la diferenciaentre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado. En las obligaciones sebusca un resultado. Y en las obligaciones de resultado existe, necesariamente, unmedio para cumplirlas. Reconocemos, sin duda, lo que se busca, es el fin, el cumplimientode la prestación”.

Sobre tal afirmación, por supuesto, que toda obligación comporta una actividad (medio),pero la naturaleza de la prestación es muy diferente según se trate de llegar a unresultado determinado o sólo a desplegar una conducta diligente dirigida hacia unresultado4.

En efecto, la relevancia de la distinción se coloca en el plano del cumplimiento de laobligación. La realización de la conducta diligente basta para que la obligación deactividad se considere cumplida, aunque el resultado no se realice. En las obligacionesde resultado, se requiere la satisfacción del interés primario del acreedor, no siendosuficiente la mera conducta diligente del deudor encaminada a satisfacerla5.

2 Luis Diez-Picazo: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen segundo, Las relaciones obligatorias, Editorial Civitas,5ta ed., Madrid, 1996, páginas 246 y 247.

3 Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freire: Tratado de las Obligaciones, Volumen XVI, Primera Parte, Tomo I, PUCP, Lima,1994, páginas 215 a 218.

4 Mariano Yzquierdo Tolsada: Directrices generales de la responsabilidad profesional, en La Responsabilidad, Homenaje al Pro-fesor Doctor Isidro H. Goldenberg, Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana Directores, Editorial Abeledo – Perrot,Buenos Aires, 1995, p. 592.

5 Antonio Cabanillas Sánchez: Las obligaciones de actividad y de resultado, José María Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 123.


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La distinción entre los dos tipos de obligaciones se concreta en una diversa distribucióndel riesgo por la falta de realización del resultado esperado por el acreedor: si laobligación es de actividad, el riesgo incide sobre el acreedor, mientras que si la obligaciónes de resultado, el riesgo recae sobre el deudor.

Por otro lado, en las obligaciones en comento, tiene trascendencia la causa fin, y quees un requisito de validez esencial del acto jurídico, vale decir, aquel motivo determinantepara la celebración del acto jurídico.

No está demás apuntar que en el Derecho Comparado, la diferencia de obligacionesde medios y de resultados, tiene amplia acogida6, pues, entre otros, fundamenta amuchos de los llamados contratos modernos, como el engineering (proyecto deingeniería), la contratación en materia informática, el franchising (franquicia), etc.

3. OBLIGACIONES FUNGIBLES E INFUNGIBLES

La diferencia fundamental entre las obligaciones fungibles e infungibles estribaen que la primera, la prestación lo puede ejecutar el deudor o un tercero; en cambio,en la obligación infungible, la prestación necesariamente debe ser ejecutada por elmismo deudor (obligación intuito personae o personalísima).

Cabe precisar que en las obligaciones infungibles es factible el empleo de personasauxiliares: el médico necesita de trabajadores de laboratorio, como el abogado nodebe mecanografiar sus escritos personalmente7.

El artículo 1149 del Código Civil señala que la prestación puede ser ejecutada porpersona distinta al deudor a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara queésta fue elegida por sus cualidades personales.

En las obligaciones infungibles o personalísimas se tienen en cuenta las aptitudesinherentes a la persona del deudor, para celebrarse la obligación, de tal suerte que, siel deudor careciese de las mismas, la obligación no se hubiera formado. Tiene sumaimportancia, por ende, la causa fin. Por esta naturaleza, no cabe la transmisión sucesoriade las obligaciones, según lo precisa el artículo 1218 del Código Civil.

4. EL PLAZO Y MODO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

El artículo 1148 del Código sustantivo prescribe: El obligado a la ejecución deun hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados o, en su defecto, enlos hechos exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso.

6 Antonio Cabanillas Sánchez: Op. cit., Capítulo II.7 Dieter Medicus: Tratado de las relaciones obligacionales, Volumen I, traducción de Ángel Martínez Sarrión, Editorial Bosch,

Barcelona, 1995, p. 525.

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El plazo es una de las modalidades del acto jurídico y debe establecerse de maneraexpresa o tácita en el mismo. Sobre el plazo tácito, Castañeda8 menciona el siguienteejemplo: Quien se obliga para con el dueño de un solar a cerrarlo mediante muros, seentiende que la obligación deberá cumplirse dentro del plazo que hubiere señalado elMunicipio.

Si no hubiera plazo expreso o tácito, la ejecución se deberá realizar de manera inmediata,según lo dispone el artículo 1240 del Código Civil.

Además es necesario precisar que si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza ycircunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duración.También fija el juez la duración del plazo cuya determinación haya quedado a voluntaddel deudor o un tercero y éstos no lo señalaren. La demanda se tramita como procesosumarísimo (artículo 182 del Código Civil).

El modo tiene también relevante trascendencia en las obligaciones de hacer. El modose entiende como la manera de realizar el hecho positivo con sus diferentes detalles ypeculiaridades. No efectúa la obra acordada, quien lo hace entre los puntos X y Z,cuando yo lo quería entre los puntos A y B.

5. PRETENSIONES DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTOTOTAL Y CULPOSO DEL DEUDOR.

El artículo 1150 del Código Civil regula las opciones que tiene el acreedor anteel incumplimiento total y culposo del deudor, indicando que tal incumplimiento facultaal acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:

1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario paraello emplear violencia contra la persona del deudor.

2. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta y por cuenta de éste.3. Dejar sin efecto la obligación.

En el primer supuesto, importa dilucidar qué se entiende por ejecución forzada.Contraria a la ejecución voluntaria, la ejecución forzada es la que se realiza contra lavoluntad del deudor, para obtener a fortiori, el cumplimiento de la prestación, cuandoel obligado no cumple dentro del plazo y el modo determinados.

Por lo que parece inferirse del párrafo “emplear violencia contra la persona del deudor”,es necesario precisar que realmente no se consagra la acción directa o autotutela (nose trata de una reminiscencia de la Ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente). Lainterpretación correcta es que el acreedor está legitimado para acudir al órganojurisdiccional a fin de incoar contra el deudor la pretensión del cumplimiento de laobligación.


8 Jorge Eugenio Castañeda: Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Teoría General de las Obligaciones, Lima, 1957, p. 132.

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En la obligación de hacer, la ejecución forzada directa suele encontrar dificultadesinsuperables, si el deudor se resiste a cumplir la prestación. Es un principio jurídicoque no puede ejercerse violencia sobre la persona para que cumpla una actividad:Nemo potest precisae cogi ad factum. Ne ome libero vis fiat (Nadie puede sercoaccionado para que preste su propio hecho. No se ejerce violencia sobre el hombrelibre). No se concibe, por ejemplo, que un concertista de piano, un cirujano, o un pintorfamoso, que se niegan a cumplir las obligaciones hacer prometidas, relacionadas consus respectivas actividades, sean constreñidos al cumplimiento por medio del gendarme9.En la segunda hipótesis, exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta ypor cuenta de éste, se circunscribe a las obligaciones fungibles, anteriormenteexplicadas.

Y, el tercer caso, es dejar sin efecto la obligación, esto es, pedir su resolución. El actojurídico es válido, pero ineficaz por causal sobreviniente a su celebración, y que en elpresente supuesto, es por culpa del deudor.

El acreedor puede acumular, además de cualquiera de los supuestos anteriormenteabordados, la indemnización por daños y perjuicios (artículo 1152 del Código Civil),derivados de la responsabilidad contractual.

Al respecto, es necesario señalar que el artículo 1762 del Código sustantivo prescribe:“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemastécnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños yperjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. Esta norma ha dado lugar adiversas interpretaciones10.

6. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDÍO O DEFECTUOSO PORCULPA DEL DEUDOR

Según el artículo 1151 del Código Civil, el cumplimiento parcial, tardío odefectuoso de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera delas siguientes medidas:

1. Las previstas en el artículo 1150, incisos 1 ó 2.2. Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él.3. Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruido por cuenta de él, si le

fuese perjudicial.4. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación

si la hubiere.

9 Pedro N. Cazeaux y Félix A. Trigo Represas: Derecho de las Obligaciones, 2da. ed., Tomo I, Platense, La Plata, 1975, páginas 174y 175.

10 Juan Espinoza Espinoza: La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales, en Rev. Diálogo con la Jurisprudencia,año 7, Nro. 30, Marzo, Lima, 2001, páginas 71 a 73.

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El profesor Romero explica que el Código menciona al cumplimiento parcial, tardío odefectuoso como a un mismo status, porque en verdad resultan defectuosos tanto elcumplimiento parcial como el tardío. Se trata de un cumplimiento irregular, anormal.Esa manera de cumplir no libera al deudor, evidentemente. No obstante, es posibledistinguir situaciones especiales con cada uno de ellos; así, el cumplimiento parcial escomprensible como algo diferente del cumplimiento tardío, toda vez que, en aquél faltaparte por cumplir, mientras que en éste, ya se cumplió con la totalidad de la prestación,sólo que a destiempo; igualmente el cumplimiento defectuoso, refiere a un cumplimientototal pero sin la calidad que debiera; v. gr., levantar un muro con materiales de pésimacalidad que al poco tiempo se desmorona11.

Sobre el inciso 1 del artículo 1151 del Código Civil (exigir la ejecución forzada; exigirque un tercero a costa del deudor ejecute la prestación), nos remitimos al comentarioantes desarrollado.

El inciso 2 del artículo acotado, referido a considerar no ejecutada la prestación, siresultase sin utilidad para el acreedor, presupone la no satisfacción del interés delacreedor. Ejemplo, si para una boda se contrata los servicios de un buffet, la prestaciónno podrá ser ejecutada después de esta especial ocasión.

El inciso 3 del artículo en comento, concede al acreedor la facultad de exigir al deudorla destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial. V. gr., elacreedor con un carpintero acuerda que le hiciera una puerta maciza de caoba, sinembargo, luego instala una puerta endeble de triplay.

El inciso 4 del artículo mencionado, faculta al acreedor a aceptar la prestación ejecutada,exigiendo que se reduzca la prestación, si la hubiere.

En todos los casos anteriores, es factible acumular la pretensión indemnizatoria, deacuerdo a lo prescrito en el artículo 1152.

7. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDÍO O DEFECTUOSO SINCULPA DEL DEUDOR

Supuesto previsto en el artículo 1153 del Código sustantivo. El cumplimientoparcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer, sin culpa del deudor, permite alacreedor optar por lo previsto en los incisos 2, 3 ó 4 del artículo 1151 antes estudiado.

8. PRESTACIÓN IMPOSIBLE POR CULPA DEL DEUDOR

Aspecto previsto en el artículo 1154 del Código Civil. La prestación imposiblees aquella que ha devenido en inexistente, provocando que la obligación se resuelva,requiriendo ésta declaración jurisdiccional.

11 Luis Romero Zavala: El derecho de las obligaciones en el Perú, Tomo I, Editorial Fecat, Lima, 2000, p. 134.


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Se precisa que como esa imposibilidad es por culpa del deudor, lógicamente el acreedordeja de estar obligado a su contraprestación; éste puede demandar acumulativamentea la resolución, la indemnización por daños y perjuicios.La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobreviene después de laconstitución en mora del deudor.

9. PRESTACIÓN IMPOSIBLE POR CULPA DEL ACREEDOR

Es el caso regulado en el artículo 1155 del Código precitado. Si la prestaciónresulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, peroéste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere.Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una prestaciónprevia del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, éste hubiera sido constituido enmora. Ejemplo, el acreedor no proporciona los materiales necesarios para la ejecuciónde la obra.

La mora del acreedor o accipiendi está regulada en los artículos 1338 a 1340 delCódigo Civil. Dentro de este contexto, el acreedor en mora queda obligado a indemnizarlos daños derivados de su retraso; asimismo, aquél asume los riesgos por la imposibilidadde cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable.Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reducela contraprestación a cargo del acreedor.

10. PRESTACIÓN IMPOSIBLE SIN CULPA DE LAS PARTES

Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación deldeudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que porrazón de la obligación haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones quehubiesen quedado relativos a la prestación no cumplida (artículo 1156). Ejemplo, unaempresa importadora se obliga a suministrar un determinado producto farmacéutico,sin embargo, durante el decurso de este contrato, el Estado prohíbe esa importación.Aquí estamos ante el clásico ejemplo de los actos del príncipe o de la autoridad (fuerzamayor).

11. DERECHO DEL ACREEDOR A LA INDEMNIZACIÓNOBTENIDA POR EL DEUDOR

El artículo 1157 del Código Civil prescribe que si como consecuencia de lainejecución por culpa del deudor éste obtiene una indemnización (por ejemplo, laprestación estaba asegurada) o adquiere un derecho contra tercero en sustitución dela prestación debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización osustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, laindemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes.

La norma acotada es análoga a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1138 del Códigosustantivo.

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LAS NULIDADES PROCESALES

Héctor Martinez Flores *

1. INTRODUCCIÓN

Las nulidades procesales atañen a la ineficacia de los actos jurídicos procesales.

El objeto propio de la nulidad en el ámbito procesal, según lo recoge la doctrina yjurisprudencia finisecular, debe ser la protección del proceso con todas las garantías 1.“Ello no excluye que el legislador pueda establecer supuestos y solamente de modoindirecto, ya que la determinación de los supuestos y los distintos modos de protecciónconstituyen una cuestión política”2.

En el Derecho Civil es profuso y amplio el estudio de las nulidades en los negociosjurídicos, cuyo estudio desborda este trabajo. La terminología es más variada yproblemática. En general, un negocio jurídico es eficaz cuando normalmente producesus consecuencias o efectos jurídicos; la ineficacia es “aquel al que cualquier obstáculoo defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias”3.

Diez-Picazo4, con mucha razón dice: “Definir la ineficacia y situarla en el campo delos conceptos jurídicos constituye una tarea que no resulta nada fácil. Por lo pronto, laterminología usual no se encuentra fijada y es en muchas ocasiones equívoca. Seutilizan los conceptos de nulidad, anulabilidad, validez, invalidez, rescisión, etc., a vecesextrañamente entremezclados....”.

El citado jurista español, que se centra en la nulidad de los contratos, precisa que la“idea de ineficacia no detecta un fenómeno real, sino que alude a una determinadavaloración jurídica que debe ser asignada a los actos humanos. Esto quiere decir que

* MARTINEZ FLORES Héctor. Abogado, Magíster en Derecho Civil y Comercial de la Unidad de Post Grado. Profesor de la Facultadde Derecho y Ciencia Política UNMSM y profesor de la Academia de la Magistratura.

1 Gómez de Liaño, Fernando: La nulidad en el Borrador de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1997, en Revista Justicia, Barcelona,año 1998, Nros. 1-2, páginas 39 y 40.

2 Ibídem.3 Castro y Bravo, Federico de: El negocio jurídico, Edit. Civitas, Reimpresión, Madrid, 1997, p. 462.4 Diez-Picazo, Luis: Fundamentos del derecho civil patrimonial, Volumen Primero, 5ta ed., Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 450.


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cuando denominamos a un contrato nulo, inválido o ineficaz, no estamos diciendo queen el mundo de la realidad no se produzcan a virtud de él consecuencias jurídicas, sinoque debe recibir un determinado tratamiento y que las consecuencias jurídicas quepretenden ser fundadas en él no merecen amparo o incluso que han de borrarse ydesaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al mundo del ser, sino al mundo deldeber ser” 5.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES PROCESALES ENLA DOCTRINA

Aclaramos que en materia de nulidades procesales, nuestro Código ProcesalCivil no hace la distinción entre actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables,nulidades absolutas y relativas, sólo se expresa de las nulidades.

En la doctrina procesal se admite tales distinciones, asignándolos diversos fundamentos.La ineficacia es el género; la nulidad es la especie. Ahora bien, veamos la siguienteclasificación: inexistencia; nulidad absoluta; nulidad relativa y anulabilidad; otroclasificación corresponde a las nulidades intrínsecas y extrínsecas. Mención apartepara su elucidación merece las irregularidades procesales.

2.1 Inexistencia

Palacio6, dice que los actos procesales inexistentes “suelen caracterizarsecomo aquellos actos que se hallan desprovistos de los requisitos mínimos indispensables,como serían en el ámbito procesal, la sentencia dictada por un funcionario ajeno a lamagistratura, o pronunciada oralmente, o carente de la parte dispositiva, o provista deun dispositivo imposible o absurdo, etc.”. Otros casos: la sentencia sin la firma deljuez; la inspección judicial realizada por el auxiliar jurisdiccional y en el acta no constela participación del juez.

2.2 Nulidad absoluta

La nulidad absoluta tiene un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectosnormales. La nulidad absoluta “se produce siempre que un acto procesal adolezca deuna circunstancia esencial fijada en las leyes procesales como necesaria para que elacto produzca sus efectos normales”7. V.gr., la nulidad pronunciada por el juez quedeclara su incompetencia.

Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a pedido de parte,y, doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no hayaterminado. La nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero requiere que seadeclarada su invalidez.

5 Ibídem.6 Palacio, Lino Enrique: Manual de derecho procesal civil, t. I, 10ma edición actualizada, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993,

páginas 402 y 403.7 Serra Domínguez, Manuel: Nulidad procesal, en Revista peruana de derecho de procesal, Nro. II, Lima, 1998, p. 563.

HÉCTOR MARTINEZ FLORES

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Para Couture8, “el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta eldía de su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre él seeleve un acto válido”.

2.3 Nulidad relativa

La nulidad relativa se distingue de la nulidad absoluta en su posibilidad desubsanación. “El acto procesal relativamente nulo se equipara, de no ser subsanado,al acto absolutamente nulo, no siendo susceptible de producir efecto alguno. Perorealizada la subsanación, los efectos del acto se producen desde el momento en queha tenido lugar”9.

Ejemplo de ello lo tenemos en el principio de convalidación de las nulidades en lasnotificaciones: Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si ellitigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimientooportuno del contenido de la resolución (artículo 171 ab initio del Código ProcesalCivil).

Por otro lado, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el interés de algunade las partes. Ejemplo: La nulidad sobre la resolución que concede un embargo sobrebienes inembargables.

2.4 Anulabilidad

La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realizacióndefectuosa, según Manuel Serra Domínguez “el acto produce plenamente sus efectosmientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo por alguna de las partes.

Ejemplos típicos de anulabilidad son los relativos a la incompetencia territorial, a larecusación, a la incongruencia, a la defectuosa redacción de los actos procesalesescritos, y otros semejantes, en los que la propia ley deja al arbitrio de las partes elcumplimiento de determinados preceptos procesales”10. Es necesario aclarar que loshechos que configuran excepciones procesales no pueden ser alegados como causalesde nulidad por el demandado, o reconviniente, que pudo proponerlas como excepciones(artículo 454 del Código Procesal Civil).

La anulabilidad se invoca a pedido de parte, no de oficio. Precluye, por excelencia, siel interesado no la pide en la primera oportunidad.

8 Couture, Eduardo J.: Fundamentos... Op. cit., p. 378.9 Serra Domínguez, Manuel: Nulidad procesal, Artículo Citado, p. 564.10 Ibídem.


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2.5 Nulidades procesales extrínsecas e intrínsecas11

Las nulidades extrínsecas atañen a lo formal; las nulidades intrínsecas a losvicios del consentimiento y al fraude procesal.

Sobre las nulidades intrínsecas provenientes en los vicios del consentimiento, el artículo226 de la Ley 1/2000, novísima Ley de Enjuiciamiento Civil española, establece: “Modode proceder en caso de intimidación o violencia”.

“1. Los tribunales cuya actuación se hubiere producido con intimidación o violencia,tan luego como se ven libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoveránla formación de causa contra los culpables, poniendo en conocimiento del MinisterioFiscal”.

“2. También se declararán nulos los actos de las partes o de personas que intervenganen el proceso sí se acredita que se produjeron bajo intimidación o violencia. La nulidadde estos actos entrañará la de todos los demás relacionados con él o que pudierenhaberse visto condicionados o influidos sustancialmente por el acto nulo”.

En nuestro ordenamiento jurídico, las nulidades intrínsecas provenientes del fraudeprocesal se incoan como una pretensión nulificante, tal como lo prevé el artículo 178del Código adjetivo.

2.6 Las irregularidades procesales

Como una vertiente propia de las nulidades procesales, la doctrina también seplantea el concepto de irregularidades en los actos jurídicos procesales, que realmenteno se identifican con aquéllas. “La irregularidad manifiesta una forma de violar lalegalidad de las formas, pero el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensióno crisis en el derecho al debido proceso”12. Este tipo de vicios se distingue de todo losdemás porque son válidos y eficaces.

Briseño Sierra13, expresa que la “denuncia de irregularidad no afecta al derecho delas partes, sino que tiene una finalidad puramente vindicativa obtener la correccióndisciplinaria del funcionario que ha dado lugar con su conducta a la irregularidad”.

Ejemplo de una irregularidad procesal: El juez en un proceso no expide sentenciadentro del plazo señalado en la ley; ello no acarrea la nulidad del proceso, sino unaresponsabilidad funcional, y, en teoría, una responsabilidad civil del Estado por el retardo.11 Berizonce, Roberto: La nulidad en el proceso. Edit. Platense, La Plata, 1967, p. 25.12 Gozaíni, Osvaldo Alfredo: Derecho procesal civil, volumen II, p. 847.13 Serra Domínguez, Manuel: Nulidad procesal, Artículo Citado, p.561.


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3. EVOLUCIÓN DE LAS NULIDADES PROCESALES

En su devenir histórico, las nulidades procesales admiten cuatro sistemas14:romano, alemán, francés e italiano.

a. El sistema romano

La nulidad en Roma es la sanción que se impone por la infracción de cualquiernorma procesal. Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se origina en cualquiercontravención a las formas. En el formalismo del procedimiento de las actio legis,que aun cuando luego se atenúa en el procedimiento formulario, no rebasa talconcepción. El acto nulo lo era de pleno derecho. No era menester obtener ladeclaración de nulidad.

b. El sistema alemán

Este segundo sistema, consiste en legar a la apreciación del juez lasconsecuencias que entrañen los vicios de las formas en cada caso concreto,permitiéndole que anule los actos o que los considere válidos. La doctrina conoce estesistema como el sistema conminatorio absoluto de las nulidades, apoyándose en elprincipio de autoridad del juez. “En el derecho alemán no existe precepto alguno quemande al juez que pronuncie una nulidad. Es más, el término ni siquiera se emplea enninguna parte. La legislación enumera requisitos y a falta de ellos constituyen óbicesde procedibilidad. Impiden el decurso normal del procedimiento. Pero de todas manerases el juez quien decide si anula o no anula”15.

c. El sistema francés

En el medioevo de la Europa continental se abrió paso una concepción quedistingue entre la existencia viciada que puede convalidarse, allanarse, subsanarse, yla que puede reducirse a la nada, invalidarse, pero sin que se delimite un criterioobjetivo que demarque el límite de tal diferencia. Se empieza si a distinguir entrenulidad y anulabilidad, entre nulidad e inexistencia y se faculta a los jueces para quehagan un juicio acerca de la importancia del vicio y en consonancia con éste, declareno no la nulidad.

Este sistema se muestra también como otro conminatorio absoluto y tiene vigenciahasta la ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una reforma y perdurahasta la revolución francesa, que no sólo reacciona contra el sistema conminatorioabsoluto, por encontrar que tal sistema se prestaba para la arbitrariedad judicial, sino

14 Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teoría general del proceso, t. II, páginas 179 a 183.15 Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teoría (...), t. II, Op. Cit., p. 179.


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que a la vez se rebela contra el formalismo y aboga por una reducción de las formasal mínimo posible.

La revolución francesa cambia el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el principiopas de nullité sans texte, según el cual sólo se admiten como nulidades las queestablezca expresamente la ley.

El Código procedimental napoleónico (Código de Procedimientos de 1806) es del tipode los denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no puededecretar una nulidad que no esté expresamente sancionada por la ley sin cometer unabuso de poder. El artículo 1030 de citado Code señala: “Ningún acto de procedimientopuede ser declarado nulo, si la nulidad no está establecida formalmente por la ley”.Sin embargo, la ley no fulmina con la nulidad la inobservancia de cualquier forma, sinosolamente la de las más importantes.

Las nulidades imperativas para el juez son así el corolario necesario de la regla pas de

nullité sans texte, pero el sistema es flexible en cuanto permite la convalidación dealgunos actos nulos. Y, así surge la clasificación de nulidades absolutas y nulidadesrelativas.

Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislación francesa el principio pas

de nullité sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio16. La ley francesa de1933 subordina la nulidad a tres condiciones: a) La existencia de un vicio de formasancionado con nulidad por un texto legal; b) La existencia de un perjuicio, y, c) Laprueba de la relación causa-efecto entre la irregularidad cometida y el perjuicio sufrido.El sistema que se expone, en el año 1935, acoge para todos los actos procesales elprincipio pas de nullité sans grief.

d. El sistema italiano

Este sistema tiene un carácter finalista en las formas procesales. Si el actoprocesal no obstante tener algún vicio, si cumple su finalidad, que es producir efectosjurídicos, entonces, no podrá ser declarado nulo.

El artículo 156 del Código Procesal Civil italiano prescribe: “No se puede pronunciarla nulidad por inobservancia de formas de ningún acto del proceso si la nulidad no estáconminada por la ley. Puede pronunciarse sin embargo cuando el acto carezca de losrequisitos formales indispensables para alcanzar su finalidad. La nulidad no puedepronunciarse nunca si el acto ha alcanzado la finalidad a que está destinado”.

El sistema italiano también se sustenta en el principio de legalidad o especificidad delas nulidades, pero no se apoya en la producción o no de un perjuicio, como en Francia.16 Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teoría (...), t. II, Op. Cit., p.181.


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4. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN LAS NULIDADES PROCESALES

La teoría de las nulidades del negocio jurídico si bien da el principal soportepara la elaboración de la doctrina de las nulidades procesales, éstas gozan de suspropios principios, en virtud que están enmarcadas dentro de la función jurisdiccionaldel Estado de resolver los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas, y con ellodar efectividad a los derechos sustanciales.

Los principios a estudiar son: legalidad o especificidad, trascendencia, convalidación yprotección17. Estos principios llegan a la conclusión que las nulidades procesales sonde interpretación restringida y que sus disposiciones no admiten la analogía.

4.1 Principio de legalidad o de especificidad

La nulidad sólo se sanciona por causa prevista en la ley. El principio de legalidadse inspira en el sistema francés (época de la revolución): pas de nullité sans texte.Ello implica que ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevéexpresamente esa sanción. Este principio se encuentra expresamente regulado en elartículo 171 del Código Procesal Civil.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1908-T-96-Ica, haexpresado: “La nulidad es la sanción por la cual la Ley priva a un acto procesal de susefectos normales, debiendo diferenciarse la violación de las disposiciones de ordenpúblico, que entrañan siempre una nulidad absoluta, de aquellas que sólo afectan alinterés privado, y que deben ser alegadas por aquel a quien perjudican”18.

No basta que la ley procesal determine una formalidad para que su omisión oincumplimiento produzca la nulidad, sino que ella debe estar específicamentepredeterminada en aquella ley.

En atención a la realidad, el principio de legalidad o especificidad se ha tornado relativo.Así, se inserta el tema de las nulidades implícitas, el aporte del sistema finalista

italiano y las nulidades provenientes de los vicios del consentimiento.

Las nulidades implícitas19, que un sector de la doctrina la conoce como nulidadesvirtuales, reconocen la procedencia de las nulidades aún cuando no estén expresamente

17 “Que, por regla general, cuando se falta a alguna de las formalidades establecidas se incurre en vicio, mas éste no siempre acarreauna nulidad, pues conforme al segundo párrafo del Artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, las formalidadesprevistas son imperativas, mas el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso, por el interés social de que cumplasus fines y se restablezca la paz social, por causas expresamente señaladas (principios de legalidad y de trascendencia) y siempreque se den los principios de convalidación, subsanación, integración, interés y oportunidad”: El Peruano, Lima, 3 de enero de1999, p. 2342. Casación 738-97-Lima.

18 El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1998, p. 542.19 Camusso, Jorge P: Nulidades procesales, EDIAR, 2da ed., Buenos Aires, 1983, páginas 102 a 107. Condorelli, Epifanio J. L.:

Presupuestos de la nulidad procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, páginas 96 y97. Véscovi, Enrique: Teoría (...), Op. Cit., p. 264


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sancionadas en la ley, siempre que se verifique la omisión de formalidades esencialesy que violen las garantías fundamentales del proceso. Ejemplo, se plantea una demandade obligación de dar suma de dinero contra el Estado, dirigiéndola contra el Directorde un Hospital; la ley procesal expresamente no indica la nulidad por no haber sidoemplazado el Procurador Público, empero, es ese funcionario quien en los procesosrepresenta legalmente al Estado (artículo 47 de la Constitución, D.L. Nro. 17537 yartículo 64 del Código Procesal Civil); no hacerlo provoca indefensión y la nulidad detodo lo actuado, porque no se puede establecer una relación jurídica procesal válida.El principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales,propugna que las nulidades no tienen como norte comprobar y declarar el incumplimientode las formas procesales, sino que los actos procesales son válidos si han cumplidosus efectos, no obstante que hubiese algún defecto formal20. El artículo IX in fine delTítulo Preliminar del Código Procesal Civil recoge el principio en comento cuandoerige: “Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, elJuez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale unaformalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válidocualquiera sea la empleada”.

Las nulidades procesales provenientes de los vicios del consentimiento21, reposan enlos aspectos subjetivos de los actos jurídicos procesales, que es recogido en el artículo226 de la Ley 1/2000, antes trascrito

Retornando a nuestro sistema, el artículo 171 ab initio del Código Procesal Civilregula el principio de legalidad o especificidad, así como las nulidades implícitas y elprincipio de finalidad de las formas, cuando dispone lo siguiente: “La nulidad se sancionasólo por causa establecida en la ley (principio de legalidad o especificidad). Sin embargo,puede declararse cuando el acto procesal el acto procesal careciera de los requisitosindispensables para la obtención de su finalidad (nulidades implícitas)”. Y, agrega:“Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para larealización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo,ha cumplido su propósito (principio de finalidad o de instrumentalidad de las formas)”.Es un error del legislador la enunciación en la sumilla del citado artículo, la

inclusión del principio de trascendencia.

4.2 Principio de trascendencia

En el sistema francés contemporáneo hemos advertido la aplicación del principiopas de nullité sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio22. Corresponde al20 Maurino, Luis Alberto: Nulidades procesales. Edit. Astrea, 3era reimpresión, Buenos Aires, 1992, páginas 38 a 43.21 Zolezzi Ibárcena, Lorenzo: Las nulidades procesales en el derecho comparado, en Rev. Derecho, PUCP, Nro. 40, Lima 1986, páginas

331 y 332.22 Casación 475-95-Huánuco, El Peruano, Lima, 17 de julio de 1998, p. 1462, donde se recepciona expresamente la expresión

francesa pas de nullité sans grief.


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artículo 174 de nuestro Código Procesal Civil: “Quien formula nulidad tiene que acreditarestar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que nopudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo,acreditará interés propio y específico con relación a su pedido”.

En puridad, son tres las condiciones que se necesitan para que se configure el principiode trascendencia: a) Alegación del perjuicio sufrido; b) Acreditación del perjuicio y c)Interés jurídico que se intenta subsanar23.

En cuanto a la alegación del perjuicio sufrido, la parte perjudicada en la fundamentaciónde la nulidad debe precisar con claridad cuál es el vicio o incumplimiento de la formalidadque le causa agravio. No es correcta una invocación genérica, como aseverarlacónicamente que se le ha afectado la defensa en juicio, y no explicando en quéconsiste esa afectación.

La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. Se tiene que demostrar elperjuicio. El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesalessirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos.

En casos excepcionales no son necesarios la mención y acreditación del perjuicio,como cuando la nulidad se declara de oficio; nos referimos a las nulidades absolutas.El juez verifica la irregularidad y presume la existencia del perjuicio.

El interés jurídico que se procura subsanar implica que la parte que invoca la nulidaddebe acreditar por qué quiere se subsane el acto procesal afectado con la nulidad. Eljuez necesita conocer el interés, porque si se declara fundada la nulidad, el acto procesalque lleva consustancialmente una nulidad será subsanado. La doctrina precisa que elrequisito del interés no debe ser extremado, porque llevaría a la actitud de negar elderecho a pedir la nulidad.

4.3 Principio de convalidación

Este principio es propio de las nulidades relativas, aquellas que pueden sersubsanadas. No prosperará la nulidad cuando mediare consentimiento expreso o tácitode la parte interesada. Asimismo, el juez no puede declarar de oficio la nulidad si ya seha verificado el consentimiento expreso o tácito.

La doctrina no admite la convalidación en las nulidades absolutas. “Tampoco puedenconvalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura, por los viciosintrínsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulación”24.

23 Maurino, Luis Alberto: Op. cit., páginas 46 a 51.24 Barrios, Eduardo J.: Convalidación de la nulidad del acto procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi,

Buenos Aires, 1980, p. 132.


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Nuestra Corte de Casación señala que, si bien es cierto el artículo II del Título Preliminardel Código Procesal Civil, establece que el Juez es el director del proceso, ello noinvalida que la naturaleza esencial del proceso civil es de ser dispositivo, y por lo tanto,“el Colegiado no puede sustituirse en el lugar de una de las partes y anular actosprocesales que han sido consentidos por ésta, máxime si en autos dicho sujeto procesalno ha sufrido indefección (sic), porque ello implicaría vulnerar el principio de igualdadentre las partes”25.

La convalidación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la parte perjudicadarealiza el acto procesal ratificando el acto viciado. V. gr., el demandante no obstanteno haber sido notificado del traslado de una excepción, la absuelve, manifestando queno ha sido notificado de dicho traslado.

La convalidación es tácita cuando la parte interesada no reclama en la primeraoportunidad el acto viciado, deja pasar el tiempo, operando la preclusión. V. gr., en lasentencia subyace una nulidad, si el perjudicado no apela dentro del plazo de ley,aquélla quedará consentida, no valiendo el ulterior artilugio de la nulidad. Vale la penarecordar, que si la nulidad aparece en la sentencia, se debe interponer el medioimpugnatorio respectivo. Al respecto, véase el artículo 176 del Código Procesal Civil,que lo circunscribe a la apelación.

El artículo 172 del precitado Código, donde se afinca el principio de convalidación, y,su sucedáneo, la integración, presenta los siguientes supuestos:

a. Convalidación en los vicios de la notificación. Es una convalidación expresa.La nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga demanifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución.Finalidad del acto procesal. Hay convalidación si el acto procesal, no obstantecarecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.

b. Convalidación tácita. El facultado para plantear la nulidad no formula su pedidoen la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.

c. Principio de conservación. No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha deinfluir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.En caso de duda debe mantenerse la validez del acto. En efecto, el criterio delas nulidades procesales debe ser restrictivo. Este “criterio deriva del principiode conservación de los actos procesales, que formulado en los términos deljurista argentino Roberto Berizonce, es aquel que consagra la convenienciade preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la posibilidad de anulacióno pérdida, lo que llevaría a un resultado disvalioso para el proceso (...)”26.

25 Casación 671-99-Chincha, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, p. 3409.26 Casación 1759-96-Lima, El Peruano, Lima, 11 de junio de 1998, p. 1277.


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d. Integración de una resolución. Aplicación de los principios de autoridad y deeconomía procesal. El juez puede integrar una resolución antes de sunotificación. Después de la notificación, pero dentro del plazo que las partesdispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarlacuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio.El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificaciónde la resolución que la integra. El juez superior también puede integrar laresolución recurrida, siguiendo las pautas anteriormente descritas.

La integración no debe implicar arbitrariedad. El juez no puede variar sus resoluciones,sin haber anulado la alterada27; tampoco, puede modificar la sentencia haciéndolaincongruente, como expedir sentencias ultra petita (más allá del petitorio), extrapetita (diferente al petitorio) y citra petita (con omisión al petitorio).

El inciso 4 del artículo 184 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial disponeque son deberes de los magistrados: “Convalidar los actos procesales verificados coninobservancia de formalidades no esenciales, si han alcanzado su finalidad y no hansido observados, dentro del tercero día, por la parte a quien pueda afectar”. Este plazono es aplicable, en virtud que las normas del Código Procesal Civil prevalen conrespecto a las del T.U.O. de la citada Ley Orgánica (Décima Disposición Final delC.P.C.).

4.4 Principio de protección

Conságrase la máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, quesignifica: nadie será oído si alega su propia torpeza. Ejemplo, el demandado deduceuna nulidad contra una resolución que deniega su reconvención, porque ésta fuepresentada al día siguiente de haberse contestado la demanda. La reconvención, comoes perogrullo decirlo, se presenta en el mismo escrito de contestación a la demanda(artículo 445 del Código Procesal Civil).

El principio de protección está normado en el inciso 1 del artículo 175 del CódigoProcesal Civil. La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidezdel acto realizado.

El principio sub materia tiene su origen en la regla conforme a la cual nadie puede irválidamente contra sus propios actos: adversus factum quis venire non potest.

5. PROCEDIMIENTO

En este apartado abordaremos, por un lado, el procedimiento y efectos de las

27 Casación 198-T-97-Lima, El Peruano, Lima 3 de abril de 1998, p. 598.


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nulidades tal como está regulado en el Código Procesal Civil, y, por otro lado, en elapartado siguiente examinaremos el procedimiento omitido por el legislador: losincidentes. Mención aparte merece la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la cual seplantea como demanda y se tramita en la vía procedimental de conocimiento, y quemerece otro estudio.

El trámite de las nulidades depende si es a pedido de parte o se declara de oficio.

5.1 Nulidades a pedido de parte

La nulidad se plantea en la primera oportunidad que tuviera el perjudicadopara hacerlo. ¿Qué se entiende por primera oportunidad en proponer la nulidad? Seentiende al efecto preclusivo que tiene la nulidad. Para los medios impugnatorios28 ylas excepciones29, será el respeto de los plazos para su interposición. En los demásactos procesales, se verifica en el escrito inmediatamente próximo en que se tomaconocimiento de la nulidad; no hay aquí un plazo prefijado o determinado.

Si cabe interponer apelación contra la sentencia o el auto que ponga fin al proceso, odeducir excepciones contra la demanda o reconvención, no se debe proponer la nulidad.La nulidad será el sustento y fin de los medios impugnatorios (error in procedendo) ode las excepciones, en cuanto correspondan. Ejemplos: a) En la sentencia el juez noha resuelto todos los puntos controvertidos, entonces, se interpondrá la apelación. b)El demandado alega que el actor no es el propietario en un juicio de reivindicación, porende, aquél deberá interponer la excepción de falta de legitimidad para obrar de laparte demandante.

El afectado tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en sucaso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del actoprocesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación asu pedido (artículo 174 del Código Procesal Civil). Nos remitimos a lo expuesto en elprincipio de trascendencia.

Para que exista nulidad procesal no basta el solo quebrantamiento de la forma; tambiénse requiere que se produzca un perjuicio a la parte. No procede la nulidad invocandomeramente la ley procesal; el interesado tiene que fundamentar y acreditar el perjuiciosufrido y exponer el interés que procura obtener con su declaración.

El artículo 176 del Código Procesal Civil prescribe que planteada la nulidad antes que

28 El artículo 176 del Código Procesal Civil prescribe que sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad debe presentarseen el escrito de apelación.

29 El artículo 454 del Código Procesal Civil, sanciona la improcedencia de la nulidad que pueda ser planteada como excepción.


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se expida sentencia, el juez resuelve previo traslado a la otra parte; el traslado es detres días. Ocurrida la nulidad en la sentencia, la instancia superior o A Quem (es uncriterio interpretativo, porque el legislador se refiere sólo a la Sala Civil) resolveráoyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolverel grado. Este último supuesto, traslado de la nulidad acaecida en la sentencia(materializado en la apelación), atenta contra el principio de economía procesal, porquetambién el C.P.C. regla el traslado de la apelación; aquello debe ser viable en losprocesos sumarísimos, donde no se regula el traslado del medio impugnatorio.

Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la primeraoportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, “debiendo la Sala resolverlas deplano u oyendo a la otra parte”. Ello significa, que en esta hipótesis, el A Quem estáfacultado para correr o no traslado de la nulidad.

5.2 Nulidad de oficio. La nulidad preventiva

El artículo 176 in fine del Código Procesal Civil fija: “Los jueces sólo declararánde oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo elproceso al estado que corresponda”.

La doctrina uniformemente está de acuerdo que la nulidad procesal declarada deoficio, presupone que el acto procesal viciado no esté consentido (principio deconvalidación). La nulidad de oficio tiene su campo de acción en los vicios insubsanables,es decir, “aquellos que no sean susceptibles de convalidación por inacción de la parteque debió denunciarlo oportunamente”30.

La procedencia de la nulidad de oficio está en la protección de las garantíasconstitucionales del proceso, siendo una de las más importantes el respeto al debidoproceso.

El juez no necesita justificar el interés para declarar de oficio la nulidad31,porque es el director del proceso, pero motivará la resolución nulificatoria.

Si la nulidad es manifiesta, el juez no debe correr traslado a las partes de la nulidad deoficio, en aplicación del principio de economía procesal.

El artículo 167 in fine del Código Procesal Civil de Tucumán prescribe: “La nulidadproveniente de defectos en la constitución del órgano jurisdiccional o la omisión deaquellos actos que la ley impone para garantizar el derecho de terceros, es insubsanabley podrá ser declarada de oficio y sin sustanciación si la nulidad es manifiesta”.

30 Casación 841-99-Cuzco, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, páginas 3407 y 3408.31 Camusso, Jorge P.: Op. cit., p. 99.


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¿Qué son las nulidades preventivas? No es misión del juez, con respecto a las nulidadesprocesales, únicamente declararlas; debe, además, prevenirlas32. Es consecuencia dela evolución del juez espectador al juez director.

En el diseño del Código Procesal Civil existen instrumentos que permiten prevenir lasnulidades, tales como la calificación de la demanda y reconvención, así como lacalificación de otros actos procesales (inadmisibilidad e improcedencia), como en losmedios impugnatorios, y el saneamiento del proceso, instituciones cuyo estudio desbordael presente estudio.

Así, en el saneamiento del proceso, a modo referencial, señalamos que el juez puedeexpedir resolución declarando la nulidad y consiguiente conclusión del proceso porinvalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos. Si los defectos fueransubsanables, el juez otorgará un plazo para su subsanación, de acuerdo a cada víaprocedimental. Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso porexistir una relación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo yconsiguientemente concluido (incisos 2 y 3 del artículo 465 del Código Procesal Civil).El inciso 5, letra b) del artículo 34 del Código Procesal Civil y Comercial de la Naciónargentina, destaca entre las facultades del juez: “Señalar, antes de dar trámite a cualquierpetición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentrodel plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para

evitar nulidades”.

6. EFECTOS DE LAS NULIDADES

De acuerdo con Véscovi, las nulidades procesales tienen límites subjetivos yobjetivos. Límite subjetivo es el que se refiere a las partes intervinientes en el actoprocesal; la nulidad no debe afectar a un tercero. En efecto, “un acto puede ser nulopara unos y no para otros. Así, la notificación hecha a la persona jurídica y a lapersona física en un mismo domicilio, puede ser nula para la una y no para la otra(nula para la que no tiene ese domicilio y no para la otra que lo tiene). En general, lanulidad no debe afectar al tercero, sobre todo de buena fe”33.

El artículo 173 del Código Procesal Civil, sólo aborda los límites o efectos objetivos. Elacto procesal se tiene por viciado, desde su origen mismo. La declaración de nulidadde un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que seanindependientes de aquél.

La norma citada agrega que, la invalidación de una parte del acto procesal no afecta

32 Maurino, Alberto Luis: Op. Cit., páginas 75 a 77.33 Véscovi, Enrique: Teoría (...), p. 276.


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a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos paralos cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario. Estas disposicionesexpresas del C.P.C. en contrario son: artículo 380 (nulidad o revocación de unaresolución apelada sin efecto suspensivo) e inciso 2 del artículo 396 (efectos del recursode casación sustentado en un error in procedendo).

La nulidad es de carácter declarativo. El acto procesal es ineficaz desde su origenmismo.

En puridad, si se trata de actos anulables, la nulidad no se produce hacia atrás, sinohacia adelante: V.gr., en la Audiencia respectiva el juez no actúa los medios probatoriosde una tacha de documentos y una oposición a una pericia (cuestiones probatorias);ello no va afectar el trámite de conciliación, ni la enumeración de los puntoscontrovertidos, ni la admisión de los medios probatorios. En los actos nulos, el efectonulificante es total, como es el caso de la demanda que sea planteada por un interdicto.

7. UN PROCEDIMIENTO NO REGULADO: LOS INCIDENTES

Un defecto de nuestro Código Procesal Civil es no haber regulado el trámitede los incidentes, cuya implicancia es latente en el tema de las nulidades. ElAnteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dedica el TítuloIII a los “procesos incidentales” (artículos 282 a 293), y la entiende como las “cuestionesdiferentes de la o las principales, dependientes en su formulación y ordenadas en sudecisión a las mismas, siempre que no proceda, a su respecto, otro medio de tramitación”(artículo 282). Para el mencionado Anteproyecto son incidentes especiales: laacumulación de autos (de procesos), la recusación, la contienda de competencia y larendición de cuentas. Las nulidades pueden tramitarse como incidentes (artículo 107in fine).

La Real Academia Española (la que limpia, fija y da esplendor al español), al definir elincidente, señala que es toda “cuestión distinta del asunto principal del juicio, pero conél relacionada, que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso deaquél, y otras suspendiéndolo”.

Raimundin34 define el incidente como toda cuestión o contestación accesoria quesobreviene o se forma durante el desarrollo de la relación procesal.

Los ordenamientos jurídicos italiano y alemán, sobre los incidentes, se orientan en elsiguiente sentido35:

34 Raimundin, Ricardo: Derecho procesal civil, t. I, Edit. Viracocha, Buenos Aires, 1956, p. 288.35 Pallares, Eduardo: Op. Cit., p. 411.


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a. El de restringir la admisión de los incidentes;b. El de no considerar como sentencias, sino como ordenanzas o autos, las

resoluciones que surjan incidentalmente en el juicio;c. No otorgar a dichas resoluciones la autoridad de cosa juzgada; y,d. El de evitar que los incidentes suspendan el curso del juicio.

Estamos en gran parte de acuerdo con el trámite de las nulidades regulados en nuestroC.P.C., mejor con los principios consagrados, pero falta la regulación del procedimientoincidental en materia de nulidades, que, por ejemplo, Véscovi36 explica se presentacuando “la parte ha sido mal emplazada y en medio del juicio se entera de su existencia,no tiene otro camino que el del incidente para provocar la declaración de nulidad detodo lo actuado”.

En realidad, el procedimiento incidental en las nulidades es subsidiario. Así lo entiendeel artículo 107 in fine del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo paraIberoamérica cuando indica: “Procede reclamar la nulidad por vía de demanda incidentalcuando, sea por la naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda ohaya sido imposible hacerlo por vía de recursos o excepción; en tal caso, la demandaincidental deberá ser deducida dentro los veinte días siguientes al del conocimientofehaciente del acto”.

Por último, el artículo 228 de la novísima Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civilespañola, consagra el incidente excepcional de nulidad de actuaciones37, y que parasu difusión nos permitimos transcribir:

“1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sinembargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podránpedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos deforma que hayan causado indefensión, siempre que, por el momento que se produjeron,no hubiera sido posible denunciar esos defectos antes de recaer resolución que pongafin al proceso y que ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”.

“Será competente para conocer de este incidente que dictó la sentencia o resoluciónque hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desdela notificación de la sentencia, la resolución o, en todo caso, desde que se tuvoconocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, puedasolicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde lanotificación de la sentencia o resolución”.

36 Véscovi, Enrique: Teoría (...), Op. Cit., páginas 272 y 273. Sobre los incidentes puede consultarse, también, a Salas Vivaldi, JulioE.: Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Edit. Jurídica de Chile, 4ta ed. actualizada, Santiago, 1989.

37 Cabe precisar que el artículo 227 de citada Ley, regula el procedimiento de las nulidades, de manera similar a como está reguladoen nuestro sistema procesal.


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“El tribunal inadmitirá el trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquierincidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por laque se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

“2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a quese refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución yeficacia de la sentencia o resolución irrecurrible, salvo que se acuerde de forma expresala suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará trasladode dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso,para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que enel plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que seacompañaren los documentos que se estimen pertinentes”.

“Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente aldefecto que le haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Sise desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitanteen todas las costas del incidente y, en caso de que el tribunal entienda que se promoviópor temeridad, le impondrá, además, una multa de quince mil a cien mil pesetas. Contrala resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno”.


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EL NÚMERO DE ÁRBITROS Y VOTACIONES ENEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Ulises Montoya Alberti *

El número de árbitros que deben integrar el tribunal arbitral, la mayoría que serequiere para expedir el laudo, la forma como se resuelve los casos de empate, sonaspectos que han dado lugar a diversos posiciones recogidas por las legislaciones, lafalta de observancia de alguno de ellos puede traer como consecuencia, la nulidad delprocedimiento y en otros constituir motivos para objetar el reconocimiento y ejecucióndel laudo emitido en el extranjero.

El principio de la autonomía de la voluntad de las partes que reconoce el derechoarbitral les permite a estas, dentro de las normas establecidas en cada legislación enparticular, determinar asuntos relacionados con el procedimiento arbitral y con losárbitros en particular, aplicándose la legislación en forma supletoria en caso que noexista acuerdo a efectos que el procedimiento no se frustre.

1. NÚMERO DE ÁRBITROS

En lo que se refiere al número de árbitros, algunas legislaciones dejan enlibertad a las partes para que lo determinen, estableciendo que sólo en su defecto seestará a lo que la ley señale, otras disponen un numero determinado en forma mandatoria,siendo causal de nulidad establecer un número diferente, otras no llegan a este extre-mo y la misma ley establece el mecanismo para que el número guarde relación con loque manda.

Se debe considerar, en forma particular la situación del arbitraje institucional en el quelas partes se someten a una Institución arbitral para que administre el arbitraje, apli-cándose el Reglamento de procedimiento de la mencionada institución, en consecuen-cia dependerá de cada reglamento considerar si las partes pueden acordar situacio-

* Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrático Principal delos cursos Derecho Comercial y Conciliación y Arbitraje.


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nes particulares diferentes a las normadas en dicho instrumento, debiendo tenersepresente que lo dispuesto no puede ir contra las normas mandatorias establecidas enla legislación.

Las legislaciones, pueden agrupar en aquéllas que dejan a las partes la libertad deestablecer el número de árbitros, señalando solamente en forma supletoria dicho nú-mero, y las que en forma obligatoria determinan cual debe ser este número.

En el caso que se deje en libertad a las partes para que establezcan el número deárbitros, nada impide que designen un número par. En cuanto a que los árbitros seanun número par, (dos por lo general), se considera que al ser estos nombrados por laspartes se inclinarán a defender el punto de vista de la parte que lo nombró.

En cuanto al número determinado por la legislación en forma mandatoria, por lo gene-ral disponen que este es impar. Se argumenta que dicho número aumenta la efectivi-dad del arbitraje, aunque se objeta que es una medida de protección excesiva. Entrelas legislaciones que se pronuncian por un número impar de árbitros se encuentranentre otras, la de Bélgica, Holanda, Italia (caso del arbitraje rituale), España, Francia(en el caso del arbitraje interno), Bolivia, Brasil, Ecuador, Panamá.1

Algunas legislaciones consideran que las partes podrán determinar libremente el nú-mero de árbitros.2

Por lo general cuando se trata de un número impar, la práctica determina que sean unárbitro, o tres árbitros, constituyéndose en este último caso en Tribunal.En algunos países la legislación considera un régimen dual, siendo un número imparpara el caso del arbitraje nacional y dejándose en libertad a las partes para determinarel número tratándose de un arbitraje internacional.3

En el caso que las partes no puedan ponerse de acuerdo en el número de árbitros, lalegislación actuando en forma supletoria determina su número el que generalmente esimpar.

Las legislaciones establecen diversas consecuencias en el caso que el número deárbitros sea diferente al establecido en forma mandatoria, para algunas éste hechodará lugar a la invalidez del convenio arbitral, otras disponen que se proceda a inte-

1 Código Judicial. art. 1681 (Bélgica); Ley de Arbitraje. art. 1026 (Holanda); CPC art. 809 (Italia); CPC. art. 1453 (Francia); LeyUniforme de Estrasburgo de 1966. Art. 5a. Parra. 1 y 2; Ley tipo de Arbitraje para los países Hispanos - Luso - Americanos. Art.8°; Ley N°1770.art. 17. (Bolivia); Ley de arbitraje y mediación. Art.17. (Ecuador); Ley N° 9307.art.13 (Brasil); Decreto Ley N°5.art.12., aunque en el caso de pluralidad de partes se podrá establecer un número distinto de árbitros. (Panamá).

2 Código de Comercio. art. 1426.México. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional elaborado por Comisión de lasNaciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI- . art. 10.

3 CPC. arts. 1493 (Francia).

EL NÚMERO DE ÁBITRIOS Y VOTACIONES EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

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grar el tribunal con árbitros adicionales para cumplir con el número determinado, sinllegar al extremo de la invalidez, tal como cuando las partes han nombrado un númeropar, y se faculta al tribunal arbitral completarlo con un arbitro adicional.

Podría presentarse el caso que no se cumpla con esta integración, en consecuencia seestaría afectando una norma de orden público, incurriéndose en una causal de nulidaddel laudo que las legislaciones en forma general contemplan.

En principio lo aconsejable es la legislación reconozca en la forma más amplia laautonomía de la voluntad de las partes para determinar el número de árbitros, y única-mente en el caso que no puedan acordar su número, cabe que la ley determine unsistema supletorio al de la voluntad de las partes.

En lo que se refiere a la legislación peruana, en cuanto al número hay que determinarsi se trata de un arbitraje nacional o internacional, según lo dispone la actual LeyGeneral de Arbitraje, Ley N° 26572,4 tratándose de un arbitraje nacional el númerodeberá ser impar.5 De tratarse de un arbitraje internacional,6 las partes podrán deter-minar libremente el número de árbitros en este sentido nada impide que estas puedanacordar que el número de árbitros sea par, de no tal existir acuerdo, el número será detres.7

En el caso del arbitraje nacional de nombrarse un número par de árbitros, los asídesignados deberán nombrar a un árbitro adicional, a efecto de que el número seaimpar. Desde un punto de vista histórico la legislación peruana consideró que el núme-ro de árbitros debía de ser impar8 y por otra parte que la falta de observancia de lomencionada traía como consecuencia, situación que cambia con la Ley N°26572.

4 Ley N° 26572. (Ley General de Arbitraje). Vigente a partir del 06 de enero de 1996.5 Art.24°.- « Los árbitros son designados en número impar. Si son tres o más forman tribunal arbitral. A falta de acuerdo en caso

de duda serán tres.Si las parte han acordado un número impar de árbitros, los árbitros procederán al nombramiento de un árbitro adicional, queactuará como Presidente del Tribunal Arbitral.»

6 Ley N° 26572. Art.91°.- Un arbitraje es internacional si:1. Las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, sus domicilios en Estados diferentes; o,2. Uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en el que las partes tienen sus domicilios:a) El lugar del arbitraje, sie éste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral;b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto

del litigio tenga una relación más estrecha.A los efectos de este artículo si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación másestrecha con el convenio arbitral; si una de las partes no tienen ningún domicilio se tomará en cuenta su residencia habitual.

7 Ley N° 26572. Art. 101°.- « Las partes podrán determinar libremente el número de árbitros. A falta de tal acuerdo, los árbitrosserán tres........».

8 Código de Procedimientos Civiles de 1912. Art. 548.Código Civil de 1984. Art. 1918Decreto Ley N° 25935. (Ley General de Arbitraje) Art.19.

ULISES MONTOYA ALBERTI

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2. VOTACIONES Y MAYORÍAS

Un aspecto relacionado con el número de árbitros y las votaciones es el quese presenta respecto a la mayoría de votos necesarios para expedir el laudo, induda-blemente en el caso que el árbitro fuese uno solo este problema no existe, esta situa-ción puede presentarse cuando se trata de varios árbitros quienes constituyen el tribu-nal arbitral, y aún en el caso que lo integre un número impar de árbitros debido a laadopción de posiciones particulares.

Por otra parte cuando hay referencia al número de votos que se requieren para expe-dir un laudo, puede tratarse de unanimidad, de una mayoría simple o absoluta, en estesentido se estará a lo que las partes determinen siempre que no se oponga a la legis-lación aplicable al caso.

Dentro del principio de la autonomía de las partes a que se ha hecho referencia, latendencia es permitir que estas determinen la clase de mayoría que se requiere, inclu-so la unanimidad.

Así las legislaciones de la República Federal de Alemania, Austria, Bélgica, Inglaterray Suecia,9 permiten que las partes establezcan cualquier tipo de mayoría, presumiéndoseque si no lo hacen la mayoría es absoluta, la legislación Suiza considera en formageneral que el laudo arbitral se emitirá de conformidad con las reglas de procedimien-to y en la forma acordada por las partes, y únicamente en la ausencia de tal acuerdoserá emitido por decisión mayoritaria, o en la ausencia de una mayoría por el presiden-te del tribunal.10

Por otra parte hay legislaciones que en forma mandatoria determinan que la mayoríadeberá ser absoluta y otras que mencionan que las decisiones sean tomadas por ma-yoría.11

Ciertas legislaciones contemplan casos particulares en lo que se refiere a las votacio-nes, algunas exigen que todos los árbitros deben tomar parte en la resolución de ladisputa,12 otras que las abstenciones se cuentan como votos en contra,13 o que lainasistencia sin justificación no impide el pronunciamiento de los otros árbitros, 14 para

9 CPC art. 1038 (República Federal de Alemania); CPC art. 590 (Austria); Código Judicial art. 1701. para 1.(Bélgica); Acta de 1979. Sección 9 (Inglaterra); Ley de Arbitraje art. 30 (Suecia).

10 C. de Comercio. Art.1446. (México); Ley de Derecho Internacional Privado. Art. 189 (1) (Suiza).11 CPC art. 757 (Argentina); CPC art. 823 (Italia); CPC art. 1470 (Francia, para el caso del arbitraje doméstico);

CPC art. 1057 (1) (Holanda).12 Código Judicial art. 1701.parr. 1 (Bélgica). En el caso de Italia la ausencia de un árbitro en la sesión de deliberación determina

que el laudo sea nulo (art.829, parr. 1.n.5.CPC)., aún si el arbitro ausente expresa posteriormente su aceptación al laudo. (Cass.13Mayo 1989.n. 2198). International Handbook on Commercial Arbitration. Publicado por Kluwer Law International. (Intl. Handbookon Comm.Arb.) Prof. Piero Bernardini. Arb. Suppl.31.Septiembre 2001. Decreto Legislativo N° 5. art. 28. (Panamá).

13 Centro de Arreglo de Disputas de Inversiones (CIADI). Art 48 y Regla 16 de su Reglamento.14 Ley de arbitraje. art. 30. (Suecia).


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otras basta la firma de la mayoría de los miembros del tribunal arbitral, siempre que sedeje constancia de las razones de la falta de una o más firmas.15

Una solución interesante para el caso de la no existencia de mayoría por discrepan-cias entre los árbitros cuando se trata de sumas de dinero, es la propuesta por lalegislación Belga, 16, que dispone, que excepto cuando de otra manera se estipule, silos árbitros deben de laudar sobre una suma de dinero y no se puede obtener unamayoría por una suma en particular, los votos por la suma más alta serán computadospor la siguiente suma más alta hasta que se obtenga una mayoría.

Aunque se debe señalar, que en aquellas legislaciones donde prima el principio devoluntad de las partes en determinar el procedimiento y el sistema de votación nadaimpide que consideren que para adoptar decisiones sobre cantidades, el estableci-miento de una fórmula según la cual el monto decisivo se calculará sobre la base delos distintos votos de los árbitros.

En cuanto a la legislación peruana, ésta considera que las resoluciones se dictan pormayoría de votos, salvo que las partes o el reglamento arbitral a que se hubiesensometido las partes disponga de otra cosa.17

Por otra parte se prohíbe a los árbitros abstenerse en las votaciones, aunque la ley noestablece ninguna sanción si esto ocurre. La abstención da lugar a que se considereque se adhieren a lo decidido por la mayoría o por el presidente, en el caso.18 Si bienel laudo constituye una resolución, la ley distingue el caso particular de la emisión dellaudo, señalando que tratándose de un arbitraje colegiado, basta que sea firmado porla mayoría requerida para formar decisión, entendiéndose que el árbitro que no firmani emite voto particular, adhiere al de la mayoría.19

3. FALTA DE MAYORÍA

Puede presentarse la situación de una falta de mayoría para constituir unlaudo, lo que puede presentarse en el caso de empate, o bien por la adopción deposiciones singulares que no permiten alcanzar una mayoría.

15 Ley 9307.art. 26. (Brasil); Ley de arbitraje y mediación. art. 27. (Ecuador). C. de Comercio. art. 1448.(México);

16 Código Judicial art. 1701. para 3. (Bélgica).17 Ley N° 26572.. Art.46°.- “Salvo que reglas particular establecidas por las partes o por el reglamento arbitral al que se hubiesen

sometido dispongan otra cosa, las resoluciones se dictan por mayoría de los árbitros. Los árbitros están prohibidos de abstenerseen las votaciones. En caso lo hicieran, se considerará que se adhieren a lo decidido por la mayoría o por el presidente, en su caso.Contra las resoluciones de los árbitros no procede recurso alguno, salvo así esté expresamente previsto en la ley».

18 Ley N° 26572.- Art. 47°. «......Los árbitros están prohibidos de abstenerse en las votaciones. En caso lo hicieran, se consideraráque se adhieren a lo decidido por la mayoría o por el presidente, en su caso.....»

19 Ley N° 26572.- Art. 49.- « El laudo debe constar por escrito con los votos particulares de los árbitros, si los hubiera. Tratándosede arbitraje colegiado, basta que sea firmado por la mayoría requerida para formar decisión. Se entiende que el árbitro que no firmani emite voto particular, adhiere al de la mayoría».


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Hay legislaciones donde se faculta en forma amplia a las partes a determinar el pro-cedimiento señalando la forma de resolver este impase20, aspecto que igualmentecontempla la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional (CNUDMI)21, en este sentido se podrá autorizar al presiden-te, si no se logra una mayoría, que emita voto decisivo, o que decida como si fuese unarbitro único, o que un tercero sea quien resuelva.

Otras legislaciones establecen mandatoriamente la forma de resolver el impase pre-sentándose las posiciones de otorgar doble voto al presidente del tribunal o de llamara un tercero para que actúe como dirimente.

El dirimente a diferencia de los árbitros no instruye el proceso, su función se limita aresolver las discrepancias existentes respecto al laudo, su nombramiento puede reali-zarse conjuntamente con la de los árbitros, o bien cuando surja el impase. En algunaslegislaciones el dirimente es nombrado como un árbitro más interviene cuando losotros dos árbitros no pueden alcanzar una decisión.22

Las posiciones mencionadas respecto al doble voto del presidente, y del dirimentetienen sus defensores y detractores; en cuanto al doble voto se objeta que no esconveniente porque tal situación puede influir en la decisión de alguno de los árbitros,así como crear un elemento de desigualdad desde un principio en relación con losotros árbitros y en el caso del dirimente se indica que se trata de un super árbitro queno ha vivido el desarrollo del proceso y que resolverá la discordia teniendo a la vistaúnicamente el expediente.

Entre las legislaciones se establece que en el caso de ausencia de una mayoría, ladecisión es tomada por el presidente del Tribunal Arbitral, se encuentra entre otras lade Bélgica, España.23

Para otras legislaciones 24 será el dirimente quien resuelva el impase, el que deberáser nombrado por las partes o de no ponerse de acuerdo por la autoridad judicialcorrespondiente.

En el caso de la legislación peruana en primer lugar se deja en libertad a las partespara que establezcan las reglas particulares para resolver esta falta de mayoría, igual-

20 CPC. art 1494 (Francia), CPC. Art 1057 (Holanda), Ley de Derecho Internacional Privado (Suiza).21 Ley Modelo de la CNUDMI Art 29. Este artículo no tiene carácter imperativo por lo que pueden establecer distintos requisitos.

Ver Report of the United Nation Commission on Intenational Trade Law (UNCITRAL) on the work of its eighteenth session 3-21June Assembly Official Records. Fortieth Session Supplement N°. 17 (A/40/17). United Natíon.

22 Los ingleses lo llaman “umpire”. La Ley de Arbitraje de 1996 (Sección 21) consideraba que cuando las partes han acordado quehabrá un “umpire” tienen la libertad para determinar sus funciones, entre las cuales se encuentran la de estar presente en elprocedimiento.

23 Código Judicial art. 1701. para. 2 (Bélgica); Ley de Arbitraje art. 34 (España).24 CPC art. 757 (Argentina)


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mente se estará a lo dispuesto en el reglamento de la institución arbitral de tratarse deun arbitraje administrado. Si este no es el caso se aplica la ley, la que distingue el casode empate en el que el voto del presidente del tribunal arbitral dirime, y el caso que nohubiere acuerdo mayoritario por el número de votos singulares, en tal circunstancia elpresidente decide. 25 Dentro de esta libertad de las partes, nadie impide que estoscasos consideren la designación de un árbitro dirimente.

4. CONSECUENCIA DE LA FALTA DE MAYORÍA

La consecuencia de la falta de mayoría determinará que el acuerdo de arbitrajedeje de tener validez, sin embargo las legislaciones también establecen mecanismospara superar está situación, como es otorgar el voto decisorio al Presidente del Tribu-nal o la posibilidad de designar a un dirimente.

En los Estados Unidos, en el caso que un numero par de árbitros no llegue a unacuerdo, la Corte ordenará que se realice un nuevo arbitraje ante árbitros diferentes aser nombrados de la misma manera, y como si se tratase de un nuevo caso.26

5. OPINIONES DISIDENTES Y FIRMA DEL LAUDO

En cuanto a las opiniones minoritarias o disidentes, que pueden surgir al resol-ver, algunas legislaciones y prácticas no admiten que se incluyan como parte del laudoarbitral27, en Holanda tales opiniones no se favorecen en el caso de los arbitrajesdomésticos.28 Otras legislaciones en cambio consideran que éstas pueden formarparte del laudo.29

La razón para prohibir dichas opiniones se basa en que violarían el secreto inherente

25 Ley N° 26572. Art. 47. “Salvo que las reglas particulares establecidas por las partes o por el reglamento arbitral al que se hubiesensometido dispongan otra cosa, en los casos de empate dirime el voto del presidente del tribunal arbitral. Si no hubiere acuerdomayoritario, decide el presidente.En todos los casos en que sea necesario designar a un árbitro dirimente se seguirá el mismo procedimiento utilizado para ladesignación del tercer árbitro, salvo que las reglas particulares establecidas por las partes o por el reglamento arbitral al que sehubiesen sometido establezcan un procedimiento distinto. El árbitro dirimente deberá expedir su resolución dentro del plazode veinte (20) días, gozando de las facultades econocidas al árbitro presidente en el párrafo anterior».

26 Intl Handbook on Comm.Arb. Reporte de los Estados Unidos. Howard M. Holtzman. Pág. 4.27 En Bélgica aunque la ley no considera su inclusión, la misma sería contraria a la costumbre belga. Intl., Handbook on Comm. Arb.

Ob. Cit. Bélgica Suppl. 20. Me. Lambert Matray. Octubre 1995. Pag. 22.28 Es posible sin embargo, especialmente en el arbitraje internacional, emitir una opinión disidente con respecto a la mayoría»

aunque tal opinión no se considere que forma parte del laudo, y en consecuencia no pueda constituir un motivo para una accióncontra el laudo. Intl. Handbook on Comm. Arb. Holanda. Jan van den Berg. Suppl. 7. April 1987. Pág. 21.

29 En Ecuador el art. 26 de la ley de arbitraje y mediación dispone que el que no tuviera conforme con la opinión de los demás anotarásu conformidad a continuación de la resolución anterior y consignará su voto salvado, haciendo constar sus fundamentos. EnSuecia las opiniones disidentes, aunque la ley no señala nada al respecto estas se anexa al laudo. Intl. Handbook on Comm. Arb.Suecia. Suppl. 32. Diciembre 2000. Pág 14. En Suiza la posibilidad de emitir una posición disidente está regida por la leyaplicable al procedimiento, la Ley Suiza no impide disposiciones que no permitan dichas opiniones, la Corte federal ha establecidoque las opiniones disidentes no constituyen parte del laudo y no tienen influencia sobre el laudo. Ob Cit Suiza Suppl. 27.Diciembre 1999. Pag. 25. En Argentina estas opiniones se anexan al laudo. Ob. Cit Argentina Suppl 28. Enero de 1999. Pág. 21


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a una decisión colegiada, se argumenta en contrario que tales opiniones darían másfuerza a la libertad de los árbitros, además de ser las discusiones dentro de un cuerpocolegiado saludablemente revitalizadoras.

Un problema asociado con la falta de unanimidad de criterios en la dación si laudo, ycon las opiniones disidentes es el relacionado con la posibilidad de quien discrepó seniegue a firmarlo, aunque esta situación también puede presentarse en el caso que elárbitro se enferme o de una ausencia prolongada en el exterior.

Este problema se asocia con la pérdida de tiempo y costos, producto de dicha negativao impedimento, al ocasionarse una demora en la dación del laudo si es que este debecontener todas las firmas de los árbitros.

La regla general es que el laudo mantiene su validez, aunque no haya sido firmado portodos los árbitros, siempre y cuando lo haga la mayoría.

Algunas legislaciones disponen que esta falta de firma por impedimento o negativadebera hacerse constar en el laudo.

Para la Ley Modelo de CNUDMI30 bastará que lo firme la mayoría y se deje constan-cia de las razones de la falta de las otras firmas.

En la legislación peruana en cuanto a las opiniones disidentes nada impide que en ellaudo consten los votos particulares de los árbitros, si los hubiera.31 En este sentido sedebe indicar que es además práctica judicial en el caso de las sentencias admitir lasopiniones minoritarias las mismas que constituyen parte de la sentencia.

Por otra parte como se ha indicado la falta de firma o de voto se entiende que se haadherido a la mayoría.

6. EL NÚMERO DE ÁRBITROS Y EL RECONOCIMIENTO YEJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS

En lo que se refiere a la situación del número de los árbitros que constituyenel tribunal y el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, se plantea la situa-ción si constituye una violación del orden público el laudo que se presenta para sureconocimiento y ejecución en un país cuya legislación en forma mandatoria estable-ce tribunales integrados por un número impar de árbitros, habiendo sido expedidodicho laudo por un tribunal compuesto por un número par conforme con la legislacióndel país donde se emitió.

30 Ley Modelo de la CNUDMI art. 3131 Ley N° 26572. Art. 49. Ver nota No.16.


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En estos casos, basándose en la distinción entre lo que constituye orden público inter-no y el orden público internacional, se admite que esta situación no viola el ordenpúblico internacional, el cual es el que debe ser materia de observación.

En materia de reconocimiento y ejecución de los laudos arbítrale conveniente tenerpresente lo dispuesto en las Convenciones Internacionales y en particular por suimportancia y número de países que se han adherido a ella entre los que se encuentrael Perú, el Convenio sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitralesextranjeras hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, conocida con el nombre deConvención de Nueva York y el Convenio Interamericano sobre arbitraje comercialinternacional hecho en Panamá el 30 de Enero de 1975, llamada Convención de Pana-má.

Estas Convenciones consideran que es causal de denegación del reconocimiento yejecución de los laudos extranjeros aspectos relacionados con la constitución del tri-bunal arbitral o del procedimiento arbitral, asunto que lo tratan en su artículo V(1)(d).32

Según el artículo mencionado es causal de denegación que la constitución del tribunalarbitral o el procedimiento arbitral no se haya ajustado al acuerdo entre las partes o,en defecto de tal acuerdo, que no se haya ajustado a donde se ha efectuado el arbitra-je.

Se reconoce en primer lugar la voluntad de las partes para determinar la forma comose constituye el tribunal arbitral33 o sea la forma de designar los árbitros y sólo en casoque no exista acuerdo entre las partes para establecer la forma de dicha designación,se estará a lo que señale la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje, en estesentido la ley cumple una función complementaria aspectos no previstos por las partesen su acuerdo cubriendo los vacío que puedan existir.

Los motivos del inciso (d) del Art. V (1) de la Convención de Nueva York, comentaJan Van den Berg «pueden considerarse el resultado del deseo de los redactores de laConvención de reducir el rol de la ley del país donde el arbitraje tuvo lugar en elprocedimiento de ejecución en otro Estado contratante».34

32 La redacción del art V (1) (d) de las Convenciones de Panamá y Nueva York son similares las que señalan: «Que la constitucióndel Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de talacuerdo, que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del país donde se haefectuado el arbitraje».

33 El reconocimiento de la voluntad de las partes en estos aspectos se considera en el CPC art 1076 (1) (A) (b) (Holanda) no procedeel reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero si el tribunal arbitral está constituido en violación de las reglas aplicablesa éste. El parr.3° del acáp. (B) de este artículo aclara que no constituye motivo de rechazo si la parte ha constitución del tribunalarbitral, o si surge en el procedimiento no lo ha objetado antes de exponer su defensa; Código Judicial arts. 1704 (f) y 1723(Bélgica); CPC art 1502 (Francia); Ley de arbitraje Sección 34 (4) (Suecia); Ley Modelo de CNUDMI art. 36 inc. iv.

34 Albert Jan Van den Berg. «The New York Arbitration Convention of 1958» Kluwer Law and Taxation Publischer. 1981. Pág. 323.


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La interpretación generalmente aceptada es, que no obstante la supremacía del acuerdode las partes según el Artículo V (1) (d), la constitución del tribunal arbitral y elprocedimiento arbitral aún están sujetos a los requerimientos fundamentales de unproceso justo, procedimiento en caso contrario la denegatoria del reconocimiento yejecución del laudo.

Así, si el acuerdo señala que una parte sólo puede nominar al arbitro o árbitros o nootorga al demandado la oportunidad para presentar su caso, o la ejecución de la sen-tencia sean contrarios al orden publico de dicho país dicha ejecución puede rechazarseen virtud de lo dispuesto en los artículos V (1) (a)35 ó V (2) (b).36

Por lo general las partes acuerdan que la constitución del tribunal y el procedimientoarbitral sea según la ley del lugar donde el arbitraje tiene lugar, puede ocurrir queexista contraposición con la ley que norma estos aspectos en el Estado contratantedonde se realiza el procedimiento de ejecución del laudo, en virtud del art. V (1) (d) nose tomará en cuenta estas discrepancias primando en cuanto a la constitución deltribunal y del procediendo arbitral lo dispuesto en la ley de lugar donde el arbitraje tuvolugar.

Finalmente en el caso que una de las partes durante el procedimiento de reconoci-miento del laudo sostenga la existencia de irregularidades en la constitución del tribu-nal arbitral o el procedimiento arbitral, según el artículo V (1) (d), éste tendría quedeterminarse igualmente bajo la ley del país donde el arbitraje tuvo lugar.

35 Convención de Nueva York.. Art. V (1) (a).- “Sólo se podrá denegare] reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instanciade la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimientoy la ejecución, (b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designacióndel arbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa.

36 Convención de Nueva York Art V (2). «También se podrá denegar el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral si laautoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y ejecución comprueba: (b) Que el reconocimiento o la ejecuciónde la sentencia serían contrarios al orden publico de ese país».


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LITIS-DISORCIO NECESARIO Y LITIS-CONSORCIOINNECESARIO EN LA POSICIÓN ACTIVA

José Bonet Navarro *

El tenor de algunas sentencias del Tribunal Supremo español, como la de 12 denoviembre de 19941, y las que citaremos a continuación, conduce a reflexionar sobresi cabe entender que nuestro ordenamiento jurídico establece el denominadolitisconsorcio activo necesario. Porque podría ocurrir que la necesidad de talllitisconsorcio en la posición activa sea una de una de esas «realidades» que, de tanaparentemente aceptadas, a la hora de buscar un ejemplo representativo, no sólo éstese halle difícilmente, sino que encontremos argumentos para atemperar o incluso paranegar su existencia como necesidad.

* BONET NAVARRO José. Profesor titular de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia (Estudi General) Magistrado suplenteen la audiencia Provincial de Valencia.

1 En RJ Aranzadi, 1994. 8.472. En síntesis, el caso que se plantea es que D. Miguel P. L. inició juicio de menor cuantía, por sí y enbeneficio de la comunidad que integra con Dña. María José D. M. en razón de figurar ambos como compradores de una viviendatipo «duplex», frente al promotor de las obras de la misma, solicitando que se declare la validez y eficacia del contrato yotorgamiento a favor de ambos comuneros de la escritura pública de venta. La demanda fue desestimada por sentencia de 16 deenero de 1990 del Juzgado de Primera Instancia de Lucena. Sentencia desestimatoria que es confirmada por sentencia de 18 dejunio de 1991 de la Audiencia Provincial de Sevilla. Se formula recurso de casación por Dña. María José. D. M., en nombre de lacual se presentó la demanda por D. Miguel P. L., con base en dos motivos, ambos al amparo del número 5º del artículo 1.692 LEC.Y se declara la caducidad del recurso de casación que a su vez interpone el demandante. En cuanto a los fundamentos de derechofundamentales son: «SEGUNDO.- (...) acusa la infracción por inaplicación de la doctrina legal sobre litisconsorcio activo nece-sario «existente entre todos los compradores de participaciones indivisas de un inmueble para discutir sobre la eficacia, conte-nido del contrato y otorgamiento escriturario y ser esta cuestión de orden público». Desarrolla el motivo fundamentalmente enel sentido de que había sido preciso e indispensable la presencia conjunta en la demanda de ambos compradores, y, sin embargo,la formula exclusivamente el señor P. L.; por lo que entiende que no quedó válidamente constituida la relación procesal, argu-mentando por tanto la necesidad del litisconsorcio activo necesario «que fundamentan las sentencias citadas», y concluyendoaplicando al litisconsorcio activo la doctrina que el Tribunal Supremo ha aplicado al litisconsorcio pasivo necesario. El motivodecae por las siguientes razones: a) En primer lugar no puede equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo,ni calificar ambas de litisconsorcio «necesario». Esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de noviembre de 1992 y 3 de junio 1993y otras) que no puede equipararse el litisconsorcio activo con el pasivo necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puedeser condenado sin ser oído, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamentecon otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjuntay mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de legitimación «ad causam», y al carecer de un presupuesto preliminar defondo, basado en razones jurídico materiales, debe conducir a una sentencia desestimatoria. b) El litisconsorcio activo es decarácter facultativo, ya que, como se deduce de la Sentencia de 4 de mayo de 1983, la situación procesal y sustantiva de laspersonas no se sujeta a patrones fijos y por ello no puede ser ninguna coaccionada o impelida a formular una acción que no creeinteresarle. Comprado un inmueble por ambos cónyuges, y lo mismo podría deducirse por dos personas sin vínculo matrimonialentre sí, cualquiera de ellos está legitimado para ejercitar acciones en defensa de lo adquirido, según resulta de la Sentencia de11 junio 1991, no hay litisconsorcio pasivo, ya que las acciones dimanantes dependen de la sola voluntad de los actores que


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1. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA SOBRE EL LLAMADOLITISCONSORCIO ACTIVO NECESARIO Y UN APUNTEJURISPRUDENCIAL SOBRE EL LITIS-DISORCIO ACTIVONECESARIO

1.1 Apuntes doctrinales

En algunas ocasiones, cuando se trata el tema del litisconsorcio necesario,parece colegirse que sea acepta la necesidad del litisconsorcio en el lado activo. Veamosalgunas citas literales en ese sentido. Dice FAIRÉN GUILLÉN2 que «el litisconsorcio

necesario, esto es, el que exige intervención en el proceso desde su iniciación,

de todos los litisconsortes, se produce en los casos en que la demanda solamente

pueda proponerse válidamente por o contra varios (o por y contra) varias

personas». PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ3 manifiesta que «para que el efecto de

cosa juzgada de la resolución alcance a cuantos corresponda, por razón del

objeto, es indispensable que el conjunto de sujetos activos o pasivos demanden

o sean demandados (respectivamente)». Según MONTERO AROCA4 «el proceso único

con pluralidad de partes es necesario cuando las normas jurídicas conceden

legitimación para pretender y/o para resistir, activa y/o pasiva, a varias personas

conjunta, no separadamente; en estos casos todas esas personas han de ser

demandantes y/o demandadas, pues se trata del ejercicio de una única pretensión

que alcanzará satisfacción con un único pronunciamiento». RAMOS MÉNDEZ5 indicaque «el litisconsorcio necesario consiste en una pluralidad de demandantes y

demandados en un mismo proceso, cuya presencia simultánea en el mismo viene

exigida por el carácter único e indivisible del objeto del proceso». Por su parte,MORENO CATENA6 señala que «el litisconsorcio necesario representa un supuesto

pueden decidir litigar juntos según el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o actuar sólo uno. De todo ello se deduceque habiendo presentado la demanda el señor P. L. en su nombre y en el de la ahora recurrente, y oponiendo ésta su no actuacióncomo demandante, es evidente que no puede el Tribunal estimar de oficio aquel litisconsorcio, ni ser compelida a actuar comotal, por lo que la sentencia recaída no le perjudica, debiendo en definitiva, como ya se dijo, decaer este motivo. TERCERO.- Elsegundo y último de los motivos, con el mismo apoyo procesal que el anterior, denuncia infracción por inaplicación de ladoctrina legal que contienen las sentencias que cita, en relación con el artículo 24 de la Constitución. Insiste en su desarrollola recurrente en una supuestamente defectuosa constitución de la relación procesal al haber prescindido de ella por entender queel llamado litisconsorcio activo necesario es equiparable al litisconsorcio pasivo, lo cual, como ya declaró con reiteración estaSala, no es admisible, y no ha habido en ello infracción alguna del artículo 24 de la Constitución, en cuanto es de toda evidenciaque la recurrente tiene a su disposición el ejercicio de las acciones que estime oportunas en defensa de sus derechos, sin que lasentencia recaída en esta litis tenga efecto alguno de cosa juzgada que precluya su posición procesal y sustantiva, ni le impidaen lo más mínimo la defensa de sus derechos. Las sentencias que el motivo cita, que no ha detallado el recurso en qué le favorecen,se refieren a cuestiones no directamente afectantes a quien sin indefensión alguna puede ejercitar libremente sus derechos, lo quepuede hacer cuanto tenga por conveniente, pero sin que pueda pretender que el Tribunal pueda, al parecer, de oficio, seguir ladoctrina de esta Sala en cuestiones de litisconsorcio pasivo necesario. El motivo, por consiguiente, ha de seguir la misma suertedesestimatoria que el anterior».

2 FAIRÉN GUILLÉN, V., Sobre el litisconsorcio en el proceso civil, en «Estudios de Derecho Procesal», Madrid, 1955, pág. 137..3 PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal Civil. Proceso declarativo y proceso de ejecución, I, Pamplona,

2ª ed., 1985, pág. 383.4 MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, 1º, (con ORTELLS y GÓMEZ COLOMER), Barcelona, 1994, pág. 45.5 RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho Procesal Civil, I, Barcelona, 1990, pág. 284.6 MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil, (con CORTÉS y GIMENO), Valencia, 1995, pág. 73.

LITIS-DISORCIO NECESARIO Y LITIS-CONSORCIO INNECESARIO

104

particular de legitimación plural, en virtud del cual han de venir al proceso

varias personas en una misma posición de parte, sea activa o pasiva».

Quizás el ejemplo más representativo de este aparente acuerdo doctrinal sea el tenorliteral del artículo 7,3 del Anteproyecto de Ley Procesal Civil, elaborado por losPROFESORES DE DERECHO PROCESAL7 cuando dice que «cuando por razón de lo que

sea objeto del juicio la resolución haya de afectar directamente al derecho de

varios sujetos, todos ellos habrán de demandar o ser demandados

conjuntamente, como litisconsortes». Idea que, VICENTE DÍAZ8, tras la consulta delos manuales de Derecho Procesal más en uso, resume afirmando que «la demanda

planteada por menos personas o sujetos de los necesarios para conseguir la

disposición sobre el objeto material pretendido o dirigida contra menos sujetos

o personas de las exigidas legalmente para tener igual capacidad de disposición

sobre la totalidad de la prestación reclamada o del derecho cuya declaración se

interesa, adolece de un vicio que afecta al contenido de las declaraciones y

condenas que puede establecer la sentencia en relación con los derechos

materiales a que se refiere el proceso».

¿Se está reconociendo con las palabras anteriores la necesidad del litisconsorcio en laposición activa? A nuestro juicio lo que cabe entender es sencillamente que, en ciertasocasiones, una pluralidad de personas se han de encontrar en el proceso, y, dentro delmismo, según los casos, estos sujetos se encontrarán en la posición activa o pasiva.Como argumentaremos en las páginas siguientes, la necesidad se refiereexclusivamente a la participación en el proceso de una pluralidad de partes.Lógicamente, los litisconsortes tendrán que hallarse en alguna de las posiciones delproceso. Pero cosa distinta es que deban encontrarse, como necesidad, en la posiciónactiva.

1.2 Apuntes jurisprudenciales

Respecto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo cabe decir lo mismo9, desus palabras también parece que se reconoce la existencia del litisconsorcio activonecesario. En ese sentido, aunque afirma que se trata de una «figura» no prevista enla Ley y desestima la alegación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembrede 199310 afirma: «en cuanto a la falta de litisconsorcio activo necesario tiene declaradoesta Sala [SS. 10-11-1992 y 3-6-1993] que la figura del litisconsorcio activo necesario

7 PROFESORES DE DERECHO PROCESAL, Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1972, pág. 181.8 VICENTE DÍAZ, M., Derecho Procesal Civil, I, Madrid-Barcelona, 1993, lección 7, pág. 11.9 Sobre la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario, véase COBO PLANA, J. J., El litisconsorcio pasivo necesario en

la doctrina del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, Pamplona, 1993.10 En RJ Aranzadi, 1993. 10.104. Se trata de juicio relativo a un bien ganancial sin que activa ni pasivamente hayan sido parte los

cónyuges respectivos. Igualmente, la STS, 12 de noviembre de 1993, en RJ Aranzadi, 1993. 8.765. Alude al litisconsorcio activoy pasivo sin otra consideración.

JOSÉ BONET NAVARRO

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no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario,inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto,como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de quela disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercersesino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta delegitimación activa («legitimatio ad causam»), que no concurre en este caso...»

Y lo mismo ocurre, aunque sea con unas consecuencias a nuestro juicio equivocadas,con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 198911: «el litis consorcioactivo o pasivo no tiene razón cuando la eficacia de la sentencia queda limitada respectoa los que no fueron parte en el pleito la demanda se interpone por la Comunidad decopropietarios y por don Juan G. C., que además de copropietario es Presidente de lasrespectivas Comunidades: fincas «Baldío y Dehesa de Arriba», y demandados donFausto P. G. y cinco copropietarios más solamente en lo que les favorece sin que en loadverso les perjudique, por lo que, ni son condenados sin ser oídos y vencidos en la litisni se altera la veracidad de la cosa juzgada»

Como se observa en estos ejemplos, el Tribunal Supremo alude al litisconsorcio activonecesario sin poner en duda su existencia. Pero no por ello hemos de entender que loestá reconociendo. De hecho, salvo omisión o error nuestro, nunca ha estimado laexceptio plurium litisconsortium en el lado activo. Es más, manifiesta lainnecesariedad de que la demanda se interponga conjuntamente por una pluralidad desujetos.

En definitiva, podemos decir que cuando la doctrina y la jurisprudencia se refiere allitisconsorcio activo necesario activo o pasivo es solamente un modo de describir quecuando en el proceso ha de haber necesariamente una pluralidad de partes, éstas sehallarán en algunas de las posiciones del proceso. El calificativo necesario se refiereal litisconsorcio y no a la posición en la que eventualmente se hallen los litisconsortes.

3. UN APUNTE JURISPRUDENCIAL SOBRE EL LITIS-DISORCIOACTIVO NECESARIO

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 199712 viene de algúnmodo a dar carta de naturaleza a una especie de litis-disorcio activo necesario. Afirmaesta Sentencia:11 En RJ Aranzadi, 1989. 6.953.12 En RJ Aranzadi 1997, 4244. En síntesis, el caso en esta sentencia es el siguiente: E.M.A. junto a su madre y hermanos, los cinco

propietarios de un solar, formalizaron el 31 de enero de 1977 contrato de permuta con los demandados. Los primeros cumplieroncon su obligación derivada de dicho contrato consistente en entregar el solar del que todos ellos eran copropietarios; lossegundos tomaron posesión de dicho solar pero, en cambio, incumplieron su obligación de entregar un piso a cada uno encontraprestación. A excepción de E.M.A., la madre y hermanos llegaron a un acuerdo con los demandados en relación a laobligación incumplida. E.M.A. formula demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre incumplimiento de


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«CUARTO.- En definitiva, la argumentación del recurrente en síntesis resulta

atendible: 1.º Reconocida por sentencia firme la legitimación del actor, hoy

recurrente para solicitar al margen de los demás comuneros que se dieron por

satisfechos en el cumplimiento del contrato con prestaciones equivalentes, la

fijación de plazo prudencial para la liberalización de la condición suspensiva

pactada entre las partes, no cabe duda, que la legitimación en el segundo plei-

to, donde se pide por incumplimiento la resolución del contrato “en cuanto a la

obligación de los demandados y la indemnización de los daños y perjuicios

originados”, resulta derivada de aquella declaración judicial que vincula a las

partes y produce entre ellas efectos de cosa juzgada conforme al artículo 1.252

del Código Civil. 2º La figura del litisconsorcio activo necesario no está reco-

nocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a liti-

gar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la

doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del

litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del

litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más

recientes, las Sentencias de 10 de noviembre de 1992, 3 junio 1993, 10 noviem-

bre 1994, y especialmente la de 20 de junio de 1994, que en su fundamento de

derecho segundo afirmaba: “En este sentido la jurisprudencia de esta Sala

tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no

está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesa-

rio, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa

del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto,

como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo ni unido con otro, la

consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto

de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada

con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal

carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero ba-

sado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia

contrato. En primera instancia se aprecia la falta de legitimación activa del actor. Sentencia que fue confirmada y revocada en partepor la Sentencia dictada en recurso de apelación devenida firme el 19 de enero de 1990 en cuanto se reconoce la legitimación deE. M. A. para pedir el cumplimiento de la condición suspensiva de un contrato de permuta. En definitiva, viene a condenar a losdemandados a cumplir con la condición suspensiva, esto es, a solicitar la oportuna licencia municipal y demás documentaciónprecisa para llevar a cabo la construcción del edificio, ocupando el solar transmitido en la permuta. La duración del plazo parala efectividad de la construcción del edificio se fija en dos años a partir de la firmeza de la sentencia, todo ello para que E.M.A.elija y adquiera la vivienda, a tenor de lo estipulado en la permuta, que deberá reunir como mínimo las condiciones que se detallanen el correspondiente contrato. Consecuencia del incumplimiento de la obligación de hacer en que consiste la condena descritaantes, E.M.A. formula juicio declarativo ordinario para la resolución del contrato de permuta por incumplimiento. En primerainstancia, con sentencia de 16 de diciembre de 1992 se estima parcialmente la demanda. Sin embargo, se aprecia de oficio la faltade litisconsorcio activo necesario por la Audiencia Provincial mediante sentencia de 17 de marzo de 1993 dictada en apelacióny, en consecuencia, absuelve a los demandados. E.M.A. interpone recurso de casación con base en cinco motivos, los dos primerosal amparo del punto 3º y los tres restantes del punto 4º ambos del art. 1.692 LEC. El recurso de casación, en esencia, denuncia laapreciación de oficio por el Tribunal de instancia de la excepción de litisconsorcio activo necesario; y para ello se basa en la noobservancia de las declaraciones sobre la legitimación activa del actor contenidas en la sentencia firme de enero de 1990, queha pasado en autoridad de cosa juzgada.

JOSÉ BONET NAVARRO

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desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y

jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario”. La precedente

exposición es lo suficientemente explícita, como para dejar resuelta esta cues-

tión. En consecuencia procede acoger los motivos esgrimidos.

QUINTO.- La estimación de los motivos conlleva la declaración de haber lugar

al recurso, y, con ello, la necesidad de dictar nueva sentencia de instancia,

conforme al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este orden se

aceptan en lo sustancial las consideraciones y los razonamientos de la senten-

cia de primera instancia, aunque deban hacerse correcciones y precisiones en

cuanto al alcance de los pronunciamientos y revocar la absolución en cuanto a

la indemnización de los daños y perjuicios producidos al actor. En efecto, la

resolución del contrato en “cuanto a la única obligación que queda por cum-

plir a los demandados y de que es acreedor el demandante”, comporta que los

demandados quedan liberados de cumplir la obligación asumida, pero no que

hayan de restituir “in natura” la porción de propiedad indivisa transmitida, por

medio de la permuta que aceptaron todos los condóminos, ya que tal prestación

ha devenido imposible. Por tal razón debe establecerse una cantidad

compensatoria, en su lugar, que guarde relación con la contraprestación espe-

rada si se hubiera cumplido la obligación, de conformidad con los criterios

analógicos, que resultan de los artículos 1295 y 1307 del Código Civil. Al efec-

to, tomando en consideración las valoraciones periciales obrantes en autos y,

especialmente, la prueba pericial practicada para mejor proveer, precio por

módulo construido por metro cuadrado y superficie estipulada en escritura pú-

blica del piso a entregar, se estima prudencialmente dicha suma en diez millones

de pesetas, más sus intereses desde que transcurrió el plazo que se determinó en

la Sentencia de 19 de enero de 1990, absolviendo de los demás pedimentos. Las

costas de primera instancia y las de segunda instancia se abonarán por cada

parte las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad. Las

del presente recurso se abonarán por cada parte las suyas».

En primer lugar, no podemos más que estar de acuerdo con el sentido (que no esexactamente lo mismo que el fallo) de la sentencia anterior. La resolución del conflicto,por una razón o por otras, ha tenido una vida de más de 20 años; desde que en enerode 1977 se firma un contrato de permuta hasta que, dado el incumplimiento de una delas partes de dicho contrato, en la vía judicial se resuelve por fin de la pretensión delactor. Bueno sería que, tras todo ese tiempo, en el que ha mediado incluso una sentenciafirme que reconoce legitimación al actor y condena a los demandados a cumplirespecíficamente su obligación de hacer, quien cumplió diligentemente no vierasatisfechas sus “justas pretensiones” frente a quienes han incumplido reiteradamente.


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Ello supone falta de satisfacción para el actor tanto más cuanto el proceso se hayadilatado en el tiempo tanto indebida como debidamente. En todo caso, la consideraciónrelativa a la justicia material del caso concreto sin duda ha influido en el juzgador a lahora de resolver en el sentido de dar una satisfacción al derecho del actor. Y con talconsideración hemos de estar de acuerdo.

Se ha de compartir igualmente con la sentencia en que el litisconsorcio activo necesarioes una figura no reconocida jurisprudencialmente ni prevista en la Ley. Ahora bien,eso no significa que la figura del litisconsorcio activo necesario, como se dice en elFundamento de Derecho 4º de la sentencia, sea una figura «doctrinal», pues, comohemos visto antes, el acuerdo doctrinal es meramente aparente13.

En cualquier caso, ni siquiera si fuera existente el litisconsorcio activo necesario ennuestro ordenamiento se aplicaría al asunto concreto enjuiciado en cuanto el resto deposibles litisconsortes ya han tenido suficientemente satisfecha su pretensión por víaextraprocesal. Por ello, a lo sumo, el litisconsorcio necesario habría desaparecido enel momento de formular demanda y, desaparecido el consorcio, más bien nosencontraríamos a lo sumo con lo que podríamos llamar algo así como «exlitisconsorcio»o «litis-disorcio». De ese modo, la alusión de la sentencia a la inexistencia dellitisconsorcio activo necesario en nuestro derecho se convierte en un mero ornamentojurídico, más decorativo en realidad que verdadero argumento. Además, estamosconvencidos de que la premisa de la que parte el fallo de la sentencia, es decir,inexistencia de litisconsorcio activo necesario igual a condena por equivalente, no essiempre cierta.

El juzgador se ha encontrado con la necesidad de “dar justicia al demandante”, y ellocon el condicionante de una previa sentencia firme que reconoce su legitimaciónactiva, y así lo ha hecho. Pero ello a costa de no estimar exactamente la pretensióndel actor. De las diversas posibilidades que disponía para “tutelar judicialmente” haconsiderado oportuno condenar por equivalente, bien porque de esas diversasposibilidades ha sido valorada la de la condena por equivalente como más correcta, obien porque en realidad el resto de posibilidades no han sido consideradas. Dado queen el contenido de la sentencia no se vislumbra disquisición alguna sobre ello, solamenteel juzgador sabrá el camino seguido hasta esa conclusión. Lo bien cierto es que, si deestimar se trataba, cabían otras soluciones.

El juzgador parece considerar que el contrato ya se había resuelto extraprocesalmenteen parte y ha incidido en dicha resolución. Había sido resuelto parcialmente porque no

13 Además de lo expuesto antes, CORDÓN MORENO, F., De nuevo sobre la legitimación, en RDPro., 1997, pág. 49, afirma que «ennuestro Ordenamiento jurídico privado no existe ningún supuesto de imposición del ejercicio conjunto de la acción por todoslos titulares del derecho, porque no se puede obligar a una persona a que reclame su derecho por vía jurisdiccional».

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participaban todos los elementos subjetivos, así como también porque la resoluciónafectaba solamente al deber de edificación y entrega de la correspondiente propiedadconstruida a cambio de la parte alicuota de solar. Pero no alcanzaba a la correspondientedevolución de la porción de solar sino que se resolvía a través de otro bien de laentidad suficiente para satisfacer al acreedor (aunque no consta en la sentencia,probablemente se trate de una cantidad de dinero previamente acordada ente laspartes). En esa misma línea, el juzgador estima la pretensión resolviendo en partetambién el contrato y condenando a entregar no la porción pro indivisa e intelectual delsolar que correspondía al acreedor, sino una cantidad de dinero equivalente a aquelloque debía haber recibido conforme al contrato, es decir, al piso y los correspondienteselementos comunes. Así, dado que condenar en especie no era ciertamente la mejorsolución, máxime cuanto en el expediente ya constaba una sentencia firme, de 1990,en ese sentido, el Tribunal Supremo, a pesar de no coincidir con el petitum deldemandante, opta el Tribunal Supremo por condenar genéricamente.

Este expediente interpretativo creemos que no es completamente acertado, entre otrasrazones, porque en el proceso posterior el petitum fijado por el demandante es el de laresolución del contrato, con todas las consecuencias que ello trae consigo; es decir,que la propiedad intelectual y proindivisa que cedió le sea devuelta. La única diferenciaes que, en el caso concreto enjuiciado, los comuneros no serán los mismos, los parientesque formalizaron el contrato con los «constructores», sino que ahora lo serán estosúltimos.

La sentencia viene a denegar esta petición en cuanto, según dice, la resolución delcontrato no comporta que los demandados «hayan de restituir “in natura” la porciónde propiedad indivisa transmitida, por medio de la permuta que aceptaron todos loscondóminos, ya que tal prestación ha devenido imposible. Por tal razón debe establecerseuna cantidad compensatoria, en su lugar, que guarde relación con la contraprestaciónesperada si se hubiera cumplido la obligación, de conformidad con los criteriosanalógicos, que resultan de los artículos 1295 y 1307 del Código Civil». Es cierto queel contrato de permuta de solar a cambio de determinada cantidad de edificio construidoen dicho solar solamente puede constituirse mediante la concurrencia de todos y cadauno de los propietarios de solar. Y ello porque un edificio no puede construirse sobreuna parte proindivisa e intelectual. ¿Debe, por ello, resolverse igualmente mediante laconcurrencia de todos y cada uno de los condóminos en la parte activa? A nuestrojuicio la respuesta es negativa. Conforme al art. 399 CC sensu contrario, eldemandante podrá de manera individual resolver el contrato y recuperar su propiedadindivisa, con independencia de que los comuneros sean los mismos o sean otros, siempreque se respete la proporción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad.No en vano, con carácter extraprocesal, así ha ocurrido, aunque sea parcialmente,con el contrato que enlazaba a los demandados con algunos de los contratantes. Además,


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no se dan los presupuestos de los artículos 1295 y 1307 CC a los que se alude en lasentencia, en cuanto la restitución in natura no consta que haya devenido imposiblefísica ni jurídicamente.

Desde luego, creemos que es un contrasentido afirmar que no se plantea litisconsorcioactivo necesario, partir de una sentencia que sienta con firmeza la legitimación activadel demandante en el mismo asunto, para a continuación, condenando por equivalente,denegar el derecho del actor a la restitución in natura que constituye su peticiónexpresa. Cabe exigir en este proceso, como en cualquier otro que la sentencia seacongruente con el objeto del proceso (petitum y causa petendi de la pretensión delactor) y que la ejecución se corresponda a su vez con los estrictos términos de lasentencia.

Si la sentencia no condena a la restitución in natura, si es cierto que la obligación noes imposible, con los hechos que constan en la sentencia que comentamos, pareceque se debe a que no son todos los titulares quienes exigen la restitución en esostérminos. ¿Qué habría ocurrido si todos los antiguos propietarios hubieran solicitado laresolución y restitución del solar? a) Si la restitución in natura fuera consideradaimposible también, sería porque concurren hechos que desconocemos tras la lecturade la sentencia. b) Si no lo fuera en ese caso, es porque el verdadero motivo esprecisamente la falta de concurrencia de todos los elementos subjetivos. En ese caso,la tutela judicial efectiva del demandante quedará a merced de la voluntad, o el capricho,de otros sujetos.

4. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL FUNDAMENTO DELLITISCONSORCIO NECESARIO

Sin necesidad de remontarnos en estos momentos al Derecho Romano14, laexistencia del litisconsorcio necesario se ha venido defendiendo con base en distintasrazones que van desde evitar sentencias inútiles hasta la inescindibilidad dedeterminadas relaciones jurídicas. El concepto litisconsorcio necesario empieza aelaborarse por la doctrina con CHIOVENDA15, cuando advierte que la sentencia dictadaen ausencia de algunos litisconsortes necesarios sería una sentencia inútil. Sin embargo,esta opinión pronto encontró críticas, fundamentalmente por CARNELUTTI16, quien

14 Al respecto, véase KASER, M., Das Römische Zivilprozessrecht, München, 1966, págs. 151 y ss, y 382; CORTÉS DOMÍNGUEZ,V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en RDPro Iberoamericana, 1976, págs. 371-4. Asi comola bibliografía que citan ambos autores.

15 CHIOVENDA, G., Sul litisconsorzio necessario, en «Saggi di Diritto Processuale Civile, II», Roma, 1931, págs. 436-7, afirma que«si può dire che l’impossibilità giuridica di pronunciare separatamente rispetto a più, si ha quando la sentenza resa rispetto aun solo fra i più non ha per sè alcun valore, inutiliter datur».

16 CARNELUTTI, F., Instituciones del proceso civil, I, (trad. de la 5ª ed. italiana, de 1956 por SENTIS MELENDO), Buenos Aires, págs.390-1.

17 SATTA, S., Manual de Derecho Procesal Civil, I, (trad. de la 7ª ed. italiana, de 1967 por DE LA RÚA, con SENTIS MELENDO), BuenosAires, pág. 145. Concluye afirmando que el litisconsorcio necesario se justifica bien por razones de oportunidad o bien por lanaturaleza de la relación, cuando sea esencialmente plurilateral.

JOSÉ BONET NAVARRO

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considera que se confunde la inutilidad con la inoportunidad de la decisión que, a losfines de la justicia de la misma, la no participación en el juicio de otros procesosconstituye un grave peligro de información incompleta del juez y, por eso, de injusticia.En consecuencia, entiende, el litisconsorcio será necesario cuando sea oportuno quevarias litis entre diversas partes no sean decididas separadamente. También SATTA17

formula sus críticas frente a la idea de la justificación del litisconsorcio necesario en la«inutiliter data», porque afirma que una utilidad parcial subsiste siempre y, de otrolado, sólo la parte es árbitro para la valoración del propio interés en llamar a la causaa un sujeto más bien que a otro. Para CORTÉS DOMÍNGUEZ18, la crítica a la teoría deCHIOVENDA se centra en que «la inutilidad de la sentencia no es tanto una causa

que produzca efectos determinados, como el resultado de una situación concreta

de falta de litisconsorcio necesario».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en diversas sentencias19, ha ido aportandocomo fundamento del litisconsorcio una serie de argumentos como el principio decontradicción; la extensión de la cosa juzgada a terceros; la necesidad de evitarsentencias contradictorias; la imposibilidad de ejecución, etc. Sin embargo, todos losargumentos anteriores ceden en cuanto el fundamento de la necesidad del litisconsorcio(de la conveniencia sería otra cosa) es otro en realidad. Para CORTÉS DOMÍNGUEZ20, lajustificación del litisconsorcio necesario «consiste en la necesidad sentida de que

varias personas estén o actúen conjuntamente en un proceso». Continúa diciendoque «el litisconsorcio es necesario porque el derecho material se debe hacer

valer conjuntamente por varios, pues de varios es; si no se hace así, se obtendrá

en todo caso una sentencia inútil». En definitiva, el fundamento del litisconsorcionecesario se encuentra básicamente en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídicas,con base en que la legitimación se atribuye a dos o más personas conjuntamente21.Así, solamente el derecho positivo, normalmente material pero no siempre22,determinará la necesidad de que una pluralidad de personas acudan al proceso paraque la sentencia sea eficaz23. Y en la medida que existan las normas, por determinarloexpresamente24 o por regular relaciones jurídicas inescindibles, todo ello para que lasentencia sea eficaz, el litisconsorcio necesario tendrá fundamento en nuestroordenamiento jurídico.

18 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., págs. 379-80.19 Véase la jurisprudencia que cita SERRA DOMÍNGUEZ, M., Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, cit., págs. 584-5.

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., págs. 389 y ss. Así como latranscrita por COBO PLANA, J. J., El litisconsorcio pasivo necesario en la doctrina del Tribunal Supremo y de las AudienciasProvinciales,cit.

20 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., págs. 371 y 377-8.21 MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, 1º, (con ORTELLS y GÓMEZ COLOMER), cit., pág. 46.22 Por ejemplo el art. 1.539,1 LEC.23 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, cit., pág. 585.24 Nos parecen gráficas, en ese sentido, las palabras de VICENTE DÍAZ, M., Derecho Procesal Civil, I, cit., lección 7, pág. 11, cuando

afirma que «el litisconsorcio necesario es el que viene impuesto por vinculaciones subjetivas, de carácter inescindible, queresultan del objeto de Derecho material, deducido en juicio».


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Otra cosa es que, consecuencia de la regulación que establece la inescindibilidad delas relaciones jurídicas, con la exigencia de que los sujetos a los que va a afectar lasentencia participen en el proceso, al mismo tiempo se está salvaguardando el principiode audiencia o evitando la indefensión. Quizás por esa razón pueda decirse con razónque éste sea el «fundamento último»25. Pero ello no impide que, a los efectos deconocer concretamente los supuestos en los que existe litisconsorcio necesario, debamosacudir a su fundamento inmediato: las normas que establecen la inescindibilidad dealgunas relaciones jurídicas y que hacen necesaria la concurrencia de una pluralidadde sujetos para que la sentencia pueda ser eficaz.

A los efectos de conocer si el litisconsorcio activo necesario tiene fundamento ennuestro derecho, por tanto, es necesario repasar las distintas normas a los efectos decomprobar si de las mismas cabe entender que una pluralidad de personas debanacudir necesariamente al proceso para que la sentencia sea eficaz. Esa actividad, noobstante, se presenta ardua. No dudamos, como veremos, que existen razones fundadaspara que en el proceso, cuya pretensión sea constitutiva y hasta incluso declarativa yde condena en cuanto llevan implícita una declaración26, participen todas aquellaspersonas unidas de forma inescindible por la relación material. Sin embargo, ello nosignifica que exista strictu sensu la necesidad de que todos esos sujetos se sitúen enla posición activa.

5. EL LITISCONSORCIO NECESARIO EN EL LADO PASIVOCOMO REGLA GENERAL

Como hemos advertido, el calificativo necesario se refiere al litisconsorcio yno tanto a la posición en la que eventualmente se hallen los litisconsortes. Sin embargo,es cierto que los distintos sujetos, dado que necesariamente han de encontrarse en elproceso, tendrán que situarse en alguna de las posiciones del mismo. En ese sentido,puede decirse, en principio, que la necesidad de que exista litisconsorcio, en la prácticatotalidad de las ocasiones y constituyendo regla general, se refiere únicamente al ladopasivo. Quizás por ello FERNÁNDEZ LÓPEZ27 afirme que el litisconsorcio es necesario«cuando la Ley exige al actor que demande conjuntamente varias personas en

la misma demanda» o, en similares términos, «cuando el Derecho exige al actor

que dirija la demanda simultáneamente frente a dos o más personas». Advirtiendoque, en rigor, el auténtico litisconsorcio es el pasivo legal, por el que el actor tiene lacarga de demandar conjuntamente a todas las personas a las que la Ley se refiere.En efecto, difícilmente encontramos norma o regulación de la que quepa deducir lanecesidad de que exista litisconsorcio activo. Otra cosa ocurre respecto al pasivo. El

25 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A., Derecho Procesal Civil, I, (con DE LA OLIVA), Madrid, 1990, pág. 457.26 COSTANTINO, G., Contributo allo studio del litisconsorzio necessario, Napoli, 1979, págs. 467 y ss. REDENTI, E., Il giudizio

civile con pluralità di parti, Milano, 1960, págs. XXII-III; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurispruden-cia del Tribunal Supremo, cit., pág. 380.

27 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A., Derecho Procesal Civil, I, (con DE LA OLIVA), cit., págs. 452, 456-7.

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ejemplo quizás más claro sea el del artículo 1.539,1 LEC que prevé expresamente unsupuesto de litisconsorcio pasivo necesario28, independientemente de la relación jurídicomaterial, al exigir que las tercerías se sustancien con el ejecutante y el ejecutado29. Lomismo podrá decirse en otros ejemplos, como el art. 74 CC, de donde deriva que,cuando la acción de nulidad de un matrimonio la solicite un tercero se demande a losdos cónyuges30; el artículo 25 LAU que obliga al arrendador a demandar conjuntamenteal inquilino y al cesionario por cesión inconsentida31; o el art. 384 CC, por el que se haentendido que en la acción de deslinde se ha de demandar a los dueños de los predioscolindantes32.

En general, aunque en pocas ocasiones encontraremos norma expresa que así lodisponga, son múltiples los ejemplos de litisconsorcio necesario33, por lo general, en ellado pasivo. A parte de los supuestos anteriores y de los que después veremos, lasprincipales situaciones derivan de las acciones de nulidad de un acto o contrato en elque estén interesadas varías personas. En ese sentido, MONTERO AROCA34 alude, porejemplo, a que si se cuestiona la validez de un testamento, hay que entender que debedemandarse a todos los herederos; si se pretende declarar nulo un contrato de sociedadhay que demandar a todos los socios35, etc. Con todo, no está exento de dudas entendercuándo, en algunos supuestos concretos, se produce litisconsorcio necesario. Comopuede ocurrir, entre otros, con la acción subrogatoria o revocatoria36. En cualquier28 Por contra, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pág. 388 entiende

que este supuesto no se deben considerar un verdadero litisconsorcio necesario, sino una acumulación de acciones y demandasque biene impuesta por la ley a los sólos efectos operativos. Para MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, 2º, (conORTELLS, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN), Barcelona, 1994, pág. 186, tampoco existe un verdadero litisconsorcio pasivonecesario atendida la relación jurídico material, entre otras cosas porque no existe una verdadera relación juídica, con lo quecabría hablar más bien de acumulación de pretensiones. Sin embargo, afirma que la ley impone la existencia del litisconsorcionecesario atendido a que la sentencia final tendrá un único pronunciamiento, sin perjuicio de los efectos distintos que el mismotenga sobre las partes.

29 En el punto 2º del mismo Art. 1.539 LEC se dispone que «ambos deberán contestar a la demanda dentro del término correspon-diente...».

30 Evidentemente, el supuesto de litisconsorcio pasivo necesario se producirá cuando sea un tercero quien pretenda la nulidad delmatrimonio, porque si es uno de los cónyuges, no existirá litisconsorcio necesario.

31 En este supuesto, señala SERRA DOMÍNGUEZ, M., Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, cit., pág. 587, que elfundamento del Art. 25 LAU no estriba tanto en la naturaleza de la relación jurídica, cuanto en la conveniencia de que no sedefrauden los derechos del cesionario, único interesado en ocupar la vivienda. De modo que, considera que no existirá ellitisconsorcio necesario cuando se demande únicamente al cesionario y no al cedente. En ese caso, entiende, únicamente existiráfalta de legitimación pasiva del cesionario, por no ser titular del contrato cuya resolución se pide.

32 DÁVILA MILLÁN, M. E., Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal, Barcelona, 2ª ed., 1992, pág. 87.33 Véase, teniendo en cuenta las regulaciones posteriores a la fecha de los trabajos (como la Ley 11/1981, de 31 de mayo por que

la que se da nueva redacción al título V del Libro 1º del Código Civil), SERRA DOMÍNGUEZ, M., Concepto y regulación positivadel litisconsorcio, cit., págs. 589 y ss; MONTERO AROCA, J., La intervención adhesiva simple. 1 1 Contribución al estudio de lapluralidad de partes en el proceso civil, Barcelona, 1972, págs. 80 y ss; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario yla jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., págs. 386 y ss; MUÑOZ JIMÉNEZ, F. J., Consideraciones en torno al litisconsorcionecesario y los vínculos de solidaridad pasiva, en RGD, 1991, págs. 5.745 y ss.

34 MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, 1º, (con ORTELLS y GÓMEZ COLOMER), cit., pág. 46.35 No obstante, en caso de sociedades, entiende CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, cit., pág. 392, que no se establece la necesidad de de que todos actúen en el proceso, sino la de que, si actúan,lo hagan todos en el mismo proceso (litisconsorcio necesario impropio) porque, «bueno sería que tuvieran que estar todos lossocios presentes en el proceso». En esos casos, entiende, se produce una extensión subjetiva de la cosa juzgada.

36 Véase SERRA DOMÍNGUEZ, M., Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, cit., págs. 592 y ss; CORTÉS DOMÍNGUEZ,V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., págs. 386-8.


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caso, es constatable que de lo que se trata es normalmente de formular demandafrente a varias personas, es decir, de si existe litisconsorcio necesario en el lado pasivo.Y hasta tal punto la necesidad se refiere normalmente a la parte pasiva que puededecirse, como mínimo, que constituye la regla general.

Así y todo, hablar de necesidad respecto a una u otra de las posiciones en la que sedeban hallar las partes implica la imposibilidad de que los litisconsortes se sitúen en laposición contraria. Y, al menos en ocasiones, parece que sí es posible el cambio deposición. En efecto, se dan posiciones procesales, denominadas por REDENTI37 como«hermafroditas», por las que todos pueden ser indistintamente actores o demandados,aunque tengan una misma posición de parte en sentido sustancial. El ejemplo másclaro sería el de la petición de nulidad de un matrimonio. Ya hemos visto como si lasolicita un tercero, en el lado pasivo deberán encontrarse ambos cónyuges; en cambio,cualquiera de esos cónyuges puede situarse en el lado activo frente al otro. Lo mismopuede ocurrir en una comunidad de bienes, en la que cualquiera de los comunerospuede ser demandante o demandado a los efectos de la disolución del condominio.Con ello queda claro que, cuando exista necesidad en el litisconsorcio, los sujetoscorrespondientes han de encontrarse en el proceso. Pero, una vez dentro del mismo,al menos ocasionalmente, lo que no es tan importante es la situación activa o pasiva enla que se hallen.

Lo que ya no resulta tan fácil es saber si, en esos supuestos, la posición pasiva puederesultar innecesaria por encontrarse ya el posible litisconsorte en el lado activo. Estoes, en el segundo ejemplo anterior, ¿podrían formular demanda de disolución decomunidad varios comuneros conjuntamente frente al resto, pero no frente a ellosmismos?

No tenemos constancia de que haya algún pronunciamiento jurisprudencial al respecto.Pero aunque no igual, quizás nos pueda ser útil la Sentencia del Tribunal Supremo, del9 de junio de 198938, que tuvo ocasión de pronunciarse en un supuesto en ciertamedida semejante. En esquema, el caso fue el siguiente: en un contrato de obras, en laque se apreciaron defectos en la construcción, la promotora formula demanda frentea la constructora y la dirección técnica, sobre cumplimiento del contrato. En primerainstancia se estima la excepción de falta de legitimación activa, por no concurrir lacualidad de propietaria de los inmuebles, ya divididos en régimen de propiedad horizontal,y vendidos. En apelación se estima el recurso y la demanda, por estimar que la ventade los edificios no liberó a los constructores y técnicos de los deberes contractualmenteadquiridos frente a la promotora, ni ésta pierde la legitimación para exigirlos.

37 REDENTI, E., Derecho Procesal Civil, I, (trad. SENTÍS MELENDO y AYERRA REDÍN), Buenos Aires, 1957, pág. 238.38 RJ Aranzadi, 1989. 4.417. Ponente: don Jesús Marina Martínez-Pardo.

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Condenando solidariamente a los demandados a ejecutar las obras necesarias a finde que desaparezcan diversos defectos de la construcción. Cada uno de los demandadosinterpusieron recursos de casación básicamente en relación a la legitimación de lapromotora y en una hipotética infracción de la doctrina del litisconsorcio.

Respecto a la legitimación activa del promotor, el Tribunal Supremo no encuentrainconveniente para afirmarla en cuanto la legitimación de los propietarios no suponeque «el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios ni

que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de

posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación, junto

con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los

constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento

del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo».

Respecto al más interesante tema de la posición activa que adopta la promotora de lasobras, cuando podría serlo pasiva respecto a los propietarios de las viviendas, tampocoencuentra inconvenientes la misma sentencia. Señala:

«que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejerciciode acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos

demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se imponeque deban siempre figurar en los litigios como demandados; cuando como en

este caso actúan en defensa del interés propio de que la prestación sea correc-tamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios que

también tienen acción en juicio. (...) la postura activa de los promotores nopermite pensar en la posible mala fe de quien se adelanta para no ser demanda-

do junto con los constructores y técnicos, porque tal posible condena solidaria,dado el carácter impropio de ésta que permite pleitos posteriores, no conlleva la

necesaria división mancomunada simple de la prestación, ni impide que en el

proceso los demandados ejerciten por vía de reconvención lo que a su derecho

convenga, si piensan en la contribución a los daños por parte de la promotora.

Si ésta fue también causante de los daños así han podido demandarlo y si no lo

fue, tiene, la promotora, interés en que así se reconozca, interés en que se con-

dene a los culpables, interés en que se cumpla el contrato de obras e interés, en

fin, en no llegar a ser demandada por los propietarios, aunque sólo sea por

conservar su prestigio de promotora. Razones más que suficientes para desesti-

mar los cinco motivos contenidos en los tres escritos y que a la legitimación

activa se refieren. No se favorece la línea de protección jurisprudencial de los

propietarios singulares, de siempre mantenida por el Tribunal Supremo, obli-

gándoles a seguir un nuevo litigio en los términos pretendidos por los recurren-

tes».


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Sin embargo, y esto es importante por cuanto se diferencia del supuesto quepretendemos resolver, el Tribunal Supremo entiende que la promotora demandante nose encuentra afectada por un hipotético litisconsorcio pasivo necesario con laconstructora y la dirección técnica, al establecerse en el artículo 1.591 CC unaresponsabilidad solidaria frente a los propietarios de las viviendas.

Así y todo, se dictó un voto particular por dos magistrados de la Sala39, sobre el másespinoso tema del cambio de posición activa de uno de los responsables solidarios envirtud del art. 1.591 CC. Entendió que el promotor no está legitimado activamentefrente al resto de obligados porque: 1º) El interés jurídico del ejercicio de la acción loposee el que se ve directamente afectado (comunidad de propietarios de los pisos). Elinterés del promotor es «más bien la posibilidad de introducir, por esa vía indirecta,

una cierta desviación de la responsabilidad». 2º) El promotor posee legitimaciónpasiva respecto a la responsabilidad (solidaria) del art. 1.591 CC, incluyéndose en elconcepto «contratista». 3º) La posibilidad de demandar al promotor «queda eliminada

o disminuida si dicho promotor, anticipándose a toda acción judicial por parte

de los propietarios y asumiendo lo que, «prima facie», es facultad exclusiva de

éstos, pretende que se declare solamente la responsabilidad «ex artículo 1591»

del Código Civil del contratista y de los técnicos, con lo que, por este medio

indirecto, conseguiría quedar excluido de una responsabilidad que también le

alcanza o puede alcanzarle frente a los propietarios». 4º) En todo caso, el promotorpodría repetir una vez cumplida la prestación contra el contratista y la dirección técnicapor la cuota que a cada uno pudiera incumbirle; o ejercitar contra los mismos lasacciones por un supuesto incumplimiento contractual. Pero ninguno de estos supuestoses el que se trata porque aquí «el promotor, sin haber sido demandado por los

propietarios afectados y tomando una iniciativa que, en principio, no le

corresponde, se ha limitado a ejercitar la acción por una responsabilidad (la

decenal del repetido artículo 1591) de la que, siendo o pudiendo ser sujeto

pasivo, ha pretendido, tal vez, autoexcluirse en la forma ya dicha, haciéndose

aparecer como perjudicado o sujeto activo de la misma».

Reconociendo las conexiones del caso resuelto con el que ahora nos ocupa (se tratadel supuesto de demandante que, pudiendo ser demandado por un tercero junto aotros, formula demanda frente a esos otros), pero teniendo en cuenta sus concretascircunstancias (tratándose de una pretensión de responsabilidad solidaria y, por tanto,por no tratarse de un supuesto de litisconsorcio necesario), creemos que la respuestano es trasladable a la pregunta que formulábamos. Sencillamente se reconoce laposibilidad de la promotora para ser actora (frente a la constructora y dirección técnica,al subsistir la acción decenal del art. 1.591 del CC, a pesar de haber transmitido las

39 Por don Alfonso Barcalá y Trillo Figueroa y don Francisco Morales Morales, que redacta este segundo Magistrado y al que seadhiere el primero.

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viviendas); así como también para ser demandada (ante la reclamación de lospropietarios de las viviendas). Y no se resuelve la cuestión porque precisamente esospropietarios, favorecidos por la acción de responsabilidad del repetido art. 1.591 CCno han sido parte en el proceso. Sólo entonces, y todavía con dudas, podría sertrasladable la solución.

Decimos con dudas porque la situación del promotor es ciertamente más complejaque la de un comunero. Téngase en cuenta que, antes de la venta, tanto la constructoracomo la dirección facultativa es responsable por completo frente a la promotora. Sinembargo, tras la venta de los pisos, la responsabilidad es solidaria de esos mismossujetos más el promotor. ¿Quiere ello decir que, en definitiva, aunque sea en fase derepetición, que la responsabilidad de los originariamente obligados se reduce a

posteriori en la parte que corresponde al promotor? Si negamos esta posibilidad, queademás de parecer la solución más razonable se corresponde con la literalidad del art.1.591 CC, hemos de considerar acertada la sentencia anterior (no el voto particular)40.Es decir, si la responsabilidad del contratista y facultativos frente al promotor escompleta, el interés de este último en que las obras queden resueltas es evidentefrente a posibles futuras reclamaciones.

Con ello creemos que se disipan las dudas sobre la posible existencia de solucionesdistintas al problema del cambio de posición activa y pasiva cuando se trate depretensiones de naturaleza diversa. Porque siempre encontramos un punto de conexión,por complejo que se presente el caso, respecto al interés de accionar, se trate depromotor como de comunero, socio o cónyuge.

A nuestro juicio, deberemos buscar la respuesta en otro lugar porque, de todos modos,es claro que el supuesto enjuiciado, por ser de responsabilidad solidaria, tampocoresolvería la cuestión aunque hubieran accionado también, al mismo tiempo, lospropietarios de viviendas. En todo caso, la posición activa de la promotora no impide alos propietarios de los pisos formular demanda de reclamación frente a ésta.Sencillamente por el carácter solidario de la responsabilidad y la consecuenteinexistencia de litisconsorcio necesario. La respuesta ha de hallarse, al menos, en elentendimiento de las peticiones que se formulan, en su reciprocidad, así como, en quela interpretación que se obtenga sea práctica en cuanto no lleve a consecuenciasabsurdas.

El ejercicio de la acción de división de cosa común por parte de cada uno de loscomuneros (art. 400 CC), les sitúa en el lado activo del proceso, por tanto, sin que

40 Además de que, con el voto particular, lo que se consigue es dejar imprejuzgada la cuestión de la responsabilidad de la construc-tora y de la dirección técnica frente a la promotora. Sujetos aquéllos a los que corresponde ante ésta, aunque tras la venta de lospisos fuera meramente por repetición.


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tengan que encontrarse en el lado pasivo. Y ello es así, entre otras razones, porquequien pide un acto de voluntad o una actividad frente a otro u otros, siendo esa actividadrecíproca (ese o esos sujetos podrían solicitarla igualmente frente al actor), estápartiendo de la existencia de su propia voluntad o disposición para realizar la particiónde la cosa. Y hasta tal punto ese sujeto posee voluntad o disposición que exige al restode comuneros que le permitan realizarla, modificando la comunidad a cada uno en laparte que le corresponde. Es más, el ejercicio de la acción, y la correspondienteresolución judicial firme, no sólo vinculan al o a los demandados, sino de igual maneraal demandante.

Si lo anterior, como nos parece, es cierto, la solución que se desprende no es otra másque la posibilidad de solicitar la acción de partición de la cosa común conjuntamentepor varios comuneros, sin necesidad de demandarse los actores mutuamente. Actividadque resulta del todo punto innecesaria pues la resolución vinculará, en definitiva, atodos los sujetos activos o pasivos que (necesariamente) han de intervenir en el proceso.Con todo, la conclusión contraria no ofrecería una solución satisfactoria. Pensemosque, cuando sean varios los comuneros que solicitasen simultáneamente la particiónde la cosa, si cada uno de ellos debiera demandar a todos los demás, se plantearíanproblemas de difícil solución. La pregunta básica sería ésta: ¿tendría que conocersede la cuestión en el mismo procedimiento? La respuesta, creemos, ha de ser afirmativaporque se trata del mismo objeto procesal (dado el carácter recíproco de la prestación).En consecuencia, entre otras, si se conociese en otro procedimiento procedería laexcepción de litispendencia. Y siendo afirmativa, si tuvieran que demandarse los actoresentre sí, se daría la paradoja de que, sea por acumulación inicial o sobrevenida o seaincluso por reconvención, nos encontraríamos con sujetos que se encontrarían a la vezen el lado activo y en el pasivo, cuando la prestación que se reclama es recíproca (elactor “A” solicita a uno de los demandados “B” una actividad, cuando el actor “B”está solicitando a otro de los demandados “A” esa misma actividad). Que tanto A y Bpuedan encontrarse simultáneamente como demandantes y demandados, en un mismoprocedimiento y respecto a un mismo objeto, sencillamente es absurdo.

Podemos afirmar que, concretamente en los supuestos en que los sujetos quenecesariamente han de encontrarse en el proceso puedan ser indistintamentedemandantes o demandados, la regla general de que el litisconsorcio es necesario enel lado pasivo cede. Lo que importa entonces es que los sujetos, todos, se encuentrenen el proceso, con independencia de la posición activa o pasiva en la que se hallen.

Como afirma SERRA DOMÍNGUEZ41, la división relativa a la posición de litisconsortes esde «menor importancia». En efecto, estamos convencidos de que la necesidad dellitisconsorcio, en esencia, no tiene «apellidos» de activo o pasivo. Lo que no significa

41 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, cit., pág. 574.

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que el del lado pasivo constituya la regla general42, porque, si lo que importa es quetodos los sujetos correspondientes se encuentren en el proceso, cuando alguno deellos no se sitúe en el lado activo, posición en la que nadie puede encontrarseforzosamente, sólo nos resta el pasivo. Como dice reiteradamente la jurisprudencia,«si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es menos

cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni

conjuntamente con otros»43.

En definitiva, si, como hemos visto, en ocasiones es dudosa la necesidad dellitisconsorcio no en el lado pasivo (cuando se encuentren en el proceso en la parteactiva), con mayor claridad se observa este hecho respecto al activo. Y es que, enpuridad, como a continuación desarrollaremos, litisconsorcio activo, como necesidad,no existe nunca.

6. ALGUNOS SUPUESTOS EN LOS QUE APARENTEMENTE DERIVAEL LITIS CONSORCIO ACTIVO NECESARIO

Los supuestos más importantes en los que aparentemente deriva litisconsorcioactivo necesario derivan básicamente del ejercicio de acciones sobre bienes o derechoscomunes. Y especialmente, dentro de los mismos, como dice el art. 1.139 CC, «si la

división fuere imposible».

Quizás el autor que ha defendido con mayor énfasis la existencia de litisconsorcionecesario en el ejercicio de las acciones relativas a la denominada «comunidad

unitaria», haya sido CORTÉS DOMÍNGUEZ44. Afirma que por el carácter de un créditoen común o de un derecho en común (principalmente producidos en la comunidadhereditaria y en la comunidad de bienes), «la demanda debe ser entablada por

todos los copartícipes en conjunto; y lo mismo cabe decir de las deudas en

común, de las que responde únicamente el patrimonio común». Inclusoreconociendo que la comunidad que rige en nuestro derecho sea por cuotas, entiende,ello no obsta para que determinados derechos no puedan ejercitarse sino en mancomún(derechos potestativos de desahucio, de retracto, el uso y habitación, etc.). Dentro deestas relaciones de comunidad45, donde con mayor claridad parece derivar la existencia


42 Señala LORCA NAVARRETE, A. Mª., Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1991, pág. 76, que la doctrina acerca del litisconsorcionecesario, si bien admite fisura cuando el litisconsorcio es activo, ha de ser rigurosamente aceptada cuando se trata de unlitisconsorcio pasivo. De aquí que la elaboración del litisconsorcio necesario, se haya efectuado fundamentalmente desde elpunto de vista del litisconsorcio pasivo necesario.

43 Por ejemplo, SSTS, 29 de diciembre de 1993, en RJ Aranzadi, 1993. 10.164; 12 de noviembre de 1994, en RJ Aranzadi, 1994.8.472.

44 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., págs. 381 y ss.45 Advierte CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pág. 400, no debe

confundirse la comunidad unitaria de los derechos y obligaciones indivisibles porque, en el primero caso, los derechos sonúnicos, aun cuando en ellos participen diversas personas; en el segundo, los derechos y obligaciones son varios, aun cuando laprestación es siempre única.

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del litisconsorcio activo necesario quizás sea en el inicio del art. 1.139 CC cuando diceque «si la división fuera imposible, sólo perjudicarán al derecho de los acreedores

los actos colectivos de éstos...». En ese caso, manifiesta DÁVILA MILLÁN46, «si se

suscita ejercicio judicial acerca de una prestación indivisible, por uno solo de

los varios acreedores mancomunados, estaríamos ante un supuesto de

litisconsorcio activo necesario, que facultaría al deudor al no ser demandado

por la totalidad de los acreedores a oponer una excepción fundada en la falta

de legitimación activa del actor (carecería de acción)». Para CORTÉS DOMÍNGUEZ47,ni siquiera a favor de la comunidad podrían ejercerse acciones relativas a obligacionesindivisibles, porque «si la existencia de pluralidad de titulares en la relación

indivisible hace a esta peculiar en cuanto a su ejercicio judicial, con igual

razón se deberá predicar lo mismo cuando esa relación obligacional se produce

entremezclada con la comunidad. En segundo lugar, habría que preguntarse

cómo se puede saber a priori cuando el ejercicio de una acción va a ser

beneficiosa para todos, o si, en cambio, será perjudicial».

En el supuesto concreto del ejercicio de la acción resolutoria de un arrendamiento, asícomo en otros semejantes, PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO48 entiende que, en principio,cualquiera de los comuneros está legitimado activamente en cuanto el resultado obtenidobeneficia al resto. Sin embargo plantea la posibilidad de que se entablara discusiónentre los diversos copartícipes de la cosa común en cuanto a la continuación o no dela relación arrendaticia. Considera, por tanto, que no es muy adecuada la remisión a lalegitimación extraordinaria atribuida a uno de los comuneros para el ejercicio de accionesque redunden en beneficio del resto de los copropietarios pues, entonces, la acciónresolutoria debe contar con el beneplácito de todos o, en su caso, haber sido adoptadacon arreglo a los criterios establecidos en nuestro Código Civil para la administracióny mejor disfrute de la cosa común. Sostiene, en definitiva, que solamente se puedeentender justificada la legitimación extraordinaria en aquellos supuestos en los queconste claramente que la acción resolutoria beneficia a la comunidad (desahucio porfalta de pago). Y, por tanto, la excepción de litisconsorcio activo necesario debaapreciarse cuando no conste la posibilidad de disposición individual del derechopretendido, acreditando la oposición del resto de los comuneros al ejercicio de laacción.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de diciembre de 199349, ha entendido queen la acción de nulidad de compraventa de un bien ganancial puede ser ejercidasolamente por uno de los cónyuges, sin que, por tanto exista litisconsorcio activo

46 DÁVILA MILLÁN, M. E., Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal, cit., págs. 76-7.47 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pág. 384.48 PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C., STS de 18 de marzo de 1994. Falta de legitimación activa del actor o, en su caso, de

litisconsorcio activo necesario..., en CUADERNOS CÍVITAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL, 1994, págs. 899-901.49 En RJ Aranzadi, 1993. 10.164.

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necesario. Y la de 22 de diciembre de 199350 admite que la acción sobre un bienganancial se ejercite por y contra uno de los cónyuges. GÓMEZ-FERRER SAPIÑA51, sobrela falta de litisconsorcio activo necesario omite cualquier otra consideración, remitiéndoseal contenido de la sentencia. Sobre el pasivo (pero la valoración, en esencial, serviríapara el activo igualmente), por razones puramente prácticas, ha advertido lainconveniencia de la decisión en cuanto, de ese modo, -dice- el demandante «ha

ganado el pleito, pero ha perdido el asunto. Pues a partir de ahora comenzará

el calvario de conseguir o bien que firmen las señoras no demandadas, o a

iniciar contra ellas un nuevo proceso para conseguir la sentencia favorable

que las obligue a otorgar la escritura pública necesaria para acceder el acto de

extinción de condominio al Registro de la Propiedad».

En los supuestos vistos de litisconsorcio necesario es lógico que, dentro del proceso,normalmente se las partes se sitúen en la posición activa. Sin embargo, no será asínecesariamente en cuanto nadie puede ser obligado a litigar, ni puede impedirse litigaral litisconsorte que lo desea aún con la pasividad o incluso la oposición del resto decomuneros.

7. LA FALTA DE FUNDAMENTO DEL LITISCONSORCIO ACTIVOCOMO NECESARIO

Creemos que puede afirmarse, rotundamente, que nuestro derecho enocasiones está determinando la necesidad, y conveniencia, de que una pluralidad depersonas se encuentren en el proceso. En ese sentido, hacemos propias las palabrasde SERRA DOMÍNGUEZ52 cuando manifiesta que «cuando una relación jurídica única

en la que por su propia naturaleza estén interesadas diversas personas deba

ser declarada en juicio, la declaración sólo podrá ser efectuada con eficacia

cuando todas ellas estén presentes en el juicio. En otro caso la resolución judicial

podría carecer de efectividad y el proceso se habría desarrollado inútilmente».Ahora bien, que se determine una necesidad de pluralidad de partes no significa quetenga que ser siempre en alguna de las posiciones del proceso. Ya hemos visto como,aunque con matices, es de carácter general el litisconsorcio pasivo necesario. Larazón para que sea precisamente en esta posición es el derecho de defensa que estáen juego (el repetido «nadie puede ser condenado sin ser oído»). Pero creemosque, en el lado activo, el litisconsorcio como necesidad no existe en nuestro derechonunca.

50 Véase la sentencia y el comentario de GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, R., Litisconsorcio activo y pasivo necesario. Comentario a laSentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 22 de diciembre de 1993, en REVISTA GENERAL DE DERECHO, 1994, pág. 11.041.

51 GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, R., Litisconsorcio activo y pasivo necesario. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala1ª) de 22 de diciembre de 1993, cit., pág. 11.041.

52 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, cit., pág. 588.


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Esta afirmación, es verdad, puede parecer falta de fundamento atendidas las relacionesjurídicas referidas anteriormente. Es más, si nuestro derecho en algunas ocasionesexpresamente exige, o puede inferirse de las obligaciones que regula, que se debeformular demanda frente a varios sujetos, es decir, si se establece el litisconsorcionecesario en el lado pasivo, en su consecuencia, también tendría que decirse lo mismoen el lado activo. Esta disquisición lógica, especie de «geometría procesal», sirvepara que en condiciones de normalidad podamos entender que una pluralidad de partesse sitúen en el lado activo. Así, cuando el 1.139 CC determina la necesidad dellitisconsorcio necesario pasivo, del mismo modo, en principio, tendrá que determinarque los acreedores procedan también conjuntamente para hacer efectivo el crédito53.En efecto, así ocurrirá normalmente. Sin embargo, ello no significa que todos loslitisconsortes se deban situar siempre en el lado activo ni, consecuentemente, quepueda afirmarse que el litisconsorcio en el lado activo sea necesario.

Creemos que es así partiendo de que nadie puede ser obligado a demandar en asuntosde interés privado. Como afirmaba COUTURE54, la libertad de demandar, que nadiepuede ser obligado a demandar en asuntos de interés privado, es un ejemplo deproposición ontológica de Derecho Procesal, esto es, de razón de ser de la conductajurídica inherente a la sustancia del proceso que, a diferencia de las proposicioneslógicas que sólo son verdades de razón, son al mismo tiempo verdades de experiencia.Como viene manteniendo con reiteración y acierto la jurisprudencia, como por ejemplo,la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de noviembre de 199455: «esta Sala ha

declarado (Sentencias de 10 de noviembre de 1992 y 3 de junio 1993 y otras)

que no puede equipararse el litisconsorcio activo con el pasivo necesario, por

cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es

menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni

conjuntamente con otros».

El litisconsorcio necesario, como tantas veces ocurre, es un problema relativo a latutela judicial efectiva o al derecho de defensa constitucionalmente reconocido, afectadocomo consecuencia de la inescindibilidad de la relación jurídica digna de salvaguarday, en ese sentido, fundamento último de aquél56. Desde esta perspectiva, si la necesidad53 Indica CORTÉS DOMÍNGUEZ, M, El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., pág. 383, que el recto

sentido del Art. 1.139 CC sea «el de que los acreedores han de proceder también conjuntamente para hacer efectivo el crédito».Por su parte, CABAÑAS GARCÍA, J. C., Litisconsorcio activo necesario. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala1ª) de 10 de noviembre de 1992, en «Sección de Derecho Procesal», REVISTA GENERAL DE DERECHO, 1993, pág. 11.728, partiendode que el litisconsorcio activo responde entre sus fines a la garantía del principio jurídico natural de audiencia, incardinable enla cláusula del «proceso con todas las garantías» (Art. 24,2 CE), considera que es aplicable, por un básico cumplimiento de laigualdad intraprocesal, a ambas partes de la contienda. Para que, en definitiva, la afirmación «nadie puede ser condenado», seredefina concibiéndolo como «ninguna de las partes» -efectivamente llamadas o no a la causa- puede ser afectada por unasentencia.

54 COUTURE, E. J., Algunas proposiciones para la ciencia del proceso y la interpretación de las leyes procesales, en «Actas del IConcregro Ibero-americano y filipino de Derecho Procesal», (con otros), Madrid, 1955, págs. 319-20.

55 En RJ Aranzadi, 1994. 8.472.56 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A., Derecho Procesal Civil, I, (con DE LA OLIVA), Madrid, 1990, pág. 457. Véase la jurisprudencia que

reproduce DÁVILA MILLÁN, M. E., Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal, cit., págs 87-9.

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del litisconsorcio, particularmente en el lado pasivo, salvaguarda el derecho de defensade las partes; por contra, la exigencia de que todos los titulares de un derecho (por larazón que sea) tengan que formular demanda, limita y puede impedir la tutela judicialefectiva de quien individualmente, con la pasividad o hasta la oposición de los cotitulares,tiene interés en ejercitar la correspondiente acción.

Ante la importancia del derecho constitucional de defensa, creemos, cede cualquierotra consideración, incluida la que realiza el propio Tribunal Supremo en la continuacióndel párrafo acabado de transcribir, cuando dice que nadie puede ser obligado a litigar,«a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada nopueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se

traduciría en falta de legitimación “ad causam”»). Y lo decimos porqueentendemos que cuando proceda la necesidad y la conveniencia del litisconsorcio,especialmente cuando se trate del activo, la necesidad se limita a que determinadossujetos se encuentren en el proceso, con independencia de la posición que adopten.

8. TRATAMIENTO UNITARIO DE LA EXCEPCIÓN DELITISCONSORCIO NECESARIO

Como ya advertimos, no conocemos pronunciamiento alguno del TribunalSupremo que haya estimado la excepción de litisconsorcio activo necesario. Es más,el mismo Tribunal viene afirmando su carácter innecesario. Por ejemplo dice en suSentencia de 12 de noviembre de 199457 que «el litisconsorcio activo es de carácter

facultativo, ya que, como se deduce de la Sentencia de 4 de mayo de 1983, la

situación procesal y sustantiva no se sujeta a patrones fijos y por ello no puede

ser ninguna condicionada o impelida a formular una acción que no cree

interesarle». Y todavía con mayor rotundidad, la Sentencia de 4 de julio de 199458

alude a la «inexistente legal y jurisprudencialmente excepción de litisconsorcio

activo necesario».

Hasta ahí compartimos la opinión del Tribunal Supremo. Pero creemos que lainexistencia de la necesidad del litisconsorcio activo no significa que los sujetoscorrespondientes pueden quedar fuera del proceso, con las graves consecuencias quetrae consigo. No obstante, el Tribunal Supremo, por ejemplo, la misma Sentencia de 4de julio de 1994, sostiene que «es de toda evidencia que la recurrente tiene a su

disposición el ejercicio de las acciones que estime oportunas en defensa de sus

derechos, sin que la sentencia recaída en esta litis tenga efecto alguno de cosa

juzgada que precluya su posición procesal y sustantiva, ni le impida en lo más

mínimo la defensa de sus derechos».

57 En RJ Aranzadi, 1994. 8.472.58 En RJ Aranzadi, 1994. 5.547.


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Si de verdad se deriva de la relación jurídica un litisconsorcio necesario, todos han deencontrarse en el proceso, incluso cuando alguno de los cotitulares actúe o puedaactuar en beneficio de la comunidad. Del mismo modo, todavía nos parece másinfundada la opinión de que una eventual resolución afecte a todos los cotitulares encuanto les favorezca, pero no en caso contrario. Ello ya no solo por las dificultades dedeterminar, sobre todo a priori, cuándo se actúa o no en beneficio del resto, sinoporque estaría posibilitando objetivamente la actuación abusiva del derecho. Veamosun ejemplo: Cinco personas formalizan un contrato con otro cuya prestación cabeentender indivisible. Ante la negativa de realizarla uno de ellos podría iniciar procesopidiendo su cumplimiento y tras unos cinco o diez años de pleito, pueda vencer,favoreciendo al resto. En caso contrario, un segundo sujeto podría iniciar elcorrespondiente pleito, y así sucesivamente con el resto. En conclusión, aun siendooptimistas respecto a la duración de los correspondientes procesos, el demandadopodría estar treinta o más años pleiteando en cinco causas «distintas» subjetivamentepero idénticas en su objeto.

Tampoco creemos que pueda decirse que el tratamiento procesal de la excepción delitisconsorcio necesario sea diverso en el lado activo o en el pasivo. No vamos a entraren este momento en la naturaleza material o procesal del litisconsorcio, ni en si suestimación deberá determinar una resolución de absolución en la instancia o dedesestimación de la pretensión. Lo que nos interesa ahora es resaltar que, si la necesidaddel litisconsorcio se refiere esencialmente a que varios sujetos formen parte del proceso,sin que importe tanto la posición en que se deban situar esos sujetos, el tratamientoprocesal de la excepción de litisconsorcio tiene que ser único, con independencia dedonde se hallen o deban hallarse los sujetos. La propia necesidad legal de que variossujetos concurran en el proceso determina que, si se ha de estimar, se haga conindependencia de la posición que eventualmente hayan adoptado en el proceso. Estoes, que si no se encuentren los cotitulares del derecho, sea estimada la correspondienteexcepción de litisconsorcio necesario, llámese como se quiera, activo o pasivo, porquelo importante es que no se ha cumplido la necesidad del litisconsorcio. Todo lo anterior,en resumen, porque la excepción es la de infracción del litisconsorcio necesario.

9. LA NECESIDAD DEL LITISCONSORCIO Y SU INEXISTENCIA ENLA POSICIÓN ACTIVA: LA DEMANDA FRENTE AL COTITULAR

Si bien nos fijamos, se presentan dos hechos aparentemente contradictorios: 1º)Que, en determinadas relaciones, es necesario el litisconsorcio; 2º) Que nadie puedeser obligado a formular demanda si no lo desea. Pero, contrariamente a lo que puedaparecer, es posible conjugarlos en cuanto, si bien es cierto que a nadie se le puedehacer participar en el proceso como demandante, sí se le puede vincular, en el lado

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pasivo, como demandado. En este sentido, REDENTI59 advierte que «puede ocurrir

que todos los condóminos accionen simultáneamente y de común acuerdo en

confessoria servitutis contra el propietario del fundo sirviente (y en tal caso laposición procesal de los varios condóminos actores coincidirá con su posición

de sujetos activos de la acción); pero podrá también ocurrir que sólo uno oalguno de ellos quiera accionar y los otros no. Queda firme también en este

caso la regla de que todos deben participar en el proceso, pero el que de ellosquiera accionar, se encontrará, precisamente por eso, en la necesidad de llamar

en juicio, no sólo al propietario del fundo sirviente, sino también a los demáscondóminos. Y entonces, estos últimos estarán procesalmente en posición de

demandados, in ius vocati, mientras que respecto de la acción y del derecho quese hace valer, tienen posición de sujetos activos». En definitiva, concluye, «cuando

haya una (necesaria) pluralidad de partes, puede también ocurrir, como yahemos advertido, que la posición procesal de algún sujeto no coincida, y hasta

sea inversa, respecto a la posición sustancial».

No encontramos ningún inconveniente, y sí muchas ventajas, para que en un procesolitisconsorcial puedan ser demandados los cotitulares que, por pasividad o por negativaexpresa al ejercicio de la acción, no se hayan situado en la posición activa del proceso.Entiéndase que, partiendo de la necesidad de que todos los titulares se encuentren enun proceso único, en esos casos el conflicto entre ellos existe siempre. De ese modo,podemos concluir que el litisconsorcio activo, como necesario, no existe en nuestroderecho nunca porque todos los titulares que deban ser elemento subjetivo de unproceso pueden ser vinculados al mismo, si no como demandantes, sí como demandados.

Para finalizar, sólo advertir que esta conclusión puede plantear algunas dudas, si biencreemos que de carácter menor. Por ejemplo: a) Puede parecer problemática laaplicación de las normas sobre costas. Sin embargo, no es así porque, en el caso deque esté de acuerdo con el actor respecto a la acción ejercitada siempre podrá allanarse,incluso sin costas si se realiza antes de la contestación a la demanda. Por supuesto, sinque ese allanamiento, como tampoco la transacción, el desestimiento o la renuncia dealguno de los demandados, afecte a los demás60. En cambio, si contesta a la acción, suaplicación será la ordinaria a la de cualquier otro demandado; b) Tampoco creemosque la ejecución plantee graves problemas. Piénsese que la mayor parte de los supuestosde litisconsorcio necesario se dan en las pretensiones constitutivas o en las declarativaspuras, por tanto, sin que la sentencia eventualmente favorable que se dicte tengaejecución propiamente dicha. Más complejo sería en las de condena. En el supuestode que se dé en las mismas, en todo caso, no creemos que al final fuera inviable unatransmisión forzosa a favor de un demandado. Siendo, en todo caso, renunciable si lodesea (sin perjuicio de que sea posible, como parece serlo en la jurisprudencia, una59 REDENTI, E., Derecho Procesal Civil, I, cit., págs. 235 y 238.60 FAIRÉN GUILLÉN, V., Sobre el litisconsorcio en el proceso civil, cit., pág. 148..


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ejecución forzosa a instancia del ejecutado); c) Quizás las mayores dudas interpretativasse den en la determinación de la competencia territorial. En principio, dado que elfuero del domicilio es de aplicación general61, como la competencia es la del domiciliode alguno de los demandados a elección del demandante, podría darse el fraude dedemandar a algún cotitular a los solos efectos de conseguir la competencia en unterritorio inconveniente para los otros demandados. En estos casos, en opinión deGÓMEZ ORBANEJA62, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien laacumulación es determinante del fuero y el demandante tiene derecho de elección, laacumulación no debe ser arbitraria, de suerte que con ella se pueda perjudicar el fuerode cada demandado.

En cualquier caso, los problemas puntuales que puedan surgir no son obstáculo paraafirmar que la necesidad del litisconsorcio, junto a la imposibilidad de obligar a loscotitulares de ciertos derechos o bienes, se conjuga con la posibilidad de que eldemandante formule demanda también frente a los cotitulares que por pasividad o poroposición no se hayan situado en la posición activa. De modo que pueda afirmarse, enese sentido, que el litisconsorcio activo es innecesario.

61 Véase PELÁEZ DEL ROSAL, M., La competencia territorial en el proceso civil. El acuerdo de sumisión expresa, 1 Barcelona, 1974,págs. 71 y ss.

62 GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, I, (con Herce), Madrid, 1975, pág. 163.

JOSÉ BONET NAVARRO

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LA LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO FISCALEN LOS PROCESOS DE AMPARO

Vicente Gimeno Sendra *

Conferencia de clausura de las Jornadas sobre

“la intervención del Ministerio Fiscal en el pro-

ceso civil”, organizadas por D. Ladislao Roig,

durante los días 20-22 de Abril de 1,999 en el

Centro de Estudios Jurídicos de Madrid.

1. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL M.F.

A la hora de abordar el tema de la intervención del M.F. en los procesos sobrederechos fundamentales conviene dilucidar, como cuestión previa, su naturaleza jurí-dica, ya que de su delimitación institucional podrá determinarse su capacidad depostulación en el proceso.

En este sentido, conviene recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el art.53.2 C.E., tan sólo los órganos jurisdiccionales ostentan la “última y la primera pala-bra” a la hora de restringir los derechos fundamentales, por lo que hemos de pregun-tarnos en qué medida el Ministerio Fiscal puede ser incardinado en la Jurisdicción.

Para ello, se hace conveniente, aunque sea de una manera somera, examinar la natu-raleza jurídica del M.F., tanto desde un punto de vista orgánico, como funcional.

1.1 Encuadre del M.F. dentro de los Poderes del Estado

Del M.F. se ha dicho que es muy fácil delimitar lo que no es y difícil lo que es.Personalmente, creo que dicha afirmación es absolutamente cierta, porque parececlaro que el M.F. no es Poder Ejecutivo (sea suficiente constatar, en la C.E. queaparece regulado en el Título VII –“Del Poder Judicial”- y no en el TNT. IV –del

* GIMENO SENDRA Vicente. Catedrático de Derecho Procesal UNED.


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Gobierno y de la Administración- y que, en ningún caso, dicta actos administrativos),pero tampoco puede decirse que forme parte plenamente de la Jurisdicción, aunqueesté a ella muy aproximado.

Pero, el M.F. no es un órgano jurisdiccional por dos razones fundamentales: porque, niejercita la potestad jurisdiccional (art. 117.3 C.E.), ni goza, con plenitud, de la indepen-dencia judicial.

Ahora bien, aunque el M.F., no se encuentre regido por el sistema de “autogobierno”,aunque el Poder Ejecutivo intervenga en el sistema de nombramiento del Fiscal Gene-ral del Estado y aunque el M.F. no posea una independencia difusa o individual, sino,antes al contrario se rija por los principios de unidad y de dependencia jerárquica, elM.F., en su actuación procesal es tan imparcial, como los propios jueces y magistra-dos. Es más, me permitiría afirmar que su imparcialidad, desde el punto de vista fun-cional es superior a la de los jueces, y ello, si se repara en que, en tanto que la impar-cialidad del juez es exclusivamente individual (lo que posibilita el surgimiento de los“jueces estrella”, con sus polémicas decisiones), la del M.F. es una imparcialidad

colectivamente reflexionada, existiendo en su Estatuto Orgánico mecanismos paraconciliar la libertad de conciencia de cada M.F. con la de la personalidad jurídica únicaque caracteriza a la Fiscalía General del Estado.

Teniendo en cuenta, pues, todas estas características puede llegarse a la conclusiónde que, si bien el M.F., al no ser órgano jurisdiccional, no puede adoptar resolucioneslimitativas de los derechos fundamentales, en tanto que, órgano, en abstracto, cola-

borador de la Jurisdicción y parte imparcial, en concreto, ha de estar especial-mente legitimado para la defensa de los derechos fundamentales en la esfera delproceso.

1.2 La función del M.F.

Esta función de defensa de los derechos fundamentales que ejercita este “Ma-gistrado de pié” (o “Magistrat debout”, como así tradicionalmente lo califican losfranceses, para distinguirlo del “Magistrat du siége”) se corrobora de la mera lecturadel art. 124.1 C.E., en cuya virtud corresponde al M.F. la “defensa de la legalidad y delos derechos de los ciudadanos”, la cual naturalmente comprende también la defensade la Constitución (que es la primera Ley que han de cumplir todos los poderes públi-cos) y, en especial, la de los derechos fundamentales, que, en tanto que derechossubjetivos inherentes a toda persona humana, son los más importantes en un Estadode Derecho.

VICENTE GIMENO SENDRA

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2. LA LEGITIMACIÓN DEL M.F. EN LOS PROCESOS DE AMPAROEN LOS PROCESOS ORDINARIOS DE AMPARO

La Constitución, consecuente con esta naturaleza, otorga expresamente, comoes sabido, legitimación activa al M.F. para la “interposición del recurso de amparo”(art. 162.1.b). Nótese que la norma fundamental no distingue entre recurso de amparoante el T.C. y recurso de amparo ante los Tribunales Ordinarios y que, de conformidadcon lo dispuesto en el art. 53.2 C.E., el amparo puede ser constitucional y ordinario (esmás, debido al principio de subsidiariedad el amparo siempre será ordinario yeventualmente constitucional), por lo que debiera concluirse en que, como regla general,el M.F. está legitimado para interponer la totalidad de las pretensiones de amparo,bien se tramiten ante los Tribunales Ordinarios, bien ante el Tribunal Constitucional.

Pero la Memoria de la Fiscalía del T.S. del año 1.978, prohibió al M.F. interponerrecursos o demandas de amparo ante los juzgados y Tribunales ordinarios. Esta doc-trina, sin duda, influyó en la redacción de los números 10 y 12 del art. 3 del EOMF queautorizan respectivamente al M.F. a “interponer el recurso de amparo constitucional”y a “intervenir en los procesos judiciales de amparo”. De secundar, pues, una inter-pretación gramatical de tales disposiciones orgánicas habría que llegar a la conclusiónde que, en tanto que el M.F. puede interponer un recurso de amparo ante el T.C., noestaría, sin embargo, legitimado para deducir una demanda de amparo ordinario, limi-tándose su actuación, en los procesos de amparo ante juzgados y tribunales ordinarios,a intervenir adhesivamente, como mero coadyuvante.

En mi opinión, esta interpretación no puede sostenerse, ni, como se ha dicho, desde elart. 162.1.b C.E., ni desde el art. 12.1 de la Ley 62/1978 (LPJDF) que expresamenteconfiere legitimación al M.F. para ser demandante en los procesos ordinarios de am-paro, sin perjuicio de su intervención adhesiva (art. 12.3).

Así, pues, forzoso se hace concluir en que, como regla general, el M.F. está “exConstitutione” expresamente facultado para promover e intervenir en cualesquieraprocesos de amparo y, no sólo en el constitucional, sino también en los civiles, adminis-trativos, penales o laborales que previamente han de suscitarse.

El fundamento de dicha legitimación hay que residenciarlo en su función de defensade la Constitución, en tanto que Ley suprema (cfr. art. 3.11 EOMF), lo que conviertea este órgano colaborador de la Jurisdicción en una posición procesal imparcial de“amicus Curiae”, conforme a la cual (y, a diferencia del Abogado del Estado quedefenderá siempre la constitucionalidad del acto) habrá de sostener la pretensión deamparo cuando estime que algún acto, disposición o vía de hecho de un poder públicoha vulnerado un derecho fundamental o, por el contrario y en cualquier otro caso,habrá de oponerse a ella y defender la legalidad del acto (Instrucción FGE 28.10.1987).

LA LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCESOS DE AMPARO

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3. NATURALEZA DE LA LEGITIMACIÓN DEL M.F. PARA LA IN-TERPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO

Ahora bien, junto al M.F., y dejando aparte la legitimación del Defensor delPueblo (de escaso éxito, por cierto, al menos ante el T.C.), también nuestra LeyFundamental autoriza expresamente, como no podía ser de otra manera, a “toda per-sona natural o jurídica que invoque un interés legítimo” (art. 162.1.b), dentro de lascuales hay que entender incluidas a los titulares de los derechos fundamentales vulne-rados, con lo que inmediatamente ha de surgir la pregunta, consistente en determinarsi la naturaleza de la legitimación activa del M.F. es idéntica a la de las víctimas de lasviolaciones de los derechos fundamentales. Cuestión, por lo demás, nada baladí, pues,de sustentar la tesis de que ambas legitimaciones activas lo son originarias, la inter-vención del M.F. en el proceso de amparo no estaría subordinada a la del recurrenteparticular (y, así, podrá oponerse, por ejemplo, a un acto de disposición de la preten-sión o recurrir con independencia de la parte principal), en tanto que si fuera unalegitimación de derivada o de segundo grado, su capacidad de postulación habrá deser mucho más limitada.

La contestación a la enunciada pregunta exige examinar la relación jurídica, trazadapor la Constitución, que liga al M.F. con el objeto procesal o pretensión de amparo.

Y, en este sentido, se advierte que la legitimación activa del M.F., tal y como se haadelantado, es doble, y ello como consecuencia de la asimismo doble naturaleza de losprocesos de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.

4. LA LEGITIMACIÓN OBJETIVA DEL M.F. EN DEFENSA DE LACONSTITUCIÓN

En efecto, tal y como la jurisprudencia del T.C. tempranamente tuvo ocasiónde afirmar (STC 1/1981), a través del recurso de amparo, no sólo el T.C. asume unafunción subjetiva de protección de los derechos fundamentales, sino también otraobjetiva de defensa de la legalidad constitucional tuteladora de tales derechos funda-mentales, lo que autoriza a este intérprete supremo de la Constitución a emitir sudoctrina legal constitucional, vinculante con respecto a todos los poderes públicos(art. 5.1 LOPJ).

La última “ratio” de esta función jurisdiccional objetiva hay que encontrarla en ladeclaración contenida en el art. 10 C.E., según la cual “la dignidad de la persona, losderechos que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad... son fundamen-to del orden político y de la paz social”.


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Si, en un sistema democrático, no sólo a la víctima, sino también a la sociedad interesaque se respete la legalidad constitucional tuteladora de los derechos fundamentales,es claro que el M.F. ha de estar, en principio, legitimado para promover la actividadjurisdiccional en defensa de los bienes e intereses constitucionales contenidos en talesnormas consagradoras de los derechos fundamentales.

4.1 La legitimación del M.F. para la interposición de una demanda deamparo en contra de la voluntad del interesado

El problema, sin embargo, ha de surgir cuando el interesado, no sólo decide noimpetrar la actividad jurisdiccional en defensa de su derecho fundamental vulnerado,sino que expresamente se opone a que alguien interponga una demanda de amparo endefensa de su derecho. En tal supuesto, ¿puede el M.F. “ex” art. 124.1 C.E. ejercitarla acción de amparo ordinario?...

Si nos atenemos a la función histórica del recurso de amparo y a la declaración con-tenida en el art. 41.2 LOTC (“El recurso de amparo constitucional protege a todos losciudadanos,.., frente a las violaciones de los derechos y libertades.., originadas pordisposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Esta-do...”) y, teniendo en cuenta que también el M.F. es un “poder público”, habría queconcluir en que el M.F. carece de legitimación activa, incluso aun invocando la defen-sa de la Constitución, para la interposición de un amparo en contra de la voluntad deltitular del derecho fundamental vulnerado.

Y ésta debe ser la regla general, si se tiene en cuenta que, desde un punto de vistamaterial, de un lado, la mayoría de los derechos fundamentales posee una naturalezaeminentemente personal y, de otro, que la lesión de los derechos fundamentales nosuele mostrarse en un “estado químicamente puro”, sino que lo usual es que la infrac-ción de un derecho fundamental se efectúe mediante la invocación de otro derecho ointerés constitucional en conflicto, con lo que esta teoría abstracta de defensa de losbienes jurídicos protegidos por la Constitución, en la medida en que legitimaría laintervención principal del M.F. en defensa de tales derechos e intereses constitucio-nales-límite, podría revelarse, en la práctica, un tanto peligrosa. Por otra parte, y des-de una dimensión estrictamente procesal, cabe señalar que también el proceso deamparo está informado por el principio dispositivo (SSTC 10.Abril.1985, 28.Octu-bre.1987), cuya principal exigencia es la de que “ne procedat iudex ex officio” o,como señala la doctrina alemana, “wo kein Klager, da keine Richter” (“allí donde nohaya demandante, que no exista ningún juez”).

Sucede, sin embargo, que la declaración contenida en el art. 10 C.E., permite afirmarla existencia de algo más que un conflicto ínter subjetivo en la violación de los dere-chos fundamentales. Cuando se infringe un derecho fundamental surge también un


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interés público de la sociedad en que se produzca su inmediato restablecimiento juris-diccional1.

De aquí que el art. 162.1.b C.E, habilite al M.F. para interponer el recurso de amparo,legitimación que ha de ser entendida como originaria y propia para asumir la defen-sa, en calidad de parte principal, más que de los derechos subjetivos, de los bienes ointereses protegidos por las normas constitucionales declarativas de los derechos fun-damentales.

Pero esta legitimación abstracta y originaria del M.F. no cabe entenderla extensiva acualquier bien o interés constitucional. Si no se quiere incurrir en un Derecho ProcesalConstitucional de sino autoritario (piénsese, al respecto, que también el “ius puniendi”es un interés constitucionalmente protegido), preciso se hace convenir en que no todobien constitucionalmente vulnerado legitima al M.F. para la interposición autónoma yprincipal de una demanda de amparo, sino tan sólo los bienes o intereses contenidosen el primer apartado del propio art. 10 C.E., (el segundo, esto es, “el respeto a la leyy a los derechos de los demás”, no puede entrar aquí en juego, ya que los interesescontenidos en la legalidad ordinaria no pueden nunca sustentar la restricción de underecho fundamental), es decir, tan sólo la “dignidad, los derechos inviolables e inhe-rentes a la persona humana y determinados derechos relativos al libre desarrollo de lapersonalidad”, a los que cabe incorporar la libertad personal del art. 19 C.E., comoconsecuencia de la proclamación que el art. 1.1 efectúa de la “libertad” como valorsuperior del ordenamiento jurídico, son los que pueden legitimar una demanda autóno-ma de amparo por parte del M.F.

El problema, pues, de la legitimación activa originaria del M.F., en defensa de la lega-lidad constitucional, pasa por determinar cuando se encuentra infringida la “dignidadhumana”, cuáles sean esos derechos fundamentales “inviolables e inherentes a lapersona” y en qué supuestos la tutela de la “libertad” justifica la interposición de unademanda de amparo por el M.F.

4.2 Los derechos fundamentales “inviolables e inherentes” a la persona:el derecho a la vida

A mi parecer, tales derechos son reconducibles a uno, el derecho a la vida

1 Por esta razón, y, a diferencia del amparo alemán o del recurso individual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nuestraConstitución legitima, no sólo a la víctima del derecho fundamental infringido, sino también a quien invoque un “interéslegítimo”.


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humana, que es el único que puede presentar un carácter absoluto (pues, todos losderechos fundamentales encuentran como límite el libre ejercicio de los demás) y sincuyo respeto no puede predicarse la existencia de derecho fundamental alguno.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión, en este sentido, de reconocer implícita-mente legitimación activa al M.F. en el conflicto derivado de las huelgas de hambre delos presos de la organización terrorista G.R.A.P.O. (SSTC 120, 137 y 190/1990, 11 y67/1991).

Pues, bien, de todos estos recursos de amparo, los dos últimos, concretamente los quedieron lugar a las SSTC 11 y 67/1991, fueron interpuestos por el M.F. al amparo de lodispuesto en el art. 46.1.b LOTC. Es cierto que el T.C. deliberadamente omitió cual-quier declaración sobre la legitimación activa del M.F. en unos recursos de amparopor él interpuestos con la expresa oposición de los titulares del derecho fundamentalque, como consecuencia de la política de dispersión carcelaria, habían decidido ponerfin a sus vidas, oponiéndose a una alimentación coactiva asistida vía parenteral. Perotampoco lo es menos que, aun cuando el T.C. nada dijera sobre el tema que nosocupa, lo cierto es que admitió los amparos presentados por el M.F. y estimó el queoriginó la STC 67/1991, anulando la resolución del Juzgado de Vigilancia penitenciariaque había accedido a las pretensiones de los recurrentes de poner fin a sus vidas.

Así, pues, con fundamento en la STC 67/1991, cabe inferir que el M.F. ostenta legiti-mación originaria y principal para la defensa del bien constitucional “vida” en losestablecimientos penitenciarios. Conviene, sin embargo, advertir inmediatamente queno la tiene para la defensa genérica del derecho a la vida.

La legitimación activa, originaria y principal, del M.F. en defensa de la vida, en tantoque bien constitucional, protegido por el art. 15 C.E, tan sólo puede reconocerse cuan-do la decisión de su titular de renunciar a la misma suceda en centros públicos delEstado, razón por la cual no debe ser extendida a otros supuestos análogos, como elde la “eutanasia” en el domicilio particular del enfermo o el del aborto en los supuestoscontemplados en la Disposición Derogatoria única (1 letra “a”) de la L.O. 10/1995 enrelación con el art. 417 bis del anterior C.P.

Por el contrario, esta doctrina puede resultar de aplicación cuando se trate de laprotección del derecho a la vida y la de su corolario, el derecho a la integridad físicadel art. 15 C.E. en centros sanitarios del Estado, sobre todo, cuando su titular sea una“persona desvalida”, en cuyo caso se superpondrá también la legitimación por sustitu-ción del M.F., a la que después nos referiremos.

En esta materia de intervención principal del M.F. la casuística material es muy am-plia y variable, abarcando toda una legislación penal y administrativa, de entre la que


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cabría señalar la siguiente: transfusiones sanguíneas coactivas con el objeto desalvar la vida de un paciente que, en un centro hospitalario del Estado, se opone por larazón que fuere (de entre las que cabría destacar el ejercicio de la libertad religiosadel art. 16.1 en el caso de “los testigos de Jehová”) a dicha intervención; la esteriliza-ción de incapaces por motivos espurios (art. 156 C.P. y Consulta 1/1991 F.G.E.), los“ensayos clínicos” (Ley 25/1990 del Medicamento y R.D. 561/1993); los trasplantesde órganos e implantación de tejidos de personas vivas (Ley 30/1979) o la dona-ción de embriones y fetos viables (Ley 42/1988 y STC 212/1996)2.

En todos estos supuestos, en los que la legislación suele exigir el consentimiento pre-vio del titular del derecho fundamental para la procedencia de la medida, pensamosque, no obstante su expresa autorización, si la intervención pone en peligro su vida, lepuede ocasionar lesiones o minusvalías irreversibles o sufrimientos o tratos inhuma-nos o degradantes (expresamente proscritos por el art. 15.1 C.E.), el M.F. ha de estarlegitimado para formular su oposición a esta restricción del derecho fundamental en elcorrespondiente procedimiento o expediente de jurisdicción voluntaria o, en su caso,mediante la interposición autónoma de la pretensión de amparo.

Por el contrario, dada la inexistencia de tales circunstancias en la reproducción asis-

tida (Ley 35/1998 y 162 C.P.), debe convenirse en que el M.F. carece aquí de legiti-mación alguna sobre esta materia (excepción hecha del hipotético supuesto de que,mediante dicha reproducción, se intentara manipular el “genoma humano”, posibilidadexpresamente prohibida por los arts. 13.3.d y 20.2.k, l, n-x de la Ley 35/1988 sobretécnicas de reproducción asistida).

4.3 La dignidad humana

Asimismo, estimamos, en segundo lugar, que la legitimación originaria delM.F. en defensa de la Constitución debiera reconocerse ante cualquier hipotéticaviolación de un derecho fundamental que pudiera, al propio tiempo, significar un graveatentado a la dignidad humana (art. 10 C.E.) de una persona, colectivo, etnia o pueblodeterminado, lo cual suele acontecer cuando la vulneración del derecho fundamentalva acompañada de una infracción del principio de igualdad del art. 14 C.E. en sumanifestación de prohibición de discriminación.

El T.C. tan sólo se ha ocupado de esta doctrina en el caso Violeta Friedmann “versus”León Degrelle (STC 214/1991) en el que pudo declarar la legitimación activa decualquier miembro de un grupo, etnia o pueblo para reaccionar, contra campañasxenófobas o racistas, mediante el amparo en tutela del derecho al honor, a la dignidade igualdad de todo el colectivo. Pues, bien, si en la referida sentencia el T.C. pudo

2 El autor quiere agradecer expresamente la información de la referida legislación facilitada por el Fiscal, D. Carlos FERREIROS,que se encuentra elaborando una excelente monografía sobre este tema.


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conceder legitimación originaria a los titulares de tales “intereses difusos”, con mayorrazón hay que otorgar legitimación originaria al M.F. en defensa de la dignidad eigualdad, en tanto que bienes constitucionales singularmente protegidos, pues, comoafirma el T.C.:

“...de la conjunción de ambos valores constitucionales, dignidad e

igualdad de todas las personas, se hace obligado afirmar que ni el

ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar

manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a

generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos

étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en

un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los

integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir

pacíficamente y hacer plenamente respetados por los demás

miembros de la comunidad social.”

Por consiguiente, y aun cuando la L.O. 1/1982 de protección al honor, consecuentecon la naturaleza personal o individual de este derecho fundamental, no reconozcalegitimación activa al M.F. para la defensa de estos derechos de la personalidad (fueradel de las personas fallecidas del art. 4.3), lo que resulta ser, como veremos,constitucionalmente correcto en la inmensa generalidad de los casos, tratándose delas referidas manifestaciones racistas o xenófobas, ha de estar también legitimado“ex Constitutione” para interponer una demanda civil de tutela del honor, la dignidad eigualdad de la colectividad afectada, todo ello sin perjuicio del ejercicio de la acciónpenal por el delito de “apología del racismo y de la xenofobia” que, en cumplimiento dela doctrina de la STS 214/1991, introdujo la reforma de 1.993 al C.P. (arts. 197.5 y607.2 C.P. vigente).

4.4 El libre desarrollo de la personalidad

En tercer lugar, partiendo de la exigencia contenida en el art. 10, según la cual“el libre desarrollo de la personalidad” constituye el “fundamento del orden político yde la paz social”, el M.F. podría adquirir, en mi opinión, legitimación originaria endefensa de un derecho fundamental vulnerado cuando la violación del derecho atentesimultáneamente a dicho libre desarrollo de la personalidad, lo cual acontece con elderecho fundamental a la educación que, de conformidad con lo dispuesto en elart. 27.2 C.E. ha de tener “por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana”.

Pues, bien, cuando la educación no tenga por objeto esta finalidad, sino otras de carácterespurio o, cuando, dificultándose el cumplimiento de este derecho-deber que obliga alEstado a la escolarización de todos los niños, se impida su ejercicio, lo que sueleocurrir cuando los menores son internados en “sectas” con prohibición de asistencia a


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centros docentes, debiera el M.F. ostentar legitimación activa para hacer cumplir laobligación del Estado social de escolarización en centros del Estado u otroshomologados.

He de advertir, sin embargo, que éste es una opinión muy personal que plasmé en unvoto particular a la STC 260/1994, la cual desestimó, sin entrar en el fondo, un amparode la Generalidad de Cataluña que pretendía la escolarización obligatoria de los menoresinternos en la secta denominada “Niños de Dios”.

4.5 El derecho a la libertad y el “habeas corpus”

Señalemos finalmente que, como consecuencia de la declaración contenidaen el art. 1.1 C.E. y de que el derecho a la libertad de movimientos se erige, despuésdel derecho a la vida, en el más importante, el art. 3.b de la LO 6/1984 de “habeascorpus”, consecuente con la clásica función del M.F. de prevención de las detencionesilegales (art. 4.2 EOMF), expresamente legitima al M.F. a iniciar este proceso a fin deobtener el restablecimiento del derecho a la libertad conculcado por una detenciónilegal, y ello con independencia de que el detenido haga o no uso de este amparoordinario.

4.6 Capacidad de postulación del M.F. en la legitimación originaria

En todos estos supuestos excepcionales de legitimación originaria, la actua-ción procesal del M.F. ha de ser la propia de una auténtica parte principal. Aun cuan-do el titular del derecho fundamental vulnerado decida abandonar el ejercicio de suderecho de acción, el M.F. ha de estar autorizado, con absoluta independencia, ainterponer la demanda de amparo ante los juzgados y tribunales ordinarios. Una vezdentro del proceso, su posición no puede ser la del coadyuvante; antes al contrario, hade estar expresamente facultado, no sólo para efectuar cualesquiera actos depostulación, alegación y de prueba, sino también para realizar los que entrañen unpoder de disposición sobre la pretensión, generando en el órgano jurisdiccional conrespecto a la misma una obligación de resolver con congruencia. Asimismo, ha deestar facultado para poderse oponer a los actos de finalización del procedimiento, queinsten las demás partes procesales, y a interponer los medios de impugnación queestime oportunos contra la sentencia, incluido, en su caso, el recurso constitucional deamparo.

5. LA LEGITIMACIÓN SUBJETIVA DEL M.F. EN DEFENSA DELOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Con independencia de la anterior legitimación objetiva, también el art. 124C.E. faculta al Fiscal a defender los “derechos de los ciudadanos”. A esta función


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subjetiva se refieren los números 7, 10 y 12 del art. 3 del EOMF, conforme a loscuales el M.F. está obligado a interponer e intervenir en todos los procesos de amparoy a defender a los incapaces, menores y, en general, a todas las personas desvalidas.

De conformidad con tales prescripciones cabe destacar, pues, que al M.F., en general,le corresponde promover la actividad jurisdiccional en defensa de los derechos funda-mentales de toda persona y, de modo especial, la de las personas desvalidas.

5.1 La función genérica de defensa de los derechos fundamentales en elproceso penal

Esta función genérica, consistente en impetrar la tutela jurisdiccional de losderechos fundamentales vulnerados de cualquier ciudadano, la ejercita el M.F. princi-palmente en el ámbito del proceso penal. A esta afirmación cabe llegar, si se reparaen que las violaciones más graves de la práctica totalidad de los derechos fundamen-tales (del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, a la intimidad, al secretode las comunicaciones, etc.) y una buena parte de los constitucionales (el derecho a lapropiedad, la libertad de empresa, el regular funcionamiento de la economía, de laHacienda Pública y la Seguridad Social, etc.) se encuentran tipificadas como delitosen el Código Penal.

5.2 La tutela genérica de la víctima

Partiendo de esta realidad, se infiere con claridad que, cuando el M.F., me-diante la interposición de la pretensión penal, insta la aplicación del “ius puniendi” delEstado, no sólo está impetrando la tutela jurisdiccional de los bienes o intereses cons-titucionales protegidos por las normas penales que han sido infringidos, sino también lade los derechos fundamentales de las víctimas vulnerados por la acción delictuosa.

El problema, sin embargo, de nuestro proceso penal es que, a diferencia de los exis-tentes en el derecho comparado, ha cuidado el primer aspecto objetivo y descuidadoel segundo, de carácter subjetivo. Pero, en una sociedad democrática, el procesopenal no puede seguir siendo concebido como un instrumento de la Jurisdicción, dirigi-do exclusivamente a la actuación del “ius puniendi”, sino también como un medioválido para la solución de los dos conflictos que subyacen en el proceso penal: elconflicto social entre el delincuente y el Estado y el conflicto intersubjetivo entre elagresor del derecho fundamental y la víctima.

Pues bien, en la solución de ambos conflictos el M.F. está llamado a cumplir un papelde primer orden. Tras la reforma del C.P. de 1.995 que ha desplazado a la penaprivativa de libertad como eje del sistema penal, situando en su lugar a las privativasde derechos (y, de entre ellas, a la de multa) y que permite, en los delitos leves, la


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suspensión y sustitución de la pena privativa por otras menos criminógenas, se hadespejado el presupuesto que permitirá, en una futura y necesaria reforma de laLECRIM, importar los sistemas de “transacción procesal” y de “sobreseimiento bajocondición por razones de oportunidad”, en los que habrá de transformarse radical-mente nuestra institución de la conformidad y en los que el M.F. está llamado aintervenir decisivamente en la solución de aquél conflicto intersubjetivo, proponiendoal Juez de Instrucción todo un conjunto de medidas y sanciones a cumplir por elimputado que, cumpliendo con los fines de prevención de la pena, estimulen al propiotiempo la inmediata reparación de la víctima o, lo que es lo mismo, el pronto restable-cimiento de su derecho fundamental vulnerado.

5.3 El M.F. y la tutela procesal penal del perjudicado

Con independencia de las anteriores sugerencias de reforma, “de lege data”,cabe señalar que, dentro de esta línea de política legislativa de asistencia y proteccióndel M.F. de la víctima, se encuadra el art. 108 LECRIM, que obliga al M.F. a interpo-ner la acción civil juntamente con la penal, se haya o no personado el perjudicado enel procedimiento penal.

En términos constitucionales, lo que el art. 108 LECRIM autoriza al M.F. es a ejerci-tar, en el proceso penal, el derecho fundamental a la tutela civil efectiva de la víctimadel delito.

5.4 Naturaleza

Tal y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo(STS 12.5.1990), el ejercicio de la pretensión civil por el M.F. en el proceso penalconstituye un claro supuesto de legitimación derivada o por sustitución procesal,en el que el M.F. actúa en nombre propio pero en interés del perjudicado, comoconsecuencia de esa misión del Ministerio Público de velar por los derechos de losciudadanos (art. 124.1 C.E.).

En nuestro ordenamiento no hace falta, pues, que la “víctima” comparezca en unprocedimiento penal en curso para ejercitar su acción resarcitoria. Desde luego, puedehacerlo a través del trámite del ofrecimiento de acciones (art. 109) o simplementeadhiriéndose a la acción penal ya ejercitada (art. 110), instando incluso el beneficio depobreza, si a él tuviere derecho. Pero, si prefiere no sufrir las molestias y gastos de unproceso penal, no por su incomparecencia, dejará de plantearse la pretensión civilresarcitoria. La deducirá el M.F. “ex” arts. 108 y 781.

Aun cuando la acción popular responda históricamente a unos orígenes similares a losdel ejercicio de la acción penal por el M.F., el legislador no ha querido convertir al


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acusador popular en sustituto procesal del perjudicado y de aquí que la jurisprudenciale niegue legitimación activa para el ejercicio de la pretensión civil de resarcimiento(STS 12.3.1992).

La posibilidad de que el M.F. ejercite la acción civil en interés del perjudicado noexonera, sin embargo, al juez de instrucción a invitar al perjudicado a entrar en elprocedimiento mediante el referido ofrecimiento de acciones. Si incumpliera dichaobligación, vulneraría su derecho a la tutela, tal y como ha recordado el T.C. (STC278/1994).

En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o comparecieracomo parte acusadora surge un fenómeno de pluralidad de partes, con respecto alcual se hace necesario determinar la capacidad de postulación entre el M.F. y elperjudicado en todo lo referente al ejercicio de la pretensión civil.

Esta sustitución procesal en el ejercicio de la acción civil del perjudicado por el M.F.se encuentra claramente justificada en los supuestos de ausencia o incomparecenciadel actor civil, por lo que su constitución en parte actora civil debiera exonerar al M.F.de la obligación de interposición de la pretensión civil. Pero, el art. 108 no lo ha queridoasí le impone la necesidad de que, “haya o no acusador particular”, ejercite la accióncivil, con lo cual se plantea el problema de cómo se deba articular la intervención deambas partes, sin mengua alguna del principio dispositivo.

5.5 Capacidad de postulación

La solución a la referida cuestión pasa por determinar la naturaleza de ambostipos de legitimación. Y aquí hay que reiterar que, en tan tanto que la del perjudicadoes originaria, la del M.F., a diferencia de la legitimación objetiva, lo es derivada o porsustitución.

Así, pues, La única parte originariamente legitimada para la interposición de lapretensión civil es el perjudicado, quien, siendo titular de un derecho subjetivo decarácter disponible, goza de todo el poder de disposición sobre la pretensión civil (STS14.7.1982): puede renunciarla, en cuyo caso el M.F. no puede ejercitar la acción civilen contra de la voluntad del perjudicado (art. 106.2), puede reservarla para el declarativocorrespondiente (art. 112) o acumularla en el procedimiento penal en curso (art. 110).Si así lo hace, el principio de congruencia solo puede transcurrir entre lo solicitado porel actor civil (y no por el M.F.), lo resistido por el responsable civil y lo concedido porel órgano jurisdiccional; y así, en el improbable supuesto de que el M.F. instara un“quantum” indemnizatorio superior al del perjudicado, se produciría una incongruencia“extra petita”, si el órgano judicial accediera totalmente a la pretensión civil del M.F.Lo mismo ha de suceder en el caso de interposición de los recursos: la única parte


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gravada y legitimada para impugnar un fallo civil ha de ser el perjudicado y no el M.F.con independencia de aquél y ello, sin perjuicio de que pueda adherirse a un recursointerpuesto por el perjudicado.

Así, pues, la única parte principal en esta materia es el actor civil, siendo la actuacióndel M.F. subordinada a la del perjudicado, quien goza de todo el poder de disposiciónsobre la pretensión civil. La deducción de la pretensión civil por el M.F., cuando existapluralidad de partes, tiene, pues, un mero valor de ilustración al órgano jurisdiccionalacerca de la fundamentación de la pretensión resarcitoria, con respecto a la cualpodría, incluso, oponerse a su concesión (art. 3.4 EOMF), si la estimara del todo puntoinfundada.

5.6 El M.F. y la tutela procesal penal del ofendido

Junto a esta actividad de protección del perjudicado, el antiguo art. 443 delanterior C.P. facultaba al M.F. a asumir, en los delitos contra la libertad sexual, ladefensa de la persona ofendida cuando ésta fuera desvalida. Como es sabido, en talsupuesto, no era necesaria la denuncia de la persona agraviada, pudiendo el M.F.ejercitar la acción penal en sustitución de tales personas desvalidas.

Pero el art. 191 del C.P. vigente autoriza, en los supuestos de agresiones, acoso oabusos sexuales, al M.F. a ejercitar la acción penal en todo caso (si bien “ponderandolos legítimos intereses en presencia”) en forma de querella, exigiendo la denunciacuando la víctima “sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida”. Por lodemás, el perdón del ofendido permanece sin erigirse en causa de extinción de laresponsabilidad penal (art. 192.2).

La conversión que el nuevo art. 191, frente al antiguo art. 444, ha efectuado de unosdelitos semipúblicos a otros de carácter público, obliga a preguntarnos cuál deba serla legitimación del M.F. para ejercitar una acción penal en contra de la voluntad de lapersona ofendida mayor de edad y no desvalida.

En nuestra opinión, ha de ser ninguna. Aquí el M.F. ni siquiera puede ostentar unalegitimación por sustitución del sujeto pasivo del delito y ello, por la sencilla razón deque la integración de estos tipos penales exige la negación del libre albedrío (en laviolación del art. 178 y en el abuso sexual del art. 181) o, al menos, la coacción (en el“acoso sexual” del art. 184). Si la víctima manifiesta su decidida voluntad de no perseguirun hecho que no estima atentatorio a su libertad sexual, no hay delito (no en vano elrótulo del Título VIII reza “delitos contra la libertad sexual”) y, por tanto, ni puedenacer acción penal alguna (art. 100 LECRIM)3, ni el M.F. se encuentra legitimadopara su ejercicio (art. 105).

3 Como decía Von Listz, una caricia a una persona puede despertar en ella un sentimiento de afecto o de agresión y, de aquí, que lavaloración de la ofendida opere como una condición objetiva de la punibilidad, (de exclusión de la antijuricidad, diríamosnosotros) necesaria para la plena integración de la acción delictuosa.


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6. M.F. Y LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEN EL PROCESO CIVIL

En el ámbito del proceso civil, se hace obligado distinguir la tutela genérica porel M.F. de los derechos fundamentales, de la de los menores e incapaces.

6.1 La defensa genérica de los derechos fundamentales

Con respecto a la actividad del M.F. consistente en promover la actividadjurisdiccional en defensa de los derechos fundamentales vulnerados entre losparticulares, se observa una evolución legislativa tendente a restringir la legitimaciónactiva del M.F.

De este modo, la generosidad con la que el art. 12 de la Ley 62/1978 de ProtecciónJurisdiccional de los Derechos Fundamentales otorgó al tratamiento de la legitimacióndel M.F., tanto como parte principal o demandante (art. 12.1), como en la de intervinientenecesario (art. 12.2), sufrió su primer embate tras la promulgación del E.O.M.F. (Ley50/1981, de 30 de Diciembre), en la que, como se ha dicho, dicha función se limitó a“intervenir en los procesos judiciales de amparo” (art. 3.12). Esta política legislativase cierra con la promulgación de la Ley 1/1982, de 5 de Mayo, de Protección Civil delderecho al honor, en la que, como hemos tenido ocasión de avanzar, la única legitimaciónque se le confiere al M.F. es la derivada de las injurias a personas fallecidas quecarezcan de sucesores procesales (art. 4.3).

Ciertamente esta evolución restrictiva de la legitimación activa del M.F. encuentra sufundamento en la naturaleza disponible de tales derechos de la personalidad. Debidoal carácter personalísimo de los mismos (art. 1.3 LOPH), se hace obligado concluir enque la única persona con interés legítimo, para instar el restablecimiento jurisdiccionaldel derecho, ha de ser el titular de alguno de los derechos contemplados en el art. 18C.E. y la única legitimada pasivamente para oponerse a la pretensión de amparo ha deser la titular del derecho o libertad de manifestación del pensamiento del art. 20 C.E.

En este conflicto constitucional “inter privatos”, la regla general ha de ser, pues, la deque el M.F. carece de legitimación alguna para intervenir en la denominada “garantíajurisdiccional civil” para la protección de los derechos fundamentales.

Con todo, a esta regla general, cabe oponer determinadas excepciones derivadas dela posición institucional de los derechos en conflicto, tanto de los activos, como de lospasivos:


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6.2 El papel preponderante de la libertad de prensa

En efecto, desde el primero de ellos, el TEDH, desde el caso Lingens (STEDH8.Junio.1986) hasta esta fecha ha tenido ocasión de reiterar el carácter de supremacíaque, en una sociedad democrática, ostenta la libertad de expresión, en tanto contribuyea la formación de una opinión pública libre y plural. Este papel de la prensa como“chien de garde du public” (SSTEDH Kosiek, de 28.Agosto. 1986, Jersild, de23.Septiembre.1994) ha de ocasionar la intervención necesaria del M.F. en los procesosciviles de amparo, al menos, cuando se trate de imponer una censura previa(expresamente proscrita por el art. 20.2 C.E.), el secuestro de alguna publicación(art. 20.5) o el cierre de cualquier medio de comunicación social.

6.3 Los ataques de la prensa a intereses constitucionales

Pero, también la prensa puede inconstitucionalmente extralimitarse y, no solovulnerar el derecho personal al honor, sino también lesionar gravemente otros interesesconstitucionales, los cuales han de legitimar la intervención del M.F. en el proceso.

Ello es lo que sucede cuando se ataque el honor o la dignidad de los menores (así, por.Ej., con la pornografía infantil, expresamente proscrita por el art. 20.4), cuando seefectúen campañas atentatorias a la dignidad de colectivos determinados (cfr.: STC214/1991, caso Friedmann, SSTEH Kosiek y Jersild, ya citados) o cuando, mediantelos “juicios paralelos” se lesione gravemente la presunción de inocencia (STEDHWorm, de 29 de Agosto de 1.997) o, lo que es, todavía peor, se atente a la autoridaddel Poder Judicial, contribuyendo los “media” a minar la confianza que la sociedadtiene depositada en la imparcialidad de sus Tribunales (STEDH, Barford, de 22 deFebrero de 1989, Obershlick, de 26 de Abril de 1.995).

En nuestro país, como consecuencia de la derogación del polémico delito de “desacato”(art. 240 C.P. de 1.972), de la judicialización de la vida política y de los pingues beneficiosque obtiene la prensa “amarilla”, la situación es muy preocupante ante la situación deindefensión en que la permanecen los jueces, quienes, si optan por denunciar unainjuria proferida por una parte material (art. 215.1 C.P), han de apartarse, mediantela abstención, del procedimiento incoado (art. 219.6 LOPJ).

Por esta razón, parece conveniente, de un lado, reflexionar sobre la instauración de unnuevo tipo penal “público” que contemple las injurias al Poder Judicial y a la presunciónde inocencia del imputado y, de otro, estimular el celo del M.F. para que, una vezdeducido testimonio, inste la apertura del procedimiento “abreviadísimo” del art. 790LECRIM, en el que el Juez de instrucción debiera estar facultado para adoptar medidasde “comptent of court” (secuestro de la publicación injuriosa, incluida) contra elmedio de comunicación social.


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6.4 La tutela de los derechos fundamentales de los menores e incapaces

Con independencia de la anterior legitimación genérica, al M.F. incumbe laespecífica de tutela de todos los derechos y, de modo especial, del derecho a la tutela

judicial efectiva de las personas desvalidas en el proceso civil.

De este modo, el art. 3.6 y 7 EOMF faculta al M.F. a intervenir en los procesos deestado civil y a asumir la defensa de los incapaces, menores y desvalidos.

Consecuente con esta función, el C.C. confiere legitimación originaria al M.F. en losprocesos de incapacitación (arts. 203 y 206), de declaración de prodigalidad (art.294), interviene en los expedientes de tutela (art. 174) y de adopción (art. 179), en losprocesos de alimentos (art. 148.3 y 158) y dispone su intervención, en defensa de losmenores, en los procesos de separación y divorcio (Disposición Adicional 8ª de la Ley30/1981), incluido el de mutuo acuerdo (Disp. Ad. 6ª.6 L. 30/1981).

Ahora bien, la naturaleza de la legitimación del M.F. en los procesos de incapacitacióny matrimoniales no es la misma. En tanto que, en el primer grupo de procesos cabereclamar la existencia de una doble legitimación del M.F., originaria en la medida enque la sociedad está interesada en la incapacitación de los “furiosos” y derivada endefensa de los intereses de los propios incapaces, en el supuesto de los procesos defamilia cabe afirmar que la legitimación del M.F. lo es meramente de segundo grado.

En efecto, si es cierto que los únicos titulares de los derechos de la patria potestad sonlos padres (arts. 154 y SS C.C.), los únicos legitimados originariamente para intervenir,como partes principales, en los procesos de separación y divorcio han de ser loscónyuges. La intervención del M.F. tan sólo se legitima cuando puedan existir conflictosde intereses entre los padres y sus hijos (arts. 162.2, 163, 167...) y nunca cuandoaquellos cumplan regularmente con los derechos y deberes inherentes a la patriapotestad.

Por esta razón, ha de causar una cierta extrañeza, no tanto que el M.F. intervenga, siexistieran hijos en el matrimonio, incluso en los expedientes de separación y divorciopor mutuo acuerdo, (Disp. Ad. 6ª.6 L. 30/1981), sino la interpretación que, de dichadisposición, ha efectuado la Fiscalía General del Estado en sus Circulares 3/1986 y enla Consulta de 31.1.1991, conforme a las cuales la intervención del M.F. ha de seractiva en tales procedimientos, formulando su oposición a la propuesta de conveniocuando estime que contiene acuerdos dañosos para los hijos y proponiendo al Juez, atal efecto, restricciones en el derecho de visitas.

En mi opinión, el M.F. no debiera asumir aquí un papel de contradictor, consistente enproponer medidas sancionadoras, que pueden agravar todavía más el conflicto oredundar en una pérdida de los lazos de afecto entre alguno de los cónyuges y su hijo,


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sino la de erigirse en un mediador que proponga soluciones consensuadas a loscónyuges en beneficio de sus hijos. Lo mismo debiera suceder en los procesosmatrimoniales contenciosos, en donde la actividad del Juez y del M.F. debiera orientarsea obtener la conciliación intraprocesal o, lo que es lo mismo, a intentar reconducir elproceso de separación o divorcio contencioso en otro de mutuo acuerdo en dondesiempre permanecerán más protegidos los intereses de los hijos.

7. CONCLUSIÓN

De todo lo anteriormente expuesto se puede inferir la conclusión de que laintervención del M.F. en defensa de los derechos fundamentales ha de ser, en primerlugar y a fin de evitar incurrir en un Derecho Procesal Constitucional autoritario, losuficientemente equilibrada para respetar la autonomía de la voluntad de sus titularesy proteger simultáneamente los demás bienes constitucionales y derechosfundamentales en conflicto y, en segundo, exige hoy más que nunca un nuevo modelode Ministerio Público menos burocratizado o, si se prefiere, tan comprometido en laaplicación de la Constitución y la Ley a los casos concretos, como en la efectivaprotección de los derechos fundamentales y en su pronto restablecimientofundamentalmente por la vía de obtener la composición consensuada de los conflictosínter subjetivos y sociales que comprometan los derechos fundamentales.


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NOTAS SOBRE LA APRECIACION JUDICIAL DE LAS PRUEBASEN LOS PROCESOS POR TRAFICO ILICITO

DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS

Víctor Prado Saldarriaga *

1. VALORACIÓN JUDICIAL DE LA PRUEBA Y LA POLÍTICACRIMINAL CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y ELLAVADO DE ACTIVOS

Tradicionalmente se suele identificar a la valoración o apreciación de la

prueba como la tercera y definitiva etapa de la actividad probatoria. Y en términosconcretos se sostiene que ella consiste en “el análisis crítico del resultado del

examen probatorio. Es decir, se trata de un análisis razonado del resultado de

la prueba introducida definitivamente en el proceso”. (Arsenio Ore Guadia.Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativa. Lima, 1996 p. 297). Deesta evaluación reflexiva del juez dependerá la solución del caso; esto es, la absolucióno la condena penal de una persona. Es, pues, un acto judicial exclusivo y de.trascendencia tanto para el jus puniendi del Estado como para las garantías y derechosdel imputado.

Los Códigos Procesales latinoamericanos más recientes suelen incluir en su articuladonormas expresas relativas a esta función operativa del órgano jurisdiccional. Así, porejemplo, el Código de Procedimiento Penal boliviano de 1999 señala en su artículo171º que “El juez o Tribunal asignará el valor correspondiente a cada una de

los elementos de prueba con aplicación de las reglas de la sana crítica,

justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les

otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de

toda la prueba esencial producida”. En términos similares se expresan los artículos175º del Código Procesal Penal paraguayo y 22º del Código Orgánico Procesal Penal

* PRADO SALDARRIAGA Víctor. Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Penal, Unidad de Post Grado de la Facultad de Derechoy Ciencia Política de la UNMSM. Vocal Superior Titular de Lima.


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venezolano, ambos de 1998. También encontramos una disposición semejante en elnumeral 186º del Código Procesal Penal de Guatemala de 1994.

A través de la valoración o apreciación de la prueba se construye lo que FERRAJOLIconsidera la verdad judicial sobre la realización de un delito y sobre la responsabilidadque por él alcanza al procesado. Se trata de una verdad formal y reglada. Es, pues,una “verdad normativa construida sobre la base de un método constituido por

reglas y procedimientos que disciplinan la comprobación de la verdad y le

imprimen un carácter autorizado y convencional: preclusiones, testimonios

inadmisibles, e inutilizabilidad de las pruebas ilícitamente adquiridas,

limitaciones procesales” (Citado por César San Martín Castro. Derecho ProcesalPenal. Editorial GRIJLEY. Lima, 1999, p. 657 y 658).

La existencia y observancia de estos límites, principios y requisitos en el acto devaloración de la prueba garantizan la imparcialidad del procedimiento empleado y desu operador, a la vez que configuran también la única vía para la legitimación y controldel fallo judicial.

Ahora bien, la actividad probatoria ha adquirido en las últimas décadas, algunos maticesde especialidad cuando el objeto de la prueba en concreto, el thema probandum,queda representado por un delito de tráfico ilícito de drogas o de lavado de activos.En este ámbito se han detectado algunos rasgos que distinguen el tratamiento procesaly probatorio que se dispensa a estos ilícitos, los que no son usuales en la investigacióny juzgamiento de otras modalidades frecuentes de criminalidad.Entre estos componentes especiales del objeto de prueba se encuentran los siguientes:

a. La presencia común de una autoría funcional y organizada.b. La aplicación de un modus operandi sofisticado y de cobertura internacional.c. La capacidad económica y logística para implementar eficientes mecanismos

de impunidad (camuflaje financiero, influencia política, manipulación de laprensa, corrupción, terrorismo, amenazas, etc).

Según los expertos, estas características anulan o dificultan la eficacia de los mediosde prueba convencionales y directos. Ello, unido a una ingente necesidad de éxito enel control de tales manifestaciones de criminalidad, han motivado el surgimiento y laaplicación de innovadoras aunque controvertidas alternativas de producción y aportede elementos probatorios. Entre las opciones más representativas de esta nueva praxisde búsqueda y obtención de evidencias destacan el uso de agentes encubiertos, laentrega vigilada, la interceptación telefónica, la flexibilización del secreto bancario yla inversión de la carga de la prueba. (Cfr. Nicolás García Rivas. CriminalidadOrganizada y Tráfico Ilícito de Drogas, en Revista Penal No. 2, 1998, p. 23 y SS.).

VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA

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Paralelamente, la política criminal frente a tales delitos ha endurecido sus planteamientosy estrategias de control, introduciendo modelos de emergencia y sobrecriminalización,similares a los que han sido aplicados para la represión del terrorismo. En ese contexto,pues, se ha subjetivizado o normativizado en extremo la descripción de las conductascriminalizadas; se han potenciado las facultades de investigación de las agenciaspoliciales aún a costa de las garantías ciudadanas; se han reducido los niveles decontradicción y debate de los medios de prueba aportados por los órganos depersecución; y se han incluido premios para la confesión y colaboración eficaz (Cfr.Pablo Sánchez Velarde. Los Procedimientos Penales Especiales ante la CriminalidadNo Convencional, Anuario de Derecho Penal, 1996, p. 195 y ss.).

La legislación peruana contra el tráfico ilícito de drogas y el lavado de activos haincorporado todas estas medidas excepcionales a través de sucesivas normas como laLey 26320 y el Decreto Legislativo 824.Sobre las características especiales de estasreformas resulta gráfica la descripción hecha por SAN MARTÍN CASTRO cuandosostiene que: “El control penal del tráfico ilícito de drogas ha generado una

profusa legislación, que intentó cubrir todos los ámbitos de las actividades

productivas e involucró no sólo a la Policía Nacional y al Ministerio Público,

sino también a las Fuerzas Armadas. Esta legislación, ha venido desarrollándose

de acuerdo a sus propias reglas, las de la emergencia penal, de ahí que presente

singularidades muy marcadas, homólogas al control penal anti-terrorista, que

lamentablemente se han expandido a la criminalidad violenta organizada.

La desmesura de esta legislación es patente. En lo que se verá, podrá advertirse

una opción claramente autoritaria del legislador nacional que se traduce en

procedimientos sumarísimos; en una fuerte intervención y autonomía funcional

de las Fuerzas de Seguridad, a la que se le conceden facultades coercitivas, de

dudosa legitimidad constitucional; en una alarmante restricción del derecho

de tutela jurisdiccional y de defensa; en una sobre valoración de la investigación

policial, unida a la minimización del proceso judicial propiamente dicho; y, en

una sobrecriminalización de limitada eficacia”. (César San Martín Castro. Ob.Cit., p. 958).

Algo similar ha ocurrido en otros países andinos afectados gravemente por la producciónilegal de coca y derivados, como Bolivia y Colombia.

2. ASPECTOS ESPECIALES EN LA VALORACIÓN JUDICIAL DELAS PRUEBAS EN LOS PROCESOS DE TRÁFICO ILÍCITO DEDROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS

Ahora bien, la presencia y aplicación de todos esos mecanismos excepciona-les ha promovido el surgimiento de nuevos esquemas y criterios de apreciación judi-

NOTAS SOBRE LAS PRUEBAS EN LOS PROCESOS POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS

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cial de la prueba. En sus momentos iniciales tales cambios buscaron recortar demanera radical el modelo de libre valoración y la capacidad judicial de invalidar losexcesos. Por lo demás, el uso de jueces sin rostro favoreció ampliamente esta tenden-cia.

Una segunda etapa en este proceso ha significado la búsqueda de compatibilidadentre los objetivos de eficacia de los medios probatorios especiales y las obligacionesde tutela jurisdiccional de los derechos y garantías del imputado. El rol que en estafase evolutiva han jugado los Tribunales Supranacionales de Promoción y Defensa delos Derechos Humanos, así como los Tribunales Constitucionales nacionales ha sidodeterminante, para alcanzar un equilibrio que preserve en lo esencial el modelo de lalibre valoración.

Sin embargo, subyacen aún en los procesos por delitos de tráfico ilícito de drogas ylavado de activos áreas sensibles que plantean problemas singulares, aunque fre-cuentes, de apreciación probatoria y que están ligados a la naturaleza del objeto deprueba o del medio probatorio empleado. A modo de ejemplo podríamos señalar lossiguientes casos:

a. La identificación de la finalidad de la posesión de drogas en los casos deincautaciones de dosis de aprovisionamiento. Al respecto se han dado normasque han incluido presunciones de delito para estos casos y que han inclinadola valoración hacia una declaración de culpabilidad, aún en situaciones deduda razonable.

b. La identificación del conocimiento sobre el origen ilícito de los activos objetode operaciones de lavado, especialmente frente a los terceros de buena fe.En este nivel las exigencias de convicción judicial se han sorteado con unaexagerada distorsión de las concordancias indicantes de los indicios contin-gentes descubiertos, o con una desatención valorativa de los contraindiciosaportados por la defensa. En este nivel como “opción intermedia” se hapretendido encubrir tales excesos asimilando tales supuestos a formas de res-ponsabilidad subsidiaria o culposa.

c. Las declaraciones de autoinculpación o las declaraciones de incriminaciónformuladas por coprocesados y obtenidas a través del ofrecimiento onegociación de recompensas punitivas o económicas. Las más de las veces lapresencia de estas declaraciones ha sido suficiente para agotar el examenprobatorio y para decidir la condena, dejándose de apreciar críticamente otrosmedios probatorios de descargo.


149

d. La calidad y suficiencia de los informes técnicos referidos a operacionesfinancieras, especialmente de aquellas que registran notoria complejidad; ylos que son emitidos por las Unidades de Inteligencia Financiera luego decalificar como ilícitas las transacciones financieras sospechosas reportadas.Aquí se ha subordinado el resultado del análisis probatorio a la opinión delperito oficial, la cual generalmente no es del todo comprendida por la autoridadjurisdiccional. De allí que se hayan estimado suficientes las conclusiones dedicho informe para decidir la condena, incluso sin pronunciarse sobre el méritode las pericias de parte. Con esta actitud pasiva se ha convertido al auxiliartécnico en “juez de jueces” (Cfr. César San Martín Castro. Ob. Cit., p.662).

e. Las pruebas “preconstituidas” surgidas de la investigación policial y que nopueden reproducirse en el plenario por disposición legal. En este supuesto elórgano jurisdiccional queda mediatizado por la ley para adquirir convicción.Ella le prohíbe someter a contradicción declaraciones relevantes como las delos agentes policiales que intervinieron al imputado, autorizándole, en el mejorde los casos, a una fría lectura en audiencia de las piezas de cargo.Desafortunadamente, en el Perú han sido frecuentes las condenas que se hanbasado exclusivamente en las conclusiones del Atestado Policial y que no hansido corroboradas por otros medios de prueba debidamente aportados alproceso.

Lo común a todos los supuestos mencionados es que en ellos se pervierte la libertadde valoración probatoria y que hay una renuncia del juez a defender su autonomíafuncional. Esta grave desviación del órgano jurisdiccional que ante la duda o lainsuficiencia de las pruebas de cargo decide condenar parece ser, casi siempre, unaconsecuencia de la presión psicosocial del entorno. En efecto, la notoriedad públicadel caso o de los involucrados en él; las incesantes opiniones de la prensa que dan suspropios y anticipados argumentos de condena; el temor a ser considerado, en el mejorde los casos, como un juez benévolo frente a formas de criminalidad que son repudiadaspor la población, son algunas de las razones que los operadores jurisdiccionales suelenarguir para explicar ese negativo proceder en la apreciación de la pruebas.

Resulta claro que esta área gris puede y debe ser superada por el juez con laincorporación de factores de igual matiz psicosocial. Por ejemplo que el Magistradoexplique en los medios de comunicación social las bases jurídicas de su decisión,sobretodo cuando ella en la mente del hombre común contradice lo que él estima unveredicto usual y lógico: una condena y una pena ejemplar.

Por lo demás, el grado de habilidad técnica del operador jurisdiccional y su compromisoconstitucional, pueden ser, en tales circunstancias, los únicos elementosadicionalesqueinclinen su decisión hacia lo equitativo o lo arbitrario.


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De ello dependerá, en gran medida, que aquél conserve su condición de juez o que seconvierta peligrosamente en un simple verdugo. Como sostiene HASSEMER

“Más allá de las diferentes formas de intervención humana existe una norma

que nos dice qué modos de comprensión escénica son verdaderos y qué

contenido de una resolución puede ser justo” (Winfried Hassemer. Fundamentosdel Derecho Penal. Editorial Bosch. Barcelona, 1984 p. 184). El Juez debe, pues,colocarse por encima del impacto social de sus decisiones y no subordinarlasexclusivamente a él, si ello implica una flagrante injusticia. La influencia del entornono debe, pues, comprometer o desorientar la evaluación ponderada y lógica de laspruebas. En consecuencia, ella en ningún caso debe tolerarse como obstáculo ocondicionamiento de la verdad judicial.

Se hace necesario, entonces, fortalecer la política de que los presupuestos y requisi-tos que deben orientar el trabajo judicial de valoración de la prueba en los distintoscasos de distorsión que hemos enunciado, tienen que ser los mismos que sirven parala evaluación de todo elemento probatorio. Nos referimos en concreto a lo siguiente:

a. Legalidad de la actividad probatoria desplegada.b. Pluralidad de las pruebas aportadas.c. Pertinencia e idoneidad de todas las pruebas.d. Conducencia y Utilidad frente al thema probandum.e. Racionalidad e imparcialidad en el análisis.

El órgano jurisdiccional debe evaluar con estos criterios o principios de validez, nosólo el resultado probatorio, sino la legitimidad y relevancia del medio o delprocedimiento seguido para su producción o aporte. Para un sistema procesal devaloración libre de las evidencias, sean éstas directas o indirectas, este examen jurídicoy fáctico se hace indispensable, además, para alcanzar una fundamentación consistentedel fallo.

La libertad de apreciación probatoria no es, pues, discrecionalidad absoluta eirracionalidad. Como ha destacado GIMENO SENDRA, la adopción legal de un sistemade libre valoración de la prueba, no debe enervarse por un indebido proceder judicial.Sobretodo, porque ese modelo de evaluación “no significa libre arbitrio, ni

posibilidad de entrada a la <<ciencia privada>>, sino que, ante lo contrario,

la valoración ha de versar, en primer lugar, sobre el resultado probatorio

verificado en el juicio oral (aunque excepcionalmente, puede el tribunal

fundamentar su sentencia en actos de prueba preconstituída, pero en modo

alguno, sobre meros actos de investigación); en segundo lugar, tampoco puede

basar su sentencia en la prueba obtenida ilícitamente o con violación de las


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garantías constitucionales, finalmente, la valoración de la prueba se ha de

realizar con arreglo a las normas de lógica, máximas de la experiencia o de la

<<sana crítica >>, lo que conlleva la obligación, máxime si se trata de la

denominada prueba indiciaria, de razonar el resultado probatorio en la

declaración de hechos probados” (Vicente Gimeno Sendra y otros. DerechoProcesal. Tomo II. Vol. I. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 452).

En la jurisprudencia peruana la aspiración de la verdad y la plena convicción judicialeshan sido frecuentemente destacados como pilares de sostenimiento de un fallocondenatorio. En ese sentido, por ejemplo, nos recuerda SAN MARTIN CASTROque: “la Corte Suprema ha dejado sentado que las pruebas deben producir plena

convicción respecto a la comisión del delito denunciado, así como la culpabilidad

atribuida al agente; de igual manera, ha establecido que la imposición de una

pena requiere criterio de certeza en el juzgador, como resultado de la probanza

plena y fehaciente que acredite inobjetablemente la responsabilidad del

acusado...... De otro lado, la jurisprudencia nacional ha delimitado el alcance

jurídico del criterio de conciencia sosteniendo: 1. Que el criterio de conciencia

no autoriza para variar o no aplicar la ley penal. 2. Que no es dable confundir

la libertad de que gozan los tribunales para apreciar con criterio de conciencia

los hechos que determinan la absolución o la condena, con la arbitrariedad al

aplicar la ley o al interpretarla” (César San Martín Castro. Ob. Cit., p. 600 y661).

Lamentablemente, como lo hemos mencionado anteriormente, estos criteriosjurisprudenciales sobre la valoración libre de la prueba tiende a ser desconocidos orelativizados, por los órganos de instancia, cuando se trata del juzgamiento por delitosde tráfico ilícito de drogas o lavado de activos. Esta selectiva tendencia, como sehabía expuesto, es también un efecto disfuncional de la actual política criminal contratales ilícitos y de sus exigencias de eficacia. Lo que va colocando nocivamente al Juezen una actitud dependiente frente al controvertido principio del “pro societatis”.

Ante esta praxis las posibilidades de desarrollar correctivos pasan necesariamentepor la tarea ideológica de desprejuiciar la sensibilidad judicial y reforzar su independencia.Esto es, que el órgano jurisdiccional razone con prudencia e imparcialidad la pruebatanto para condenar como para absolver. Si bien no hay recetas únicas para ello siresulta conveniente recordar algunos criterios generales de la jurisprudencia comparada.

En particular son provechosas las pautas expuestas por las instancias judiciales decasación españolas y alemanas, en la medida que ellas han logrado conciliar en muchosaspectos la eficacia del control con las garantías frente a él.


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En tal sentido, consideramos, finalmente, que la recuperación en el Perú del usoresponsable de la libre valoración judicial de la prueba en los delitos de tráfico ilícitode drogas y lavado de activos, podría comenzar aplicando los siguientes criterios de lajurisprudencia alemana (Cfr. Juan-Luis Gómez Colomer. El Proceso Penal Alemán.Introducción y Normas Básicas. Editorial Bosch. Barcelona. 1985, p. 52):

1. El Tribunal es libre frente a las declaraciones testifícales, incluso frente a lasrealizadas bajo juramento.

2. El juez puede creer en lo que ha declarado el acusado, frente a una mayoríade testigos de cargo bajo juramento.

3. El juez no está vinculado a ningún tipo de documentos.4. El convencimiento del Tribunal puede fundarse también en una prueba de

indicios.


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EL CONCEPTO “POR RAZÓN DE SU CARGO”EN EL DELITO DE PECULADO

Los supuestos legales, administrativos y situacionesfácticas no contrarias a Derecho

Raúl Pariona Arana *

1. INTRODUCCIÓN

Luego de la caída del régimen del ex presidente Alberto Fujimori y con él lade la clase política que gobernó el país en un marco de arbitrariedad, ilegalidad eimpunidad que además de institucionalizar el abuso, permitió que se gestara el másgrande episodio de corrupción de nuestra historia, se inició en nuestro país una cruzadaésta criminalidad. En el curso de esta lucha, ya en el escenario de los tribunales dejusticia, se presentaron las primeras dificultades en la aplicación del Derecho penal,herramienta natural de esta lucha en el marco de un Estado Democrático de Derecho:se objetó que se estaba transgrediendo el principio de legalidad.

Como se sabe, luego de hacerse públicos los llamados “Vladivideos” y del resultadode las primeras investigaciones llevadas adelante en el sistema anticorrupción, granparte de los delitos perpetrados por la organización de Fujimori-Montesinos consistieronen el “saqueo” sistemático de los recursos del Estado. Los hechos objeto deenjuiciamiento presentan a Vladimiro Montesinos Torres, asesor de la Alta Direccióndel Servicio de Inteligencia Nacional y hombre de confianza del ex presidente AlbertoFujimori, entregando ingentes cantidades de dinero a políticos y empresarios.

Los casos más conocidos son los de Juan Carlos Hurtado Miller, candidato a la alcaldíade Lima en el año de 1998 por el movimiento político Vamos vecino, a quien se leobserva recibiendo de manos de Vladimiro Montesinos Torres la suma de doscientoscuarenta y nueve mil dólares americanos para financiar su campaña electoral. Otro

* PARIONA ARANA Raúl. Abogado, Asistente en la cátedra de Derecho Penal a cargo del Dr. Manuel Abanto Vásquez en laUniversidad Nacional Mayor de San Marcos.


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caso es el de Luis Bedoya de Vivanco a quien los videos registran en las oficinas delServicio de Inteligencia Nacional sosteniendo una conversación con Montesinos Torres,sobre el apoyo a su movimiento Lucho por Miraflores en la campaña electoral parala alcaldía de Miraflores, situación en la cual el ex asesor hace entrega la suma deveinticinco mil dólares americanos, dinero que colocado en un sobre es recibido porBedoya de Vivanco. En otro “Vladivideo” se observa a Eduardo Calmell del Solarrecibiendo de manos de Vladimiro Montesinos la suma de dos millones de dólares porla supuesta compra del setenta y cinco por ciento de las acciones de la EmpresaCable Canal de Televisión S.A., hecho que significó someter el canal al control ymanejo del régimen. Del mismo modo, en otro vídeo se observa a José FranciscoCrousillat Carreño y José Enrique Crousillat López, accionistas del Canal AméricaTelevisión, recibiendo de manos del ex asesor la suma de un millón ochocientos cincuentay siete mil nuevos soles, poniendo de este modo su empresa televisora a disposicióndel régimen.

Al ser sometidos a proceso penal ante los tribunales de justicia, los protagonistas delos referidos eventos sostuvieron que se estaba violentando el principio de legalidad.Afirmaron que las conductas imputadas a Vladimiro Montesinos Torres no se adecuanal supuesto de hecho del delito de peculado, en tanto, el referido ilícito sólo puede sercometido por quien percibe, administra o custodia los bienes públicos por razón de su

cargo y ello implicaba que el funcionario debía administrar los bienes por disposiciónlegal; consecuentemente, estando a que Vladimiro Montesinos Torres administrabalos caudales sin estar legalmente facultado, no podía ser autor de tal delito. Luego, envirtud del principio de la accesoriedad de la participación, al no ser VladimiroMontesinos autor del delito de peculado, quienes recibieron los caudales de manosdel citado funcionario no podrían ser partícipes del delito de peculado, ni como cómplicesni como instigadores. Que la conducta es reprochable, sí, en todo caso se trata de unpecado, pero en lo absoluto no estamos ante una conducta con relevancia penal.

El punto central de la problemática planteada supone para la configuración del delitode peculado que el sujeto activo se haya apropiado o utilizado con fines particulareslos bienes públicos que percibía, administraba o custodiaba en razón de su cargo.

Consecuentemente, la cuestión a resolver es ¿qué debe entenderse cuando el tipopenal del Art. 387º CP refiere: “por razón de su cargo”?

Sobre esta cuestión nada dice la ley, lo que supone la necesidad de su interpretación.Esta tarea se hace bajo la concepción de que la ley penal como norma de conductaimpuesta por el Estado y que se expresa en lenguaje, precisa su interpretación, la queno debe exceder el sentido literal posible como ha sido establecido por el modernoderecho penal. En cada caso en concreto, la intervención de la magistratura cerrará

dogmáticamente el tipo penal.

RAÚL PARIONA ARANA

155

Una aclaración previa: el presente trabajo se centra en la cuestión planteada, dejándosede lado los problemas procesales y otros aspectos que del mismo puedan derivarse.Debe subrayarse asimismo, que se toman como presupuestos válidos, para el presenteanálisis, los hechos registrados en los vídeos, los que serán, en su momento, objeto depronunciamiento y valoración penal por parte del Poder Judicial.

2. CONSIDERACIONES PREVIAS EN TORNO AL BIEN JURÍDICOPROTEGIDO

La criminalización de los delitos contra la administración pública en general ydel delito de peculado en particular tiene como fundamento político criminal la protecciónde un bien fundamental para las sociedades modernas: la administración pública.Las sociedades organizadas políticamente, han atravesado en su historia por diversasformas de organización, siendo el Estado, actual forma de organización social, la quesatisface de mejor modo las necesidades sociales y la que garantiza su supervivencia,prestando bienes y servicios y asegurando la convivencia humana en sociedad. Estaestructura resultante constituye la administración pública, la misma que debe serentendida en su estado dinámico y funcional en torno a los fines del bien común.

Dada esta importancia, la administración pública se ha convertido en un bien digno deprotección penal y como tal ha sido reconocida por la casi totalidad de legislaciones dela comunidad internacional. Así, ha sido reconocido por nuestro Derecho penal. Nuestrosistema jurídico ha reunido los tipos penales que criminalizan las conductas lesivas delprecitado bien fundamental bajo el nomen juris de “delitos contra la administraciónpública”, aún cuando en estricto lo que se protege es “el correcto funcionamiento dela administración pública en atención a los fines del Derecho penal moderno”. Laasunción de una postura que afirma que el bien jurídico protegido en los delitos contrala administración pública es el correcto funcionamiento de ésta, implica un abandonode concepciones que consideran al Estado un fin en sí mismo y una afirmación de queél es un medio para el bienestar de los individuos, conforme lo prescribe el Art. 1º denuestra Constitución política. En esta misma línea, MIR PUIG afirma que el bienjurídico protegido en los delitos contra la administración pública es el “correctofuncionamiento de la administración pública, en su vertiente objetiva de “funciónpública” o servicio público, en su aspecto más bien externo, de la relación administración-ciudadano”1.

Ahora bien, respecto a la determinación, en estricto, del objeto de protección penal enel delito de peculado, la doctrina no se ha puesto de acuerdo. Sin embargo, dos hansido las posturas preponderantes respecto a esta cuestión; por un lado, se afirma queel bien protegido es el patrimonio público –ciertamente de una especial naturaleza1 MIR PUIG Carlos, Los delitos contra la administración pública en el nuevo código penal, Barcelona 2000, p. 20.

EL CONCEPTO «POR RAZÓN DE SU CARGO» EN EL DELITO DE PECULADO

156

en atención a la calidad del sujeto activo que los administra, al carácter “público” delobjeto sobre el cual recae la acción típica-; y, de otro lado y sin negarle importancia alaspecto patrimonial, pero asignándole una posición de segundo plano, se indica que loprotegido es la confianza pública en la transparencia y fidelidad con los intereses

del Estado del funcionario que administra los bienes públicos. Se debe subrayar quemodernamente, ningún sector de la doctrina ha defendido el carácter puramentepatrimonial del delito2, sino que más bien han concebido a la malversación desde unaperspectiva dual3: por una parte, se destaca ciertamente el aspecto patrimonial, puestoque la conducta se proyecta sobre caudales o efectos públicos, pero por otra parte, seacepta también como componente co-definidor de éste delito, la deslealtad delfuncionario en cuento infracción de los deberes específicos de custodia y gestión delos caudales público4, distinguiéndose las posturas en atención al aspecto que consideranpreponderante.

Quienes afirman la primera tesis sustentan su posición en el tradicional supuesto delpeculatus romano según el cual este delito atenta contra la res publica, por lo quemerece un mayor reproche ético social, siendo su nota esencial la afectación alpatrimonio del Estado. En este sentido SOLER ha señalado que “en el caso de peculado,la existencia de una lesión al patrimonio fiscal constituye un elemento del hábeas

delicti.”5. En este mismo sentido POLAINO NAVARRETE indica que “el bien jurídicoprotegido en la presente figura legal (malversación en el caso español) es el patrimoniode la función pública, encomendado al cargo de una autoridad o funcionario públicopor razón de sus funciones”6.

De otro lado quienes afirman que el bien jurídico protegido es el deber de fidelidad delfuncionario con los intereses del Estado, subrayan que el delito de peculado de caudalespúblicos (malversación en el caso español) no puede considerarse estrictamente comoun delito contra la propiedad, sino que la esencia radica en la infracción del deber

de fidelidad que incumbe al funcionario público; sin perjuicio de ello, en general, sereconoce que tiene un indudable carácter patrimonial al recaer sobre los fondos públicos,pero esto no impide que deba ponerse el acento en la infracción del deber que estedelito implica7. Esta postura, que se constituye en doctrina mayoritaria8, sustenta su

2 ROCA AGAPITO Luis, El delito de malversación de caudales públicos, Barcelona 1999, p. 36.3 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal español. Parte especial, Segunda edición, Barcelona 1991, p. 451; ROCA

AGAPITO Luis, El delito de malversación, op. cit., p. 38; ORTS BERENGUER Enrique, en: Comentarios al código penal de 1995,Coordinador VIVES ANTÓN Tomás, Volumen II; Valencia 1996, pp.1852 y ss.; MIR PUIG, Los delitos contra la administración,op. cit, pp. 280 y ss. MUÑOZ CONDE Francisco, Derecho penal. Parte especial, 11º Ed., Valencia 1996, pp. 870 y ss.

4 ROCA AGAPITO, El delito de malversación, op. cit., p. 37.5 SOLER Sebastián, Derecho penal argentino, segunda edición, tomo V, Buenos Aires 1953, p. 206.6 POLAINO NAVARRETE Miguel, Delitos contra la administración pública. Malversación de caudales públicos; en: Curso de

Derecho penal español. Parte especial, edición dirigida por Manuel COBO DEL ROSAL, Madrid 1997, p. 406.7 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, De la malversación, en: Código Penal, doctrina y jurisprudencia, estudios dirigidos por

CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO, tomo III, Madrid 1997, p. 40528 Cfr. CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, tomo II, 14° Ed., Barcelona 1980, p. 450; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, De

la malversación, op. cit., p. 4052; RODRÍGUEZ DEVEZA, Derecho penal Español. Parte Especial. Madrid 1995, p. 1181.

RAÚL PARIONA ARANA

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posición indicando que dentro de los tipos legales recogidos bajo el título de peculadono todos afectan el patrimonio, lo que en una interpretación sistemática debe llevarnosa afirmar que el interés común y fundamental que protege este delito no es el patrimoniosino el especial deber que importa el cargo público en relación a los bienes queadministra, el deber de fidelidad a que hacía referencia la doctrina tradicional. Seafirma que el autor de este delito además de apropiarse de bienes ajenos, viola undeber personal de fidelidad respecto del Estado9

Para el derecho peruano, dado el complejo de normas penales que regulan la conductadel funcionario que administra recursos del estado, la configuración del delito de peculadoque tiene como nota esencial la infracción del deber pierde sustento, por lo quecreemos que debe ser rechazada. Además, debe llamarse la atención sobre el supuestobien jurídico: infracción del deber puesto que éste no puede constituir en modoalguno el objeto de protección. Se trata de un verdadero elemento típico del delitobajo estudio. Así MIR PUIG comentando el bien jurídico en el delito de malversación,se aparta de la concepción de los delitos de los funcionarios como infracciones de unespecial deber de cargo, por considerarla afín a la idea de un Estado autoritario, dondeel deber y el servicio público son concebidos como un asunto interno del aparatoestatal (Estado-funcionario), que para nada concierne a los ciudadanos, confundiéndoseel incumplimiento del deber de cargo con las relaciones de servicio, siendo su naturalezaexclusivamente disciplinaria.10 En el moderno Derecho penal se trata de la objetivacióndel deber del funcionario público en el correcto desarrollo de la función pública. Eneste sentido, puede hablarse de una evolución de la doctrina que pasa de la deslealtadcon una configuración subjetiva del deber hacia el menoscabo del ordenadofuncionamiento de la Administración pública, con una configuración objetiva del debermaterializadora de dicho deber11.

Consideramos que el bien jurídico protegido en el delito de peculado es el patrimonio

público entendido funcionalmente, en su naturaleza dinámica, en atención a los

fines de bienestar social que persigue un Estado social y democrático. ParaABANTO VAZQUEZ el interés inmediatamente protegido es solamente el patrimonio

de la administración pública, pero un patrimonio con características especiales quelo hacen diferente del patrimonio de un particular, un patrimonio público entendido demanera funcional.12 Para una moderna tendencia en la doctrina comparada, entrequienes se encuentra a DE LA MATA y ETXEBARRIA13, el bien jurídico protegidoes el correcto funcionamiento de los servicios públicos en base al mantenimiento de

9 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversación, op. cit., p. 4053.10 MIR PUIG, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 287.11 MIR PUIG, Los delitos contra la administración, op. cit, p. 288.12 ABANTO VÁSQUEZ Manuel A., Los delitos contra la Administración pública en el Código penal Peruano., Lima 2001, p. 284.13 DE LA MATA Norberto J. y ETXEBARRIA Xavier, Malversación y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y

desviación por funcionario de caudales públicos, Barcelona 1995, pp. 79 y ss.


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los recursos públicos patrimoniales y a una correcta gestión del patrimonio público.14

Según ORTS BERENGUER habría que cifrar el bien jurídico “en el patrimonio

público y en los servicios que gracias a él han de prestarse a la comunidad”15

La postura aquí sostenida, según la cual el bien jurídico protegido es el patrimonio

público cuya finalidad es el bienestar social, es reflejo de la particular sistematicidadde nuestro derecho positivo. En este línea de interpretación, ABANTO VASQUEZesboza tres argumentos con que respalda la interpretación del “patrimonio público”como objeto directamente protegido en los tipos de peculado: 1º.- El patrimonio delEstado se protege de manera especial no solamente contra su lesión (peculado porapropiación), sino también contra el peligro de que esto pueda ocurrir en cuanto aldestino que se le deban dar a los bienes públicos (malversación en sentido estricto).Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo por elcual se sanciona la conducta “culposa”; algo impensable en el caso del patrimonioindividual. 2º.- La importancia del carácter de los bienes que integra el patrimonio delEstado destaca de manera especial en los supuestos de agravación de los tipos básicosde peculado doloso y culposo, donde la razón de ser de la agravación radicaprecisamente en la importancia especial de la finalidad pública para la cual estabandestinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social. 3º.- En la partegeneral, Art. 80° CP último párrafo, el legislador penal duplica el plazo de prescripciónde la acción penal para los delitos cometidos “contra el patrimonio del Estado”; esdecir, presupone la existencia delitos de esta naturaleza16

3. CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL DELITO DE PECULADO

Previa a la resolución de la cuestión aquí planteada perfilaremos los lineamientosgenerales del tipo del injusto del delito de peculado. Este delito como forma indebidade apropiación del patrimonio público, se configura conforme a nuestro ordenamientojurídico Art. 387° del CP, cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza,en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,administración o custodia le estén confiadas por razón de su cargo.

Conforme a la exigencia del delito bajo estudio -Art. 387º CP- sujeto activo de estedelito es necesariamente un funcionario o servidor público. La jurisprudencianacional a este respecto ha sido uniforme: para la configuración del delito de

peculado es requisito indispensable que el sujeto activo del delito sea funcionario

o servidor público (SCS Exp. 394-91-Lima del 10.03.02)17. En cuanto al sujetopasivo del delito este será el Estado en tanto titular del bien jurídico afectado, esta

14 En este mismo sentido: MIR PUIG, Los delitos contra la administración, op. cit, p. 288.15 ORTS BERENGUER, en: Comentarios, op. cit., p. 1852.16 ABANTO VAZQUEZ, los delitos contra la administración..., op. cit., p. 285.17 ROJJASI PELLA Carmen, Ejecutorias supremas penales (1993-1996), Lima 1997, p. 240.

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interpretación ha sido ratificada por la Corte Suprema de Justicia mediante EjecutoriaSuprema de fecha 05.03.93, en la cual señala que: en el delito de peculado el

sujeto pasivo resulta ser el estado y no un particular (SCS Exp. Nº 26-92-BAREQUIPA)18. Resulta esclarecedor la posición de la Corte Suprema de Justicia, enel caso de los funcionarios de la Dirección Departamental de Educación de Ancashque se a apropiaron de cheques que custodiaban pero que pertenecían a particulares“que en ningún caso puede considerarse como sujeto pasivo del delito de

peculado a particulares pues este ilícito sólo puede ser cometido por funcionario

o servidor público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de este”

“que en consecuencia no debe tenerse como agraviados del delito en comento

(peculado) a los titulares de los cheques que fueron sustraídos de la Dirección

Departamental de Educación de Ancasch y cobrados por personas distintas a

éstos, pues aún permanecían en custodia y administración de dicha entidad

estatal” (SCS Exp. Nº 1885-92-B ANCASH de15.03.94)19

La exigencia típica de la calidad de funcionario o servidor público en el autor deeste delito hace de este ilícito un delito especial por cuanto sólo pueden ser autores uncírculo especial de personas que reúnan determinadas calidades20, ello en contraposicióna los delitos comunes donde el círculo de posibles autores no tiene límites por lo quecualquier persona podría serlo. De otro lado, en tanto tiene como substrato a otrosdelitos el delito de peculado aquí analizado es un delito especial impropio21, por loque en caso de que el sujeto activo que realiza la conducta típica no reúna las calidadesespeciales para ser autor del mismo, la conducta no quedará impune pues responderácomo autor del delito “substrato” como el de apropiación ilícita o hurto, en su caso.

La conducta objeto de reproche conforme a nuestro ordenamiento jurídico, consisteen apropiarse o utilizar en cualquier forma para sí o para otro, caudales o efectoscuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo.De lo cual se tiene que los verbos rectores configuran las dos modalidades típicas deeste delito. De un lado, el perfeccionamiento del tipo penal precisa que el autor seapropie los caudales o efectos que administra en razón de su cargo, de otro, seprecisa que los utilice con fines particulares, ajenos a los fines encomendados.

Antes de entrar al análisis de las modalidades típicas que admite el delito de peculado,pasaremos a analizar dos conceptos comunes a dichas modalidades: de un lado losconceptos de caudales y efectos públicos y de otro lado el rol que el autor debe

18 ROJJASI PELLA, Ejecutorias supremas, p. 241.19 ROJJASI PELLA, Ejecutorias supremas, p. 239.20 BACIGALUPO Enrique, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires 1987, pp. 167 y ss.21 Cfr. MIR PUIG Santiago, Derecho penal. Parte general, 4º Ed., Barcelona 1996, pp. 206 y ss.; desde otro punto de vista JESCHECK

puntualiza que estos delitos pueden ser cometidos por cualquiera, pero la autoría de las personas cualificadas constituye unacausa de que fundamenta la tipicidad del delito especial y la agravación de la pena, en: JESCHECK Hans-Heinrich, Tratado dederecho penal. Parte general, Granada 1993, pp. 240 y ss.


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ejercer respecto a los caudales o efectos públicos: percibirlos, administrarlos o

custodiarlos.

Conforme lo exige nuestro ordenamiento jurídico penal –Art. 387° CP- los objetossobre los cuales debe recaer la acción del autor son los caudales o efectos públicosque el funcionario tiene dentro de su esfera de dominio, entendiéndose por caudalestoda clase de bienes con valor económico, sean estos muebles o inmuebles y, porefectos a los títulos valores emitidos por el Estado.

En la doctrina comparada, no siempre se ha interpretado de modo uniforme estosconceptos, así por ejemplo MUÑOZ CONDE22, LOPEZ BARJA DE QUIROGA23,MIR PUIG24, MORALES PRATS y MORALES GARCÍA25, han entendido porcaudales a cualquier clase de bienes muebles que tengan un valor económico, dinero,títulos negociables, entre otros y por efectos todos aquellos objetos o bienes distintosdel dinero igualmente susceptibles de valoración económica, dejando fuera de estos

concepto a los bienes inmuebles26. Una explicación a dicha interpretación puedesustentarse en el la particular regulación legal hispana que tienen como verbo típicodel peculado (malversación en España) la acción de sustraer27, lo que evidentementeno encontraría correspondencia con los bienes inmuebles que no son pasibles desustracción. Pese a la referida línea de interpretación, la legislación nacional no restringeel objeto de este delito a los bienes muebles de susceptible de valoración económica,sino que tienen un ámbito mayor comprendiendo también a los bienes inmuebles.Refiere ABANTO VAZQUEZ que nada obliga a interpretar los conceptos “caudales”y “efectos” en el sentido de “bienes muebles”28, interpretación que por lo demásencuentra sustento en el Artículo 387º del código penal que precisa que el autor seapropie o utilice los caudales o efectos públicos. Ahora bien, respecto a la discusiónde si debe incluirse dentro de los términos caudales o efectos a la mano de obra,consideramos que igualmente al fundamento anterior que no existe razón para negaresta posibilidad29, tanto más cuando una modalidad común y frecuente de distraerrecursos del Estado consiste se realiza mediante esta modalidad.

22 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial, op. cit., p. 871.23 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversación, op. cit., pp. 4054 y ss.24 MIR PUIG, Los delitos contra la administración, op. cit., pp. 301 y 302.25 MORALES PRATS y MORALES GARCÍA; en: Comentarios a la parte especial del Derecho penal, Coordinador Gonzalo QUINTERO

OLIVARES, Pamplona 1999, p. 1282 y ss.26 Una posición distinta es sostenida por POLAINO NAVARRETE para quien “por caudales o efectos constitutivos del objeto

material del delito, ha de entenderse cualquier bien patrimonial con valor económico presente o futuro, integrado por cantidadde dinero numerario, bienes muebles, títulos valores, bienes inmuebles en la medida que formen parte de un bien patrimonialafecto al cargo público cuyo desempeño ostenta el funcionario autor del delito.” POLAINO NAVARRETE, Delitos contra laadministración pública, op. cit., p. 405.

27 El Art. 432º del código penal español prescribe: “La autoridad o funcionario público que, con animo de lucro, sustrajere oconsintiere que un tercero, con igual animo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de susfunciones...”

28 ABANTO VAZQUEZ, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 299.29 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversación, op. cit., p. 4055.

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De otro lado, creemos que no existe sustento alguno para seguir denominando caudales

y efectos a lo que constituye el objeto de este delito. El mismo se debe solamente a lacostumbre jurídica, que por lo demás ha generado una confusión de términos la faltade uniformidad en la interpretación, provocando que hasta la actualidad no exista unaclara delimitación de sus contornos. No existe razón alguna para denominarlas así a laluz de nuestro Derecho nacional, donde los citados términos no encuentrancorrespondencia en otros ámbitos del Derecho lo cual dificulta su interpretación. Delmismo modo, ni la doctrina ni la jurisprudencia han sido unánimes a la hora de definirsus contornos, hecho que evidentemente revela inseguridad en su interpretación a lahora de aplicar el derecho al caso concreto, hecho que es en definitiva el fin último delDerecho penal. Nuestra posición es que no existe distinción estricta entre caudales yefectos pues ambos suponen los mismos objetos, por lo que deberían ser sustituidos enuna próxima reforma legislativa por el término más feliz de bienes públicos.

La conditio sine qua non para la configuración del delito en cuestión es que el objetosobre el cual recae la acción del autor sea público. Los bienes serán públicos cuandosean de propiedad del Estado, o estén bajo su custodia o de terceros cuando existadelegación hecha por funcionario legitimado aún cuando los bines pertenezcan aparticulares, conforme lo dispone el Art. 392º CP que extiende la punibilidad de losdelitos de peculado y malversación –Arts. 387º y 389 del CP- a los que administrano custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares,los administradores o depositarios de dineros o bienes embargados o depositarios

por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así comotodas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren

o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas deapoyo social. Se trata, en suma, de todos aquellos bienes asignados por el gobiernocentral, regional o local y que son administrados, percibidos o custodiados por elfuncionario público en razón de su cargo. Hasta aquí el consenso, en adelante como loindica LÓPEZ BARJA DE QUIROGA30 los problemas surge a la hora de determinarel momento a partir del cual los bienes han de considerarse públicos. Así por ejemplo,los bienes que recibe el encargado de recaudar los impuestos en la oficina de tesoreríade la administración tributaria, ¿serán públicos cuando están en poder del funcionarioque se encarga de percibirlos, cuando éste da cuenta de este ingreso al jefe de oficinaal final del día o cuando se consigna esto en los balances diarios, semanales omensualesa la oficina central de administración?

La respuesta a la cuestión planteada ha sido esbozada por dos teorías: la de laincorporación y la del destino. Para la primera teoría los bienes serán públicoscuando hayan sido incorporados efectivamente al tesoro público, es decir que hayansido ingresados de un modo formal en el inventario de los bienes públicos. Según lasegunda teoría un bien será público a partir del momento en que se encuentre destinado

30 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversación, op. cit., p. 4055.


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a ingresar en el erario nacional. Consideramos que los bienes tendrán el carácter de“públicos” a partir del momento que estos sean destinados a tesoro público y hayansido entregadas con este fin al funcionario, la cual podrá ser material o legal31. Alrespecto debe tomarse en consideración nuestro derecho positivo, pues, como señalaABANTO VASQUEZ, este problema no debe existir en nuestro medio, pues, adiferencia del tipo penal español, aquí existe la modalidad típica de “percibir”, lo cualpresupone que los caudales o efectos todavía no han ingresado al patrimonio delEstado, aunque potencialmente si vayan a hacerlo.32

Por exigencia típica, conforme lo dispone el Art. 387º CP, el autor del delito de peculadodebe percibir, administrar o custodiar los bienes que son objeto de apropiación outilización indebida. Éstos son los roles que cumple el autor respecto de los bienes, porlo que el poder que ejerce sobre los bienes sólo emanarán de los tres supuestos, nosiendo admisible el perfeccionamiento del delito si dicho poder emanara de otra fuente,pues el principio de legalidad lo impediría. Estos bienes tienen que haber sido asignadosal funcionario en administración, custodia o deben ser percibidos funcionalmente poréste; no basta la tenencia material sin competencia funcional específica. En este últimocaso sólo habría hurto o apropiación ilícita. Pero tampoco es necesaria la tenenciamaterial, sino la capacidad de disponer de los bienes en virtud de la función públicadesempeñada.33 En este mismo sentido SOLER indica que al funcionario, en razón desu cargo, debe haberle sido confiada la administración, percepción o custodia, delos bienes. La confianza no se refiere, por lo tanto, únicamente a la tenencia materialde la cosa, sino a la facultad de disponer de ella, ya que administrar no importaexclusivamente tener bajo custodia física34. Precisa CREUS que por administración

debe entenderse la facultad del funcionario para disponer de los bienes, o sea, paraaplicarlos a las finalidades legalmente determinadas, lo cual no implica la exigencia deque los tenga materialmente35 Percepción es la función de recibir los bienes para laadministración, para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea paraintegrarlos en la pertenencia de la administración, ya que sólo entonces adquirirán elcarácter de públicos36. En cuanto la acción de custodiar, ésta debe entenderse comola acción de cuidar y vigilar los bienes que importa la tenencia por parte del funcionarioy que constituye su propia función.

Como se ha indicado anteriormente las acciones típicas son dos, las mismas queconfiguran las dos modalidades básicas de este delito. De un lado la acción deapropiarse y de otro la acción de utilizar. El autor, funcionario público encargado de

31 En este sentido LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversación, op. cit., p. 4057; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial,op. cit., p. 871.

32 ABANTO VAZQUEZ, los delitos contra la administración, op. cit., p. 301.33 ABANTO VAZQUEZ, los delitos contra la administración, op. cit., p. 301.34 SOLER, Derecho penal argentino, op. cit., p. 204.35 CREUS Carlos, Derecho penal. Parte especial, 2º Ed., Tomo II, Buenos Aires 1988, pp. 295 y 295.36 CREUS, Derecho penal. Parte especial, op. cit, p. 297.

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percibir, administrar o custodiar los caudales o efectos públicos debe apropiarse deellos o utilizarlos con fines particulares. Una correcta interpretación de dichos verbosrectores supone la necesidad de enfocarlos a la luz del bien jurídico protegido afectadoen el delito en cuestión.

La acción de apropiarse consiste en ejercer sobre el bien derechos que sólo el titularestá facultado a realizar, como usar, utilizar, reivindicar o disponer del bien. Es elcomportamiento del sujeto que dispone de la cosa como si fuera dueño, realizandosobre ella actos de dominio incompatibles con el título de su posesión, es decir, separacióndefinitiva de los caudales o efectos de la esfera de dominio público, privando alEstado de los derechos inherentes a la misma.37 ABANTO VÁZQUEZ señala quela conducta del funcionario que se apropia de los bienes debe entenderse como la deuna apropiación sui generis, puesto que él no sustrae los bienes, ellos ya estaban ensu poder de disposición en función de su cargo: el sujeto simplemente no administralos bienes destinándolos a la función pública para la que estaban destinados, sinodispone de ellos como si formaran parte de su propio patrimonio.38 Esta modalidadtípica requiere la producción de un resultado material, constituido por el desplazamientopatrimonial de los bienes públicos al patrimonio privado del propio funcionario, o biendel tercero a quien él mismo consciente la sustracción.39

La otra modalidad típica consiste en que el funcionario encargado de la administraciónde los bienes públicos por razón de su cargo los utilice con fines particulares o a favorde tercero. El peculado de uso o por distracción como también es denominada porla doctrina, supone la utilización de los caudales o efectos por parte del autor, utilizaciónque debe realizarse sin el especial ánimo de apropiación; por lo que “utilizar” implicará“destinar” temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento dealguna función pública, a determinados trabajos de carácter privado.40

En nuestro ordenamiento jurídico el peculado de uso está recogido en dos tipos distintos,lo cual genera problemas en su interpretación. Está previsto en el Art. 387º CPconjuntamente con el peculado por apropiación, como también en el Art. 388º CP enun tipo autónomo. Ambos tipos deben interpretarse conjuntamente, lo cual nos llevaríaa subrayar que los bienes objeto de la acción de utilizar son distintos en ambos tipos;en caso del Art. 388º CP son los instrumentos de trabajo del funcionario público quese hallan bajo su guarda y en caso del Art. 387º CP aquellos bienes que no soninstrumentos de trabajo y que por su naturaleza tampoco son consumibles. Se debepuntualizar que en la práctica no siempre ha sido fácil distinguir el peculado de uso

del de apropiación, pues, externamente se diferencian muy poco, por ello la doctrina

37 MORALES PRATS y MORALES GARCÍA, Comentarios a la parte especial, op. cit., p. 1286.38 ABANTO VAZQUEZ, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 293.39 POLAINO NAVARRETE, Delitos contra la administración pública, op. cit., p. 405.40 ABANTO VAZQUEZ, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 296.


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y jurisprudencia acuden al elemento subjetivo como criterio diferenciador: ánimo de

apropiación definitiva o ánimo de apropiación temporal41

4. EL CONCEPTO “POR RAZÓN DE SU CARGO” COMOELEMENTO TÍPICO DEL DELITO DE PECULADO

Habiendo graficado el tipo del injusto del delito de peculado y subrayado quepor exigencia legal el autor del delito de peculado sólo es el funcionario o servidorpúblico que se apropia o utiliza con fines particulares los bienes público que administrapor razón de su cargo, la cuestión a resolver se circunscribe a ¿qué debe entendersecuando el tipo penal refiere: “por razón de su cargo”?, en tanto la ley penal nadadice al respecto.

El fundamento político criminal de la tipificación como delito de la conducta queconstituye el peculado se sustenta fundamentalmente en los valores que nuestro modelosocial pretende resguardar. El Estado está en el deber de asegurar una vida humanadigna a sus ciudadanos y, a tal fin brinda bienes y servicios a través de su estructura,lo cual implica el manejo y administración, por parte de sus funcionarios, de recursospara el cumplimiento de dicho fin. La instauración del delito de peculado radica en lanecesidad de protección del patrimonio público que es el sustento material mediante elcual el Estado solventará las necesidades de la población. Sin embargo, y esto es notaesencial, el delito de peculado no protege el patrimonio estatal del ataque de cualquierpersona sino de aquellos a quienes el Estado ha confiado su administración. Se sancionala conducta del funcionario que faltando a ese deber especial de percepción,administración o custodia se apropia de ellos ó les da un uso particular.

El autor del delito debe ser un funcionario que tenga una especial relación con elpatrimonio público que administra. Debe concurrir una “tenencia a su cargo”, quesignifique tener los caudales o efectos públicos a su cuidado o procura: “estarencargado de ellos”42. Según ABANTO VÁSQUEZ la exigencia de esta “relación

funcional específica”, para algunos, se debería a que el peculado es la especialviolación de los deberes del cargo y únicamente se puede dar cuando la entrega de losbienes quede comprendida en la competencia propia de aquél. En realidad, ladelimitación estricta del sujeto activo se deriva de una interpretación correcta enfunción del bien jurídico tutelado. El bien jurídico sólo se verá afectado cuando elfuncionario ataca el patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que tienepara con los bienes que han sido encomendados; no puede haber una violación de“deberes generales del cargo 43.

41 ABANTO VAZQUEZ, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 297.42 MIR PUIG, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 300.43 ABANTO VÁZQUEZ, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 289.

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A este deber especial del funcionario de custodiar los caudales es al que el tipo penaldel Artículo 387º del CP se refiere con el término “por razón de su cargo”; lo cualalude al vínculo que debe existir entre el funcionario y el objeto sobre el cual recae suacción: los caudales públicos, relación que no se agota en que los tenga a su cargo,

sino que han de estarlo además por razón de sus funciones 44. Por lo demás, debesubrayarse que el requisito de la vinculación por razón de su cargo con el objetodel delito presenta un evidente carácter limitativo del espectro de conductas subsumiblesbajo los tipos de peculado. La razón de las funciones constituye la fuente legitimantede dicha tenencia; justifica su existencia con carácter jurídico penalmente relevante ydelimita su necesaria apertura a supuestos que inicialmente no obtienen claro acomodoen dicha expresión45.

La exigencia típica del Art. 387º CP según el cual, para la configuración del delito bajoestudio, se precisa de un funcionario público que percibe, administra o custodie losbienes públicos por razón de su cargo, admite una doble interpretación: una estrictay otra lata46. En sentido lato a referida expresión legal debe ser entendida de formaequivalente a “con ocasión de” o “en consideración a” cualquier función pública engeneral47, es decir comprenderá toda entrega o tenencia a la que haya dado lugar elejercicio de cualquier función pública, implica que se consideren relevantes a efectosdel delito todas aquellas situaciones en las que un funcionario público tenga ladisponibilidad de hecho de caudales, aunque sólo sea por una circunstancia ocasional,como puede ser el que se sirva del cargo para obtener dicha disponibilidad48. Estecriterio no es aceptado por la doctrina mayoritaria49, la que se inclina más bien aaceptar una interpretación estricta, según la cual entre la función pública y la tenenciade los caudales ha de existir una determinada relación50, tiene que darse una relaciónde dependencia inmediata, una competencia específica por caer dentro del ámbito deatribuciones propias del cargo. El funcionario ha de tener una competencia específicarespecto de los caudales o efectos públicos, dimanando de la inclusión del cuidado decaudales en las funciones encomendadas al funcionario51. Consideramos que el criterio

estricto es el que ofrece soluciones acordes con las garantías de legalidad y de seguridadque deben inspirar toda interpretación de la ley penal, puesto que lo contrario implicaríadar carta blanca a una interpretación arbitraria, extremadamente extensa quecomprendería supuestos no pensados por el legislador y que finalmente contrariarían

44 ROCA AGAPITO, El delito de malversación, op. cit., p. 156.45 MORALES GARCÍA Oscar, Los delitos de malversación. Apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales

públicos, Elcano (Navarra) 1999, p. 190.46 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversación, op. cit., p. 364; MIR PUG, Los delitos contra la administración, op. cit., p.300.47 MIR PUIG, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 300; ROCA AGAPITO, El delito de malversación, op. cit., p. 156.48 ROCA AGAPITO, El delito de malversación, op. cit., p. 156.49 ROCA AGAPITO, El delito de malversación, op. cit., p. 156; MIR PUIG, Los delitos contra la administración, op. cit., pp. 300 y

ss. ; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversación, op. cit., pp. 364 y ss.50 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, De la malversación, op. cit., pp. 364 y ss.; ROCA AGAPITO, El delito de malversación, op. cit., p.

157.51 MIR PUIG, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 300


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el sentido y misión fundamental del derecho penal que es la protección de los bienesjurídicos fundamentales de la sociedad.

La necesidad de una vinculación a las formas de expresión jurídico-

administrativas en la definición de los elementos típicos de los delitos contra la

administración pública.

La exigencia de una relación especial del funcionario autor del delito con los bienesque pertenecen al Estado evidencia la realidad administrativa que es regulada por elderecho penal. El Derecho penal en el afán de protección de los valores fundamentalesde la sociedad debe sujetarse a la realidad del ámbito social regulado y del valorprotegido. En el ámbito de los delitos contra la administración pública en general y enel del peculado en particular, lo que se busca proteger es el correcto funcionamientode la administración pública. Por ello, para una mayor eficacia del derecho penallos conceptos con que se regulen los mismos deberían, en lo posible, ser los mismosque del derecho administrativo, exigencia que se actualiza a fin de que no exista undisloque entre el derecho penal y el objeto que se pretende proteger: la administraciónpública.

Lo indicado encuentra sustento en la experiencia real que nos muestra que normalmentelas conductas que constituyen actos de peculado se presentan en el seno de laadministración pública, dentro del Estado en movimiento, en acción permanente yactuante en vivo en el cumplimiento de sus fines prestando bienes y servicios. En esteámbito dinámico, la fijación del nexo entre el caudal y el funcionario en términosexclusivamente legales hace que el derecho penal pierda eficacia en su intervenciónal no comprender la realidad de la administración pública. El desenvolvimiento de laadministración solamente por el impulso de la ley elimina las posibilidades dearbitrariedad inherentes y necesarias en la administración pública52. Lo dicho, porcierto, no implica que su actuación deba alejarse de los parámetros legales -que esesencia de su legitimación-. La administración pública, se expresa habitualmente através de actos administrativos que no tienen el formalismo legal pero que son legítimosy eficaces. Como también, se presentan en la realidad administrativa de la administraciónpública supuestos donde quienes administran los recursos son funcionarios que porrazones fácticas, de utilidad o por costumbre –ciertamente que no contrarían el derecho-administran los bienes públicos. Consecuentemente, reducir la fuente del elementonormativo del tipo del injusto del peculado que indica por razón de su cargo sólo a laforma legal, desconoce su dinámica de actuación y petrifica las estructuras de laadministración53, manteniendo el derecho penal un tipo penal de peculado absolutamenteobsoleto.

52 MORALES GARCÍA, Los delitos de malversación, op. cit., pp. 199 y ss.53 Ibidem, pp. 200 y ss.

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Es en razón a lo indicado que surge la necesidad de vincular los elementos típicos deldelito de peculado a los conceptos jurídicos administrativos. Se reclama una adaptacióna las formas de expresión generales de la Administración.

Las fuentes que legitiman la administración de los recursos públicos por razón

del cargo.

Ahora bien, habiendo graficado la realidad lógico-objetiva del funcionamiento de laadministración pública que exige una interpretación de las normas penales deconformidad con la misma; y, habiendo asumido un criterio estricto en la interpretacióndel elemento típico bajo estudio, queda por dilucidar de dónde emana la referidarelación funcional específica, la especial relación del sujeto con los caudales, eldeber especial del funcionario que administra los bienes públicos, es decir, cuálesson las fuentes del elemento típico : “por razón de su cargo”.

La doctrina nacional y extrajera ha esbozado algunos criterios respecto a cuales sonlas fuentes del indicado deber especial. Para ABANTO VÁZQUEZ, quien denominaa este deber especial que nace de la relación entre el funcionario y los caudales:esfera de custodia, ésta es determinada por la ley, el reglamento o la orden legalmenteformulada por la autoridad competente. Excepcionalmente se admiten la “prácticaconsuetudinaria no contraria a ley” cuando exista un vacío en los reglamentos54. Porsu parte ROJAS VARGAS considera que la posesión de los caudales o efectos de laque goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia delcargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía.Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con loscaudales o efectos o darla por asumida, bastando solamente la facultad de disposiciónjurídica.55 Subraya más adelante que “la existencia de una disposición legal o de unaorden legítima de autoridad competente igualmente legitima la facultad de posesión, alagregar al cargo una función complementaria que antes no existía. Dicho plus funcionalpuede ser temporal o permanente”56. Según PORTOCARRERO HIDALGO, quienseñala que los bienes públicos deben ser entregados al funcionario o servidor públicoen razón de su cargo, ésta entrega «debe ser dispuesta por normas administrativas, laley, reglamento u orden legítima, ésta última dictada por superior en uso de susfacultades.»57

En la doctrina comparada las posturas planteadas son similares, así, según SOLERquien también denomina “esfera de custodia” a este especial deber del funcionariopara con los bienes públicos, para decidir su existencia “debe atenderse, en primer

54 ABANTO VÁZQUEZ, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 291.55 ROJAS VARGAS Fidel, Delitos contra la Administración Pública, Lima 1999, p. 250.56 ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración, op. cit., p. 251.57 PORTOCARRERO HIDALGO Juan, Delitos contra la administración pública, Lima 1996, pp. 167 y ss.


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lugar, a las disposiciones de la ley; pero son igualmente obligatorias las relacionesfundadas en reglamentos, incluso internos, y aún en la simple práctica consuetudinaria,por cierto que no contraria a ley.”58 Plantea SOLER el caso del usurpador indicandoque al respecto no existe consenso y que se han dado soluciones contradictorias,afirma finalmente que se trata de un funcionario de facto, que como funcionarioactúa, esa actuación solamente es posible o por consentimiento de órganos superioreso por descuido de éstos. En ambos casos, el sujeto presenta exteriormente el aspectodel funcionario legal: el pago hecho a él en buena fe, es un pago hecho al fisco y, enconsecuencia, la substracción que aquél ejecute es peculado59 BERNAL PINZÓNal plantearse la cuestión de donde surge el deber especial del funcionario público,responde que «ésta facultad la debe fijar, ante todo, la norma jurídica que rige larespectiva función adscrita al empleado público puede también ser fijada por un actoadministrativo (resolución, por ejemplo), de quien tiene facultad legal para producirla»60.Para el profesor HUNGRÍA, el deber especial que opera por razón del cargo delfuncionario público no surge del supuesto «en que la res haya sido confiadacontemplatione Office: es necesario que su entrega al funcionario resulte de unmandato legal ex vi regis, o por lo menos de una práctica inveterada no prohibida porla ley»61.

Del panorama esbozado queda claro que no existe acuerdo en la doctrina respecto acuales son las fuentes que legitiman al funcionario la administración de los caudalespúblicos, es decir de aquellas fuentes de las que surge el especial deber de administrarlos bienes públicos.

Según nuestra particular concepción las fuentes de este deber especial deben guardarcorrespondencia con la realidad del funcionamiento de la administración pública. Éstees el criterio rector del cual se debe extraer el significado, alcance y límites de lapercepción, administración y custodia por razón de su cargo, si no se quiere caeren un desfase, donde el derecho penal pierda eficacia en la consecución de sus finesen su intervención en la administración pública. Así, según nuestra opinión son fuentes

que legitiman y crean este deber especial en el funcionario que administra los

bienes públicos: la Ley, el acto administrativo y los supuestos fácticos no

contrarios a Derecho.

La fuente que más consenso alcanza en la doctrina, es sin lugar a dudas la Ley.62 Sinembargo, habría que subrayar que no se trata de la fuente de mayor uso por la

58 SOLER, Derecho penal argentino, op. cit., p. 203.59 SOLER, Derecho penal argentino, op. cit., p. 204.60 BERNAL PINZÓN Jesús, Delitos contra la administración pública y asociación para delinquir, Bogotá 1965, pp. 21 y ss.61 HUNGRIA Nelson, Comentarios do código penal, en: Revista forense, Río de Janeiro 1958, Vol. IX, p. 333, citado por: BERNAL

PINZÓN, Delitos contra la administración, op. cit., 22.62 ABANTO VÁZQUEZ, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 291; ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración,

op. cit., p. 250; SOLER, Derecho penal argentino, op. cit., p. 203; BERNAL PINZÓN, Delitos contra la administración, op. cit., 22.

RAÚL PARIONA ARANA

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administración pública, sino por el contrario es la menos utilizada. Ello debido al carácterestático de su estructura y a la dificultad que supone el excesivo formalismo en suproducción. Aquí podemos ubicar a la ley en sentido estricto, como también a losreglamentos que diseñan la estructura funcional interna de los organismos estatales;así por ejemplo por mandato legal es el Ministro de Economía y Finanzas quien seencarga de administrar el tesoro público de la nación. Del mismo modo puede señalarseel caso de órganos que por mandato legal están encargados de la administración delos recursos asignados o de la ejecución del pliego presupuestario en cada institucióngubernamental.

Otra fuente lo constituye el acto administrativo. Esta fuente es la de mayor uso63 en laAdministración Pública, a fin de legitimar y generar el deber especial del funcionariopúblico en la administración de los bienes públicos. Sin embargo, el acto administrativofuente del deber especial debe emanar de autoridad legítima con competencia funcionalpara realizar dicha delegación. La competencia derivada de un acto administrativoajustándose a derecho, realiza, desde luego, el elemento típico que se analiza y lo hacetanto si el acto legítimo en su origen y contenido se expresa positiva como negativamente.Es decir, presupuesta la inexistencia de norma que habilite la competencia del sujeto(y por lo tanto también de norma que la prohíba), la asunción de funciones por el sujetoactivo con el consentimiento del superior permite considerar ajustado a derecho elpresupuesto de actuación del funcionario público. Igualmente la orden del superior noplantea especiales problemas para su admisión. Si la resolución del superior cumplelas formalidades legales y materialmente se ajusta a Derecho, se sitúa en el tópico deactuación de la administración pública, cuyo incumplimiento es coherentementemerecedor de sanción penal64.

Finalmente, una tercera fuente que origina el especial deber del funcionario públicopara con los bienes públicos, es decir aquella que legitima la percepción, administracióny custodia por razón de sus cargos son los supuestos fácticos no contrarios a

derecho. Dentro de esta fuente ubicamos la administración de los bienes públicos porfuncionarios que asumieron el rol de administradores por situaciones fácticas, o porla costumbre en la administración, puesto que el deber especial que tiene para conlos bienes no emana de una ley, como tampoco es dispuesto por los funcionarioscompetentes mediante acto administrativo65. Debe indicarse que estos supuestosfácticos no deben ser contrarios a Derecho, deben ubicarse en el marco de la legalidad,puesto que si estos supuestos fácticos rebasan el plano de la legalidad contrariandonormas o actos administrativos pierden eficacia como fuente de del deber especial,

63 DROMI Roberto, Derecho administrativo, 5º Ed., Buenos Aires 1996, pp. 201 y ss; ampliamente graficando el Derecho adminis-trativo nacional: BACACORZO Gustavo, Tratado de Derecho administrativo, 5º Ed., Lima 2002, pp. 309 y ss.

64 MORALES GARCÍA, Los delitos de malversación, op. cit., p. 200.65 En esta línea ABANTO VÁZQUEZ, Los delitos contra la administración, op. cit., p. 291; SOLER, Derecho penal argentino, op. cit.,

p. 203; HUNGRIA Nelson, Comentarios do código penal, op. cit., p. 300.


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constituyéndose en un caso de usurpación. Debe subrayarse que ésta fuente esobjeto de una intensa discusión y crítica doctrinal.

5. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Se ha resuelto la cuestión planteada arribando a la conclusión de que el conceptopor razón de su cargo es el deber especial que tiene el funcionario con relación alos bienes públicos que percibe, administra o custodia; y, que éste deber tiene comofuentes no sólo a la ley, sino también al acto administrativo y a las situaciones

fácticas no contrarias a Derecho.

Por los mismo, los cuestionamientos según los cuales se infringía el principio de legalidadal procesar a políticos y empresarios que recibieron dinero de manos de VladimiroMontesinos Torres –quien no tenía legitimidad legal en la administración de los bienespúblicos- pierden sustento en tanto se abren nuevos supuestos que facilitan la luchacontra la corrupción y su objetivo de no dejar en la impunidad los conductas queafectaron a las bases mismas del sistema social y democrático, ello siempre en unmarco ineludible de pleno y absoluto respeto por el principio de legalidad.Consecuentemente, en los casos planteados, afirmado la existencia de una delegaciónadministrativa a fin de que Montesinos Torres administre los bienes públicos; ó, inclusocon la presencia de una situación fáctica no contraria a Derecho se perfeccionaría eldelito de peculado; teniendo a Vladimiro Montesinos Torres como autor y a losparticulares -empresarios y políticos- como partícipes, conductas penalmente relevantede conformidad con las reglas generales de la participación criminal.

RAÚL PARIONA ARANA

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CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE DOCUMENTO

Luis Enrique Ocrospoma Pella *

1. INTRODUCCIÓN

En vista de que la doctrina y la jurisprudencia no se ponían de acuerdo en elconcepto de documento, el legislador, al redactar el nuevo Código Penal de 1995,introdujo una posible solución al problema de la definición del concepto jurídico dedocumento.

La solución que aborda se proyecta en el artículo 26 del Código Penal (en adelante,CP), que establece la siguiente definición: “A los efectos de este Código se considera

documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o

narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia

jurídica”.

Sin embargo, como vamos a ver, ésta es una solución aparente, dado que dicho conceptotrae como consecuencia, en algunas ocasiones, la infracción al principio de legalidad,generando inseguridad jurídica en algunos supuestos en comisión del delito defalsedades.

El presente trabajo tiene por objeto analizar el concepto legal de documento, a la luzdel Art. 26 CP y precisar sus funciones o elementos que la integran.

2. ORIGEN ETIMOLÓGICO E HISTÓRICO DEL DOCUMENTO

Según el significado etimológico, documento deriva del latín documentum, delverbo docio, es, ere, enseñar1.

* OCROSPOMA PELLA Luis Enrique. Universidad Pompeu Fabra1 Real Academia Española, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 21ª Ed., p. 544. Asimismo en MARÍA MOLINER,

Diccionario de uso del Español, p. 1030.


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De acuerdo con FAUSTO MORENO2, para tener un conocimiento mínimo de lahistoria del documento, es importante seguir a Ursicino Álvarez, quien señala a laescritura como medio de prueba o de creación de relaciones jurídicas, originada comoun fenómeno de las civilizaciones más antiguas.

Fueron los asirobabilónicos, 2.900 años antes de Cristo, los primeros en utilizar eldocumento como medio de escritura, consistente dicho soporte en tablillas de arcillacuneiforme. Tal es así que desde esa época, con las variantes de las civilizacionesmodernas, se ha equiparado el documento con la escritura. El autor citado indica queson los arameos los que traen de oriente a Asiría el pergamino y el papiro, a partir delsiglo VIII a.C. De esta manera, las tablillas de barro van cediendo al paso de losescritos de pergamino y papiro, hasta llegar a desaparecer por completo dos siglosdespués del dominio macedónico.

En el Derecho griego, la utilización del papiro es trascendente, encontrándoseplasmaciones de valor jurídico; no obstante, los helénicos no desarrollaron figurasjurídicas que fuesen susceptibles de tráfico negocial, ya que la utilización del documentose efectuaba como símbolo de constatación de hechos e imágenes principalmente.

Los egipcios, dotados de la sabiduría griega, distinguían los documentos en dos clases:privados y públicos. Entre los primeros se encontraban los que se solicitaban ante unaautoridad pública para un asunto de carácter civil. En los públicos, los documentosotorgados por un funcionario especial, con facultades de policía y Juez.

Con la llegada del Derecho romano y germano, el documento tiene una importanciaaccesoria en los inicios del primero y principal en el segundo. Los romanos considerabanque las relaciones jurídicas nacían de la libre voluntad de las partes. La mayor partede los negocios se efectúan en forma oral, siendo la escritura sólo una forma secundariade contratación, y un modo de poder probar la relación jurídica existente. En cambio,el Derecho germánico anterior al imperio alemán, era predominantementeconsuetudinario, no escrito. Con la influencia del periodo franco, surgen abundantesfuentes del derecho escrito; el negocio jurídico que incorpora no queda simplementeprobado en el documento, sino que se celebra en él.

La parte final de la evolución del documento se halla con la invención del papel, quelos árabes trajeron a Europa de Persia, dónde se había propagado procedente deChina. El documento escrito se afirma y generaliza, se perfecciona, llegándose poco apoco a la situación actual, en la que si bien subsisten los contratos verbales, admitidospor la Ley de acuerdo con el principio general de libertad de forma para la celebración

2 FAUSTO MORENO, D. Concepto e importancia de los documentos en Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo VII, Barcelona 1974,p. 674.

LUIS OCROSPOMA PELLA

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válida de los contratos, y como muestra de respeto al principio de autonomía de lavoluntad, la práctica suele rechazarlos, por su dificultad de prueba y limitados efectos,y porque, en definitiva, la complejidad de la vida moderna, la institución del registro dela propiedad, la importancia adquirida por la riqueza mobiliaria, el fomento y desarrollodel crédito en sus variadas formas, las necesidades de la cultura, etc., han impuesto eldocumento escrito, y a una determinada especie del mismo, -documento público,auténtico-, aunque las leyes exijan la forma escrita sólo con carácter excepcional-los contratos modernos se perfeccionan por el consentimiento, son contratosconsensuales-, unas veces como mero requisito de prueba (ad probationem) y otrascomo requisito esencial (ad solemnitatem)3.

Esta evolución histórica del documento ligada íntimamente a su soporte y a su contenido,se vincula más estrechamente con el Derecho civil que con el Derecho penal. Suimportancia basada en la relación contractual y en su inclusión en el tráfico jurídicoprincipalmente, necesitó seguridad. La seguridad jurídica que las normas penalespodían darle, es así que con la aparición y mayor formalización de los negocios jurídicos,se concreta esa seguridad a través de los tipos de falsedades o entendido en otrosámbitos como delitos contra la fe pública.

La protección que la ley penal otorgó al documento por mucho tiempo estuvo supeditadaa un soporte en papel y escrito; de manera que el documento escrito o cualquier otrotipo de escritura con relevancia jurídica eran protegidos por los Códigos penales.

Con el avance de las nuevas tecnologías y de las diversas formas de exteriorizar lospensamientos y el conocimiento, el documento va tomando otras formas, que habíaque proteger penalmente ante su falsificación.

De esta manera el legislador y la jurisprudencia discurren en interpretaciones, unosdesde un punto de vista tradicional, vinculando al documento con la escritura, tradiciónde raíces latinas, y otros con la influencia del Derecho Alemán entienden al documentocomo cualquier soporte que tenga una relevancia jurídica.

Sobre esto versa la discusión actual del documento, ya que no todo soporte físicoalude al papel para probar la existencia del documento, ni la escritura constituye sucontenido válido. En líneas posteriores trazaremos algunas ideas entorno al soporte ya su contenido4.

3 FAUSTO MORENO, Ob. Cit. p. 6774 QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derecho Penal Español, Parte especial, 3ª ed. Barcelona, 1996. p . 504

CONCEPTO JURÍDICO PENAL DEL DOCUMENTO

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3. CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE DOCUMENTO

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española5 señala entre lasdiversas acepciones de la palabra documento que significa “escrito que ilustra acercade algún hecho, principalmente de los históricos” y “escrito en que constan datosfidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo”.

En esta obra, todavía aparece dicho término ligado a la escritura o propiamente dichoal soporte de papel escrito. Este reflejo es recogido también por otros diccionarios,sean éstos jurídicos o no, que refieren al documento como carta, escritura, etc.; esdecir, como todo escrito, escritura, instrumento con que se prueba, confirma, demuestrao justifica una cosa o, al menos, que se aduce con ese propósito6.

También un sector de la doctrina antes de la dación del artículo 26 del Código penal,consideraba al documento escrito como exclusivo medio de protección u objeto materialdel delito de falsedades. Tal es el caso de BENÉYTEZ MERINO7 que señala que eldocumento aparece como producto de una específica acción humana, ya antesestudiada, que consiste en la incorporación de pensamientos o actos de la voluntad deuna persona, como centro de atribución, a un medio material, mediante la escritura.

Sin embargo, en obras de mayor actualidad se entiende en su acepción más amplia,como “cuanto consta por escrito o gráficamente; así lo es tanto un testamento, uncontrato firmado, un libro o una carta, como una fotografía o un plano; y sea cualquierala materia sobre la cual se extiende o figure, aunque indudablemente predomine elpapel sobre todas las demás”.8

Así también QUERALT9, siguiendo a Welzel considera al documento como aquella“corporeización de una declaración de voluntad o de conocimiento, en sí mismasignificativa, destinada a probar algo jurídicamente relevante y cuyo autor es, cuandomenos determinable”. Sobre este aspecto refieren las SSTS de 21-3-1989 y 7-10-1991.

De manera que ya no sólo se reduce a entender como documento todo escrito quetraduzca un pensamiento o expresión de voluntad o del conocimiento sino todo soportefísico que incorpore datos, hechos, narraciones con relevancia jurídica; es decir, quetenga el objeto de probar algo; tal es así que una cinta magnetofónica, de video,sonido y fotográfica es considerada documento, las mismas que reciben protecciónjurídica a través del Derecho penal en el delito de falsedades.

5 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Ob. Cit. p. 5446 MARÍA MOLINER, Ob. Cit. p. 1030.7 BENÉYTEZ MERINO, LUIS, Las falsedades documentales, ed. Comares, Granada, 1994. p. 488 CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 24ª ed. Buenos Aires, 1996. p. 304.9 QUERALT, Ob. Cit. 502.


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El documento constituye el objeto material del delito de falsedades documentales,tipificado en los artículos 390 a 397 del Código Penal. Contra ella se dirige la conductatípica del autor en adulterar y en falsear su contenido y forma entre otras maneras dedesarrollar este injusto.

4. LAS FUNCIONES DEL DOCUMENTO O ELEMENTOS DELDOCUMENTO

No vamos a desarrollar en absoluto el delito de falsedades porque no es obje-to del presente trabajo, sino sólo definir el concepto jurídico penal de documento,ubicado en el artículo 26 del Código Penal.

El concepto legal de documento del artículo 26 del CP ofrece tres elementos:

1. Un soporte material2. La incorporación de datos, hechos o narraciones3. La eficacia probatoria o relevancia jurídica

Estos elementos deben combinarse y verse como un todo, porque documento a efectospenales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones.Como hayan de ser esos datos, hechos o narraciones se desprenderá del sentido decada uno de los tipos en que se aluda a un documento. Además los datos, hechos onarraciones serán jurídicamente relevantes si se plasman en soporte indeleble.10

Para entender el artículo 26 del Código Penal y el concepto jurídico de documento, aestos efectos, la mayoría de la doctrina la entiende argumentando sus funciones, sobretodo la alemana que desde hace mucho tiempo, a diferencia de la cultura latina, desligóde la escritura el concepto de documento.

Las tres funciones principales son: la función de perpetuación, la función de

garantía y la función probatoria, que desarrollaremos líneas adelante.

Otra forma de clasificar dichas funciones son las que señala BENÉYTEZ MERINO,sin desconocer la función de perpetuación y la función de garantía es la función

legitimadora del documento. A manera de ejemplo: que la simple posesión o tenenciade un título valor al portador legitima a su poseedor para el ejercicio del derechoincorporado al título; o la inscripción del dominio de un inmueble en el registro de lapropiedad legitima a su titular para realizar un acto de disposición.11

10 QUERALT, Ob. Cit. 504.11 BENÉYTEZ, Ob. Cit. P. 49.


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Considera este autor que como elementos precisos del documento, los siguientes:“a. La inteligibilidad, es decir, la posibilidad de que sea comprendido por el lector sucontenido ideal.

b. La aptitud para determinar la convicción de su eventual destinatario en cuanto a larealidad de su contenido.

c. La relevancia jurídica, es decir, que el mismo sea determinante para el nacimiento,conservación, modificación o extinción de una relación jurídica o de un derecho.d. La determinabilidad de su autor”.

A nuestro entender esa función o cometido del documento resulta estar integrada enla función probatoria, que se puede entender como función de relevancia jurídica,más bien es la connotación jurídica que da importancia al documento en el tráfico ynegocio jurídico. Esta función subsume a esas dos consideraciones antes expuestas12.Asimismo la determinabilidad del autor esta vinculada a la conocida función de garantía.

Es obligado este estudio porque el documento como objeto neutro no le interesa alderecho, mucho menos al derecho penal sino la relevancia jurídica de éste comoobjeto de protección y como medio de prueba de relaciones jurídicas. Por ejemplo, noes de interés para el derecho un papel escrito si éste no se introduce en el tráficojurídico. No tiene validez falsear una carta de amor, dado que sus consecuencias norevisten importancia jurídica.

Conforme al artículo 26 del CP se configura la función de perpetuación y funciónprobatoria, no encontrando a la función de garantía como parte del concepto. Por estoy por otras consideraciones gran parte de la doctrina refiere que el concepto dedocumento que señala el artículo 26 del CP no es tal, sino algo más modesto.13 Sinembargo la doctrina no puede quedarse con la sola interpretación literal del texto sinoque requiere acudir a otros criterios de estudio, como el método teleológico paraencontrar el sentido literal posible de la norma penal en cuestión.

En adelante se desarrolla la delimitación conceptual de las funciones que el conceptojurídico ofrece.

4.1 Función de Perpetuación

BACIGALUPO14 manifiesta que “consiste en fijar sobre un soporte

12 Se seguirá en el presente trabajo la forma tradicional de analizar el documento, con la función de perpetuación, de garantía yprobatoria.

13 QUERALT, Ob. Cit. p. 504.14 BACIGALUPO, ENRIQUE. El delito de Falsedad Documental, ed. Dykinson, Madrid, 1999. p. 12.


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determinado la declaración de pensamiento que, por regla implicaría el reconocimientode determinados hechos relevantes dentro de una relación jurídica”.

Esta función es de suma importancia porque permite diferenciar a la declaración de

pensamiento o de conocimiento con otras evidencias que pueden ser hechas por elhombre de una manera sensible o espontánea que no contienen ninguna declaraciónde pensamiento (p. Ej.: rastros de sangre sobre un objeto, huellas dactilares, etc.

Esa declaración de voluntad tiene que ser efectuada en un soporte que no permita ladesaparición por la naturaleza o por el hombre; es decir que se realice en una basefísica material que perdure por el tiempo o que sea permanente. “De este modo sesupera, recogiendo las recientes líneas jurisprudenciales y doctrinales, losplanteamientos más tradicionales que equiparaban el documento a papel escrito; apartir de ahora, legalmente cualquier soporte indeleble (cintas magnéticas,videográficas, diskettes,…) podrán albergar los elementos de significado que permitancalificar a la combinación de soporte y contenido de documento”15.

Por tanto, todo soporte incorpora una declaración humana, perdurable en el tiempocon relevancia jurídica que tiene por objeto probar algo.

Es significativa la jurisprudencia sobre esta función de perpetuación, porque antes dela dación del Código penal de 1995, se consideraba ya no sólo al papel escrito comodocumento con relevancia jurídica sino también otros medios análogos16; no obstanteque al inicio negaba atribuir como documento a las cintas magnetofónicas y similares17.

Se ha discutido, aparte del soporte, la captación de la declaración. Tradicionalmentese identifica esa captación de una manera directa con su apreciación optico-visual;es decir la posibilidad de proceder a su lectura, de manera que se excluye la posibilidadde la audición como medio de prueba de la declaración de pensamiento.

Ahora el desarrollo de la tecnología que despliega diversas formas de expresar elpensamiento y el conocimiento a través por ejemplo de equipos informáticos o CDs.posibilitan la flexibilizan de ese requisito a otros medios que cumplan una funciónidéntica que el documento. “…lo relevante en su definición no es una “visión”, sino larepresentación de una declaración de alguna forma apreciable y comprensible, capazde producir efectos en el ámbito del tráfico jurídico…”18. De manera los videos,fotografías, diskettes, CDs., DLs, sobre la base del cumplimiento de esos requisitos

15 QUERALT, Ob. Cit. p. 503.16 Vid. STS 5-2-198817 Vid. STS 30-11-1981 y STS 21-3-198918 GARCÍA CANTIZANO, Mª DEL CARMEN, Falsedades Documentales (en el Código penal de 1995). Ed. Tirant lo Blanch. Valencia

1997. p. 67.


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son considerados documentos, por tanto pueden ser merecedores de protección penal19.

4.2 Función de Garantía

La función de garantía desarrollada por el documento es aquella que se refierea la recognoscibilidad del autor en el mismo. El documento, en tanto fija una declaraciónde pensamiento, debe poder ser imputado a alguien como autor de la declaración y,del mismo modo, como autor del documento, del cuerpo al que la declaraciónincorpora20.

El hecho de la ausencia de inclusión formal de la función de garantía, a través delautor es una de las críticas21 que recibe el artículo 26 del CP Justa es la razón de esascriticas ya que el concepto de autor de documento se relaciona con el de autenticidad.Es importante que la autenticidad de la declaración se refleje en la coincidencia entredeclarante real y autor aparente del documento. No siempre es concurrente que eldocumento sea obra del firmante o declarante, sino por las modalidades contractualeso de negocios que ingresan al tráfico jurídico tenemos que el que elabora el documento,a veces es una persona diferente de quien lo firma y de la que es el titular del derecho,p. Ej. La secretaria que redacta la carta que es expresada por el abogado, pero que esfirmada por el cliente.

Por eso también suele diferenciarse en el documento el autor substancial, la personaque hace la declaración y el autor formal, el funcionario competente para autorizar eldocumento.

Para solucionar todos estos problemas de determinación del autor la doctrina hamanifestado una serie de teorías, tales como la teoría de la corporalidad o de autoríaformal, la teoría de la espiritualidad, y como desarrollo de ésta última, la teoría de laimputación jurídica.

4.2.1 Teoría de la corporalidad o de autoría formal

Su exponente es FRANK. Se entiende por esta teoría que autor es la personaque materialmente ha confeccionado, elaborado el documento. De este modo, si eltexto del documento proviene en su sentido de una persona distinta de quien lo hafirmado, ha de reputarse autor del documento al suscriptor, lo que supone que ladeclaración no ha de reputarse nunca a quien no haya intervenido físicamente en laconfección del documento.

19 Vid. STS 19-4-91 en que se acoge un concepto amplio de documento que incluye las cintas magnéticas o discos duros de losordenadores. Asimismo las SSTS 28-10-97 y 30-6-98 que admiten que el art. 26 del C.P. incluye los documentos informáticos.

20 VILLACAMPA ESTIARTE, CAROLINA, La Falsedad Documental: análisis jurídico-penal, ed. Cedecs, Barcelona, 1999. p.139.21 QUERALT, Ob. Cit. p. 505.


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Esta teoría pierde adeptos con la figura del llamado falso consentido, que significa queuna persona autoriza a otra que en su nombre efectué su firma siguiendo paso a lateoría de la espiritualización. Sin embargo autores como STEINMETZ, después deobservar las soluciones insatisfactorias a que en algunos casos podía llevar la tesismayoritaria, haya preconizado un retorno a una teoría de la corporalidad modificada,en virtud de la cual autor del documento será aquel que físicamente escriture unadeclaración propia o quien utiliza en dicha producción un medio de ayuda técnico ohumano, esto es, se ayuda de un artilugio mecánico o de una persona que actúa comoinstrumento para fijar la declaración.22

4.2.2 Teoría de la espiritualización o procedencia mental de la declaracióndocumental

Según esta concepción, no puede concebirse autor del documento a quien loha confeccionado físicamente, sino a aquella persona de la que el mismo proviene enespíritu, que se encuentra detrás de la declaración, que se adhiere y se siente ligada ala misma. No será pues decisivo para determinar el autor del documento quién lo haconfeccionado, sino quién responde de la declaración.23

La posibilidad de solucionar los problemas que suscitaba el falso consentido y eldeterminar al autor de los documentos impresos o los confeccionados por una ayudatécnica o humana son las cosas positivas que se le atribuye a esta teoría.

Las críticas que recibe es la indeterminación del concepto de autor, ya se dice que nose han establecido los criterios conforme a los cuales el documento procedeespiritualmente de su autor, ya que lo que al tráfico jurídico le importa es probar aquien se le puede imputar la declaración que consta en el documento. Esta es lasolución que aborda la teoría de la imputación jurídica.

4.2.3 Teoría de imputación jurídica o normativización del concepto de autor

Ya no se parte de un nexo psicológico entre autor y declaración, como ocurríaen la teoría de la espiritualización sino normativo.

Según esta teoría “…autor sería aquél de “quien, jurídicamente, proceden tenor yfirma del documento”, es decir, al amparo de esta nueva interpretación, autor es aquellapersona a quien se le debe imputar la declaración legalmente; es por eso que laimputación dejaría de ser mental para convertirse en jurídica, ya sea civil o de derechopúblico”.24

22 GARCÍA CANTIZANO, Ob. Cit. p. 75. También QUERALT, Ob. Cit. p. 503.23 VILLACAMPA, Ob. Cit. p. 142. quien cita a STEINMETZ.24 VILLACAMPA, Ob. Cit. p. 143.


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Debe acudirse a normas extrapenales, como el Derecho administrativo o el Derechocivil para determinar la imputación de una declaración a su declarante (autor). Loimportante es el nexo jurídico entre ambos.

La doctrina advierte que como consecuencia de ese nexo de autoría del documento yvalidez de emisión de la declaración. Tesis como el de la atipicidad del falso consentidoserian cuestionadas, puesto que su autenticidad no sería tal de acuerdo a las normasciviles. De manera que habría que afirmar la existencia de un delito de falsedadescuando de la norma extrapenal se extrae el incumplimiento de requisitos sobre suautenticidad o validez. No parece muy justa esta solución, puesto que la invalidez civilde un acto jurídico de voluntad no necesariamente apareja un delito.

Por tanto, es obra humana, atribuible a alguien, lo que se entiende que en casos deausencia de autor, no se puede hablar de documento.

Este es el ejemplo de los denominados anónimos, donde no se puede precisar a suautor, el mismo que ha querido que su declaración no ingrese al tráfico jurídico. Otracosa es que del propio documento se pueda inferir su autoría; por lo que en estossupuestos se está ante un documento propiamente dicho.

Los documentos encriptados, tampoco son considerados documentos a efectospenales, dado el desinterés en la entrada del tráfico jurídico. Este tipo de documentoselaborados en clave no puede tener incidencia probatoria, porque la declaración no escomprensible a los usos sociales. A diferencia del documento que contiene abreviaturasconvencionales y de uso admitido (un billete o resguardo).25

Otros problemas vinculados al concepto de documento se encuentran en losdocumentos conjuntos, son los casos en que varios documentos individuales adquierenel carácter de medio de prueba de una declaración de pensamiento en la medida en laque se los considera en conjunto. Ejemplo: la lista de un padrón electoral y las papeletasde los votos emitidos; los libros de contabilidad y los documentos de las operacionescontabilizadas; también el precio de un artículo ofrecido en venta y el artículo al que elprecio se refiere26.

El problema en este tipo de documentos se aprecia en la individualidad que cadasoporte por sí solo muestra. Por ejemplo, una firma en un padrón electoral o unapapeleta de voto emitido de una forma aislada no muestra ningún sentido. Sin embargo,considerada en un todo, adquiere el significado que el contenido general del documentoquiere expresar.

25 GARCÍA CANTIZANO, Ob. Cit. p. 85.26 QUERALT, Ob. Cit. p. 507.


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Los problemas más característicos que la doctrina y la jurisprudencia han observadosobre el concepto jurídico penal de documento se encuentran con los originales,

copias y las fotocopias. “…en la medida en la que lo que prueba es el original, lafotocopia no tiene función probatoria. Consecuentemente, la alteración de una fotocopiapuede constituir un engaño, pero no un delito de falsedad documental”27. Sobre esteaspecto, la jurisprudencia es contradictoria, existiendo algunas resoluciones que otorgana la fotocopia el carácter de documento28, negando otras tal calidad29.

En términos generales, el original es por excelencia el documento. Sin embargo, eltráfico jurídico exige que algunas copias o fotocopias tengan dicho carácterdocumental. La ley, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en considerar documentoa este tipo de soportes. Por ejemplo la copia de una demanda o la copia autenticadapor un sujeto provisto de fe pública como secretarios judiciales, notarios, corredoresde comercio, se les atribuye valor documental. De igual manera, las fotocopias enocasiones pueden ser consideradas documentos válidos salvo que requieranexpresamente de cotejo. Lo mismo sucede con las traducciones privadas de losdocumentos extranjeros.

Bien anota QUERALT al señalar que esa aceptación tácita no le confiere a la fotocopia

el carácter de documento, y su falsedad constituir la de un documento, como resolvióla jurisprudencia en SSTS 9-11-1986 y 9-2-1989 e incidentalmente las SSTS 14-4-1989 y 9-3-1995; y correctamente, las SSTS de 4-7-1980, 7-10-1991 y 7-10-1992.Con respecto a la fotocopia compulsada, la jurisprudencia le confiere el carácter dedocumento, conforme se aprecia en las SSTS 7-10-1991 y 9-2-1966.

Otro supuesto de consideración de documento es la fotocopia que sin haber sidocompulsada o cotejada, es rubricada por el titular como si fuera un original30.

4.3 Función probatoria

La función probatoria, es uno de los elementos de mayor importancia. Eldocumento sirve para probar algo. Como señala el artículo 26 del C.P. un dato, unhecho o una narración deben tener sentido para entrar en el tráfico jurídico.

El documento es entendido en el Código Penal como medio de prueba en el sentido delos artículos 1216 y ss. CC.

Con el documento, no se prueba necesariamente la veracidad del contenido de la

27 BACIGALUPO, Ob. Cit. p. 13.28 BACIGALUPO, Ob. Cit. p. 13.29 Vid. STS de 26 -5-7330 Vid. STS de 7-10-91


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declaración de pensamiento, salvo que la ley así lo determine. Por ejemplo, respectode las declaraciones del oficial público en los documentos públicos. “Dichorotundamente: una declaración no se convierte en veraz por ser documentada. Ladocumentación fija la declaración, pero no convierte las mentiras en verdades. El

documento sólo prueba que la declaración se ha hecho”31. Sobre este supuestohay que distinguir en el documento dos cosas: el soporte y el contenido, que sirve paradiferenciar los supuestos de la comisión del delito de falsedades sobre el fondo y laforma del mismo.

El documento para ser objeto de protección y cumpla su función probatoria tiene queestar determinado a la prueba; es decir que los interesados en él tienen que tener laintención que el documento ingrese al tráfico. La determinación probatoria pareceexigir la existencia de un animus probandi o, lo que es lo mismo, la confección de undocumento con finalidad de preconstitución probatoria, de lo que debería inferirse quesólo tendrían la condición de documento aquellos soportes representativos dedeclaraciones que el autor hubiese confeccionado con dicha finalidad32. No interesaque el documento entre al tráfico jurídico en el momento de su confección, comoocurre con los documentos intencionales, sino que su entrada puede ser posterior adicha confección, como el caso de los documentos ocasionales o causales, que suacceso al tráfico verbal se dará cuando un tercero decida utilizarlos como prueba porejemplo la carta de amor que ha sido amañada y utilizada como prueba en un procesode separación.

También se habla del criterio de aptitud probatoria, como criterio objetivo queestablece que el documento por la ley, la costumbre o el acuerdo de los interesados sele otorga tal calidad, no sirve ya la voluntad del autor para que el documento tengafunción probatoria.

A la aptitud probatoria se relaciona la relevancia jurídica. El artículo 26 del CP señalaa la eficacia probatoria como un tipo de relevancia jurídica. BACIGALUPO sobreeste aspecto manifiesta que “…no es claro a que se refiere el texto de este artículocuando se refiere además a “cualquier otro tipo de relevancia jurídica”, pues no esfácil imaginar qué otra relevancia puede tener un documento fuera de la probatoria…”33.GARCIA CANTIZANO34, agrega que es criticable la redacción empleada por ellegislador en la definición de documento que contiene el artículo 26 del C. P. Para estaautora ambos conceptos se unifican, ya que no se puede entender a un documentoque tiene eficacia probatoria y que no tenga relevancia jurídica. “…en otras palabras,la relevancia jurídica del documento se identifica con su eficacia probatoria,

31 STS 18-7-1994.32 BACIGALUPO hace referencia a la STS 9-11-93.33 VILLACAMPA, Ob. Cit. p. 17334 GARCIA CANTIZANO, Ob. Cit. p. 55.


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ampliamente considerada, siendo esto lo que fundamenta, precisamente la existenciadel delito de falsedad documental…”35. De opinión contraria es VILLACAMPAESTIARTE para quien la eficacia probatoria responde a una cuestión procesal y larelevancia jurídica expresada en un sentido lato que refiere a la prueba a los efectosdel tráfico jurídico36.

5. CLASES DE DOCUMENTOS

Según BONET Y NAVARRO37 los documentos se clasifican atendiendo adistintos criterios, pero los fundamentales son dos: por razón de la persona de quienproceden y por razón de su contenido.

De acuerdo a los primeros se dividen en públicos y privados. Se denominan públicos

a los documentos emitidos por una persona que premunido por la ley de atribucionesemite determinadas declaraciones de voluntad a favor de la administración o de losparticulares con determinadas solemnidades. Entre estos se encuentran los notariales,judiciales y administrativos. Los restantes documentos que no reúnen estos requisitosson privados.

En cuanto a su contenido los documentos públicos y privados pueden ser de carácterdispositivo, confesorio y testimonial.

No obstante, la clasificación clásica el Código Penal, para efectos del delito defalsedades ordena los documentos en: documentos públicos, oficiales, mercantiles yprivados.

La diferencia entre documentos públicos y oficiales, es que el primero proviene deuna instancia oficial que cuenta con las solemnidades y fuerza, y el oficial es undocumento emitido también por una instancia oficial pero que no requiere estar dotadode fe, que cuenta el documento público.

En el caso de los documentos privados y mercantiles, la distinción es una cuestión degénero a especie. Los documentos mercantiles cuentan con una mayor agravación depena, equiparables a los documentos oficiales.

35 GARCÍA CANTIZANO, Ob. Cit. p. 56.36 VILLACAMPA, Ob. Cit. p. 18837 BONET Y NAVARRO en Enciclopedia Jurídica Básica, p. 2570.


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CONVERSACIONES CON JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ

Jesús Barquín Sanz *

El Profesor Jesús Silva es uno de los científicos del Derecho Penal

más influyentes, no sólo en el ámbito de la lengua española. En la

actualidad, es catedrático y director del Area de Derecho Penal de

la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona. Su producción inves-

tigadora es tan valiosa como extensa; por esto último, resultaría

poco considerado hacia el lector enumerarla aquí. Citemos tan sólo

un par de obras que sin duda pertenecen al ya nutrido elenco de

libros indispensables en la historia del Derecho Penal en España:

El delito de omisión: concepto y sistema (1986) y Aproximación al

Derecho Penal contemporáneo (1992). También es destacar su par-

ticipación como director de varias obras colectivas junto a algunos

de los más prestigiosos penalistas europeos (Roxin, Figueiredo,

Schünemann).

La presente entrevista fue realizada por el profesor español Jesús

Barquín Sanz la que fue originalmente publicada en el segundo

número de la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología

de la universidad de Granada.

JB: ¿Cuáles fueron sus inicios en la Universidad?

JS: Estudié Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona entre 1976 y 1981.Conocí a Santiago Mir en segundo curso y, de forma paralela, surgió mi vocación porel Derecho penal. Me gustó mucho la asignatura y al mismo tiempo me impresionó supersonalidad como profesor, su dominio de la materia y su forma de transmitirla conapasionamiento. Durante toda la carrera tuve una vinculación muy directa con elDerecho Penal, fui a todos los seminarios, por ejemplo asistí a los primeros seminarios

* BARQUIN SANZ Jesús. Profesor de Derecho Penal. Universidad de Granada.


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hispano-alemanes que se hicieron en la Autónoma en el año 79 y sucesivos. Terminéla carrera en 1981 y desde 1981 hasta 1985 trabajé en mi tesis doctoral sobre losdelitos de omisión. Los dos primeros años estuve en la Autónoma de Barcelona y,como Mir se fue a la Universidad de Barcelona, trasladé mi beca y los dos añossiguientes estuve allí. Defendí la tesis en octubre de 1985 e inmediatamente despuésme fui a Alemania. En el período 1981 a 1985 daba clases prácticas básicamente.También publiqué el libro de casos y un artículo al que tengo especial cariño “Aberratioictus e imputación objetiva”, que luego se publicó en alemán y que me ha dado mu-chas satisfacciones.

JB: ¿Qué es lo más destacable de esta visita a Alemania?

JS: Ya había estado antes, pero mi estancia más duradera fue del 85 al 86 en Munich,con Roxin. Si Santiago Mir me impresionó profundamente, la verdad es que Roxintambién me produjo una impresión muy viva. Como científico ya lo conocía por losartículos, pero la convivencia más directa me impresionó. Aproveché mucho mi es-tancia con Roxin, pues a diferencia de otros que quizá se concentraban en el estudio,a mí me interesaba más hablar con él; mantuvimos una relación muy directa y perso-nal, con muchas conversaciones. En Munich también hice buenas relaciones con lagente de Arthur Kaufmann, que estaba en Filosofía del Derecho. Estuve un año com-pleto y me volví a España.

JB: Creo que ese mismo año ganó la plaza de profesor titular. ¿Fue en la Autónoma?

JS: Sí, fue en 1986, pero en la Universidad de Barcelona, que se llamaba entoncesUniversidad Central de Barcelona. Estuve allí 4 cursos, hasta 1990, ya con responsa-bilidad de la docencia de un grupo, pero todos los veranos me iba a Alemania. Enaquella época me dediqué a escribir varios artículos, llevaba la sección de jurispruden-cia del Anuario (ADPCP), etcétera. La idea era ir haciendo el correspondientecurriculum académico. En 1990 me presenté a la cátedra en San Sebastián y laobtuve, ahora hace 10 años. Ahí presenté como primer ejercicio o memoria de cáte-dra lo que después sería Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, un libroque se ha difundido mucho. Mi segundo ejercicio, sobre las leyes penales en blanco,no lo publiqué como libro.

En el año 90 estuve en San Sebastián teóricamente, pero me quedé en Barcelona encomisión de servicios, pues el curso ya había comenzado cuando se celebró la oposi-ción. En el ínterin se había fundado la Universidad Pompeu Fabra. Se pusieron encontacto por si tenía interés en ocuparme del Área de Penal y se celebró un concursode méritos en cuyo Tribunal estaban Santiago Mir, Juan Córdoba, Enrique Gimbernat,Manuel Cobo y Gonzalo Rodríguez Mourullo. Así que ya en junio del 91 entré en laPompeu y desde entonces he estado allí montando el Área de Derecho Penal, queahora ya tiene casi 10 años de antigüedad y un número importante de personas.

CONVERSACIONES CON JESÚS MARÍA SILVA SANCHEZ DEL DOCUMENTO

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JB: Tampoco está publicada como monografía su tesina sobre el estado de Necesi-dad.

JS: Es verdad. Escribí en quinto curso de la licenciatura una tesina sobre el estado denecesidad con la que me divertí mucho, pero sólo se publicó luego un resumen en elAnuario de Derecho Penal. En realidad, la tesina no fue mi primer trabajo sobreDerecho Penal; ya antes escribí un artículo sobre la acción y sobre la presunción devoluntariedad del código de 1848, que todavía estaba vigente antes de la reforma del83; fue un ensayo más bien para uso interno y entrenamiento.

Con respecto a la tesina, era el tema de mi tesis en realidad, pero Santiago me dijo queestaban haciendo una tesis sobre el estado de necesidad (la de Cuerda que luego llegóa ser su libro sobre colisión de deberes), y me propuso cambiar de tema. A mí, enrealidad, el estado de necesidad me ha interesado siempre, como lo prueba que cuan-do Baldó hace la tesis yo le sugiero que la haga sobre el estado de necesidad. Aún mesigue gustando; me parece una institución preciosa en todos los sentidos.

JB: Es que todo el Derecho está ahí. El estado de necesidad, junto con el ejerciciolegítimo de un derecho, son el engarce entre el Derecho penal y el conjunto del orde-namiento jurídico.

JS: Yo creo que sí, detrás del estado de necesidad, así como detrás del ejerciciolegítimo de un derecho, hay una Teoría del Derecho. La posición que se adopte sobreel estado de necesidad es una teoría del derecho, una teoría del estado, una teoríamoral; tiene tantas implicaciones que me parece una preciosidad de institución. A míme encantaba, de modo que me fui a la omisión un poco de rebote.

JB: Teniendo en cuenta lo denso de su producción en un número de años relativamen-te corto, debió de ser una época de intenso trabajo.

JS: En los años ochenta trabajé muchísimo, incluso demasiado para lo que resultaaconsejable. Recuerdo que en el Max Planck estaba de 7 a 22 horas todos los días,que me retiraba a dormir y dejaba lápiz y papel en la mesilla de noche para haceranotaciones si de pronto me despertaba. Era una obsesión, fomentada por Mir, quiendecía que había que estudiar y estudiar, hasta soñar con el Derecho Penal. Por suerte,conocí a mi mujer en 1986 y, poco a poco, fui curándome. Pero la cabra siempre tiraal monte... Mirando hacia atrás y hablando ya totalmente en serio, no creo que seme-jante obsesión por el trabajo sea buena, por muy noble que éste pueda parecer. Siem-pre hay que buscar un equilibrio: la vida no se limita al Derecho Penal ni a cualquierotra disciplina. Y, durante un período, mi vida fue el Derecho Penal.

JESÚS BARQUIN SANZ

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JB: ¿Cuáles son sus líneas de investigación más relevantes?

JS: He seguido 3 líneas de trabajo paralelas: una es la metodología; siempre me hainteresado el problema del método en Derecho Penal, es decir, desde qué perspecti-vas se afronta la teoría del delito, la parte especial, etcétera, lo cual tiene que vertambién con la Política Criminal, ya que el método que a mí me interesa es herencia deRoxin, por quien me siento influido, aunque con altibajos. Dado que los problemasdogmáticos son problemas político-criminales, hay que ver el contenido político-crimi-nal que tienen las estructuras, y cada vez me interesa más profundizar en las institu-ciones penales, hasta en las aparentemente más abstractas y ver qué connotacionespolíticas o de valoración tienen, tratar de averiguar qué modelo de sociedad reflejan.Este interés ha desembocado en varios trabajos como la traducción del libro de laescuela de Frankfurt La insostenible situación del Derecho Penal, los libros dehomenaje a Roxin que he ido coordinando o el propio libro La expansión del Dere-

cho Penal, que creo que es un reflejo de cómo cada vez interesa más ver el DerechoPenal desde la perspectiva político-criminal.

Una segunda línea, obligada por las circunstancias pero que a medida que ha idoavanzando el tiempo me ha ido interesando mucho, es el Derecho Penal económico,como piedra de toque que es de los problemas tradicionales del Derecho Penal. Fueobligada porque había una asignatura optativa, Derecho Penal económico, que metocó impartir. Lo cierto es que antes de 1991 o 1992, lo que yo sabía de Derecho Penaleconómico cabía en un cajón, pero he ido estudiando y cada vez interesándome máspor el tema. Tengo algunas cosas publicadas y otras que todavía están por ahí pen-dientes.

La tercera área de interés es la teoría de delito en sentido estricto, que digamos es mivocación tradicional. En nuestro grupo de trabajo en la Pompeu, todos los miércolescelebramos un seminario que desde el principio tuvo como objeto el estudio de losgrandes tratados de Derecho Penal. Empezamos por Von Liszt y desde entonceshemos ido trabajando todos los autores. A mis discípulos, en principio he procuradodarles temas de la teoría del delito. Por ejemplo, se ha publicado la tesis de Raguéssobre el dolo, Felip la escribió sobre el error de prohibición, hay una tesis todavía nopublicada sobre desistimiento voluntario. La verdad es que el tema fundamental denuestra preocupación es la teoría del delito, pero no una teoría del delito vista desde elpunto de vista clásico o dogmático sino siempre con esa connotación de ver qué haydetrás, qué modelo de relaciones sociales está detrás de cada institución.

JB: También tiene publicaciones en materia de imprudencias médicas y otras cuestio-nes cercanas, como las esterilizaciones.


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JS: Sí, en ese terreno he escrito algo pero sobre cosas concretas, a propósito de uncongreso o una reunión para la que me hayan llamado. La Medicina, como se prestaa muchas complicaciones, es un campo bueno para investigar. Por ejemplo, la dogmá-tica de la imprudencia en el ámbito médico es muy interesante porque siempre hay dealguna manera cursos causales que se interfieren o se superponen.

JB: Es un buen terreno para poner a prueba los sistemas.

JS: Así es, yo creo que no se puede hacer dogmática alejada de la realidad, uno tieneque dar respuestas a la gente. El jurista, además de hacer investigación básica que esmuy importante aunque no sea de acceso común, tiene que meterse en los temasdifíciles de la realidad y que le obligan quizás a no construir cosas tan bonitas porqueno son tan perfectas y no acaban de cuadrar, pero permiten dar respuestas o, mejordicho, propuestas a problemas sociales. Hay que hacer también una dogmática vincu-lada a la realidad.

JB: ¿Y qué opina de una dogmática alejada de la propia norma penal? Pues, aunquese supone que la ley penal es el dogma del que trae su causa todo el edificio sistemá-tico, a veces parece que está más extendida de lo que quizá sería deseable.

JS: En primer lugar, no soy positivista, no tengo una especial vinculación con el positi-vismo legal ni con ningún positivismo en definitiva. Pero también me parece que ladogmática, que es análisis de estructuras, de contenidos valorativos, lo ha de ser en elmarco de la ley. Si no, lo que estás haciendo es teoría de la dogmática, lo que por otraparte es legítimo. Ahora bien, dogmática en sentido estricto es dogmática de lege lata

básicamente. Yo creo que el jurista hace política criminal, lo mismo que el juez, perotiene un límite fundamental que es actuar dentro de la legalidad, que no se puedefranquear. Por supuesto, tiene un margen de interpretación que puede ser más restrin-gido o más extensivo (siempre que no se caiga en la analogía), pero no se puede hacerdecir a las normas lo que éstas no dicen.

Me da la impresión de que en Derecho penal en particular la teoría de la interpreta-ción no se ha trabajado todo lo que se debería. En cierto modo está un poco descuida-da; por ejemplo, cuando uno hace trabajos de parte especial no se plantea muy afondo el concepto de interpretación sino que sigue pautas de interpretación bastanteintuitivas y en parte general no se ha construido una teoría de la interpretaciónmínimamente autónoma. Si tenemos un problema de interpretación en Derecho Pe-nal, todavía parece que hay que acudir al libro de Larenz o a la Introducción al

Pensamiento Jurídico de Engisch.

JB: Quizá en esta materia pueda ser de utilidad una aproximación analítica, como laque efectúa Sánchez Tomás en La violencia en Derecho Penal.

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JS: Sí, ésa es una línea de trabajo muy interesante. Creo que todo lo que sea análisisdel lenguaje en Derecho Penal tiene presente y tiene futuro; además me parece untipo de trabajo muy fecundo de cara a la parte especial. La parte especial adolece enocasiones de un estudio de los tipos demasiado orientado a los bienes jurídicos, cuandose deberían hacer más estudios transversales, sobre conceptos que aparecen en mu-chos tipos de la parte especial y que deben tener algún significado aplicado: el de laviolencia es un ejemplo claro, pero también la intimidación, el engaño y otros. EnNorteamérica los que están trabajando mejor los problemas del Derecho Penal no sonlos penalistas que allí tienen básicamente una inclinación procesal, sino los filósofos ymuy especialmente los analíticos.

JB: Antes se ha referido a sus discípulos, ¿cómo ve el estado actual de la universidady su futuro? Se lo pregunto pensando sobre todo en los estudiantes que tienen tenta-ción de iniciar la carrera académica una vez terminados sus estudios de licenciatura.

JS: La situación no es especialmente buena si pensamos en términos de estabilidad.También creo que la situación es muy buena si lo consideramos en términos de inves-tigación y hacemos abstracción de la permanencia futura de los profesores en launiversidad. Quiero decir con esto que hay becas buenas, que hay posibilidad de ir alextranjero de forma permanente, hay muy buenas oportunidades de formarse, deaprender, de estudiar y creo que la gente en general tiene muy buen nivel. Ahora bien,me da la impresión de que la orientación de la gente joven a vincularse exclusivamen-te a la universidad tiene que cambiar, pues estamos padeciendo ya, con la bajadademográfica y con la explosión de creación de plazas de profesores en los años 80 yprincipio de los 90, una esclerosis de las plantillas universitarias, hasta el punto de quea mis discípulos, que tienen todos vocación universitaria y están trabajando muy bieny muy seriamente, les digo que no se asusten de la eventualidad de ingresar algún díaen la carrera judicial y mantener una vinculación a tiempo parcial con la universidad;o tener cualquier otra profesión y dedicarse también a la universidad. Aunque la uni-versidad necesita un núcleo de profesores a tiempo completo, no tiene por qué ser unasalida dramática la de una persona que se ha estado formando y que va a seguirinvestigando pero que decide en un momento hacer la carrera judicial y continuartrabajando cuando puede, sacando tiempo. La situación es muy buena, pero veo queel futuro no va a pasar por el hecho de que todas las personas que investiguen enDerecho Penal se dediquen a tiempo completo porque no va a haber plazas para ellos.

JB: Pasaría en todo caso por un período de formación investigadora, necesariamentea tiempo completo, para posteriormente escoger el camino profesional según las pers-pectivas de cada uno.

JS: Exactamente, ésa sería la idea. Yo creo que las becas de investigación de cuatroaños más las becas postdoctorales, que pueden ser de dos o tres años más, permiten


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una formación buena, que una persona sea doctora y tenga sus publicaciones y even-tualmente consiga una plaza universitaria a tiempo completo. Pero, si no es posibleesto, la carrera judicial o fiscal, o incluso la profesión de abogado no ejercida a ritmofrenético, permiten realizar también una labor de investigación razonable y una vincu-lación con la universidad. No es que yo presente esto como el desiderátum, porqueéste sería sin duda profesores con dedicación exclusiva, pero sí me parece que unasituación de crisis ha de afrontarse con soluciones elásticas: interesa más una personavaliosa dedicada al cincuenta por ciento a la universidad que una persona valiosa queno investiga.

Por otro lado, me gustaría decir que no me parece mal la vinculación con la práctica.Yo no contrapongo la figura del jurista universitario a la del jurista práctico, de hechoaconsejo que la gente sea, si puede, magistrado suplente en las audiencias correspon-dientes o que acceda a otro tipo de experiencia práctica porque los casos hoy en díatienen tal complejidad, el Derecho Penal está adquiriendo tal complejidad técnica yprocesal que muchas veces no se puede abordar un determinado tema sin saber cómose está tratando en la realidad.

JB: En este contexto cobra relevancia la imposibilidad material que los penalistastenemos para estar en contacto con la práctica dada la oralidad del proceso penal,sobre todo en las zonas donde la mayor parte de los asuntos penales ofrecen pocasposibilidades de ganancia y convierten en una decisión casi heroica la dedicación atiempo parcial. Quizá sería una buena solución que nos dejaran ejercer con algunoslímites, como el de no sobrepasar un cierto número de casos al año u otro similar.

JS: Sería una solución, o que la universidad actuara como centro de prestación deservicios jurídicos. En cualquier caso, creo que va a ser difícil que las universidadeseludan este tema, porque necesitan financiación y una forma sabia de conseguir fi-nanciación es que los profesores presten servicios desde la misma universidad y queésta los gestione cobrando la cantidad que proceda. Así se evitaría el gran error depensar que un penalista, una vez culminada su carrera académica, tiene que ponersea ejercer y se acabó. En tal caso, toda la inversión publica en la formación de unprofesor o investigador se evapora, porque ya no sirve nada más que a sus clientes,mientras que otras fórmulas flexibles permitirían que revirtiera sobre la misma socie-dad.

JB: Y, además, mejoraría la docencia y la investigación.

JS: Yo creo que sí. En mi experiencia personal, si no fuera por casos reales en los quehe tenido que dictaminar o informar, no sería capaz de explicar la asignatura de Dere-cho Penal económico. Creo también que la investigación se retroalimenta y se enri-quece mucho con este acercamiento a la realidad. Un ejemplo sería su artículo, próxi-

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mo a aparecer, sobre el sistema de penas, su medición, límites, etcétera, en el que seplantean los temas desde un punto de vista real, considerando la repercusión quetienen esos problemas en los casos concretos.

JB: Pero lo cierto es que, aunque uno obtenga mucha información de compañerosprácticos (aprovecho para agradecer emocionadamente in memoriam la ayuda deLuis Portero, un hombre ejemplar a quien no dejaremos de llorar quienes tuvimos lasuerte de tratarlo como amigo), la experiencia directa es insustituible. No es lo mismoque te describan las limitaciones de medios que vivirlo como experiencia propia.

JS: O sencillamente las limitaciones del proceso. Yo recuerdo haber criticado algunasveces sentencias del Tribunal Supremo sin haber reparado en las limitaciones proce-sales de la casación, por las que la sentencia no podía entrar en ciertos temas, y nocreo que eso sea correcto. Obviamente, estas deficiencias no existirían con una ade-cuada formación práctica.

JB: Recientemente ha vuelto usted de una visita académica por Iberoamérica, dondeacude con cierta frecuencia; ¿cómo ve la situación del Derecho Penal y cuál es elestado de las relaciones entre los penalistas españoles e iberoamericanos?

JS: Ahora he estado en Chile y en Argentina y el año pasado estuve en Perú, Argen-tina y Uruguay; de hecho, sólo hago un viaje a América cada año porque el cuerpo noda para más. El nivel académico lo veo creciente, incluso muy bueno en grupos pe-queños, en determinadas élites; por ejemplo, en lo que yo conozco, ciertos grupos deprofesores en Argentina: Buenos Aires, Santa Fe, Mendoza, Tucumán, tienen un nivelapreciable y están muy al día de los trabajos que se publican no sólo en España sino entoda Europa. Y, a pesar de que casi todos ellos son magistrados y fiscales que sededican a la universidad a tiempo parcial, realmente el nivel me parece alto. En gene-ral, creo que Chile (el grupo de penalistas de Santiago de Chile, que tiene muchatradición) y Argentina tienen un nivel muy bueno, pero en otros países quizá no seaasí. Sé que en Perú está empezando a trabajar un grupo de jóvenes muy seriamente,pero en realidad la situación de otros países no la conozco con tanto detalle.

Creo que estamos viviendo un momento muy fértil porque por fin la distancia espacialha podido ser reducida drásticamente por los medios informáticos y la comunicaciónes muy ágil. España está jugando un papel importante porque se toma como punto dereferencia directo. Tenemos una responsabilidad en esta materia y me da la impresiónde que se van a vivir momentos mejores, es decir, que la cosa va a mejor y a más. Porejemplo, en la Universidad Pompeu Fabra tenemos un master que organizamos con laUniversidad de Barcelona en el que hay muchos alumnos que vienen de América y sequedan un año, e incluso períodos más largos preparando el doctorado.


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Desde el punto de vista científico, tiene mucho que ver con el boom Jakobs, el autorque todo el mundo tiene en mente y que ha constituido un verdadero factor dedinamización de la discusión. Todo el mundo te pregunta por él. Muchos a favor, otrosa lo mejor en contra, pero interesados en sus planteamientos. En general, ya se estánsuperando las crisis vinculadas a los períodos de dictadura militar de Chile, Argentina,etcétera y creo que se va camino de una relación muy fructífera y muy dinámica

JB: ¿Qué opinión tiene sobre Jakobs y la importancia de su sistema como centro deatención de los penalistas?

JS: Es una cuestión que me interesa muchísimo. Creo que lo que publica Jakobs hayque leerlo, porque adquiere todo una luz distinta. Para expresarlo gráficamente, en miopinión el método de abordaje de los problemas dogmáticos por parte de Jakobs esequivalente al uso de un ordenador de más potencia que los precedentes. Introducedistinciones como, por ejemplo, la de los delitos por responsabilidad por organización ylos delitos por responsabilidad institucional que tienen una gran fuerza para esclarecersituaciones. La dogmática tal y como la concibe Jakobs tiene muchas ventajas, esmuy atractiva.

Sin embargo, yo tengo más dudas en torno a la filosofía del derecho de Jakobs. Aun-que he atravesado fases de mayor y de menor entusiasmo, creo que claramente mesituaría en frente y no al lado en lo que se refiere a su filosofía del derecho. En susúltimas publicaciones -alguna de ellas todavía no traducida al español, como un librode prolegómenos de su filosofía del derecho del año 1997- se reflejan algunas ideasque me han impresionado, como la de hacer una filosofía sin filosofía, o un conceptode persona que no voy a decir que sea peligroso, pero que no comparto, pues prescin-de por completo de la dimensión ontológica de lo humano y que procede por tanto auna relativización absoluta de lo que es y no persona en función del modelo social. Meha dejado perplejo una frase de este libro (Norm, Person, Gesellschaft, que no sécómo traducirán, porque no se trata del libro de Civitas ya aparecido con un título muysimilar) según la cual en este modelo de sociedad basado en las relaciones económi-cas es persona quien produce, quien todavía no produce pero que producirá, es perso-na quien ya no produce pero que produjo manteniendo la condición de persona aunquesólo sea para estabilizar la expectativa de quien todavía está trabajando; pero quien niproduce, ni ha producido, ni producirá no es persona. Bueno, creo que este conceptode persona, que no me parece muy distante de algunos planteamientos de la éticamoderna y que justifica por otra parte ciertas aproximaciones sociales a fenómenoshumanos, es una carga de profundidad contra el componente metafísico fundamentalque, a mi juicio, hay en todo ser humano. Jakobs dice que no pretende legitimar nadasino que se limita a describir realidades, pero en el fondo la descripción de algo comoexistente por parte de un hegeliano -para quien todo lo real es racional por el sólohecho de serlo- efectivamente supone un factor de legitimación. En su sistema se

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explica muy bien que a un recién nacido con un síndrome determinado se le ponga unainyección letal y no pasa nada, ya que no va a ser más que una carga durante toda suvida (ni ha producido, ni produce, ni producirá). Esto contradice frontalmente mi ideade lo que es la persona.

De modo que mantengo cierta ambivalencia: por una parte los instrumentos dogmáti-cos de Jakobs me parecen muy interesantes, pero por otra parte Jakobs evidencia ladebilidad de las modernas filosofías del derecho, que han entrado en un relativismoincapaz de defender nada, y esto vale tanto para el funcionalismo o una visión hegelianadel hombre y de la historia, como para las teorías consensualistas, que llega un mo-mento en el que no son capaces de decirles a los musulmanes del Yemen que está malmutilar a los que han robado o es incapaz de decirle a un señor marroquí que no puedevender a su hija en matrimonio por citar un ejemplo de lo que ha sucedido en Barce-lona hace no tanto.

JB: Pero entre ambos extremos hay opciones intermedias y, desde luego, no pareceque las constituciones europeas ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, porcitar las normas básicas de nuestro entorno social y jurídico, respondan a ninguna deesas perspectivas.

JS: En efecto, creo que hay que hacer un pensamiento fuerte de derechos humanos,que éstos son previos a los consensos: las constituciones no constituyen los derechoshumanos sino que éstos preexisten y las constituciones lo reconocen. Con una teoríafuerte de la Justicia se puede hacer frente a la idea de lo conforme a Derecho identi-ficado con lo funcional en una sociedad determinada o con la cristalización del con-senso en un momento concreto. A partir de ahí se puede hacer dogmática normativista.Yo soy normativista, creo que buena parte de los conceptos jurídicos los construimoslos juristas y además los construimos para que sirvan a fines funcionales para cadasociedad. Por ejemplo, la actio libera in causa y el versari in re illicita fueron a lomejor funcionales a unos modelos; ahora consideramos que los delitos cualificadoscon el resultado no casan con nuestra forma de entender las relaciones sociales, peroen su momento bien que desempeñaron una función y es inconcebible que no la tuvie-ran.

JB: O por ejemplo el efecto simbólico de la pena, que siempre ha funcionado. Quizá laprincipal discrepancia consista en llevarlo a los fundamentos: que en ello radique larazón de ser de la pena.

JS: Éste es el otro problema. Por un lado el límite de los derechos humanos, de larealidad permanente de la persona, impide que las convenciones puedan recaer sobrecualquier cosa. Podemos justificar a posteriori lo que ha pasado diciendo que nopodía haber sido de otro modo con lo cual perdemos cualquier criterio de distinción.


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En cuanto a esta cuestión de lo simbólico, efectivamente el Derecho Penal tienemucho de ello, y además es bueno que lo tenga porque explotar la dimensióncomunicativa, simbólica, del Derecho Penal permite seguramente intervenir de formamenos drástica y menos lesiva y menos dolorosa. Pero despreciar la dimensión fáctica,la dimensión de dolor o de restricción de derechos que tiene el Derecho Penal comosi se tratara de puras palabras o de puros signos lingüísticos, también me parecereduccionista. Por eso la filosofía de Jakobs del Derecho Penal y de la persona meparecen reduccionistas y creo que es algo que seguramente él no pretende, porque lodice muy claramente: la ciencia del Derecho es una técnica, una tecnología que notiene nada que ver con la humanística. Pero pienso que los juristas siempre nos hemosentendido a nosotros mismos como algo más que técnicos; y en segundo término, creoque el Derecho Penal no puede renunciar de ninguna de las maneras a una legitima-ción más o menos fuerte. Sobre bases de pura funcionalidad, es muy difícil explicartodo lo que rodea el Derecho Penal.

JB: Y es difícil también establecer límites.

JS: Claro. Yo tengo muy viva la perspectiva de Jakobs porque el año pasado estuve enBonn en verano y discutimos mucho. Le planteé, por ejemplo, qué tenía que decirsobre la esclavitud en Roma o sobre la penalización del segundo hijo en los matrimo-nios chinos. Su respuesta fue: allá los chinos y allá los romanos. Y le pregunté enton-ces si le parecía que eso era mejor que la forma de plantear estos problemas quetenemos en el presente en Alemania, por poner un ejemplo, y me dijo que la preguntacarecía de sentido. Si la pregunta por lo mejor o lo peor carece de sentido (si lapregunta por el bien y el mal, si la pregunta por lo justo y lo injusto carece de sentido),si el Derecho no tiene nada que ver con la Justicia, entonces se convierte en un fin ensí mismo. Pero me da la impresión de que lo que entendemos por Derecho, que nodeja de ser un instrumento muy imperfecto, es un instrumento de búsqueda perma-nente e inconformista de la Justicia. Yo, desde luego, no me identifico con un Derechoque es fin en sí mismo, que no busca la Justicia, que no trata de aproximarse a lo justo,a lo más conforme con la naturaleza del hombre.

JB: Hay otra vertiente quizá de esta preocupación por un Derecho anclado en lanaturaleza del ser humano. Algunos autores, por ejemplo Gimbernat en algunos desus escritos, fundamentan la culpabilidad en la motivación basándose en el determinismouniversal y en la imposibilidad de demostrar la libertad humana. El sistema jurídicovigente en nuestro ámbito cultural se basa en la autonomía de la voluntad, desde loscimientos del reconocimiento de los derechos humanos, pasando por el Derecho Civil,el Derecho Penal parte de esta base. Es decir, si se pretende un Derecho basado enotros postulados, estamos situándonos fuera de esta Constitución y de este sistema devalores.

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JS: Eso y más. Yo soy claramente librearbitrista y ahí radica uno de mis puntos dedivergencia con Mir y también con Gimbernat. La libertad está en nuestro lenguaje,en las estructuras lingüísticas profundas de nuestras lenguas, como diría Schünemann.La libertad está en el fundamento de la vida social y política y, además, la libertad escondición del entendimiento de uno mismo y de los demás como sujetos. Si yo noestoy pensando, hablando y viviendo libremente sino que estoy determinado a hacerlo,todo cuanto digo pierde su sentido. Si es un puro determinismo de fuerzas, no tieneningún sentido lo que digo y, por tanto, lo que dice mi interlocutor tampoco y lo quesurge del diálogo entre ambos tampoco y por lo tanto todo carece de sentido. Esto es,ya no tendría sentido ni escribir una sola línea, ni una página más, porque nada pasa deser un puro producto causal de fuerzas. De tal manera que pienso que una visión delhombre como no libre niega el propio concepto de sujeto. Y, si se niega el sujeto, seniega la norma, porque si el hombre no es libre, ¿qué sentido tienen las normas?

JB: El de un puro reflejo condicionado, como las vacas motivadas a quedarse en suprado por el pastor eléctrico, el alambre electrificado...

JS: Si la norma es algo más que el modo de producir un reflejo condicionado y sepretende dirigir al sujeto como persona y apelar a su dignidad moral, darle razonespara obrar en un sentido u otro pretendiendo tener la mejor razón, si pretendemosestablecer un diálogo en la sociedad y, en particular, entre la norma y los ciudadanos,yo creo que es necesario contar con que el hombre actúa libremente, lo cual no quieredecir defender un librearbitrismo naïf: evidentemente toda persona está condiciona-da, todos tenemos nuestros condicionantes. Pero en la base de todo eso hay un prin-cipio de libertad. Si el hombre no fuera libre, nada de lo que hemos construido tendríarazón de ser. No habría penas, sino medidas de seguridad, evidentemente, y, en defi-nitiva, la construcción jurídica perdería sentido.

JB: Aparte de todo ello y de que tales impugnaciones no afectan tan sólo al DerechoPenal y la teoría del delito, sino a todo el sistema jurídico y al modelo de convivenciaoccidental, otro problema es que se basan en una epistemología del siglo pasado queestá más que superada en la filosofía de la ciencia, incluso desde hace sesenta ysetenta años.

JS: Ésa es otra, porque efectivamente el determinismo ya no se sostiene ni para lafísica, en la que se niega ya el más mínimo principio de determinación estricto. Peroaunque esto no fuera así, yo creo que en todo caso el paradigma determinista-positi-vista de finales del siglo XIX se ha demostrado que no supuso sino la pretensión porparte de los penalistas (y, en general, de los científicos sociales) de legitimarse a símismos apelando a lo que en aquellos momentos se creía el modelo de racionalidadfuerte, que eran las ciencias regidas por leyes deterministas. En este momento, ya seve que esa justificación no es precisa, pues existen otras fuentes de legitimación, y,


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además, era una pretensión muy ingenua la de que el actuar humano estuviera prede-terminado.

JB: Sus consecuencias sociales han sido terribles en algunos casos. Por ejemplo, losprogramas de esterilización de incapaces de los países nórdicos hunden claramentesus raíces en el determinismo positivista de inicios de siglo y finales del XIX.

JS: Es que la transmisión de la idea, propia del positivismo criminológico, de que elhombre es un sujeto determinado lleva a una autocomprensión del ser humano abso-lutamente desastrosa y negativa, genera un pesimismo histórico brutal, una concep-ción de uno mismo como dependiente del Estado o del modelo social dado. Conducesencillamente a perder todo estímulo por cambiar el estado de cosas y por hacerlas deun modo distinto.

JB: En realidad, esta conversación no pretendía entrar en cuestiones dogmáticas sinotratar acerca de temas de interés que no suelen ser comentados en las publicacionespor su carácter, digamos, extra o pericientífico. Pero, ya que estamos, no puedo dejarde preguntarle por su concepción del injusto. Todavía en la quinta edición alemana deltratado de Jescheck (que pronto va a aparecer en Comares traducida al castellanopor nuestro compañero Miguel Olmedo) se le cita como partidario de unafundamentación monista del injusto junto a autores como Zielinski, Horn, Lüderssen ySuárez Montes, precisamente citando la versión publicada en el ZStW (“Aberratioictus und objektive Zürechnung”) de su artículo sobre imputación objetiva que men-cionó antes.

JS: En su momento, muchos nos sentimos seducidos por la perspectiva de una con-cepción personal del injusto y de una teoría del delito basada en la teoría de las nor-mas, que a mí siempre me ha parecido muy atractiva. Me impresionó mucho el librode Zielinski porque era muy coherente, como lo son los desarrollos que en los últimosaños Sancinetti ha efectuado en lengua española. Pero no creo que fuera correctodecir en aquel momento y respecto a mis trabajos que yo defendía una concepciónmonista del injusto, si por monismo se entiende una consideración del injusto basadoexclusivamente en el desvalor subjetivo de la acción. Yo no creo que se pueda fundarel injusto sobre el desvalor subjetivo. En absoluto. Yo creo que el fundamento deldesvalor de la conducta es intersubjetivo, y por tanto, objetivo, esto es, tiene que tenerel significado social de puesta en peligro del bien jurídico por hablar en términos con-vencionales o tiene que tener en todo caso el sentido objetivo de la negación de lanorma, si se quiere utilizar otra terminología, pero siempre en sentido objetivo. Y porlo tanto no soy subjetivista, sino que soy más bien restrictivo en cuanto a la sanción dela tentativa inidónea, que es uno de los puntos llamativos de esta discusión.

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Ahora, si se quiere decir que para mí la antijuricidad se centra en el desvalor de laconducta y que el resultado queda al margen, pues también depende del concepto queutilicemos. Sí creo que la norma, como apelación al sujeto, queda infringida por latentativa acabada, es decir, que ahí lo que había que infringir ya se ha infringido yluego el que se produzca o no el resultado puede depender de factores que nadatengan que ver con la conducta del sujeto. Ahora, eso no quiere decir de ningún modoque el desvalor del hecho sea el mismo en el caso en que una persona se muere queen el que no se muere, pero la conducta en caso de que se muera y de que no semuera puede ser exactamente la misma.

Entonces creo que hay dos dimensiones distintas del injusto. Yo creo que Mir en losúltimos años también ha avanzado en esta línea y expresa cosas que a mí me parecenampliamente compartibles: si entendemos por la dimensión de antijuricidad la dimen-sión de lesión, si la muerte es objetivamente imputable a la conducta será algo másque si sólo hay una conducta; y esto tiene una significación social también, porque noes lo mismo que te atropellen a tu hijo y lo maten que estén a punto de atropellarlo.Pero la conducta puede ser exactamente igual si en el último momento una personaajena saca una mano y salva al niño del coche o hay un médico en el lugar que lo salvay si no, no hubiera podido sobrevivir. En estos casos el significado social no es elmismo pero la conducta puede ser exactamente la misma, el nivel de infracción de lanorma puede ser el mismo aunque el significado del hecho no lo sea. ¿Eso significaríaque si queremos ser muy racionales el resultado carecería de importancia? Pues se-guramente sí, pero la sociedad no tiene por qué ser tan hiperracional.

JB: Y además está la cuestión procesal, que creo que tiene la mayor importanciadesde el punto de vista de lo que resulta razonable en la práctica, porque es muy difícilprobar una conducta que no se manifiesta en hechos permanentes y porque parecedeseable que las reglas dicten las soluciones para una generalidad de casos.

JS: Ése es un problema adicional, pero imaginemos que podemos probar la conducta,que por ejemplo A y B reciben un disparo en el mismo sitio y B salva la vida exclusi-vamente porque dio la causalidad que un cardiólogo con conocimientos y habilidadexcepcionales estaba de visita en la ciudad. La pregunta es ¿tenemos que atenuarobligatoriamente la responsabilidad en el caso en que el médico le salva la vida a lavíctima de forma excepcional y absolutamente imprevisible? Tengo mis dudas de quehaya que atenuar necesariamente, pero también comprendo que sea mayor la dispo-sición a atender a otras razones y suavizar la respuesta penal en los casos en que nohay un muerto. Ahora bien, cuando el bien jurídico que está en juego no es la vida estose desdibuja radicalmente. Pondría el ejemplo de la estafa: en las estafas el desvalordel resultado se desdibuja mucho, porque la propia idea de perjuicio y de peligro de


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perjuicio a menudo se confunden, de modo que, cuando no hay perjuicio patrimonial,parece mucho más arbitraria la atenuación de la estafa, un delito por otra parte taninteresante y dinámico.

Así que en los delitos contra la vida, si no hay finalmente ningún muerto comprendoque la sociedad responda con la atenuación. Pero creo que ello responde más a unfactor de valoración de elementos del contexto de las conductas que a que la conduc-ta no sea la misma. Insisto: el hecho es distinto, la conducta puede ser exactamente lamisma. Desde el punto de vista de la lesividad tiene sentido este juego de una mayoro menor incriminación; pero si hiciéramos un análisis puro de la conducta, veríamosque en uno y en otro caso ésta ha sido exactamente la misma. Aquello que dependíadel control de sujeto en ambos casos se ha hecho por igual. Valorar la no produccióndel resultado en un caso está muy bien, pero debe tenerse muy claro de todas mane-ras que aquello que el sujeto controlaba lo hizo igual en un caso como en el otro.

JB: ¿No le parece que hay un punto de apriorismo en esto? Quiero decir que, si desdeel principio a lo que se le da importancia es a la conducta en sí, lógicamente la cons-tatación obvia de que, en ocasiones, de dos conductas idénticas se puede derivar tantoel delito consumado como la tentativa va a llevar a la conclusión de que el comporta-miento es lo relevante, y no el resultado. Pero no creo que el argumento sirva pararesolver dónde radica la contrariedad a la norma, si en lo que el sujeto hace, o en eldaño o el riesgo que el sujeto produce o desencadena.

JS: Bueno, yo creo que la norma desvalora las dos cosas. Lo que me parece cuestio-nable es que la norma pueda valorar autónomamente fenómenos que no dependen dela propia organización del sujeto. Por ejemplo, aquí estamos valorando para atenuarun dato que no depende para nada ni del contenido de la conducta del sujeto ni de unaintervención que él pueda controlar, sino que depende de un azar en sentido estricto.Tengo que matizar que no suscribo la idea de que el resultado dependa normalmentedel azar, pero en un caso límite como éste, que un señor salve o no salve la vidadependiendo de que haya un médico excepcional al lado es un factor que difícilmentepuede cambiar el juicio que nosotros vayamos a hacer de la conducta, dado que el queno se haya producido la muerte nada tiene que ver con la voluntad del sujeto. Esto noquiere decir que eso no sea relevante pero digamos que a mí me costaría trabajoasignar a ese factor una disminución del grado de infracción de la norma. Probable-mente podría decir que no ha causado tanto daño en un caso como en otro (es eviden-te) pero lo que no puedo decir es que, en mi opinión, en un caso haya habido menosinfracción que en el otro.

Con lo que se plantea cómo conjugar todo esto. Mir lo hace distinguiendo entreantinormatividad y antijuricidad objetiva. Es una posibilidad, pero yo diría más bien

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que la antijuricidad objetiva seguramente no es la penal, que la antijuricidad objetiva esla causación de un daño y que ésta es antijuricidad civil. Tendería a ver las cosasdesde esos dos puntos de vista.

En todo caso, es necesario quitarle trascendencia a esta discusión pues aquí de lo queestamos hablando fundamentalmente es de si la tentativa acabada debe atenuarse. Enmi opinión lo más acertado es la atenuación facultativa, pues la atenuación obligatoriano se corresponde con la realidad de los casos, sobre todo en delitos como la estafa ytantos otros de los que podríamos hablar. Y pocas consecuencias más; la cuestión seacaba convirtiendo en una piedra de toque para confirmación las ideas básicas decada concepción.

JB: No obstante, hay otros sectores de la Teoría del Delito donde se abren dudas, almenos para mí, sobre la solución que provee una concepción personal del injusto. Enconcreto, en materia de participación: ¿a título de qué se hace responder al partícipeque ha intervenido en un hecho que no es antijurídico con respecto a su autor porqueno resulta personalmente injusto? Si, en cambio, en el partícipe sí concurren los ele-mentos personales del injusto, o bien declaramos impune su conducta o bien aprecia-mos un injusto particular del partícipe desvinculado del hecho del autor. En cualquiercaso, se llegaría a una solución distinta de la accesoriedad limitada, que permite resol-ver estos casos de forma sencilla y razonable cuando se admite que el injusto existe almargen de la actitud personalmente contraria a la norma.

JS: Evidentemente, cuanto mas elementos se introducen en la antijuricidad, más sepuede complicar por falta de algunos de esos elementos la posibilidad de la sanciónaccesoria al partícipe. Precisamente porque las cosas son así, lo discutible a lo mejores la concepción clásica de la autoría y la participación vinculadas a aportacionesconcebidas en términos naturalísticos o en términos muy formales. Quiero decir que aestas tesis se ha sólido enfrentar una concepción crecientemente normativa de laautoría, en el marco de la cual seguramente algunos de estos supuestos se podríanresolver como casos de autoría.

JB: Pero hay otros casos en los que esto no sería posible, debido a que la propianaturaleza de la aportación (su escasa entidad, por ejemplo) de uno de los intervinientesimpide que se pueda considerar razonablemente como autoría.

JS: Esto nos conduce a otro problema -por seguir encadenando cuestiones- porque¿qué es lo determinante de la posición del autor? Claro, la posición de autor, de serentendida en términos objetivo-formales, a ser entendida desde la perspectiva de lateoría del dominio del hecho, a entender incluso más allá, desde un punto de vistaestrictamente normativo, que autor es al final el personaje más significativo, porque en


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realidad no hay ya una distinción cualitativa entre autoría y participación, sino quetodos son intervinientes en el mismo hecho y por lo tanto al final es una cuestiónpuramente relativa la de determinar, de todos los intervinientes en el hecho, cuál es elautor. En un caso en el que hay un sujeto que tiene un plus muy importante deconocimiento con respecto a los demás, una teoría normativa de la autoría seguramenteno tiene dificultades para calificarlo de autoría.

Pero en todo caso es cierto que hay un problema, pues a medida que se carga laantijuridicidad de elementos está claro que hay una serie de consecuencias sistemáticasde la antijuridicidad que son revisables. Por eso la teoría del injusto personal siempretuvo la tentación de fundamentar el injusto del partícipe autónomamente (por ejemploel libro de Lüderssen), porque efectivamente parecía lo más razonable que el partícipelesionara su propia norma y que el autor lesionara su propia norma, cada uno por sucuenta. De este modo, quedaría fuera la accesoriedad. A mi juicio, esa línea tambiénha quedado desplazada porque se veían problemas de correspondencia con la realidad.La realidad es que hay una configuración conjunta del hecho: no está el autor por unlado y los partícipes por otro, sino que entre todos lo construyen. Ahora, si todos elloslo configuran, la decisión de cuál de ellos es el que más aporta a la construcción delhecho es algo que todavía no viene determinado y puede resultar que una aportaciónque a priori parezca mínima, en el contexto global del hecho en el que ésta se organiza,sea la aportación fundamental y yo creo que ahí los plus de información eventualmentepueden ser muy significativos.

JB: Otra cuestión que me gustaría plantearle es la de la aplicación práctica de lossistemas. El principal problema que le veo a los modernos desarrollos de la teoríajurídica del delito es que los avances en términos de coherencia y racionalidad que seconsiguen en la mayor parte de los sectores de la dogmática (aunque hay lagunas, ami juicio, como en materia de participación o incluso el intento de expulsar del sistemala causalidad reduciéndola a la condicio sine qua non, esto es, a casi nada, pero éste síque es otro tema) van acompañados de un aumento muy notable de la confusión. Meparece que el sistema neoclásico es mucho más adecuado para la práctica de losTribunales, es mucho más simple y más fácil de comprender y de aplicar por lospropios jueces. Pienso que un valor de los sistemas jurídicos también viene constituidopor la claridad y por la facilidad de aplicación, salvo que uno dé el salto y tenga elDerecho no como objeto principal de estudio, sino como referente circunstancial.

JS: Creo que cuando hablamos de sistema hay que hablar de dos niveles. Por un lado,el sistema entendido como un instrumento para la aplicación ordenada del Derecho.La diferencia entre una concepción sistemática o no de la teoría de delito o del DerechoPenal es que la aplicación puede ser mucho más ordenada con un sistema estructuradoque con uno que no lo es, como el anglosajón por ejemplo. Por otro lado, el sistemacomo aproximación cognoscitiva a una determinada realidad, en este caso el hecho

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delictivo, que admite perspectivas muy distintas; a medida en que se va entrando enmás detalles sobre ese fenómeno que es el delito, realmente cuesta más reconstruir elsistema. Efectivamente, el sistema clásico es un muy claro y fácil de aplicar yprecisamente por eso en la práctica se sigue aplicando con alguna corrección. EnAlemania la doctrina dominante mantiene una sistemática más o menos neoclásica,aunque algunos incluyen el dolo en el tipo subjetivo, en el tipo de injusto.

Pero también creo que, desde el punto de vista del conocimiento del delito comorealidad normativa, las aportaciones que se han producido en los últimos 60 años hansido realmente muy importantes. ¿Que esto va acompañado de una complejidadextraordinaria? Sí. En este momento explicarle lo que ha ocurrido en los años 80 y 90en la teoría del delito a un profano o a un juez que acabó la carrera en el año 75 es muydifícil, pero una cosa es la investigación y otra la docencia y la aplicación del Derecho.Ningún físico le explicaría a los ingenieros lo mismo que él está estudiando en física departículas o sobre la resistencia de materiales, por ejemplo. Esto es, el problema delDerecho Penal es que todavía creemos que el alumno tiene que saber lo mismo que seestá investigando en ese momento como trabajo experimental sujeto a modificaciones.Valoro muy positivamente todas las modificaciones sistemáticas que se estánproduciendo. Las de Jakobs están aún pendientes de valoración, pero por ejemplotodo el trabajo de Roxin en las categorías de la culpabilidad o del dolo es muy importante.Ahora, que con todo esto se ha perdido esa claridad muy gráfica que tenía el sistemaneoclásico y que lo ha complicado, pues sí, lo que pasa es que evidentemente a medidaque se avanza todo se va complicando. La pregunta es ¿el sistema de la teoría deldelito postneoclásico o incluso postfinalista –pues la inclusión del dolo en el tipo deinjusto ya se ha asimilado- está en condiciones de ser aplicado de forma acabada porlos tribunales? Tengo mis dudas, porque seguramente no está acabado. El postfinalismoincorporó esa idea de la inclusión del dolo en el tipo subjetivo pero por lo demás dejó elsistema intacto básicamente, no tocó mucho más. Entonces, todo lo que han hecho lassistemáticas postfinalistas, ¿está listo para ser aplicado? Yo creo que todavía no. Noolvidemos que la sistemática neoclásica empieza prácticamente de forma coetánea aVon Liszt y tuvo un período de maduración desde 1890 a 1930. El postfinalismo llevacomo mucho 20 años.

JB: Por lo demás, es difícil identificar las teorías.

JS: Hay muchas teorías, están unas sobre otras. Yo creo que si me preguntaran ¿cuáles el sistema postfinalista? ¿cuál es el sistema normativista del delito? Pues hay muchosy ninguno de ellos todavía se ha impuesto ni siquiera entre los que se autodenominannormativistas. Por eso digo que estamos en un momento en el que seguramente lassistemáticas postfinalistas todavía no han adquirido la suficiente contrastación comopara ser explicadas a un juez ni a un alumno. Pero eso no me desanima en cuanto aque haya que seguir trabajando en ellas. Frente al esquema neoclásico, lo que se


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puede añadir hoy por hoy es mucha más complicación.

JB: Sin embargo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español no es raro encontrarsentencias con esa orientación, lo que produce resoluciones muy irregulares, así comoa veces cierta sensación de perplejidad entre los prácticos del Derecho.

JS: Es que es muy razonable que alguien que tenga determinado punto de vista loponga a prueba permanentemente para ver su capacidad de prestación en casosconcretos. A mí me resultaría muy difícil dar clase en segundo curso y renunciar aexplicar las cosas de una determinada manera, aun siendo consciente de que si esemismo alumno cogiera el libro de Mezger y se lo leyera le parecería muy fácil ygráfico, muy natural. Yo creo que aquí estamos ante la gran dualidad que ya se planteaen Von Liszt acerca de si el sistema de la teoría del delito tiene que cumplir unafunción didáctica o científica. Él se inclina finalmente por decir que tiene una funcióndidáctica y lo científico lo reserva a la Política Criminal y la Criminología. Como yadijo Gimbernat, si el sistema lo entendemos en términos didácticos, puede explicarsede varias maneras y seguramente todas ellas sean buenas. Pero si entendemos elsistema como método científico de aproximación a la teoría del delito, ahí todo esdistinto.

No creo que haya ningún sistema normativista acabado en este momento. La pruebaes que Jakobs, el autor que más ha aspirado a un sistema muy acabado, coherente ycerrado (porque Roxin nunca aspiró a eso, al contrario) sigue escribiendo y cambiandoen cada artículo cosas que decía en la segunda edición de su Tratado.

JB: Tendrá que ver con esta diferencia de enfoque la oposición entre la línea clara deRoxin y las complejidades, a veces incluso esotéricas, de Jakobs.

JS: Hay personalidades distintas y también, en efecto, pretensiones distintas. Roxinnunca ha pretendido hacer un sistema nuevo sino sencillamente darle al sistema máso menos clásico -no hay que olvidar que Roxin se formó en el neoclasicismo- uncarácter más viable, más flexible, para adecuarlo a su método que siempre ha sido elde inducción y sistematización a partir de casos concretos. Jakobs sí pretende hacerun sistema absolutamente nuevo, en cuanto a su contenido o aproximación a todos losproblemas y en cuanto al lenguaje, pues aunque él no es básicamente funcionalista, sítoma todo el lenguaje del funcionalismo. Entonces, hay una doble dificultad: primeroporque utiliza un lenguaje totalmente nuevo, que a mí no me causa rechazo como aotros autores como Mir, sino que me parece que a veces es muy afortunado y captala esencia siendo incluso gráfico -otras veces no-. Como cualquier lenguaje nuevo, esdifícil de aprender. En todo caso, debe repararse en que resulta nuevo sólo paranosotros, porque en Sociología lleva ya casi cincuenta años dando buenos resultados.

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Ésta es una dificultad de adaptación a la que uno puede plegarse o no. Y luego está elproblema del contenido, porque es un sistema que pretende ser muy cerrado, quetiene muchas novedades en cuanto a su estructuración, que pretende centrarse deuna manera sustancial en la noción de deber, cuando nosotros venimos de una tradi-ción justo la contraria, basada en el derecho subjetivo y el bien jurídico, pero nunca eldeber. De modo que le dan la vuelta a la tortilla y cuesta entrar. A todos nos cuesta ynos sigue costando leer a Jakobs. Todo eso tiene que ver con la vocación hegeliana dehacer un sistema que lo explique todo.

No voy a negar, porque es evidente, que es más difícil leer a Jakobs que a Roxin, perome parece que el esfuerzo vale la pena. He pasado seguramente fases de mayorentusiasmo que ahora, sobre todo debido a la cuestión de la filosofía de la persona dela que hablamos antes pero, a pesar de todo, Jakobs es un autor que me interesamuchísimo y sinceramente creo es quien tiene más cosas que decir hoy por hoy. Seríauna tontería decir que es el mejor penalista del mundo, pero sí que seguramente es lapersona que en nuestro ámbito de cultura tiene más cosas que ofrecer a discusión.Está desempeñando en cierto modo un papel parecido al que tuvo Welzel entre lostreinta y los sesenta, del que es verdad que ha quedado poco al fin y al cabo: unamodificación sistemática y, aparte de esto, prácticamente toda su concepción y casitodas sus teorías han sido rechazadas. Seguramente a Jakobs le pasará lo mismo,pues no es presumible que se produzca una nueva mayoría científica, pero sí que meparece que de Jakobs algo va a quedar.


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LA PRACTICA DE LA ENTRADA YREGISTRO DOMICILIARIO

Vicente José Martínez Pardo *

1. INTRODUCCION

El tema que vamos a desarrollar es uno de los temas jurídicos que más hatrascendido a los medios de comunicación y al gran público, aunque lo haya hecho deforma incorrecta y referida a veces a la posibilidad casi anecdótica de recibir el sustode que la policía entre en tu casa mediante una “patada en la puerta”.

En el presente estudio se van a analizar las distintas posturas jurisprudenciales delTribunal Supremo en relación con los efectos del registro cuando a su práctica noasiste el Secretario Judicial. Además hay que tener en cuenta las dos últimas reformasde la Ley de Enjuiciamiento Criminal en esta materia, la Ley 10/92 de 30 de abril queadmitió que las funciones del Secretario Judicial pudieran ser encomendadas afuncionarios de la Policía Judicial, y la Ley 22/95 de 17 de julio, que en tan solo tresaños, reforma de nuevo el párrafo cuarto del Art. 569 Lecrim., que tiende a asegurarla presencia de aquél

La Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 (en adelante Lecrim.)reconoció en el Art. 545 la inviolabilidad del domicilio en los mismos términos que elArt. 6 de la Constitución de 1876, considerando como tal el edificio o lugar cerrado,o la parte de él destinada principalmente a la habitación (Art. 554-2).

La Constitución Española dispone en el art. 18.2 que “el domicilio es inviolable.

Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o

resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito”.

En la Constitución Española la inviolabilidad del domicilio se halla regulada dentro dela Sección 1ª, del Capitulo II del Titulo I “De los derechos fundamentales y de las* MARTINEZ PARDO Vicente José. Secretario Judicial. Profesor Asociado Derecho Procesal de la Universidad de Valencia.


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libertades públicas”, como un auténtico derecho fundamental. La entrada y registroen un domicilio constituye en principio una grave restricción de uno de los derechosmás elementales y trascendentes de la persona. El art. 18.2 de la Constitución debeser interpretado en los términos más favorables para la efectiva protección del dere-cho que proclama, tanto por el principio in dubio pro reo, cuanto por exigencias denormas internacionales, y por supone el mismo uno de los preceptos más esencialesdel respeto a la dignidad de la persona.

Se trata de un derecho fundamental, pero sujeto a limitaciones, que habrán de seraplicables, por regla general, por órganos jurisdiccionales en el ejercicio de su potestad.Las limitaciones del derecho a la inviolabilidad del domicilio pueden venir deferidas ala ley ordinaria o a la Constitución, como ocurre con la Constitución vigente. El Art.18.2 establece tres casos de limitación del derecho; el consentimiento del titular, laresolución judicial y el caso del flagrante delito.

También la Ley 1/92 de 21 de febrero de Protección de la Seguridad Ciudadanaestablece una causa legítima suficiente para la entrada en domicilio, así el Art. 21.3establece que para evitar daños iniminentes y graves a las personas y cosas, en supuestosde catástrofes, calamidad, ruina inminente y otros semejantes de extrema y urgentenecesidad, se permitirá la entrada en domicilio.

Así pues, en síntesis, las excepciones a la inviolabilidad del domicilio se pueden agruparen tres clases distintas: Excepciones legales, consentimiento del titular y autorizaciónjudicial. Dentro de las primeras estarían: Las recogidas en el Art. 553 Lecrim., segúnel cual, los Agentes de Policía podrán proceder de propia autoridad, para la detenciónde las persona, cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, en caso de flagrantedelito, en supuestos de persecución, seguidos de ocultación o refugio, y en supuestosde terrorismo, aunque solo en los casos de excepcional o urgente necesidad.

Todos estos casos de excepción tienen unas mismas connotaciones: Todas sonactuaciones policiales, que se practican fuera de la esfera judicial; se dará cuentainmediatamente al Juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron,los resultados obtenidos y si se han practicado detenciones. Todo lo actuado tendrá laconsideración de “atestado policial”.

2. PRESUPUESTOS DE LA ENTRADA Y REGISTRO

La entrada y registro domiciliario es un acto de investigación que se puedeclasificar como indirecto o de busca y adquisición de fuentes de investigación, queconsiste en la penetración en un recinto aislado del exterior, con la finalidad de buscary recoger fuentes de investigación y de prueba y también de ejecutar una medida

LA PRÁCTICA DE LA ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO

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cautelar personal contra el imputado (detención o prisión provisional), así lo defineORTELLS RAMOS1

Los presupuestos que fija el Art. 18.2 de la Constitución son: El consentimiento deltitular, la resolución judicial, o que el delito sea flagrante. En el mismo sentido se fijandichos presupuestos en la Lecrim., arts. 545, 550 y 553. Se trata de presupuestosalternativos, de forma que la existencia de cualquiera de ellos no precisa la concurrenciade los demás.

La prestación del consentimiento del titular del domicilio obvia la necesidad delmandamiento judicial, y a sensu contrario, la falta de consentimiento hace necesaria laautorización judicial, así se desprende del Art. 550 Lecrim.

Respecto al consentimiento, éste podrá ser oral o escrito, pero siempre de maneraexpresa y formal, entendiéndose éste si no hay oposición expresa.

El requerimiento que se efectué se hará informando al titular de su derecho a lainviolabilidad del domicilio y de las razones de la entrada y registro.

El consentimiento debe prestarse por una persona capaz y además debe ser conscientey libre, sin vicios que lo invaliden, error, violencia o intimidación, y debe emanar de unapersona que tenga capacidad suficiente para comprender el permiso que concede.

El registro policial autorizado por el titular no exige que la diligencia se realice con lasformalidades recogidas en el Art. 569, solo es aplicable a las llevadas a cabo pororden judicial. Puede ocurrir que personada la Comisión judicial en el domicilio, elafectado consintiera, por lo que sería irrelevante la resolución judicial, que se convertiríaen innecesaria, y no estaríamos ante una entrada decidida por el Juez sino decididapor su titular.

3. RESOLUCION JUDICIAL

A falta de consentimiento del interesado, y no tratándose de delito flagrante, laentrada y registro en domicilio ha de ir precedido de resolución judicial. La Jurispru-dencia es unánime al afirmar que constando mandamiento judicial ya se da cumpli-miento al requisito constitucional; por el contrario, la ausencia del mismo da lugar aque se estime que la diligencia de entrada y registro se practicó con violación delderecho fundamental a la inviolabilidad establecida en el Art. 18.2 de la ConstituciónEspañola. Se trataría de una prueba ilegalmente obtenida y conforme a lo dispuestoen el Art. 11.1 LOPJ no podrá surtir efecto alguno.

1 ORTELLS RAMOS, MANUEL. Derecho Jurisdiccional III. Proceso penal. Valencia. 1998. Pag. 153

VICENTE MARTINEZ PARDO

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La resolución judicial ha de venir expresada en un auto, que conforme al Art. 558“será siempre fundado”. El Juez deberá motivar, adecuadamente, las razones que leconducen a adoptar la decisión de acordar la entrada y registro en un domicilio particular,indicando cuales son los indicios en los que se basa y el razonamiento lógico que llevaa aceptar que la entrada es necesaria.

Respecto al contenido de la resolución judicial, conforme al art. 558, en el auto “el

Juez deberá expresar concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de

verificarse la entrada o registro, si tendrá lugar tan solo de día y la autoridad o

funcionario que la haya de practicar”. Si se ha de hacer por la noche, se haráconstar expresamente en la resolución, y explicitando las razones o motivos que lahacen imprescindible. Al respecto el Tribunal Supremo declara que “la autorizaciónjudicial se circunscribe al local o dependencia expresamente determinado en el man-damiento, sin que pueda ser ampliado o extendido a otros domicilios distintos, aunquesean próximos al especificado “(Sentencia de 23 abril 1993)-

Así, el primer requisito que se exige es la identificación del edificio o lugar cerradodonde ha de practicarse el correspondiente registro. Tal identificación ha dado lugar, aveces, a problemas por errores en su determinación.

Asimismo, el auto tendrá que hacer mención expresa de la persona titular del domicilioy que resulte afectada por tal medida, no puede darse por válida una diligencia en laque no figura el nombre del titular domiciliario, como persona que ha de soportar lasconsecuencias de aquella diligencia (Sentencias de 12 de noviembre de 1991 y 18 defebrero de 1993).

En cuanto a la notificación del auto, la ley impone un orden riguroso en la notificación.Si la entrada se hubiera de hacer en el domicilio de un particular, se notificará el autoa éste, inmediatamente o lo más tarde, dentro de las 24 horas de haberse dictado(Art. 550), previendo subsidiariamente notificaciones en caso de que no fuere habido(Art. 556). Si se ha practicado la notificación en el momento mismo de la realizaciónde la entrada, aunque no en la forma debida, de tal irregularidad no puede derivarse lamenor limitación en orden a la defensa (Sentencia de 27 de junio de 1991).

En relación a los sujetos a quien se puede hacer la notificación, el Art. 566 prescribeque la notificación se hará al interesado o titular del domicilio, y si no fuere habido enel primera diligencia de busca, a su encargado. En defecto de éste, se hará la notificacióna cualquier persona, mayor de edad, que se halle en el domicilio, prefiriendo a losfamiliares. Finalmente, si no se hallare a nadie, se hará constar por diligencia, conasistencia de dos vecinos, los cuales deberán firmarla.

La forma de la notificación será con entrega del mandamiento o copia del mismo


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antes de que comience la práctica de la diligencia, y siempre que aquella se realice sinoposición violenta de la persona afectada. En cualquier caso, la resistencia de estosno impide la práctica de la diligencia acordada sin perjuicio de que su aptitud puedeser constitutiva de delito de desobediencia grave previsto en el Art. 556 C.P.Corresponde al Secretario, si se llega a producir la resistencia, apercibir al interesadoy demás personas designadas en el Art. 569, del delito en que su comportamientopuede incurrir, haciéndolo constar en la diligencia o acta que levante.

4. SUJETOS QUE PUEDEN INTERVENIR EN EL REGISTRO

Respecto al requisito de quien o quienes son las personas que deben estarpresentes durante la ejecución de la diligencia de entrada y registro, con caráctergeneral han de estar los siguientes: El Juez, el Secretario Judicial, el titular del domicilio,los testigos, los funcionarios de Policía y el Letrado.

4.1 El Juez

La Lecrim presupone que el Juez que acuerda la diligencia esté presente du-rante su práctica, así se establece en los arts. 574.1....”El Juez recogerá los instru-

mentos.....” o el articulo 577 “.....se acordará en el acto por el Juez...”.

Pero también la propia ley permite que el Juez que acuerda la medida sea distinto alJuez que la practica (en caso de exhorto) o que el Juez delegue su ejecución encualquier Autoridad o Policía Judicial (Art. 563). El Juez, por tanto, puede no estarpresente en la práctica de la entrada y registro de un domicilio.

4.2 El Interesado

El Art. 569.1 dispone que el registro se hará a presencia del interesado o de lapersona que legítimamente le represente. Tal presencia se configura como un derecho-obligación, y solo podrá practicarse en su ausencia en determinados casos, como soncuando no se le haya en el domicilio o no quisiera concurrir, al mismo tiempo, laobligación de presenciarla al interesado supone una mayor garantía de contradicción.

Si el interesado no está la diligencia se practicará a presencia de un individuo de sufamilia, mayor de edad, o en su defecto de dos testigos.Mención especial merece la presencia del interesado cuando esté privado de libertado preso. En este supuesto, si que sería precisa su presencia en el registro.

La Jurisprudencia viene exigiendo dicha presencia; y la ausencia del interesado porestar detenido en Comisaría, supone una quiebra inaceptable de la garantía que


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constituye su presencia en tales actos, exigida preceptivamente por el Art.569(Sentencias de 10 octubre de 1994 y 30 de octubre de 1992),y aun más, la diligenciade entrada y registro realizada en ausencia del detenido, al producirse una efectivaindefensión puede ser objeto de nulidad (Sentencia 4 de marzo de 1995). Asimismo elinteresado tendrá derecho a ser asistido gratuitamente por un interprete, cuando nocomprenda o no hable el castellano, en virtud de lo establecido en el Art. 520.2-cLecrim.

4.3 El Letrado

Respecto a la intervención de Abogado del detenido en la diligencia de entraday registro, el Art. 520.2-c se refiere a la intervención de Abogado en la declaración yen todo reconocimiento de identidad de que sea objeto el detenido, aunque el referidoprecepto se refiere a la información al detenido de los derechos que le asisten respectoa su defensa técnica.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se contradice, así en la Sentencia de 17 defebrero de 1993 se determina que ni el Art. 17.3, ni del Art. 118 de la Constitución, nidel 520 Lecrim se deduce que para la diligencia de entrada y registro sea necesaria lapresencia de Letrado.

El Art. 17.3 de la Constitución garantiza la asistencia de Abogado al detenido en lasdiligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca.

Del desarrollo de tal articulo, en el Art. 520 Lecrim, se deduce que la presencia deLetrado defensor del preso o detenido solo es preceptiva para las declaraciones queéste haya de prestar y para los reconocimientos de identidad de que sea objeto, debiendonombrar de oficio para tales supuestos si el interesado no lo hubiere designado, todoello aparte del derecho a nombrar Abogado que le defienda o a solicitar que se lenombre de oficio desde el inicio del procedimiento penal, que no puede interpretarsecomo que la presencia de Abogado de la defensa sea un requisito necesario para lavalidez de todas y cada una de las diligencias de instrucción. Ha de estarse a lasexigencias requeridas en cada una de las diligencias por la Lecrim. para ver si en ellases o no necesaria la asistencia de Abogado. Asi en la diligencia de entrada y registrode los arts. 545 y ss. no aparece tal requisito.

La Sentencia de 23 de octubre de 1991 declara que la presencia de Letrado defensordel preso o detenido solo es preceptiva para las declaraciones que éste haya de prestary para los reconocimientos de identidad de que sea objeto, sin que el Art. 118 puedainterpretarse en el sentido de que la presencia de Abogado defensor será un requisitonecesario para la validez de todos y cada una de las diligencias de instrucción, pues hade estarse a las exigencias requeridas por la Lecrim., para ver si en ellas es o no


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necesaria su asistencia, y concretamente en la regulada en los arts. 545 y ss. noaparece tal requisito para los supuestos de entrada y registro en el domicilio de unparticular.

En el mismo sentido se recoge más recientemente la Sentencia de 30 de septiembrede 1998. Sin embargo la Sentencia de 30 de octubre de 1992 sugiere la solución de lainvalidez del registro, afirmando que la situación de detención del acusado hubiereexigido que se le informara de la posibilidad de ser asistido por Letrado durante lapractica de la diligencia de registro, obligación derivada del Art. 118 Lecrim.

4.4 Los Testigos

Los dos testigos instrumentales exigidos en la antigua redacción del Art. 569desaparecieron tras la reforma de 1992, quedando subsistentes únicamente para elcaso de que el titular del domicilio no estuviere presente. La presencia de estostestigos en caso de inasistencia del titular del domicilio es lógica y deseable en loscasos en que se practica el registro sin presencia de Secretario Judicial, solo confuncionarios de Policía. Sin embargo, cuando el Secretario concurre a la diligenciadebe tenerse en cuenta el Art. 281.2 LOPJ que establece la plenitud de la fe públicaen los actos en que la ejerza, no precisa la intervención adicional de testigos. Lapresencia de testigos en este supuesto sería superflua, toda vez que la garantía parael titular ausente se la proporciona sobradamente el Secretario Judicial. Por lo quedebemos entender derogada dicha exigencia. Así lo recoge la Jurisprudencia enSentencias de 13 de noviembre de 1991, 22 de octubre de 1993 y 17 de marzo de1994, entre otras.

Respecto de quienes puede ser testigos, han de serlo personas capaces. Se discutiósobre si los Policías Locales podían ser o no testigos en los registros, admitiendo talposibilidad el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de noviembre de 1991.

4.5 Los Policías

Los funcionarios de Policía pueden intervenir en la diligencia por propia autoridad,conforme al Art. 553 Lecrim. en caso de delito flagrante, o como delegados del Juez,con asistencia del Secretario Judicial u Oficial habilitado.

Tras la reforma por Ley 10/92 de 30 de abril, el Juez podía delegar genéricamente enlos funcionarios de Policía, sin nominarlos individualmente, sin perjuicio de que en elacta del registro se nominen cuantos han intervenido en la diligencia, aunque sea consu numeración.


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Antes de la reforma de 1992, cuando se les encomendaba por el Juez la dirección delregistro, la Policía realizaban materialmente la misma e incluso realizaban las funcionespropias del Secretario Judicial.

0.1 El Secretario Judicial

La necesidad o no de la presencia del Secretario Judicial en el registro domiciliarioes un tema que ha causado gran controversia, tanto a nivel jurisprudencial, como anivel doctrinal, e incluso legislativo, no en vano, el Art. 569.4 Lecrim. , que reguladicha intervención, fue reformado dos veces en un lapso de tres años.

Vamos a distinguir tres etapas o fases distintas: En la redacción originaria de la Lecrim.;después de la reforma por Ley 10/92; y tras la reforma por Ley 17/95.

4.6.1 En la Redacción Originaria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Dicha redacción estuvo vigente hasta 1992. El art. 569.4 disponía: “El registrose practicará siempre a presencia del Secretario y dos testigos, sin contar los de

que habla el párrafo anterior, extendiéndose acta que firmarán todos los con-currentes”.

Dicho artículo era claro, se exigía “siempre” la presencia de Secretario Judicial y dedos testigos, que podemos denominar “instrumentales”. La intervención del SecretarioJudicial, en opinión de Hinojosa Segovia, tiene una triple finalidad: Sirve como garantíade legalidad, para procurar o preservar el cumplimiento de las formalidades legales;además es una garantía de autenticidad, con la presencia del Secretario se otorgaplenitud de efectos a cuanto bajo su intervención se realiza, produciendo una convicciónde certeza de cuanto el fedatario relata; y finalmente garantiza que la intromisión en lainviolabilidad del domicilio se realizó dentro de los limites establecidos en la resoluciónjudicial.

A pesar de la claridad del Art. 569.4, la práctica cotidiana es que las funciones delSecretario fueran asumidas por los funcionarios de Policía que realizaban la entrada yregistro. Ello dio lugar a una jurisprudencia del Tribunal Supremo contradictoria respectoa la eficacia del acta de registro según estuviera o no presente el Secretario.

Antes de la reforma de 1992 podemos decir que existían dos direccionesjurisprudenciales: La primera entiende que la diligencia es nula, pero subsanable. Aunqueel acta de entrada es nula y carece de valor probatorio, es posible la subsanaciónmediante la declaración en el acto del juicio oral de los testigos y policías intervinientes,además de por el reconocimiento del interesado. En esta posición minoritaria están lasSentencias de 18 de octubre de 1990, 12 noviembre 1991, 14 junio de 1993, entre


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otras. La segunda entiende que la diligencia es nula e insubsanable; los policíasintervinientes no pueden comparecer al acto de juicio oral y sanar la nulidad, pero lostestigos del acto si pueden comparecer al acto de juicio y declarar al respecto;igualmente el acusado puede reconocer y ratificar en el juicio oral lo que había sidohallado durante el registro. Esta era la posición jurisprudencial mayoritaria de la Salasegunda del Tribunal Supremo, a titulo de ejemplo, las sentencias de 16 de diciembrede 1991, 24 de marzo de 1992,21 de octubre de 1992 y 31 de marzo de 1992, entreotras.

LUZON CUESTA2 manifiesta respecto a estas dos posturas que lo ideal, pero nosiempre posible, sería que asista a la entrada y registro el Secretario Judicial, y así elresultado queda garantizado de autenticidad y veracidad que la fe publica le otorga,con validez como prueba preconstituida; pero si no interviene el Secretario u Oficialhabilitado, tal ausencia puede calificarse de irregular, aunque no será obstáculo paraque sean tenidos en cuenta los datos objetivos que consten en el acta, siempre queaparezcan corroborados por pruebas complementarias, entre las cuales será funda-mental la declaración en el acto de juicio oral de los funcionarios actuantes.

Siguiendo a DE LORENZO MARTINEZ3 se pueden distinguir las siguientes doctri-nas legales:

a. La que considera que la no presencia del Secretario es una irregularidad pro-cesal subsanable con pruebas complementarias, y así se recoge en las Sen-tencias de 18 de octubre de 1990 y 16 de octubre de 1991.

b. La que considera que la no presencia del Secretario equivale a la invalidez dela diligencia como medio de prueba. Considera el acto como radicalmentenulo e insubsanable, ya que entiende que el Secretario no solo da fe, sino quegarantiza que la intromisión en la inviolabilidad del domicilio se realiza dentrode los límites contenidos en la resolución judicial que se acuerda. Acto que nopuede ser subsanado. Así se recoge en la sentencia de 16 de noviembre de1991.

c. La que considera que la no presencia del Secretario es una causa de nulidadprocesal. El acta es nula pero puede probarse por otros medios, aunque noadmite la presencia de los policías como testigos en el juicio partiendo de lairregularidad de la diligencia. (Sentencias de 29 de enero de 1991 y 24 deseptiembre de 1991).

Ante la dispersión jurisprudencial con respecto a la presencia del Secretario Judicialen los registros, se intentó seriamente la unificación de criterios por el Tribunal Supremo.2 LUZON CUESTA J.M. “La prueba derivada de la entrada y registro domiciliario” en La prueba en el proceso penal. Madrid 1993,

pag. 273 DE LORENZO MARTINEZ F. Diligencia de entrada y registro. La prueba en el proceso penal. Madrid 1992. Pag. 513 y ss.

derecho a la inviolabilidad


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Así el 5 de noviembre de 1991 la Junta de Magistrados de la Sala Segunda del TribunalSupremo se pronunció mayoritariamente a favor de que el Secretario esté presente enlos registros domiciliarios, como criterio de partida. Dicha Junta se mostró dispuesta aexigir las mayores garantías en los registros, entre ellas, la presencia del Secretario. Yeste criterio mayoritario se reflejó en la Sentencia de 12 de noviembre de 1991 queestablecía:” En puridad doctrinal, y según la más reciente posición de esta Sala, lapresencia del Secretario Judicial es inexcusable. Ello es plena garantía de la veracidad.Su prestigio y función abundará en la legitimidad y legalidad, que ha de rodear todocuanto afecta a un derecho fundamental”.

4.6.2 Tras la Reforma de 1992

La Ley 10/92 de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, dionueva redacción al art. 569.4 Lecrim al decir:”El registro se practicará a presen-

cia del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía

judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extenderá acta

que firmarán todos los concurrentes”.

Esta reforma intentó poner fin a la polémica jurisprudencial que existía al respecto eintentaba resolver las incertidumbres que existían en el modo tradicional con el que lapráctica forense venia concibiendo la citada diligencia; pero ello no se consiguió.Independientemente del iter legislativo que sufrió el texto desde su proposición hastasu aprobación, con los consiguientes cambios de redacción, el Art. 569.4 quedódefinitivamente aprobado por razones pragmáticas.

La mencionada reforma fue criticada doctrinalmente. Así López Barja de Quirogaestimó que no respeta el principio de reserva de ley orgánica, a pesar de que afecta aderechos fundamentales, como es la protección, mediante las garantías pertinentes,del domicilio.

GUILLEN SORIA4 opina que la citada reforma pone en cuestión varios problemas:1. El Tribunal Supremo ha visto como toda la elaboración jurisprudencial acerca

de la necesidad de presencia del Secretario del Juzgado en la entrada y regis-tro se caía del lado del Ministerio del Interior para posibilitar que en la entradano haya más que policías.

2. Se introdujo un problema en cuanto a las facultades del Juez. El Secretario esel único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos, y sin lapresencia adicional de testigos. Si se permite que el Juez delegue, nos encon-tramos con que el Juez está delegando una función, dar fe, que no tiene,

4 GUILLEN SORIA, JOSE MIGUEL. “Entrada y registro sin Secretario Judicial”. Actualidad Aranzadi. Nmm. 128. 1993. Pag.2


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porque es exclusiva del Secretario Judicial. Para mas “inri” la delegación sehace a quien no tiene fe pública y es que, aunque la tuviera, no puede ejercer-la. Antes esos problemas, lo menos que cabe decir, es el art, 569. Párrafo 4,adolece de graves defectos técnicos.

3. Otro problema se refiere a la cuestión de la notificación del auto. Si concurreel Secretario del Juzgado, es él quien lo notifica, pero si concurre la policía,nada dice la ley, y hoy por hoy, la policía no puede notificar nada.

Como apuntaba Guillen Soria, era deseable volver al texto primero de la Lecrim. Elregistro es un acto tendente a la búsqueda y recogida de efectos e instrumentos deldelito, pertenece a la categoría de pruebas no reproducibles en el juicio oral. Por tanto,en su práctica debe observarse unas garantías que la Constitución no limita al acto deljuicio, su proyección se extiende a todo el proceso, siendo especialmente relevantesaquellos actos no reproducibles de los que se pueden extraer unas consecuencias quecondicionen el resultado del juicio. La presencia del Secretario del Juzgado en ladiligencia de entrada contribuye a permitir la preconstitución de prueba, pues levantaacta bajo la fe pública de su práctica.

En opinión de ANGOSTO AGUDO5 la falta de intervención del Secretario judicial,aun cuando legal, tara la diligencia, ofreciéndose como prueba irregular carente deoperatividad, motivando la pérdida de valor documental público de la misma, con totalfalta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se relate en ella (Sentencia de 7 deabril de 1995). Tal diligencia no será sino un acto del atestado cuyo valor queda limi-tado por lo establecido en el art. 297 Lecrim. La consecuencia deductiva apunta a quela inasistencia del Secretario priva al acta del valor de prueba preconstituida, con laconsiguiente devaluación de su valor probatorio. Asi el acto queda reducido a unadiligencia con valor de atestado, que no es prueba, pero que puede alcanzar tal condi-ción si quienes lo presenciaron declaran en el juicio oral en presencia del Tribunal.Esta coherente doctrina jurisprudencial hace explicable el desenlace legislativo repre-sentado por la más reciente reforma llevada a cabo por la Ley de 17 de julio de 1995,que pretende terminar con los problemas interpretativos antes expuestos, y que acontinuación examinaremos.

Sobre los efectos que produce la intervención o no del Secretario, tras la reforma de1992, CLIMENT DURAN6 pone de relieve:

1. Que la presencia o ausencia del Secretario Judicial en un registro no es partedel contenido esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad del domici-lio, ni es tampoco una de las garantías constitucional izadas por el art. 24 de la

5 ANGOSTO AGUDO, ROSA MARIA. “La diligencia......ob.cit.”. pag, 46 CLIMENT DURAN, CARLOS. “Sobre la intervención del Secretario Judicial en el registro domiciliario”. Revista del Poder

Judicial, año 1993. Pag. 46


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Constitución, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios.2. Que la ausencia del Secretario en el registro es un problema de legalidad

ordinaria, ligado al cumplimiento de las garantías establecidas por la legisla-ción procesal, y en definitiva, a la aptitud de dicho medio probatorio paradestruir la presunción de inocencia.

3. Que resulta irrelevante plantearse el referido problema sobre la validez oinvalidez de la diligencia del registro, practicado sin presencia secretarial, cuandose cuenta con otros medios probatorios que evidencian la existencia de losobjetos intervenidos en el domicilio. La consecuencia práctica más importan-te de todo ello, es que no cabe invocar la vulneración del art. 11.1 LOPJcuando se practique un registro sin Secretario dado que la prueba así obtenidano ha violentado ningún derecho o libertad fundamental.

4. No constituye tampoco una causa de nulidad de pleno derecho, regulada en elart. 238.3 LOPJ, porque no se han omitido total y absolutamente de las nor-mas procesales esenciales, previstas en los arts. 454 y ss Lecrim para lapráctica de la prueba de registro domiciliario.

5. Se trata de un acto anulable, de conformidad con lo establecido en el art.240.1 LOPJ, dado que se trata de un defecto de forma, al haberse omitido unode los requisitos prescritos para la práctica de la prueba de registro domicilia-rio, cuya falta impide alcanzar a este medio probatorio los objetivos de signoconstitucional y procesal que con la presencia secretarial se habrían conse-guido, y por tanto, esta diligencia probatoria, estaría viciado y no puede lograrla finalidad que le es propia.

6. Como acto anulable que es, puede decretarse de oficio o a instancia de parte,a través de los recursos, pero deviene válido por subsanación una vez quehaya recaído sentencia firme.

4.6.3 Tras la Reforma de 1995

Por Ley 22/95 de 17 de julio se da una nueva redacción al art. 569.4 Lecrim.,quedando redactado:”El registro se practicará siempre en presencia del Secreta-

rio del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servi-

cio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado de la diligen-

cia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstan-

te, en caso de necesidad, el Secretario podrá ser sustituido en la forma prevista

en la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Con esta reforma se pretende garantizar la presencia del Secretario en el registro, sibien podrá ser sustituido por el Oficial habilitado, para que, en virtud del Art. 282.1LOPJ autorice actas de entrada y registro. La habilitación permitida por el 483.4 y485 LOPJ y Art. 9.2 del Reglamento del Cuerpo de Secretarios Judiciales supone laautorización al Oficial, por subrogación, para que éste pueda actuar en la representación


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del autorizante. La habilitación se habrá de realizar por el Secretario con carácterindividual para cada actuación concreta. En realidad, como apunta Hinojosa Segovia,la actuación del Oficial habilitado está condicionada porque el acto de que se trate serealice a presencia judicial. Sin embargo la Jurisprudencia entiende que no cabe sostenergenéricamente la inhabilitación de los Oficiales cuando el Juez ha delegado sus funcionesy ello porque mientras que la intervención judicial en las diligencias de entrada no eslegalmente obligatoria, si que lo es la del Secretario u Oficial que le sustituya en loscasos de imposibilidad del primero, y la naturaleza judicial del acto subsiste, según laJurisprudencia, aunque no sea el Juez quien la practique personalmente. Así se recogeen la Sentencia de 5 de julio de 1993.

Esta posibilidad de la habilitación ya se recomendaba por el Consejo General delPoder Judicial al informar sobre la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesalde 1992, que apuntaba sería conveniente establecer en el Art. 569, la posibilidadexpresa de que el Secretario delegue su presencia en las entradas y registros, pues deotro modo el servicio de guardia puede llegar a ser impracticable.

Con la promulgación de esta ley se enmienda el error cometido en la reforma de 1992,en la delegación autorizada por parte del Juez, que carece de fe pública, cuando ladelegación que se pretende del Secretario lo es de una función propia y exclusiva delmismo, como es la fe pública procesal, que la hace indelegable, porque sería privar alproceso del “plus de garantía” que ha de tener sobre el procedimiento administrativo.

En la exposición de motivos de la Ley se manifiesta la necesidad de la presencia delSecretario Judicial en el registro, con el fin de evitar que los tribunales declaren pruebasilícitas y por lo tanto nulas las entradas carentes de fe pública procesal, debiendoadecuar el ordenamiento jurídico a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo.Tras la reforma operada por la ley de 1995 cobra de nuevo vigencia la Jurisprudenciaanterior a la reforma de 1992, pues el planteamiento es el mismo. Actualmente cuandola ley se refiere a la sustitución del Secretario, debemos entender que es una cuestióndistinta a la habilitación. La reforma ha querido que al Secretario le sustituya otroSecretario, de carrera, de provisión temporal o un oficial, que transitoria oaccidentalmente se nombre Secretario sustituto, o en funciones de Secretario.

7 Exponente de todo ello son las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 1 abril 1996, 18 abril 1996 y 12 de marzo de 1996,algunos de cuyos fundamentos reproducimos: Sentencia de 12 de marzo de 1996 establece” La jurisprudencia viene estimandocarentes de validez probatoria los resultados de los registros realizados en domicilios sin la presente de fedatario judicial, si bienesa doctrina es aplicable a tales actividades procesales cuando se hubieran realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 /92, que modificó la redacción del art. 569 Lecrim., en cuyo parrafo 4.1 se establece la alternativa de que, si el juez asi lo autoriza,la diligencia de registro se practique a presencia de un funcionario de la policía judicial o de otro funcionario publico que hagasus veces; y si bien este precepto ha sido reformado de nuevo por Ley 22/95 para reintroducir la necesidad de la presencia delSecretario Judicial que autorice la entrada y registro o el del servicio de guardia, con la obligación de levantar acta del resultado,tal modificación no puede afectar a los registros practicados en ese espacio de tiempo incluido entre la entrada en vigor de lasreformas de 1992 y 1995...” Sentencia de 18 abril de 1996 que establece: ”En los casos en que la diligencia judicial de registro


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Hoy en día la postura que se viene imponiendo es la de que la no presencia del Secre-tario convierte al acto en nulo de pleno derecho, sin perjuicio de que las pruebaspuedan ser obtenidas por otros medios.7

5. PRACTICA DEL REGISTRO

Una vez notificado el auto, a continuación se procede a la práctica del registro.El registro consiste en la observación, en el examen minucioso de algo para encontrary recoger los efectos o instrumentos del delito, libros, papeles u otros objetos quepuedan servir para su descubrimiento y comprobación (Art. 546 y 574 Lecrim). Elregistro deberá practicarse en un único acto, debiendo evitarse las suspensiones, y enel supuesto de tal extremo, de tener que interrumpirle por fuerza mayor, o que el lugarfuese extraordinariamente grande o que el registro fuese complejo y laborioso, entodos estos casos se adoptarán las medidas de vigilancia y aseguramiento pertinentes.

Vamos a examinar como se practica el registro domiciliario: La primera actuación queha de verificar el Secretario es comprobar que los datos relativos al domicilio y quehacen constar en el auto coinciden con los relativos al lugar donde se persona. Encaso contrario se abstendrá de iniciar el registro, so pena de nulidad. Ello no impideque se proceda a poner en conocimiento de la autoridad judicial la existencia de erroren dichos datos para proceder a la correspondiente rectificación, así se pronuncia elTribunal Supremo en Sentencia de 3 de marzo de 1995.A continuación se procede alregistro de las distintas dependencias u objetos a registrar. Todos están obligados aexhibir los objetos y papeles (Art. 575). Se deberán evitar las inspecciones inútilesprocurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarántodo género de precauciones para no comprometer su reputación (Art.552). Serecogerán los instrumentos del delito, libros, papeles u otros objetos que puedan servirpara su descubrimiento y comprobación, o fueren necesarios para el resultado delsumario (Art. 546). Los libros y papeles que se recogen serán foliados, sellados yrubricados en todas sus hojas por el Secretario y el interesado y por las demás personasque hayan asistido al registro. Cuando expire el día, sin haberse terminado la diligencia,en caso de haber sido acordada solo de día, se requerirá al interesado o su representante,para que permita su continuación durante la noche (Art. 570). En el supuesto de

domiciliario se ha practicado sin la presencia del Secretario Judicial, antes de la modificación introducida por la Ley 10/92 haquedado claro que el registro llevado a cabo sin esa asistencia incumplía lo dispuesto en el art. 569 Lecrim., razón por la cual seproducía una diligencia procesalmente invalidad y carente de los efectos probatorios que se habrían de derivar normalmente dela misma. Mas tal irregularidad afecta solo a la diligencia concreta en la que el defecto se exterioriza, pero ello no significa quese tengan que contagiar el resto de las diligencias judiciales si las exigencias aplicables se hubieran cumplido adecuadamente,las cuales, en base al principio de conservación de los actos que el art. 242 LOPJ proclama, han de mantener los efectos que lesson propios, ni menos aun que se haya de impedir que los datos que pretendían probarse por el registro irregular no puedan seracreditados por otra actividad probatoria, de la que, en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los agentes de laautoridad protagonistas de la diligencia ineficaz, no los testigos neutrales asistentes a la misma ni otros medios de pruebahábiles, entre los que cabe considerar a las fuerzas de seguridad en general no comprendidas en el supuesto anterior, o la confesiónde acusados comparecidos...”


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descubrimiento de objetos de distinto delito, entiende el Tribunal Supremo en sentenciade 28 abril de 1995, que se está ante un supuesto de flagrante delito que se encontróla Policía.

Del resultado de la diligencia se extenderá un Acta, en la que se hará constar: Lugar,día y hora en que se inicia la diligencia, constancia de la notificación del auto deentrada al interesado, las personas intervinientes, presencia del interesado, relacióndel registro por el orden con que se haya efectuado y los resultados obtenidos, losincidentes que hayan podido ocurrir, los objetos intervenidos, el destino de los mismos,la hora en que concluya la diligencia, la firma del Secretario y demás intervinientes.

Este acta que levante el Secretario u Oficial habilitado y que recoge el resultado y lasincidencias del registro, plasmará aquello que observa el Secretario por si mismo o sele manifiesta por los demás intervinientes. El acta tiene que ser un reflejo o descripciónde lo ocurrido durante la práctica de la diligencia. Lo normal es que el acta se vayaredactando conforme se va practicando la diligencia, y en el lugar de realización; sinembargo, también serían admisibles que las actas no sean coetáneas a la diligencia,aunque si deben redactarse inmediatamente después (Sentencia de 13 de septiembrede 1993). En cuanto al valor del acta del registro, la Jurisprudencia admite su valor dedocumento con plena fehaciencia.

El Art. 569 in fine establece que si no se encontrasen las personas u objetos que sebusquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acta ala parte interesada si la reclamare. De ello se deduce que, en caso de que la diligenciasea negativa, se extenderá igualmente un acta y se hará constar su resultado negativo,con entrega de testimonio al interesado, si lo solicita.


219

ANOTACIONES BASICAS PARA UNESTUDIO JURIDICO DEL CONSUMIDOR *

Elvira Gonzáles Barbadillo **

“El Derecho es la ciencia más grande de la

creación, jamás poeta alguno ha descrito la

naturaleza como el jurista a la realidad”

LEON DUGUIT

1. ASPECTOS HISTORICOS DE LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

El Derecho como ciencia en la que se interrelaciona dialécticamente la conductahumana, la norma y el valor1 se encuentra en constante evolución e innovación, lamisma que va acorde con los cambios que sepresentan en la sociedad.

En este contexto es como apreciamos la evolución del rol del consumidor a través dela historia hasta el nacimiento del llamado Derecho del Consumidor, rama del derechoque recién toma forma a finales del siglo XX y cuya consolidación se viene arraigandoen diversos países.

Es así, como en forma incipiente avizoramos en el Derecho Romano, algunas de lasbases de lo que hoy constituye el Derecho de los Consumidores, que se vislumbranmediante el control que se efectuaba durante el Imperio en el peso y las medidas delos productos que se expendían en las ciudades romanas. 2

* El presente trabajo ha sido adecuado de uno de los capítulos de la Tesis para optar el Grado de Magíster en Derecho Civil yComercial, intitulada “El control administrativo previo de las cláusulas generales de contratación en los bienes y serviciosseñalados por el Poder Ejecutivo. Análisis del articulo 1394º del Código Civil”.

* * GONZALES BARBADILLO Maria Elvira. Abogada, Magister en Derecho Civil y Comercial por la Unidad de Post Grado de laFacultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

1 Cfr. Fernández Cesáreo, Carlos. “Derecho y Persona”, Lima, Ediciones INESLA, 1990, pág. 55 a 64 y Ráele, Miguel. “TeoríaTridimensional del Derecho”, Valparaíso, Edeval, 1978, pág. 95 a 111.

2 LEDESMA, José. “Bases Romanísticas de la legislación protectora del consumidor”; En: Revista de la Facultad de Derecho deMéxico (Universidad Nacional Autónoma de México), México D.F., Tomo XXXII, N° 121-122-123, 1982, pág. 339.


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Con ello, no se pretende afirmar que la Defensa del Consumidor existía desde aquellaépoca, debido a que la tutela que se le brindaba a las personas que adquirían bienes yservicios para su consumo personal escapaba de toda la estructura jurídica querepresenta actualmente esta área del Derecho, 3 mucho menos se pensaba en lostipos de control que el Estado tendría que realizar para garantizar una verdaderatutela del consumidor, pues la protección jurídica del consumidor toma forma conposterioridad a la masificación de la producción.

No obstante, ello no implica que a lo largo de la historia se haya apreciado actos quepodamos considerar antecedentes de lo que hoy denominados Defensa del Consumidor.Así tenemos, que en la edad media se formaron las asociaciones de oficios, las mismasque fueron directamente controladas por los municipios, los que garantizaban queestas asociaciones tengan el monopolio de sus productos en sus jurisdicciones, peroconllevaba como contraprestación la exigencia a las referidas asociaciones de la calidadde sus productos, con lo que por supuesto, se beneficiaba al consumidor. 4

Empero, es con la revolución industrial (1764) que se empieza a concebir al consumidorcomo se conoce actualmente, en razón a que dicha revolución desplazó el trabajoartesanal por el de la masificación de la producción, es decir, se multiplicó la producciónartesanal que realizaba una sola persona por la producción en serie realizada por lasmáquinas. Como consecuencia, se produjo la sobreproducción de los productos, loque requirió de una rápida colocación en el mercado, acelerándose el tráfico comercial,necesitándose para tales efectos de la celeridad en las adquisiciones de dichos bienesy por tanto, de consumidores.

A efectos de lograr acelerar este intercambio comercial se produjo la masificación dela contratación, la que tiene como principal característica la eliminación de lasnegociaciones o etapa de tratativas, pues una de las partes, el proveedor o empresario,es el que estipula unilateralmente los términos de los contratos sobre los bienes que seadquieren, produciéndose en algunos casos situaciones injustas, debido a la posiciónventajosa del estipulante.

Ante esta posición de ventaja que adquirió el proveedor o empresario frente alconsumidor o adherente, éste último tuvo como primera reacción la de organizarsecontra cualquier abuso por parte del proveedor o empresario, surgiendo comoantecedente más remoto el nacimiento de la Primera Liga de Consumidores creadaen Nueva York en 1891.3 BENJAMIN, Antonio Hernán. “El Derecho del Consumidor”. En: Estudios Sobre Consumo, Madrid, Año IX, Nº 24, 1992, pág.

11. “Los consumidores han existido siempre. Sólo que el derecho –o, mejor, el legislador- no tenía una percepción clara de sumarco, como sujeto diferenciado de categorías tradicionales (como el comprador y el arrendatario, por ejemplo). Pero inclusosin darle certificado de bautismo, el ordenamiento jurídico clásico contaba con ciertos mecanismos de tutela del consumidor”.

4 Cfr. PIRENNE, Henri. “Historia Económica y social de la Edad Media”, México, D.F., Editorial Fondo de Cultura Económica, 9ºEdición, 1963, pág. 130 a 136, HEERS, Jacques, “El Trabajo en la Edad media”, Buenos Aires, Editorial Columba, 1967, pág. 108a 114 y GALGANO, Francesco. “Historia del Derecho Mercantil”, Barcelona, Editorial Laia, 2º Edición, 1980, pág. 42 a 44.

ELVIRA GONZALES BARBADILLO

221

Otro antecedente con el que se cuenta, es la Cooperativa de Consumo, la que noconstituye una Asociación de Consumidores propiamente dicha, debido a que no estabaorientada a hacer valer sus derechos frente a terceras personas, sino más bien asegurarla mejor distribución de productos a sus miembros, no obstante ello, no se le puedeobjetar que contribuyó a mejorar los Derechos de los Consumidores.

Es importante reseñar, que desde el año 1844 se conformó la primera Cooperativa deConsumo en Inglaterra, al agruparse unos obreros tejedores, discípulos de RobertOwen que crearon una tienda, cuyos beneficios les serían devueltos a los compradoreso serían acumulados para nuevas inversiones, sirviendo de modelo al movimientocooperativo de toda Europa, pues se sustituye la economía del beneficio por la economíadel servicio, 5 que obviamente redundaba en beneficio del consumidor.

Desde aquellos albores de las organizaciones de consumidores, se determinó la granimportancia que el consumidor cuente con la información necesaria, antes de adquirircualquier bien o servicio. Es en este contexto, que en el año 1927 se publica la obraintitulada “Your Money’s Worth” cuyos autores eran los fundadores de la organización“Consumer Unión”, el economista Stuart Chase y el ingeniero F.J. Schlink, quienesreclamaron para que el público norteamericano tuviera acceso a los resultados de lostest comparativos que efectuaba el Gobierno antes de realizar la elección de un producto,lo que implicaba que se les proporcione toda la información necesaria que les ayude arealizar una mejor elección. 6

Ulteriormente, F.J. Schlink crea la agencia denominada “Consumer’s Reserch” queconstituye la primera organización americana dedicada a ofrecer información alconsumidor, la que contó con la revista mensual “consumer Bulletin” que se dedicabaa publicar los resultados de los citados tests gubernamentales sobre calidad y preciosde los productos y servicios puestos en el mercado norteamericano, trayendo comoconsecuencia que en el año 1936 se cree la Primera Asociación de Consumidores decarácter estatal.

Receptor a estos cambios y al movimiento generado por los consumidores, en el año1960, el entonces candidato a la presidencia John F. Kennedy, identifica la figura delelector con la del consumidor e incluye en su campaña el enfoque del incipiente Derechoque se venía gestando.

Posteriormente, Kennedy, en su calidad de Presidente de los Estados Unidos, el 15 demarzo de 1962 (consagrado como Día Mundial del Consumidor) pronuncia su famosodiscurso ante la Cámara de los Representantes de dicha nación, en el que destaca que

5 Cfse. FERRER ROSELLO, Clemente. “El consumidor frente a la publicidad”, Zaragoza, Editorial Distresa S.A., 1982, pág. 73 y 746 DE LEON ARCE, Alicia y Otros. “Derecho de Consumo”, Barcelona, Editorial Forum, 1995, pág. 29.

ANOTACIONES BÁSICAS PARA UN ESTUDIO JURÍDICO DEL CONSUMIDOR

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“consumidores somos todos”, enfatizando los cuatro derechos básicos que como talesnos corresponden: derecho a la seguridad, a la información, a la libre elección y a larepresentatividad y los medios para la protección efectiva de sus intereses en el marcodel llamado “Estado del bienestar”, constituyendo éste hecho unos de los actos mástrascendentales para el movimiento consumerista, así como para la historia del Derechodel Consumidor, pues políticamente se vuelca la atención a la problemática generadapor la sociedad de consumo, llegándose a elaborar diversos estudios sobre la misma,resaltando entre ellos el conocido Final Report of The Comittee on ConsumerProtection, llamado también “Molony Report” por ser Joseph T. Molony, quien presidióla Comisión encargada de elaborar dicho Informe que fue publicado en Inglaterra enel mes de julio de 1962.

En dicho Informe se hacía referencia al “hombre como consumidor” y se destacabaque “the consumer is every body all the time” 7 (“consumidores somos todos, todo eltiempo”).

A tres años de la famosa declaración del Presidente Kennedy, los Estados Unidos deNorteamérica es nuevamente testigo de otro suceso trascendental en la historia de laDefensa del Consumidor, que lo constituyó la demanda interpuesta por el abogadoRalph Nader, en el año 1965, contra la poderosa empresa de automóviles GeneralMotors, en la que se adujo la falta de seguridad en los modelos Corvair que producíala citada empresa. La sentencia a su favor se convirtió no sólo en una victoria paraNader sino también en un emblema para el movimiento consumerista o naderismo 8

como lo han denominado algunos.

En Suecia quien ha alcanzado similar reputación de Ralph Nader en los Estados Unidos,es el biólogo Björn Gillberg, quien a través de sus estudios ha tratado de demostrarque más que controlar los bienes falsificados se debe cautelar que se produzca bienesque respondan a las necesidades del consumidor, 9 ello debido a que comprobó, medianteunas pruebas, que algunos detergentes que ofrecían mayor blancura en la ropa,contenían productos tóxicos que producían alergias a los consumidores.

1.1 Evolución Legislativa

En el ámbito legislativo, se tiene que el 17 de mayo de 1973, la Asambleaconsultiva del Consejo de Europa expide la Resolución Nº 543/73 que aprueba la“Carta de Protección del Consumidor”, la que es considerada como “el primerreconocimiento, explícito y completo, que emana de una organización políticainternacional”, 10 representando dicho documento una toma de conciencia de la

7 BERMEJO VERA, José. “Aspectos jurídicos de la protección del consumidor”. En: Revista de Administración Pública, Madrid,Nº 87, septiembre-diciembre, 1978, pág. 258.¿

8 DE LEON ARCE, Alicia. Ibidem, pág. 31.9 Cfse. FERRER ROSELLO, Clemente. Op. Cit, pág. 81.10 BOURGOIGNIE, Thierry, “Elementos para una Teoría del Derecho de Consumo”, Vitoria-Gasteiz, Gobierno Vasco, 1994, pág. 216.


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comunidad europea de la importancia de la protección del consumidor y en la que seconsideran los siguientes derechos fundamentales del consumidor:

a. Derecho a la protección y asistencia.b. Derecho a la reparación de daños.c. Derecho a la educación.d. Derecho a la representación y consulta.

Todo este movimiento generado por los consumidores y que ya había repercutido enEuropa, cobra visos mundiales cuando la Organización de las Naciones Unidas expidela Directiva Nº 39/248, de fecha 09 de abril de 1985, en la que se recoge los DerechosBásicos de los Consumidores, siendo éstos:

a. La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad.b. La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores.c. El acceso de los consumidores a una información adecuada que le permita acceder

a elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual.d. La educación del consumidor.e. La posibilidad de compensación efectiva del consumidor.f. La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores

y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesosde adopción de decisiones que los afecten.

Esta tendencia de los organismos internacionales y comunitarios de legislar en defensade los consumidores ya se había generado anticipadamente en algunos países, como:

- ISRAEL, la Ley de documentos contractuales uniformes de 1964.- JAPON, la Ley fundamental de protección de los Consumidores del 30 de mayo

de 1968.- SUECIA, Leyes de métodos abusivos de publicidad y venta y del Tribunal de

Comercio de 29 de junio de 1970, Ley de prohibición de cláusulas abusivas de abrilde 1971, reformada en 1972 y 1977, Ley de ventas a domicilio de junio de 1971,Ley de ventas a los consumidores 1973 y Ley de comportamiento de mercado del15 de diciembre de 1975.

- BELGICA, Ley de reforma de las ventas a plazo de 8 de julio de 1970, ley deprácticas comerciales de 14 de julio de 1971.

- ESTADOS UNIDOS, consumer credit protection Act, Uniform consumer creditcode, uniform consumer sales Acts, trade, descriptions Acts de 1968 y 1972, con-sumer proteccion Acts de 1961 y 1971, supply of goods (implied Terms) Act de1973, fair trading Act de 1973, consumer credit Act de 1974 y unfair contractterms Act de 1977.

- NORUEGA, Ley sobre el control del mercado de 16 de junio de 1972.


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- FRANCIA, Ley sobre protección de los consumidores en materia de visita y ventaa domicilio de 22 de diciembre de 1972, Ley 1193, de ordenación del comercio y laartesanía de 27 de diciembre de 1973 (Loi Royer), Leyes de protección e informa-ción de los consumidores en materia de ciertas operaciones de crédito, y de pro-tección e información de los consumidores de productos y servicios de 10 de enerode 1978.

- DINAMARCA, Ley sobre prácticas sobre el mercado de 14 de junio de 1974.- FINLANDIA, Ley de libre comercio de 25 de mayo de 1973, Ley de protección al

consumidor de 20 de enero de 1978.- VENEZUELA, Ley de protección al consumidor y su correspondiente reglamen-

tación del 02 de setiembre de 1974.- ALEMANIA, Ley sobre condiciones generales de los contratos del 9 de diciem-

bre de 1976.- MEXICO, Ley federal mejicana de protección al consumidor de 18 de diciembre

de 1975.- COREA, Acta de protección al consumidor, del 04 de enero de 1980.- PORTUGAL, Ley 29/81 del 22 de agosto de Defensa del consumidor.- ESPAÑA, Ley general para la defensa por los consumidores y usuarios, sanciona-

da el 19 de julio de 1984 por Ley 26/1984.

Es ilustrativo indicar, que dentro de las medidas legislativas que cada país fue adoptando,existen países que lo hicieron en documentos legislativos tan importantes como sonlas Constituciones Políticas, siendo la primera Constitución que consagró los Derechosde los Consumidores, la Portuguesa, promulgada el 02 de abril de 1976, cuyo artículo60º reconoce los derechos de los consumidores, consagrando el derecho de educacióne información, la protección de su salud, el derecho a la seguridad y la de defensa desu interés económico, así como a la reparación de daños.

Así también, se tiene la constitución española, promulgada el 27 de diciembre de 1978,la que en su Artículo 51º garantiza a los consumidores y usuarios, el derecho a laseguridad la salud, sus legítimos intereses económicos, a la información, a la educacióny a su organización.

2. LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN EL PERU

Las medidas legislativas que se fueron adoptando en cada uno de los paísespara tutelar al consumidor, no se hicieron esperar en el Perú, teniéndose como primerantecedente de nivel constitucional la Carta Magna de 1979, cuyo artículo 110º, segundopárrafo disponía que: “El Estado promueve el desarrollo económico y social medianteel incremento de la producción y de la productividad, la racional utilización de losrecursos, el pleno empleo y la distribución equitativa del ingreso. Con igual finalidad,


225

fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de losconsumidores”.

Esta constitución, pese a haber tenido como fuente directa a la Constitución españolade 1978, esboza tímidamente el deber del Estado de defender los intereses de losconsumidores, a diferencia del Artículo 51º de la constitución española que a la letradice:

“a. Los Poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimosintereses económicos de los mismos.

b. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de losconsumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en lascuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.

c. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comerciointerior y el régimen de autorización de productos comerciales”.

Esta omisión legislativa, ha procurado ser superada por la constitución vigente, aunquetampoco ha sido regulada de una forma eficiente, pues en su artículo 65º dispone que:“El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantizael derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a sudisposición en el mercado. Asimismo, vela en particular, por la salud y la seguridad dela población”.

Realizamos esta afirmación, pues, desde la norma marco de un país, como se le puedecalificar a la constitución, se subestima un derecho tan importante como es el Derechoa la Educación del Consumidor, que a nuestro entender constituye el cimiento de laedificación de los demás derechos.

Tal es su trascendencia, que este derecho ha sido recogido en diversos instrumentoslegales, desde la primera constitución que consagra los derechos del consumidor, comoes la portuguesa, así como la constitución española que sirvió de fuente directa de laconstitución peruana de 1979. En lo referente a documentos internacionales, tenemosla Directiva de la ONU y el programa preliminar de la Comunidad Económica Europeapara una Política de Protección e Información de los Consumidores. 11

Dentro del marco legislativo propuesto por la constitución de 1979 y reafirmado por laconstitución de 1993, el 07 de noviembre de 1991 se expide el Decreto Legislativo Nº

11 ACUERDO DE CARTAGENA. Seminario Subregional. Legislación de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena sobreTráfico Económico del 08 al 10 de abril de 1987 (Resolución del Consejo de 14 de Abril de 1975 Relativa a un ProgramaPreliminar de la Comunidad Económica para una Política Económica Europea para una Política de protección e Información delos Consumidores”, pág. 14 y 15)


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716, modificado por el Decreto Legislativo Nº 807, que aprueba las normas sobreProtección del Consumidor, en la que se destaca hasta 7 derechos del consumidor,que vienen a ser -solo que desglosados- los mismos que fueron enunciados en laDirectiva Nº 39/248 de la ONU, suprimiendo sorprendentemente el Derecho deEducación del Consumidor, el que consideramos, al igual que Cárdenas Quirós y Molinadel Pozo 12 como la base para una efectiva protección del consumidor e incluso parael fortalecimiento de las Asociaciones de defensa del consumidor, pues, educando alconsumidor se está garantizando una real comprensión de sus derechos y por ende laexigencia de los mismos.De esta forma también ha sido entendida en la Ley Nº 24-240, Ley de Defensa delconsumidor Argentina, vigente desde el 15 de Octubre de 1993, que establece en elArtículo 61º, que la formación del consumidor debe tender a:

a. Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar lasalternativas y emplear sus recursos en forma eficiente;

b. Facilitar la comprensión y utilización de información sobre temas inherentes alconsumidor.

c. Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productoso de utilización de servicios;

d. Impulsarlo para que desempeñe un papel activo que regule, oriente y transformeel mercado a través de sus decisiones.

Por nuestra parte consideramos interesante como carácter informativo reseñar losobjetivos básicos de la educación del consumidor propuestos por Marcelo Taboada: 13

“a. Promover la mayor libertad y racionalidad en el consumo de bienes y la utilizaciónde servicios;

b. Facilitar la comprensión de los derechos y deberes del consumidor y usuario y lasformas más adecuadas para ejercerlos;

c. Fomentar la prevención de riesgos que puedan derivar del consumo de productoso de la utilización de servicios;

d. Adecuar las pautas del consumo a una utilización racional de los recursos naturales;e. Desarrollar los sistemas de enseñanza potenciando los mecanismos de auto-

tutela”.

Hemos señalado la importancia de la educación, los objetivos que a nivel doctrinario ylegislativo se ha propuesto, pero no hemos definido qué es la educación del consumidor,

12 Ver CARDENAS QUIROS, Carlos y Elvira Martínez Coco. “La Tutela Jurídica del Consumidor”. En: Revista de Derecho y CienciaPolítica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Volumen 50, 1993, pág. 53 a 70; yMOLINA DEL POZO, Carlos Francisco. “El Derecho de los Consumidores y Usuarios a la Protección de la Salud y Seguridad”.En: Revista de Administración Pública; Madrid, Volumen III, Nº 100-102; Enero-Diciembre, 1983, pág. 2623.

13 TABOADA, Marcelo Alejandro. “Planteamientos Básicos sobre la Defensa del Consumidor”. En: Revista Jurídica Argentina laLey, Buenos Aires, Tomo 1991-B, 1991, pág. 1176.


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debiendo acudir para dar una respuesta a esta interrogante, a la definición proporcionadapor Jaime Delgado 14 “La educación del consumidor es la capacidad del individuopara que adquiera las destrezas, los conocimientos y la comprensión que se requierepara desarrollar la aptitud de tomar decisiones sensatas y beneficiosas, buscandoobtener la máxima satisfacción y utilización de los recursos, evaluar las alternativasdel mercado, comprender sus derechos y responsabilidades, y desempeñarse de maneraadecuada en un sistema de economía de mercado”, agregando dicho autor, que labuena preparación del consumidor favorece el correcto funcionamiento de un sistemade libre mercado.

Luego del paréntesis, en el que se ha realizado las acotaciones que se han consideradonecesarias para explicar lo concerniente a la educación, debemos proseguir con elanálisis de este derecho omitido en el Decreto legislativo Nº 716, proponiendo denuestra parte, la hipótesis que la razón por la cual se omitió incluir este derecho en elDecreto Legislativo Nº 716 fue, que sus redactores se ciñeron a lo establecido ennuestra norma constitucional, subestimando lo que se propugna a nivel internacional,como es su inclusión en normas de carácter nacional.

No obstante, la deficiencia de carácter normativo, se tuvo la gran iniciativa de constituiruna entidad que ejerciera la función de defensa de los derechos de los consumidorescomo es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de laPropiedad Intelectual-INDECOPI, creado por el Decreto Ley Nº 25868, cuya funciónes la de aplicar las normas legales destinadas a proteger “el mercado de las prácticasmonopólicas que resulten controlistas y restrictivas de la competencia en la produccióny comercialización de bienes y en la prestación de servicios, así como de las prácticasque generan competencia desleal, y de aquellas que afectan a los agentes del mercadoy a los consumidores” (Art. 2, inciso a), lo que representó en su oportunidad un granavance.

Con relación al funcionamiento de este Instituto, se debe resaltar que INDECOPItenía una gran limitación, pues, no se encontraba facultada para otorgar indemnizacionesni ordenar la entrega de otro bien en buen estado, por tratarse de competencia exclusivadel Poder Judicial, 15 lo que generaba para el consumidor que acudía ante INDECOPIun problema, pues a éste no le interesaba fundamentalmente que se sancionepecuniariamente a la empresa que había vulnerado su derecho, pues su objetivo directo,era recibir una indemnización por la vulneración de su derecho o que se le restituya elbien dañado.

14 DELGADO ZEGARRA, Jaime. “Manual de Educación del consumidor”, Lima, Instituto de Derecho del consumidor, 1994”, pág.10.

15 Sobre este problemática se puede consultar: CARDENAS QUIROS, Carlos y Elvira Martínez Coco, Op cit., pág. 42.


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Así también lo ha entendido INDECOPI en su Documento de Trabajo de fecha 15 demarzo de 1999, Avances, retos y propuestas en la promoción de los derechos delconsumidor, en el que se indica que se estaba trabajando en el proyecto modificatoriodel Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 716 que permitiría al INDECOPI ordenaral proveedor a que cumpla con las normas del Título Sexto del referido DecretoLegislativo y en tal sentido, poder exigir la reposición de un producto defectuoso, asícomo señalar la respectiva indemnización cuando el daño sea de naturaleza patrimonial.Este trabajo, ha tenido como resultado la expedición de la Ley Nº 27311, Ley deFortalecimiento del Sistema de protección del Consumidor, cuyo Artículo 42º estableceexpresamente que sin perjuicio de las sanciones administrativas (que son señaladasen el Artículo 41º de la misma Ley), la Comisión de Protección al Consumidor, actuandode oficio o a pedido de parte, podrá imponer a los proveedores que incurran en algunade las infracciones tipificadas en la referida ley, una o más de las medidas correctivasque se indican en el referido Artículo, pero de las cuales nos interesa destacar lasseñaladas en el inciso d), e) y f), es decir, Reposición y reparación de productos,Devolución de la contraprestación pagada por el consumidor; y/o Cualquier otramedida que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubieraocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro.

De esta forma, se está asegurando una efectiva intervención de INDECOPI y así elconsumidor verá satisfecha sus expectativas al acudir a esta entidad, esto sin perjuiciode que se pueda acudir directamente al Poder Judicial.

Indudablemente, la protección jurídica del consumidor en el Perú no se limita a laConstitución de 1993 y al Decreto Legislativo Nº 716, así tenemos que el Código Civilde 1984, recoge varios artículos que protege indirectamente al consumidor, en especialen el Libro VII, Fuente de las Obligaciones, en los artículos relacionados a los contratospor adhesión y a las cláusulas generales de contratación (1393º a 1401º).

El Código Penal, no se excluye del régimen de protección del consumidor, dedicandotodo un título -Título X- para el tratamiento de los delitos contra el orden económico,tipificando el abuso del poder económico (artículo 232º), el que se presenta en dosmodalidades, el abuso de la posición de dominio y las prácticas desleales de competencia,el acaparamiento, la especulación y la adulteración (artículos 233º al 236º) y la publicidadfalsa o engañosa (artículos 238º y 239º). En relación con este último punto; esto es,respecto de la publicidad falsa o engañosa hay un desarrollo amplio en el DecretoLegislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, del que elArtículo 4º, dispone que “los anuncios no deben contener informaciones ni imágenesque directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducira error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, elprecio y las condiciones de venta.


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Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra loscorrespondientes riesgos”.

El Decreto Legislativo Nº 701, que elimina las prácticas monopólicas, controlistas yrestrictivas de la libre competencia.

Así también, no podemos soslayar la creación de diversas entidades públicas quetienen entre sus objetivos la Protección del Consumidor, entre las que figuran:Defensoría del Pueblo, Organismo Superior de Inversión Privada enTelecomunicaciones-OSIPTEL, Organismo Supervisor de la Inversión de Energía-OSINERG y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento-SUNASS.En el ámbito del gobierno local, uno de los principales servicios a cargo del municipioes el referente al cuidado de la vida y de la salud de los habitantes de su entorno.Estrictamente, en el aspecto alimenticio se le atribuyen “(...) tres actividades principales:control de la comercialización de los productos alimenticios, vigilando su calidad y sucantidad mediante la inspección de pesas y medidas; control de la higiene de losalimentos vigilando todos los lugares de preparación, depósito, fabricación y venta(mercados, establecimientos comerciales, panaderías) y la promoción de entidadesdestinadas al mejoramiento y abaratamiento de los productos alimenticios como ferias,cooperativas, etc.”. 16

Como podemos apreciar las funciones del municipio se han ampliado con respecto ala que se tenía en el medioevo y, eso es una consecuencia lógica del actual proceso deproducción y comercialización de los productos. Esta función municipal ha sido recogidaen la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853, en el Artículo 68º del capítuloII referente a las funciones específicas, en donde se detalla y se describe la labor quedeben cumplir los gobiernos locales en materia de abastecimientos y comercializaciónde productos.

3. PROBLEMÁTICA DEL CONSUMIDOR

El fenómeno de la revolución industrial trajo como consecuencia ladeshumanización del trabajo, del comercio y la sociedad misma.17 Ello se debió, a quecon el desarrollo tecnológico que se implantó se adquirió un ritmo acelerado en laproducción, llegándose a producir bienes en “masa” que requerían de una rápidacolocación en el mercado y para ello se debía incentivar la demanda. Esto obligó a loscomerciantes a adoptar todos los mecanismos necesarios para asegurar las ventas en

16 ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Derecho Municipal”. Lima, Editorial y Distribuidora de Libros S.A., 2º Edición, 1985, pág. 233.17 Cfr.: ALTERINI, Aníbal Atilio. “Desmasificación de las relaciones obligacionales en la era post industrial”. Ponencia presentada

en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en San Carlos de Bariloche, desde el 26 al 29 de abril de 1989; pág.3 y TOFFLER, Alvin. “La Tercera Ola”, Barcelona, Plaza & Janés Editores, S.A., Undécima edición, 1995, pág. 58 a 61.


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“masa” de tales productos; formándose así la sociedad de consumo 18 a la quetambién se le denomina sociedad de masas. 19

De esta forma y como complemento insustituible se “bombardea” al consumidor depublicidad 20 que lo induce a consumir productos, como si tales les fueran útiles eindispensables.

Paralelamente, el desarrollo vertiginoso de la tecnología trajo como consecuencia lapronta renovación de los bienes, llegándose al extremo de producir productosdescartables, cuyo propósito es que sean accesibles al consumidor, pero a su vez,para que sean renovados prontamente.

Toda esta maquinaria ofensiva contra el consumidor encuentra su engranaje perfectoen el crédito que se le otorga para la adquisición de productos o servicios, que en lamayoría de los casos le han hecho creer que necesita; 21 siendo una de las modalidadesmás comunes, las tarjetas de crédito, cuyo abuso en su utilización ya sea por ignorancia,por necesidad o porque se han visto envueltos por esta maquinaria consumista hanllegado a situaciones de poner en apuros económicos a muchos consumidores.

Como respuesta a esta situación, los consumidores a lo largo de la historia, como seha indicado en el acápite I, se han ido organizando 22 en diversas asociaciones con elobjeto de defender sus derechos y ganar espacio frente al empresario, cuya posiciónventajosa y poderosa ha sido descrita metafóricamente por Cesare Vivante de lasiguiente forma: “El legislador mercantil llamó para compilar el nuevo Código (de

18 DE LEON ARCE, Alicia. Op. Cit, pág. 21. “La sociedad industrial que se ha venido desarrollando en los países industrializadosdurante las últimas décadas, calificada por GALBRAITH como era de la opulencia, presenta grandes ventajas para las personasaunque también importantes y peligrosos inconvenientes, pues termina convirtiéndose según más se desarrolla en una sociedadde consumo en masa a la que se ha dado en llamar “sociedad de consumo” en atención a que la mayor parte de las personas quela componen viven y trabajan para poder adquirir bienes y servicios en orden a la satisfacción de sus necesidades, las que en parteobedecen al mandato de una atrayente y persuasiva publicidad, incitadora de forma directa o subliminal a consumir e inclusoa pensar que puede ser más importante tener que ser”.

19 DIEZ PICAZO, Luis. “Derecho y Masificación Social. Tecnología y Derecho Privado (Dos Esbozos). Madrid, Editorial CivitasS.A., 1979, pág. 23 “Las masas se piensan como conjuntos humanos en los cuales el hombre se integra como un ser anónimo ydespersonalizado”; VALLET DE GOYTIZOLO, Juan. “Derecho y Sociedad de Masas”. En: Revista Jurídica de Cataluña, Barce-lona, Año LXVI-, Enero-Marzo, 1967, pág. 29, se refiere a la sociedad de masas y el Derecho de masas.

20 ARRUBLA, Jaime A. “Las transformaciones en la contratación; contratos de adhesión: Protección del consumidor”. En:Centenario del Código Civil, Madrid, Universidad Popular Enrique Tierno Galván, Tomo III, 1989, pág. 94. “También aparecentécnicas de mercadeo no muy ortodoxas, que condicionan al consumidor, le crean necesidades artificiales y por medios publi-citarios se influye en su psiquis para aumentar su propensión hacia la adquisición”.

21 VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Op. Cit., pág. 35. “...”La producción en serie requiere consumidores en serie...”, que consuman lomás posible, aunque no ahorren, aunque consuman a crédito”. Pág. 18 “Si disminuye el sentido de responsabilidad y del ahorrode los beneficiarios, aumenta su despreocupación e incrementa desproporcionadamente su consumo de bienes superfluos: lamasificación se acentúa. He aquí la problemática más profunda del Derecho de Masa”.

22 PANIAGUA ZURERA, Manuel. “Movimiento Consumerista y Movimiento Cooperativo. Un estudio sobre la profundización dela tesis compensatorias o correctoras en el objetivo público de la defensa de los consumidores y usuarios”, Madrid, Ministeriode Sanidad y Consumo/Instituto Nacional de Consumo, 1º edición, Julio 1992, pág. 19. “Pero ya desde mediados del siglo XIXlas primeras “organizaciones de consumidores” surgieron en forma de cooperativas de consumo. A ellas se unirán, a principiosdel presente siglo, otras manifestaciones organizativas –a veces, bajo la denominación de “liga”- que, en numerosas oportunidadesunidas a sindicatos, protestan por las alzas de los precios”.


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comercio) a los industriales, a los banqueros, a los aseguradores, a los representantesde las grandes sociedades ferroviarias, a las Cámaras de comercio, tutoras del GranComercio, a los hombres que en la profesión o en la enseñanza estaban habituados adefender los intereses de la clase mercantil, y después dijo a los consumidores: heaquí el Código que ha de aplicarse también a vosotros. Se trata por consiguiente –añade el maestro italiano- de una legge di classe, que deja sin suficiente tutela a quiencontrata con los comerciantes. Así como el Código de comercio contieneexclusivamente las normas que el comercio, especialmente el Gran Comercio, se havenido creando para proteger sus propios intereses, así también se constriñe a todoslos ciudadanos que contratan con los comerciantes a sufrir una ley a favor de estaclase, infinitamente menos numerosa”. 23

La evidencia de una posición de ventaja de una parte frente a la otra, motivó a que elEstado evalúe la pertinencia de su intervención, para restaurar el equilibrio de laspartes involucradas, siendo este punto debatido hasta la actualidad, pues algunos postulanpor una intervención decidida del Estado, que en nuestro país queda reflejada en elCódigo Civil. Como ejemplo de ello, señalamos el Artículo 1394º, que dispone que elEstado a través del Poder Ejecutivo, debe establecer los bienes y servicios que debenser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadasadministrativamente.

Del otro extremo del debate, se encuentran los que desechan todo tipo deintervencionismo estatal, principalmente si se atenta contra un principio básico comoes el de la libertad de contratación, más aún si el mercado se rige por las reglas dellibre mercado.

4. NOCION DE CONSUMIDOR

El “Mini Diccionario del Consumidor”, editado en Madrid (1980) por el InstitutoNacional del Consumo, indica que “recibe el nombre de consumidor la persona individualo colectiva que lleva a cabo el acto de consumir los bienes económicos que el procesoproductivo pone a su disposición”. 24

Sin embargo, jurídicamente la noción del consumidor no es tan sencilla de definir,representando dicho concepto un gran problema, 25 debido a la pluridimensionalidad 26

23 Citado por FONT GALAN, Juan Ignacio. “El Derecho del consumidor entre Códigos y Constitución: lugar de encuentro delDerecho Civil y Derecho Mercantil”. En: Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor. Ministerio de Sanidad y Consumo.Instituto Nacional de Consumo (Capítulo II), Madrid, 1990, pág. 20.

24 DE LEON ARCE, Alicia. Op. Cit., pág. 2725 BOURGOIGNIE, Thierry, Op. Cit., pág. 12. “La noción de consumidor recibe diferentes acepciones según las materias:...las

definiciones son múltiples y no se excluyen necesariamente entre sí”.26 FONT GALAN, Juan Ignacio. “La protección de los consumidores en el derecho privado: del viejo Derecho de los comerciantes

al nuevo Derecho de los consumidores”. En: Curso sobre el Nuevo Derecho del consumidor (Capítulo I), Madrid, Ministerio deSanidad y Consumo. Instituto Nacional de Consumo, 1990, pág. 24. “En mi opinión debe mantenerse que aun cuando haymuchos aspectos del consumidor que afecten a la persona como sujeto civil, es lo cierto que el concepto jurídico de consumidorsupera, por su rica pluridimensionalidad, al concepto de persona en sentido jurídico civil. En efecto, el consumidor es tambiénun sujeto político, un sujeto económico, un sujeto colectivo, un sujeto público”.


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que comprende dicha palabra; lo cual nos obliga a reflexionar que al consumidor nose le puede involucrar con un aspecto determinado de la vida, en razón de que -comoya lo había señalado Kennedy- consumidores somos todos y no sólo eso, sino quetodos los actos de nuestras vidas van ligadas al consumo, desde que nos levantamoshasta que nos acostamos, estamos siendo consumidores o usuarios, ya sea al comprarel pan, el periódico, al transportarnos, al ver la televisión, etc. 27

Esta amplitud de los actos que involucra al concepto consumidor ha motivado que elprofesor José Bermejo sostenga la inexistencia del concepto jurídico del consumidorcomo sujeto de Derecho o centro de imputación de derechos y obligaciones, en razónde que “Este puede ser un comprador, arrendatario, usuario, derechohabiente,prestatario, cuentacorrentista, turista, espectador, etcétera, es decir, cualquier personaque interviene en relaciones jurídicas en la posición de demanda en un hipotético yconvencional vínculo con el titular de la oferta”.28

Para la economía, el problema del concepto consumidor no reviste mayor inconveniente,pues sencillamente éste es el destinatario final de la cadena de producción. Partiendode este concepto económico, surge la bifurcación de su noción en el ámbito jurídico,en cuanto quiénes están comprendidos como consumidores, debido a que enfocadode esa forma, el concepto consumidor, para algunos juristas se vincula exclusivamentea las personas naturales, rechazando la posibilidad que dicho concepto pueda involucrara las personas jurídicas, 29 pues éstas no pueden ser destinatarias finales de la cadenade producción.

Empero, para obtener un mejor planteamiento de lo que debe implicar la noción deconsumidor, es decir, si comprende o no a las personas jurídicas, debemos evaluar lafinalidad que para éste tiene el bien que adquiere, si valor de uso o valor de cambio,pues para el consumidor lo decisivo en la adquisición de un bien es su utilización ygoce que tiene como objetivo satisfacer sus necesidades, ya sean individuales o

27 BOURGOIGNIE, Thierry, Op. Cit., pág. 27. “Puesto que todo el mundo está llamado a consumir, todo el mundo es consumidor:el consumidor no es un concepto único sino difuso, puede tratarse de un empresario, trabajador, ciudadano, productor, distribuidor,profesional, rico, pobre, etc.”

28 POLO, Eduardo. “La Protección del Consumidor en el Derecho Privado”; Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1980, pág. 22. “Situadosen esta perspectiva, todo, hoy día, es derecho del consumidor: el derecho a la salud y a la seguridad, el derecho a defenderse dela publicidad engañosa y falaz; el derecho a exigir las cantidades y calidades pactadas; el derecho de información sobre losproductos, los servicios y sus características, sobre el contenido del contrato y sobre sus medios de protección y defensa; elderecho a la libertad de elección y a la igualdad en la contratación; el derecho a intervenir en la fijación del contenido delcontrato; el derecho de no someterse a las cláusulas abusivas; el derecho a reclamar judicialmente por el incumplimiento ocumplimiento defectuoso de los contratos; el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos; el derecho aasociarse para la protección de sus intereses; el derecho de voz y representación en todos aquellos organismos cuyas decisionesafecten directamente sus intereses; el derecho, en fin, como usuarios, a una eficaz prestación de los servicios públicos e inclusoa la protección de medio ambiente”.

29 CABANELLAS, Guillermo. “La Ley de Defensa del Consumidor, su Aplicabilidad y su Incidencia sobre los Mecanismos deContratación”. En: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones; Buenos Aires, Depalma, Año 27, Enero-Diciembre, Nº157/162, 1994, pág. 104 y KOZ-RABCEWICZ ZUBKOWSKI, Ludwik. “Protection of the consumer in Canada”. En: Revista dela Facultad de Derecho de México; México, Tomo XXXIV; Enero-junio de 1984, Nº 133-134-135, pág. 510.


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colectivas, es decir del bien adquirido sólo interesa su valor de uso. 30

Consideramos, que éste es el quid que permite colegir que las personas jurídicas sípueden ser consideradas como consumidores, puesto que siendo éstas “centro unitario,ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y derechos”, 31

posee iguales derechos y deberes que las personas naturales, es decir, ellas tambiénpueden ser destinatarias finales de la cadena de producción, ergo, pueden adquirir unbien para su utilización y goce, siendo por tanto consumidoras. 32

En este planteamiento, en el que se incluye a las personas jurídicas como consumidorasy por tanto con los mismos derechos de protección que corresponde a todo consumidor,es interesante destacar la posición de Bermejo, 33 quien plantea que la noción jurídicano sólo comprende a aquellas personas, sean naturales o jurídicas que adquiere unbien para su utilización y goce, sino que también debe incluir “a aquel que los adquierepara ponerlos directamente a disposición del consumidor”, sin la intención de unareventa lucrativa, sino con la misión del intermediario, citando como ejemplo a las“Cooperativas de Consumo”, lo que indudablemente puesto en el tapete de la discusiónresulta polémico.

Por nuestra parte, consideramos, que las cooperativas de consumo no son consumidoras,en razón de que el consumo no va ligado al carácter lucrativo de los intermediariosque expenden un bien, sino de aquellos que hacen uso de ese bien, por decir, una radioque al poco tiempo de adquirirla se descompone, ese fastidio y esa pérdida de tiempoy de dinero no la sufre directamente la cooperativa de consumo, sino quien la adquiriópara su uso, el que a su vez reclamará a la cooperativa correspondiente, la queconsecuentemente deberá presentar su reclamo a su proveedor, pero quien se veráperjudicado, por dicha situación directamente, hasta que no se le proporcione unartefacto nuevo o la devolución de su dinero, es el consumidor.

Se debe precisar que el término consumidor para el Derecho público equivale a usuario,34 considerándose también aplicable dicho término al que contrata un servicio.

Al término de consumidor se contrapone el concepto del empresario o proveedor, que30 FONT GALAN, Juan Ignacio. Op. Cit. (Capítulo II), pág. 24.31 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”, Lima, Librería Studium, 1986, pág. 145.32 En el mismo sentido ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”. En:

Revista de Derecho Thémis, Lima, Segunda Epoca, Nº 38, 1998, pág. 150; CABELLO PISU, Luciana. “Las cláusulas de exoneraciónde responsabilidad en Italia tras la adopción de la directiva europea sobre las cláusulas abusivas”. En: Revista de DerechoThémis, Lima, Segunda Epoca, Nº 38, 1998, pág. 168; PANIAGUA ZURERA, Manuel. “Movimiento Consumerista y MovimientoCooperativo. Un estudio sobre la profundización de la tesis compensatorias o correctoras en el objetivo público de la defensade los consumidores y usuarios”, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo/Instituto Nacional de Consumo, 1º edición, Julio1992, pág. 21; BERMEJO VERA, José. Op. Cit, pág. 276.

33 BERMEJO VERA, José. Op. Cit., pág. 280.34 GOMEZ CALERO, Juan. “Los derechos de los consumidores y usuarios”. Madrid, Editorial DYKINSON, 1994, pág. 42 y LOPEZ

MENUDO, Francisco. “Consumidores y usuarios de servicios públicos y responsabilidad de la Administración”. En: Cursosobre el Nuevo Derecho del consumidor”, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo. Instituto Nacional de Consumo, 1990(Capítulo 16), pág. 331.


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en la doctrina se ha preferido denominar profesional, término que viene a ser unamala traducción de la palabra professionnel que significa operador (económico)profesional, 35 ello porque se quería resaltar la posición ventajosa de la que se consideraal profesional en el tráfico comercial, pues, es él el que conoce la ventaja y desventajade los productos que elabora o vende, cuál es realmente el precio de ese producto ycuál resulta el más conveniente de acuerdo al requerimiento del consumidor.

Todo esto en contraposición a la situación de desventaja del consumidor que endeterminados productos no conoce exactamente las ventajas o desventajas de losmismos, y así también por los constantes avances tecnológicos que proporcionan unadiversidad de atributos entre un producto y otro, por lo que le resulta complicadodeterminar qué bien se adecua más a sus necesidades, pues no es lo mismo que sequiera adquirir una impresora para uso personal que para destinarla a una oficina,indudablemente la diferencia entre una y otra va marcada con el grado de tecnologíaque cuente el bien y con ello la del precio. A esta diferencia de información existenteentre el consumidor y el empresario o proveedor, se le conoce como la asimetríainformativa.

Comentarios aparte, amerita nuestra legislación, en la que se tiene que el DecretoLegislativo Nº 716, ha optado por denominar al llamado profesional como proveedor,otorgándole una acepción amplia, entendiendo como tal a “Las personas naturales ojurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan,preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores”(Artículo 3-b).

Con relación a este punto, queremos resaltar lo manifestado por Juan Espinoza, cuandoindica que el término profesional es extraño a la cultura jurídica italiana, por lo quecierto sector de la doctrina de ese país prefiere el término empresario, 36 siendo unasituación similar a la de nuestro país, por ello, consideramos que hubiera sido preferibletambién para nuestra legislación emplear dicho término, máxime, si tenemos enconsideración que actualmente se viene trabajando un proyecto de Ley Marco delEmpresario, que reemplazará al Código de Comercio vigente.

Dicho proyecto, en la parte de definiciones señala al Empresario como “la personanatural o jurídica que explota un fondo empresarial por cuenta propia y asume elriesgo de la actividad empresarial”, asimismo, el “fondo empresarial es el conjunto debienes y derechos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinadoa la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, el cual unavez registrado limita la responsabilidad del empresario”, por lo que pensamos que a

35 CABELLA PISU, Luciana, Op. Cit., pág. 159 y ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit., pág. 150.36 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. pág. 156.


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futuro en nuestro país, se tendrá que revisar la denominación de la contraparte delconsumidor, sin que ello signifique que el empleo del término proveedor en nuestralegislación sea erróneo, sólo que el término en sí no cuenta con la acepción que nuestralegislación le ha otorgado, sin embargo dicho término es empleado en otras legislacionescomo la mexicana y venezolana.

5. TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL CONCEPTOCONSUMIDOR

Como se ha indicado en el acápite precedente, la inclusión en el términoconsumidor de las personas jurídicas no sólo ha sido mayoritariamente aceptado en elámbito doctrinario sino que también ha sido plasmada en el ámbito legislativo, sinembargo, existe legislación que considera únicamente como consumidor a la personanatural, así tenemos a la Directiva comunitaria 93/13/CEE del 05 de abril de 1993, queen el artículo 2, inciso b) lo define como “toda persona física que, en los contratosregulados por la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividadprofesional”.

Sin embargo, es abundante la legislación que ha considerado como consumidor tantoa personas naturales como jurídicas, a saber:

La Carta Europea de protección al consumidor, cuyo apartado a, i, declara: “Unconsumidor es una persona física o jurídica a la cual le son vendidos o suministradosbienes y servicios para su uso privado”.

Artículo 1º, acápite 2º de la Ley Nº 20/1984, Ley general para la defensa de losconsumidores y usuarios de España, que señala “A los efectos de esta Ley, sonconsumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilizan odisfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios,actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individualo colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expide”.

Artículo 2º de la Ley 8078 de fecha 11 de setiembre de 1990, Ley de defensa delconsumidor de Brasil, lo define como “consumidor es toda persona física o jurídicaque adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final”.

El Artículo 1º de la Ley Nº 24-240, Ley de defensa del consumidor de la Argentina, defecha 13 de Octubre de 1993, define a los consumidores o usuarios protegidos, comolas personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final obeneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisición o locación de cosasmuebles, la prestación de servicios y la adquisición de inmuebles nuevos destinados avivienda.


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El Artículo 3º de la Ley federal de protección al consumidor en México, publicada enel Diario oficial de la federación del 22 de diciembre de 1975 indica que “Para losefectos de esta ley, por consumidor se entiende a quien contrata, para su utilización laadquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de un servicio”.

El Artículo 2º de la Ley de protección al consumidor de fecha 22 de Mayo de 1992señala que “A los efectos de esta Ley, se consideran consumidores y usuarios a laspersonas naturales o jurídicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten,a título oneroso, bienes o servicios cualquiera sea la naturaleza pública o privada,individual o colectiva de quienes lo produzcan, expidan, faciliten, suministren, prestenu ordenen”.

Nuestro Decreto Legislativo Nº 716 en su Artículo 3º señala “Para los efectos de estaLey, se entiende por: a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales o jurídicasque adquieran, utilizan o disfrutan como destinatarios finales de productos o servicios”.En el Perú, INDECOPI ha señalado que se requiere de la concurrencia de doscondiciones para que una persona natural o jurídica sea considerada como consumidor,a saber: 1) debe adquirir, utilizar o disfrutar un producto o servicio y 2) debe serdestinatario final de los mismos.

En el documento de trabajo Nº 001-2000 del área de Estudios Económicos delINDECOPI, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de marzo del 2000 seindica que la primera condición no se encuentra restringido a los compradores ocontratantes de un producto o servicio, pues existen personas que sin haber adquiridodirectamente un producto o sin que medie alguna relación contractual con el empresariopuede utilizar o disfrutar un producto o servicio y con dicha situación se convierte enun consumidor, se cita como ejemplo para estas situaciones al hecho que un padrecompra juguetes para sus hijos, o una persona que recibe prestado o regalado unproducto.

En cuanto a la segunda condición, se requiere que el consumidor sea el último eslabónde la cadena producción-consumo, pues éste debe adquirir, disfrutar o utilizar un bieno servicio para la satisfacción de sus necesidades personales, familiares o de su entornosocial inmediato, en razón a que a éste no le es exigible la diligencia propia delempresario, sino únicamente la que le corresponde como consumidor razonable.

En ese sentido, INDECOPI cuenta con algunas sentencias, tales como:

Resolución Nº 066-96-TRI-SDC, de fecha 16 de octubre de 1996, (Servicios HotelerosE.I.R.L.. con Refrigeración Olieros S.C.R.L.)

“La condición de destinatario final debe entenderse referida al caso de quien, cuando


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adquiere un bien o servicio, lo hace como el último eslabón de la cadena de intercambioscomerciales y que destina el mismo a su consumo personal, familiar o el de su entornosocial inmediato.

En consecuencia, se considera que quedan excluidas de la categoría de destinatariofinal del bien o servicio las personas que, dentro de su ámbito empresarial, devuelvenlo adquirido al circuito económico, sea transfiriéndolo directamente a otra persona oincorporándolo al proceso productivo de otro bien o servicio. Nos referimos a aquelloscasos donde el consumidor, en sentido lato, actúa como empresario, supuesto en elcual queda excluido del concepto de destinatario final y, por tanto, de consumidor ensentido estricto, pues finalmente no es el último eslabón de la cadena decomercialización, sino un punto intermedio”. De acuerdo a lo expuesto declararonimprocedente la denuncia.

El mismo razonamiento ha sido empleado en la Resolución Nº 070-96-TDC, de fecha18 de octubre de 1996 (Raúl Mercier & CIA S.A. con El Pacífico-Peruano Suiza,Compañía de Seguros y Reaseguros), Resolución Nº 071-96-TDC, de fecha 18 deoctubre de 1996 (Panamericana Televisión S.A. Compañía Peruana de Investigaciónde Mercados S.A.-CPI).

Indudablemente, la sentencia que contiene mayor riqueza sobre el tema es la ResoluciónNº 101-96-TDC, de fecha 18 de diciembre de 1996, en la que se pronuncia sobre ladenuncia interpuesta por Cheenyi E.I.R.L. contra Konica S.A., en dicha Resoluciónse realiza un análisis concienzudo sobre quiénes deben ser considerados consumidores,así tenemos: “En este orden de ideas, la Sala considera que el consumidor que la Leyde Protección al Consumidor ampara es mas bien el que ocupa el último eslabón de lacadena producción-consumo, es decir aquel que adquiere, disfruta o utiliza un bien oservicio, en principio, para la satisfacción de sus necesidades personales, familiares ode su entorno social inmediato. En ese contexto, en principio, no le es exigible a quienadquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio la diligencia propia del proveedor, sinoúnicamente la que le corresponde como un consumidor razonable”.

“La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado puede enfrentarsea zonas grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisión si el valor delbien se agota o no con su uso por el destinatario. Ello ocurriría, por ejemplo, con elcaso de quien adquiere un bien para su uso simultáneo como un consumidor final ycomo proveedor. El padre de familia que utiliza el automóvil familiar como taxi en sushoras libres o la madre de familia que usa una máquina de coser para prestar elservicio de confección de vestidos son ejemplos gráficos de este supuesto. En estoscasos, la Comisión y esta Sala deben actuar con cautela a fin de evitar que actividadesaccesorias priven a los destinatarios finales de protección, de manera que en caso deduda sobre la naturaleza del destino que se da al bien, debe presumirse que el mismo


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es destinado al uso personal, familiar o del entorno social inmediato del consumidor”,declarándose improcedente al final la denuncia interpuesta ante la Comisión de Defensadel Consumidor.

6. DERECHO DEL CONSUMIDOR

La necesidad de proteger al consumidor, plasmada en la copiosa legislaciónexistente, se fue acentuando de tal forma que generó el nacimiento de una nueva áreadel Derecho, la que tomó el nombre de Derecho del Consumidor, siendo definidaésta como “un conjunto de principios y normas jurídicas que protegen al consumidoren la relación jurídica del consumo”, 37 la que se ha venido consolidando; existiendo unsector de la doctrina que propone su autonomía.

Indudablemente, el principal escollo para la autonomía del Derecho del Consumidores su carácter interdisciplinario, lo que ha motivado que algunos afirmen que al acogersea tantas áreas del Derecho le impide constituirse en una sola, pues, en él confluyendiversas disciplinas. 38 Sin embargo, quienes propugnan su autonomía señalan quedicha interdisciplinariedad no es óbice para su autonomía, pues esta nueva área delderecho acoge a toda esa amalgama de disciplinas para un sólo fin que es la Defensadel Consumidor.

En efecto, no es posible pensar en el Derecho del Consumidor, sin pensar en unadiversidad de áreas del Derecho, y ni siquiera podemos afirmar que corresponde alDerecho Privado o al Derecho Público, debido a que contiene aspectos de los dos.

Es más, existe una tercera posición que ubica al Derecho de los Consumidores en elDerecho Social, área nueva que se propone para acoger a las nuevas disciplinas quecuentan con elementos del Derecho privado y público, pero que esencialmente valigada a proteger a la sociedad como conjunto y que aún no cuenta con una completa37 BENJAMIN, Antonio Hernán. “El Derecho del Consumidor”. En: Estudios sobre Consumo; Madrid, Tecnos, Nº 24, Agosto, Año

IX, 1992, pág. 16.38 POLO, Eduardo. “La protección del consumidor en el Derecho privado”, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1980, 23 pág. “...cuando

hablamos de la protección del consumidor en el Derecho privado o en el Derecho público, hay que ser conscientes de la inexac-titud terminológica que se comete, puesto que el Derecho Privado y el Derecho Público se relacionan e influyen recíprocamenteen este tema hasta tal punto que raro es el sector o parcela de la problemática jurídica del consumidor cuyo tratamiento exija solonormas de uno u otro carácter”; MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos en la obra colectiva Comentarios a la Ley General parala Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, pág. 120, citado por José Enrique Bustos Pueche. “Juicio Crítico alPretendido Derecho de Consumo”. En: Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía La Ley, Madrid, Año1993, Nº 4, 1994, pág. 966 y 967. “Si hay alguna nota característica del Derecho de los Consumidores que se manifieste a primeravista, esa es, sin duda, la de su interdisciplinariedad. Basta con leer la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuariosdel 19 de julio de 1984 para advertir que está integrada por normas pertenecientes a casi todas las ramas del Derecho, tantoPúblico como Privado, hasta el punto de constituir un conglomerado normativo, dogmático heterogéneo, y cuya unidad -concediendo que pueda hablarse de unidad- sólo puede pretenderse por razón de la finalidad común a toda las normas integran-tes, que es la protección del consumidor”; PANIAGUA ZURERA, Manuel, Op. Cit., pág. 24 “Respecto a la segunda, si acudimosa las construcciones teóricas que explican el surgimiento de una nueva rama del Derecho, no parece que, hoy por hoy –y meatrevería a decir que tampoco en un futuro-, asistamos a su nacimiento, principalmente por las variadas implicaciones (econó-micas, sociológicas, psicológicas, jurídicas, etc) del “consumo””.


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aceptación. Sobre el Derecho Social Aníbal Torres Vásquez manifiesta que: “Eladjetivo social es demasiado amplio y equívoco que ha permitido que por derechosocial se entiendan cosas muy dispares. En sentido general todo derecho es socialporque en la esencia de todo derecho está el regular la conducta humana en sociedad,por lo que no comprendemos cómo el Derecho público o el privado no puedan sersociales. En todo caso, el Derecho social podemos entenderlo no como una nuevadisciplina jurídica distinta del derecho público y privado, sino, por el contrario, comouna nueva concepción del derecho en general que se propone regular la existencia delos seres humanos en sociedad, superando la etapa del individualismo egoísta y antisocial,concepción que comprende también al derecho privado, reformando la propiedad, loscontratos, la familia, la herencia con un sentido más colectivo, o sea, que estasinstituciones se adapten mejor a las necesidades actuales que exigen la humanizacióndel derecho”.39

Consideramos, que la Defensa del Consumidor no puede contar con autonomía, puessu dependencia con diversas áreas del Derecho le impide cobrar vida independiente,pero creemos que el Derecho del consumidor es la óptica que se le debe imprimir a losdiversos conceptos que en el derecho se dan, así que es bueno propiciar el principio“in dubio pro consumidor”, lo que no debería hacernos perder de vista que debemosllevar al consumidor a una situación de paridad o igualdad frente al empresario, perono revestirlo de preeminencias con el argumento que es la parte débil, pues podríainvertirse la posición del débil en la relación jurídica del consumo. Parafraseando aJACQUEMIN, el Derecho del consumidor no constituye una nueva materia jurídicasino una nueva óptica frente a materias tradicionales. 40

En algunos países se menciona indistintamente Defensa del Consumidor como Defensadel Consumo, 41 compartiendo de nuestra parte el criterio de Antonio HernánBenjamín,42 quien considera que el Derecho de consumo está involucrado más con elDerecho de la competencia que a la protección del consumidor, propiamente dicha.Como bien ha anotado Eduardo Polo “aunque le debamos reconocer el mérito de la

39 TORRES VASQUEZ, Aníbal. “Derecho Civil-Parte General. Introducción al Derecho y Título Preliminar”, Lima, Cultural CuzcoS.A. Editores, 1991, pág. 123.

40 A. JACQUEMIN, Hacia un nuevo enfoque del derecho económico, R.M.C., 1967, pág. 444-445. Citado por BOURGOIGNIE,Thierry, Op. Cit, pág. 190. “La aparición y el desarrollo del concepto de derecho económico al final de los 60 se han concebidode manera similar: “el derecho económico no constituye una nueva materia jurídica sino una nueva óptica frente a materiastradicionales...No se trata de amputar varias ramas del derecho de una zona más o menos extendida para establecer un reagrupamientoen una nueva categoría: se trata de considerar el derecho económico como un nuevo punto de vista que se difunde en el conjuntode la ciencia jurídica”.

41 BENJAMIN, Antonio Hernán, Op. Cit, pág. 12. “En el derecho comparado no existe acuerdo en cuanto a tal designación. Ladenominación Derecho del consumo (Droit de la consommation) se utiliza, por ciertas razones históricas, en Francia, Bélgica yPortugal. Por el contrario, en los Estados Unidos, Inglaterra, Australia y Alemania se prefiere la expresión Derecho del consumidor.No se trata de una simple disputa terminológica. Cada una de las denominaciones resalta un aspecto de la disciplina jurídica.Derecho del consumo pone en primer plano la tutela del mercado de consumo, mientras que el Derecho del consumidor resaltala protección de la persona del consumidor. Una es objetiva la otra subjetiva”

42 Cfse.: BENJAMIN, Antonio Hernán, Ibidem.


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introducción, en cierto modo, del término “consumidor”, no podemos olvidar que lafinalidad esencial del derecho de la competencia no fue hasta ahora la protección delos consumidores sino la de los competidores. El interés que es objeto de protecciónen el derecho industrial y de la competencia es el interés privado del empresario y noel interés público del consumidor como representante de la colectividad, de tal maneraque aun cuando se protegen los intereses de los consumidores, no lo es tanto porqueesta protección constituya un fin en sí misma, cuando porque supone un medio paraproteger el interés del empresario mediante la salvaguardia de su derecho a la clientela–el consumidor- constituye un simple instrumento para la protección de los bienesinmateriales de la empresa”. 43

En efecto, la denominación conlleva a la perspectiva que se le va a dar, así si se ledenomina Derecho del consumidor, se estará velando por el sujeto consumidor y portodos los derechos e intereses que como tal le corresponde. A diferencia que, si ledenominamos Derecho del Consumo, nos estaremos vinculando al acto de consumo,velando por éste en su esencia e involucrando a las partes que se relacionan con dichoacto, es decir, tanto empresario como consumidor.

Para Briseño Sierra, no se debe velar por ninguna clase, ya sea proveedor o consumidor,44 pues se debe poner énfasis en el acto –consumo- y no en la persona, en tal sentido,propone que se debe calificar como Protección al Consumo.

Conforme a lo señalado en el párrafo que antecede, consideramos que la denominaciónDerecho del Consumo corresponde mejor a las funciones que se le ha otorgado alINDECOPI, debido a que su función principal, señalada en el acápite II (la Defensadel Consumidor en el Perú) es la de encargarse de tutelar el buen orden del mercado,no del consumidor en strictu sensu. A diferencia de entidades en las que el entecentral es el consumidor, como es el caso del Instituto para la Defensa y Educacióndel Consumidor y del Usuario (INDECU) que es el órgano rector de Venezuela,responsable del diseño e implementación de las políticas relacionadas con la educación,promoción e información a los consumidores y usuarios con el objeto de capacitarlospara afrontar las distorsiones del Mercado de bienes y servicios y así mismo,defenderlos de transgresiones a las disposiciones de la ley de defensa del consumidory usuario de Venezuela.

Es innegable que la Defensa del Consumidor va de la mano con la política económicaque se adopte en un país, de ello depende los mecanismos de protección que a nivelestatal se efectúe.

43 POLO, Eduardo. Op. Cit. Pág. 44 y 45.44 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Op. Cit. Pág. 414.


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RELACIONES LABORALES OCULTAS

Luigino Pilotto Carreño *

A propósito de la nueva Ley de Inspección de Trabajo y Defensa delTrabajador, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 910, ha salido a la luz, demanera indirecta, un secreto que era conocido por todos y que, sin embargo, nadie seatrevía a analizar. Nos referimos a las relaciones laborales ocultas, veladas, escondidaso en negro, como se las quiera llamar.

Este tipo de relaciones de trabajo se caracterizan por los siguientes factores:

a. La persona contratada tiene todas las obligaciones de un trabajador de plantapero, sin embargo, no goza de los derechos que éste posee.

e. El empleador, al contratar de esta manera, reduce los costos de mano de obradentro de su empresa. Si bien esta situación repercute en un menor costo de losproductos finales, lo que a su vez, genera una ampliación de su mercado, generandoasí un mayor ingreso y, con ello, un posible crecimiento de la industria y elconsecuente incremento de los niveles de ocupación, también es cierto que generaniveles muy grandes de explotación y de pobreza, ampliando las diferenciaseconómicas existentes entre los distintos sectores de la población.

Los principales sustentos que existe para la aparición y uso de este tipo de sistemason, por el lado de la Empresa, la necesidad de reducir costos ante un mercado mundialmás competitivo y uno local en recesión, así como la incapacidad de las mismas dellegar a contar con sistemas que permitan un incremento de producción y deproductividad, sea por la falta de capital de inversión para adquirir maquinarias másmodernas, como la carencia de un interés o falta de fondos, para capacitar al personalque trabaja dentro de la Empresa.

* PILOTTO CARREÑO Luigino. Profesor del Curso de Derecho Procesal del Trabajo en la Unidad de Post Grado de la Facultad deDerecho y Ciencia Política en la UNMSM.


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Por parte de los trabajadores, el factor primordial que ha servido para aceptar estaforma de contrato está ligado a la poca absorción de la mano de obra que tiene elmercado laboral peruano, lo cual repercute en que una persona deba aceptar lo que sele presenta y dar gracias por haberlo encontrado.

Finalmente, por parte del Estado, al haber demostrado su falta de capacidad paracontrolar situaciones como la presente, habiendo dejado de lado su función de controlsobre los actores del mercado laboral.

Esta conjunción de factores han generado que situaciones como las que vamos apasar a comentar, se hayan presentado con cierta continuidad.

Las personas sujetas a este tipo de sistema de simulación, normalmente se encuentranvinculadas a la empresa a través de los siguientes tipos de relaciones:

1. RELACIONES SUSTENTADAS EN CONTRATOS CIVILES

Esta se realiza a través de los contratos de locación de servicios, bajo los cualesse trata de simular una relación no sujeta al ámbito laboral.

La persona que presta sus servicios percibe solamente una retribución, denominadanormalmente honorarios profesionales, la misma que, como es lógico suponer, no seencuentra sujeta al pago de ninguna de las cargas sociales propias de la relación detrabajo.

Sin embargo, el contratado no pierde las obligaciones propias de un vínculo laboral.Esto implica que deba cumplir las órdenes que emanen de sus “jefes” inmediatosdentro de la Empresa, realizando su prestación bajo una relación de dependencia.

Cualquiera pensaría que el Sector Privado, abusando de una posición de dominio y lainacción demostrada por el Estado para frenar esta práctica, sumado a la evidentefalta de trabajo y la consecuente necesidad de las personas para llevar un sustento asus hogares, ha impuesto este tipo de sistema de contratación.

Sin embargo, lo que más extrañeza causa es que el Estado, independientemente de suresponsabilidad por su inacción, sea quien fomente este tipo de contratación. Decimosesto pues, en las Entidades Públicas es práctica normal el contratar a personal bajo elsistema de Locación de Servicios, a través de los denominados contratos de “ServiciosNo Personales” o SNP.

LUIGINO PILOTTO CARREÑO

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Si tenemos en consideración que la Población Económicamente Activa es de 11 945226 personas, al tercer trimestre del año 1999, del cual solamente el 42.5%, se encuentra“adecuadamente empleado”, vale decir 5 071 721 personas, podemos comprobar lanecesidad de trabajo existente dentro de nuestro País. Cabe precisar que en esterubro se incluye a quienes prestan servicios independientes, de acuerdo con lasestadísticas del Ministerio de Trabajo y Promoción Social.

Según los resultados de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la Situacióndel Personal de la Administración Pública Central, la cual determinó que no se cuentacon datos confiables y que también indica que no tuvo acceso a toda la información delas diversas Entidades del Estado, determinó que de la base analizada, 616 200 personasse encuentran laborando para la Administración Pública Central, de las cuales 59 900se están sujetas al régimen de SNP, vale decir, el 9.70% del total analizado.

Por ello, podemos concluir que el Estado, a más de no ejercer adecuadamente sufunción de control, en su calidad de evasor del cumplimiento de las leyes laborales,tiene una responsabilidad muy grande, pues no solamente elude su cumplimiento, sinoque también pierde autoridad moral para imponer sanciones a los privados, cuando encasa propia no pone orden.

En un momento dado, se llegó al absurdo de tener a los inspectores de trabajo bajo elrégimen de locación de servicios. Es decir, quienes directamente debían controlar elcumplimiento de las leyes y normas laborales eran, a su vez, sujetos pasivos de lastransgresiones de las mismas normas cuya ejecución supervisaban.

Como ya se mencionó con anterioridad, estos trabajadores no gozan de derechoslaborales. Para ellos no existen vacaciones, gratificaciones, compensación por tiempode servicios, indemnización por despido injustificado y mucho menos, aportaciones alos sistemas previsionales, públicos o privados o seguridad social, sea ante el SeguroSocial de Salud – ESSALUD o las Entidades Prestadoras de Salud – EPS.

Sin embargo, se les exige el cumplimiento de un horario de ingreso mas no de salida,llegándose inclusive a controlar su asistencia al centro de trabajo, reciben y ejecutanórdenes al momento de desarrollar sus funciones y, en algunos casos, hasta tienenfacultades de representación de la Empresa o Entidad en la que laboran.

Es, en pocas palabras, mano de obra barata, que importa para quien la contrata, unahorro y una ganancia sustancial, pues trabaja igual que los demás pero cuesta menos.


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2. RELACIONES CON EMPRESAS DE SERVICIOS

Esta nueva modalidad de prestación de servicios, si bien en principio buscabacubrir puestos de la empresa que podían ser tercerizados u ocupados temporalmente,ha devenido en la práctica, en otra forma de evitar una relación laboral directa, con laconsecuente reducción de costos para la empresa.

Bajo este sistema se están contratando a personas que prestan servicios de naturalezapermanente, por plazos indeterminados, para que cumplan funciones iguales o similaresa la de los trabajadores de planta. Sin embargo, no gozan de los beneficios que a éstosse le otorgan.

Si bien, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso a) del artículo 115° del DecretoSupremo N° 001-96-TR, Reglamento del Decreto Legislativo N° 728, se determinaque los trabajadores destacados realizan las labores de en un puesto de carácterpermanente cuando éste, transitoriamente, ha quedado vacante o cuando puestos nopermanentes son creados por los usuarios para satisfacer necesidades temporales,también es cierto que esa temporalidad se ha convertido en permanencia.

Se ha llegado a casos en que, habiendo concluido la relación contractual existente conla Empresa Usuaria y la Empresa de Servicios o Cooperativa de Trabajo, se ha cambiadoa un nuevo service. Sin embargo, la mayoría de los trabajadores destacados siguensiendo los mismos dentro de la Empresa Usuaria. En tales supuestos, consideramosque existe una evidente simulación que debería ser corregida.

Como se ha indicado previamente, de esta forma se tiene a un trabajador sin losderechos que posee uno de la Empresa, con la posibilidad de solicitar la anulación deldestaque en cualquier momento y con muy escasas posibilidades de solicitar el pagode una indemnización por despido injustificado.

Pero, nace la pregunta, si el trabajador destacado tiene todos los derechos laborales altener justamente la condición de trabajador ¿Qué gana el empleador desde el puntode vista económico?. Bueno, la respuesta no puede ser más obvia. La remuneraciónno debe ser igual a la del trabajador de planta, por lo que no se le debe pagarle alservice por esa plaza un importe similar como el que perciben los trabajadores quelaboran dentro de la Empresa.

Asimismo, todos aquellos beneficios otorgados a través de la suscripción de convenioscolectivos, no les resultan de aplicación. Esto presupone una reducción de mis costoslaborales, los cuales pueden llegar a ser significativos, dependiendo del número depersonas involucradas.


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Sin embargo, no podemos dejar de considerar que, inclusive de esta manera, lostrabajadores destacados se encuentran en una mejor situación que aquellos contratadospor locación de servicios.

En este campo el Estado también ha participado, en su calidad de empleador. Sinembargo, no existen estadísticas sobre la proporción de los mismos dentro del total detrabajadores que laboran para la Administración Pública Central.

3. RELACIONES DE TRABAJO A HORARIO REDUCIDO

En este rubro se analizarán casos de trabajadores que prestan servicios fuerade su jornada “ordinaria” de trabajo pero que no perciben la remuneracióncorrespondiente. No nos estamos refiriendo al pago de las horas extras, sino a loscasos en que las Empresas incluyan dentro de sus planillas a trabajadores quesupuestamente realizan jornadas inferiores a cuatro horas diarias.

Decimos supuestamente pues en la realidad, la labor es prestada en una jornadaordinaria de ocho horas, como cualquier otro trabajador.

En este caso se vulneran diversos derechos laborales, pues al no cumplir con unajornada superior a las cuatro horas, los trabajadores pierden ciertos beneficios.

Uno de los requisitos para gozar de estos derechos perdidos, es justamente el laborarpor lo menos cuatro horas diarias, tal como lo determina el artículo 11° del DecretoSupremo N° 01-96-TR. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a las vacaciones anuales,las cuales, de acuerdo con lo previsto por el artículo 11° del Decreto Supremo N° 12-92-TR, Reglamento de la Ley sobre Descansos Remunerados, requieren de unaprestación mínima diaria de cuatro horas.

Lo mismo sucede con la compensación por tiempo de servicios, la cual, de acuerdocon lo dispuesto por el artículo 4° del texto Unico Ordenado del Decreto LegislativoN° 650, aprobado por Decreto Supremo N° 01-97-TR, requiere igualmente de cuatrohoras de labor.

Dentro de este mismo caso se encuentra la Remuneración Mínima Vital, la cualdetermina que, en el caso de no laborar cuatro horas diarias, deberá ser cancelada demanera proporcional al tiempo de servicios brindado.

Solamente del desconocimiento de estos derechos, generados como consecuencia deuna simulación del término real de la jornada de trabajos, se obtiene una reducciónconsiderable de cargas sociales que repercuten, de manera directa, en los costos de la


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Empresa, así como en los demás beneficios que tienen como base de determinación,la remuneración que perciba el trabajador.

Por poner un ejemplo, el importe que corresponde cancelar por concepto deaportaciones a los Sistemas Previsionales, sea dentro del Sistema Nacional dePensiones que dentro del Privado, se ve disminuido toda vez que la base de cálculo esinferior a la que, en la realidad, corresponde.

4. RELACIONES DE TRABAJO BAJO LA MODALIDAD DECONVENIOS DE CAPACITACIÓN PARA EL TRABAJO

Otra modalidad muy utilizada para esconder una relación laboral, es aquellaque utiliza las diversas formas de capacitación para el trabajo. Por ejemplo, suscriboconvenios para contar con cajeras para mi supermercado bajo la figura de la forma-ción laboral juvenil.

La prestación que se brinda tiene todas las características de una relación de trabajo,incluido en factor primordial, cual es el vínculo de dependencia. Sin embargo, bajo elpretexto de encontrarse dentro de este sistema, no se cancelan ninguno de los beneficioslaborales que corresponde pagar por una prestación realizada de manera dependiente.

Inclusive, se da el caso que se suscriben convenios bajo el pretexto de efectuar prácticaspre - profesionales, utilizando los servicios de estudiantes universitarios pero, en vezde cumplir con funciones propias de los estudios que cursan, se les solicita la prestaciónde labores de tipo secretarial o de mensajería.

Estas formas de simulación han sido tratadas dentro del artículo 7° del Decreto SupremoN° 011-2001-TR, el cual determina que, de darse estos supuestos, se estaríadesnaturalizando el Convenio suscrito y, por lo tanto, se debe proceder a incorporar alos jóvenes que se encuentren bajo este régimen, en calidad de trabajadores de laEmpresa.

Consideramos que el control del cumplimiento de estas normas será también parte delas funciones que deberán cumplir los inspectores de trabajo.

Ahora bien, ¿Por qué consideramos a estas modalidades como formas de contrataciónveladas? Simplemente, porque a través de ellas se elude la aplicación de todos o departe de los beneficio laborales que a un trabajador le debería corresponder.

Vale decir que, a pesar de percibir una remuneración, el trabajador deja de encontrarseadecuadamente empleado, engrosando así el número de personas que laboran bajo elestigma del subempleo.


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A fin de reforzar esta idea, debemos recordar que el concepto de subempleo nosolamente engloba a aquellos que, estando capacitados para realizar una función,deben ejercitar otra distinta, como es el caso del abogado que debe trabajar comotaxista o del ingeniero que debe fungir de obrero.

Este concepto incluye también a aquellas personas que, desempeñando las funcionesque le corresponden, de acuerdo a sus conocimientos, no gozan de todos los derechosque la legislación laboral les otorga ni tampoco de la protección efectiva que el Estadodebe brindar.

Es aquí donde la Ley General de Inspección de Trabajo y Defensa del Trabajadorcumple un papel de particular importancia.

El inciso a) del artículo 5° del Decreto Legislativo N° 910 establece que el inspectorde trabajo debe verificar el cumplimiento de las normas laborales de cualquier rango onivel.

En tal sentido, podrá comprobar el cumplimiento de dichas disposiciones, ingresando alos centros de trabajo o a los lugares donde éste sea brindado, pudiendo inclusive,interrogar a personas, se encuentren o no directamente vinculados con los hechos.

Resulta de particular interés el tratamiento otorgado por el inciso f) del mencionadoartículo 5°, a la aplicación del principio de primacía de la realidad, en el cual seprivilegiarán los hechos vinculados al trabajo sobre los actos formales bajo los cualesse brinden. En tal sentido, situaciones como las descritas, podrían ser detectadas ysuprimidas.

Sin embargo, la aplicación de este principio se ve limitado por lo dispuesto por elartículo 9° del Decreto Supremo N° 020-2001 –TR, lo cual podría generar en el futuroque las situaciones mencionadas dentro del presente análisis, deriven nuevamente enuna desprotección del trabajador y en la aplicación de algún tipo de medida contraaquel que desee defender sus derechos conculcados.

Resulta lógico que, con la finalidad de evitar posible abusos de las facultades conferidasa los inspectores de trabajo, se establezcan límites a las mismas. Sin embargo, seríaconveniente que se adopten medidas para proteger al trabajador que reclama. Asimismo,de comprobarse situaciones como las descritas, es necesario que la AutoridadAdministrativa de Trabajo tenga la posibilidad de rectificarla y no solamente desancionar a quien incumple los mandatos de las normas laborales.

Si bien es cierto que se puede decir que estas son facultades que solamente posee laautoridad judicial, consideramos que las medidas administrativas que impongan una


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solución a esta problemática son tan válidas como lo es la aplicación del principio deprimacía de la realidad en todos los demás casos.

Asimismo, debemos recordar que nuestro mercado laboral no se caracteriza por sucapacidad de absorción de la mano de obra desocupada, por lo que, la pérdida deltrabajo genera un problema de considerables proporciones para quien es despedido, elmismo que se incrementa de acuerdo con la edad que tenga la persona.

No propugnamos que exista una Autoridad Administrativa de Trabajo con un poderomnipotente, sino que se busque una solución rápida, efectiva y correcta, en la cual secumplan con otorgar los derechos laborales que le corresponda a cada trabajador.

De esta forma se logrará evitar que se configure un abuso de posición de dominio yque se respete el marco legal vigente. En este sentido, consideramos que el mismoEstado Peruano debe dar el ejemplo necesario, demostrando con los hechos aquellosprincipios contenidos en las normas legales que el mismo dicta. Esperemos que lasregulaciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 910 no queden en letra muertay que sean aplicadas tanto para casos propios como para aquellos del sector privado.


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LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

Carlos Alberto del Piélago Cárdenas *

1. INTRODUCCIÓN

En el presente ensayo abordamos el tema de la irrenunciabilidad de los derechoslaborales desde las perspectivas del Derecho del Trabajo, del Derecho Constitucionaly del Derecho Civil. Asimismo, hacemos una sucinta revisión crítica de la evoluciónde la normativa constitucional de este derecho y sus perspectivas futuras, parafinalmente exponer brevemente algunas ideas cardinales al respecto. Con ellopretendemos provocar la reflexión del lector sobre la importancia de esta materia enla construcción de un verdadero Estado de Derecho a contrapelo de quienes con laexcusa de la globalización de la economía y la competitividad pretenden suprimir hastalas normas que garantizan un mínimo de protección a la ciudadanía en general y a lostrabajadores en particular.

2. CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DE LA RENUNCIA DEDERECHOS

Para tener una mejor comprensión del tema propuesto resulta pertinenteestablecer primero que es la renuncia de derechos. Así, de acuerdo a la Real Academiala palabra renuncia en su tercera acepción significa: “Dimisión o dejación voluntaria

de una cosa que se posee, o del derecho a ella”1.

Por su parte AMADO EZAINE2 señala que el concepto “renuncia “tiene ampliaaplicación en el campo del Derecho y que en términos generales puede definirsecomo la dejación voluntaria de una cosa que se posee o de un derecho que se tiene; oel rechazo de una cosa o derecho que le son ofrecidos a una persona.

* DEL PIELAGO CARDENAS Carlos. Abogado, Ex-alumno de la Maestria en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de laUnidad de Postgrado Facultad de Derecho y Ciencia Politica de la UNMSM

1 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. ESPASA CALPE. Tomo II. Madrid,España. 1992. Pág. 1771.

2 “Enciclopedia de la Ciencia Jurídica. Diccionario Jurídico Parte Civil”. AMADO EZAINE. A.F.A. Editores Importadores S.A.


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Precisando el tema encontramos que con relación al concepto de “renuncia de dere-chos” el criterio en doctrina no es unánime –como nos advierte DE LA VILLA3- porlo que con finalidad didáctica proponemos la siguiente definición parafraseando a esteautor: “La renuncia es un acto jurídico unilateral que determina el abandono

irrevocable de un derecho, dentro de los límites establecidos por el ordenamien-

to jurídico”.

De lo anterior aparece con claridad que en la renuncia concurren tres elementos:

a. Acto jurídico unilateral, aunque esta posición no es pacífica4;b. Abandono (pérdida o extinción) de un derecho, entendido éste en sentido

amplio5, vale decir abarca desde derechos subjetivos hasta simples expecta-tivas con la nota distintiva de ser irrevocable; y

c. Que, el abandono se dé dentro de los límites que establece el ordenamientojurídico. Así un derecho es renunciable cuando del sistema normativoresulta indiferente que tal derecho permanezca o no en la esfera de poderde su titular6.

3. LA RENUNCIA DE DERECHOS Y LA TRANSACCIÓN

Se tiende a vincular la renuncia de derechos con la transacción debido a quepara algunos autores la transacción viene a ser una especie de renuncia recíproca dederechos7. Estimamos erróneo ese criterio.En efecto, la renuncia a derechos es un acto jurídico unilateral, mientras que latransacción es por esencia un acto jurídico bilateral por el cual las partes se hacenconcesiones recíprocas para decidir un asunto dudoso o litigioso con la finalidad deevitar un pleito futuro o finalizar uno ya iniciado. Precisamente así lo entiende nuestroordenamiento jurídico cuando regula la transacción en el artículo 1302 del CódigoCivil8.

3 “El Principio de la Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales”. LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL. En “Revista de PolíticaSocial”. Instituto de Estudios Políticos. Nº 85. Madrid, España. 1970. Págs. 7-71. Compilado en “Selección de Textos de DerechoLaboral”. JAVIER NEVES MÚJICA. PUCP. Lima. 2000.

4 El tema es discutido en doctrina. Así, WINDSCHEID es defensor de la bilateralidad. CARLOTA FERRARA sostiene una posiciónradicalmente contraria. BRINZ mantiene un criterio intermedio al sostener que la renuncia es unilateral en los derechos reales,y bilateral en los derechos de crédito. Citado por DE LA VILLA. Opus citatus. Pág. 14.

5 DIEZ PICAZO afirma que el efecto de la renuncia es la pérdida de un poder jurídico, de un derecho subjetivo o de una facultad.La Doctrina de los Actos Propios. Pág. 164. Citado por DE LA VILLA. Opus citatus. Pág. 17.

6 DE LA VILLA. Opus citatus. Pág. 22.7 Así proponen como ejemplo de su aseveración la cláusula de estilo con que se rematan normalmente los contratos de compra-

venta: “Las partes declaran que entre el precio pagado y el bien vendido existe la más perfecta equivalencia y en caso de que hayauna diferencia de más o de menos que al momento no perciben hacen mutua y graciosa renuncia a todo reclamo tendiente aimpugnar el presente contrato”.

8 Artículo 1302.- Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso,evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se puedencrear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.La transacción tiene valor de cosa juzgada.

CARLOS DEL PIELAGO CARDENAS

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Al respecto resulta sumamente ilustrativa la Casación Nº 1022-98-LIMA expedidapor la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema9“La transacción persigue

transformar una situación jurídica insegura, discutible y litigiosa por otra

segura. Es elemento esencial de la transacción las concesiones recíprocas o

sacrificios económicos de las partes. Las concesiones recíprocas deben referirse

a los derechos cuestionados, es decir, supone el reconocimiento parcial de la

pretensión o del derecho propio. Si las partes evitaran o concluyeran un pleito

sin que medien concesiones recíprocas, el acto jurídico respectivo no podrá

estimarse transacción, sino renuncia de deuda10, compensación, allanamiento a

la demanda o novación, dándose los efectos inherentes a cada una de las citadas

figuras, pero no los de transacción. Es un principio de larga data que las cosas

son lo que son y no lo que denominan las partes; si el documento firmado entre

las partes no contiene los requisitos establecidos en el artículo 1302 del C.C. no

constituye una transacción, por lo que debe concluirse que no se le puede atribuir

mérito ejecutivo”.

4. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

4.1 Perspectiva de Derecho del Trabajo

El Derecho del Trabajo tiene como uno de sus principios informadores el de lairrenunciabilidad de los derechos laborales. Vale decir, que uno de los pilares sobre elque se asienta el Derecho del Trabajo y que sirve a su vez como elemento distintivodel mismo es la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

En efecto, la doctrina se refiere en forma prácticamente pacífica a que los derechosque la legislación otorga a los trabajadores en situación de dependencia sonirrenunciables, como apunta NICOLIELLO11 quien acota en su apoyo a PÉREZBOTIJA12 “Es tan vital este principio para la aplicación práctica de la legislación

laboral, que, además de su formulación por la dogmática científica y de su

sanción por la jurisprudencia, se ha reconocido explícitamente por la ley”.

Al explicar los fundamentos en que se basa la irrenuciabilidad algunos autores comoVÁSQUEZ VIALARD13 ven una manifestación del carácter tuitivo del derecho

9 Recogida por ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ en su obra “Código Civil. Comentarios y Jurisprudencia. Concordancias, Anteceden-tes, Sumillas. Legislación Complementaria e Índice Analítico”. Editoriales IDEMSA y TEMIS. Quinta Edición. 2000. Pág. 649.

10 El subrayado es nuestro.11 “La renuncia de los derechos del trabajador”. NELSON NICOLIELLO. En “Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo en

Homenaje al Profesor MARIO L. DEVEALI”. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina. 25 de julio de 1979. Págs. 357-370.12 “Curso de Derecho del Trabajo”. EUGENIO PÉREZ BOTIJA. Madrid. 1952. Pág. 83. Citado por NICOLIELLO. Opus citatus. Pág.

358.13 “Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. ANTONIO VÁSQUEZ VIALARD. Ediciones Jurídicas. Lima, Perú.

1986. Tomo 1. Pág. 74.


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laboral. Parecida opinión tiene PRADO DE REYES14 “El fundamento del principio

(de irrenunciabilidad) se encuentra en la necesidad de evitar que la eficacia de

las disposiciones laborales quede desvirtuada como consecuencia de actos de

su destinatario realizados por su condición de parte más débil en la relación de

trabajo. Se trata de una cuestión de autodefensa normativa frente a actos

realizados por las partes”.

En nuestros lares RUBIO15 se adscribe al criterio tuitivo cuando glosa el artículo 26ºinciso ‘2’ de la Carta de 1993 “Los derechos que la Constitución y la ley otorgan

a los trabajadores son irrenunciables. Esto quiere decir que, aunque un

empleador haga firmar a un trabajador que renuncia a tal o cual derecho laboral,

el trabajador puede luego reclamarlo y le será otorgado, precisamente por su

irrenunciabilidad. Se hace esto porque, como siempre existen más personas

buscando trabajo que puestos disponibles en el mundo, entonces ha ocurrido

que los empleadores se aprovechen de la necesidad de los trabajadores

obligándolos a renunciar a sus derechos a fin de que contratarlos les cueste

menos. Con esta norma constitucional, si se produjeran tales renuncias, serían

invalidas y no producirían ningún efecto para el Derecho”.

Sin negar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, una importante corriente doctrinariaprofundiza en el tema de la irrenunciabilidad y sostiene que ésta se sustenta en que lasnormas de Derecho Laboral tienen a menudo un carácter imperativo; así se pronunciabaPAUL DURAND16. De igual parecer son CAMERLYNCK y LYON-CAËN “Las

normas de derecho laboral están señaladas con el signo del orden público social,

constituyendo para los asalariados un mínimo intangible que la negociación

puede mejorar, pero no restringir”17.

Criterio similar sostiene RENDÓN VÁSQUEZ18 “El orden público inherente a las

normas de trabajo consiste en que ellas son obligatorias e irrenunciables. No

se puede pactar menos de lo que ellas prescriben a favor del trabajador; es

posible, por el contrario, convenir mejores derechos para éste”.

Por nuestra parte debemos señalar que coincidimos plenamente con el criterio de quela irrenunciabilidad de los derechos laborales se sustenta en el carácter de orden

14 “Renuncia y transacción de derechos en el Estatuto de los Trabajadores”. PRADO DE REYES. En “Revista de Política Social”.Instituto de Estudios Políticos. Madrid. Nº 127. Págs. 55 y 57. Citado por JAVIER NEVES MÚJICA “Fuentes y PrincipiosLaborales en la Constitución”. En “TRABAJO y CONSTITUCIÓN”. Javier Neves Mújica Director. Cultural Cuzco Editores. Lima,Perú. 1989. Págs. 29-81.

15 “Para conocer la Constitución de 1993”. MARCIAL RUBIO CORREA. DESCO. Lima, Perú. 1994. Pág. 54.16 “Traité de Droit du Travail”. PAUL DURAND. Paris. 1950. Tomo II. Pág. 778. Citado por NICOLIELLO. Opus citatus. Pág. 358.17 “Droit du Travail”. G. H. CAMERLYNCK y GÉRARD LYON-CAËN. Paris. 1973. 6ª Edición. Pág. 33. Citado por NICOLIELLO.

Ibidem.18 “Manual de Derecho del Trabajo Individual”. JORGE RENDÓN VÁSQUEZ. Editorial Tarpuy S.A. Lima. 1987. Pág. 15.


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público social que tienen las normas de trabajo. Asimismo, que los convenios colecti-vos pueden mejorar los derechos establecidos en estas normas, mas no disminuirlos.

Cabe destacar que inclusive dentro de los predios de quienes desregularon el Derechodel Trabajo en el Perú se reconoce la validez del principio de irrenunciabilidad. Así,MARCENARO19, conspicuo representante del neoliberalismo fujimorista tanto en elautodenominado Congreso Constituyente Democrático que redactó la Carta de 1993,como en el período legislativo subsiguiente, apunta “Las normas laborales buscan

proteger al trabajador por lo que muchas de ellas son de orden público. A fin

de garantizar la efectividad de tal protección se señala que ni el propio trabaja-

dor puede renunciar a determinados derechos laborales. Es decir, se busca evi-

tar que el propio trabajador pueda renunciar por debilidad a sus derechos.

Como lo define el Dr. Uceda Maurier este principio ‘consiste en la imposibili-

dad jurídica por parte del trabajador de privarse voluntariamente y en forma

valida de uno o más ventajas concedidas por el derecho laboral’. En conse-

cuencia no es posible que el trabajador pierda derechos laborales por su pro-

pia voluntad, toda renuncia será inexistente y nula. Este principio se fundamen-

ta en la necesidad de respetar el orden jurídico vigente toda vez que la renuncia

de derechos implicaría entregar el imperio de la norma al arbitrio personal o a

la presión del más poderoso en la relación”.

Cabe concluir con relación al acto de renuncia de los derechos laborales que el mismocarece de validez; vale decir es nulo, asunto sobre el cual existe unánime consensocomo con precisión se pronuncia ALONSO GARCÍA20 “La renuncia constituye

en materia laboral un acto jurídico nulo per se, en consecuencia, se produce

sin necesidad de petición previa de los interesados, por el simple hecho de ha-

berse dado aquella”.

Justamente por ello es que el artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal delTrabajo, Ley 26636, dispone que “El Juez debe velar por el respeto del carácter

irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

4.2 Perspectiva de Derecho Constitucional

La Constitución toma en cuenta, y reconoce correlativamente, aquellos dere-chos que estima fundamentales para el desenvolvimiento de la vida individual y social.Tal reconocimiento, en cuanto contenido en la norma que sirve de base a todo elordenamiento es naturalmente preceptivo; esto es, trata de atribuir unos derechospara que puedan ser ejercitados por sus titulares bajo el amparo –llegado el casode

19 “El trabajo en la nueva Constitución”. RICARDO MARCENARO FRERS. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, Perú. 1995. Págs.155-156.

20 “Curso de Derecho del Trabajo”. MANUEL ALONSO GARCÍA. Ariel. 7ª Edición. Barcelona, España. Noviembre de 1981. Pág. 256.


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unas específicas garantías21. Debe resaltarse el hecho que los derechos que recoge laConstitución son fundamentales por definición y porque están contenidos en ella, quea su vez es Ley Fundamental.

En ese entendido es que al tratar el tema de la jerarquía normativa en aplicación delprincipio de supremacía constitucional se considera que a la Constitución22 le corres-ponde ocupar el nivel más alto del ordenamiento jurídico. Y como directa consecuen-cia de ello es que los preceptos contenidos en la Constitución prevalecen sobre todoslos demás. Así, lo dispone por ejemplo la actual Carta en los artículos 51º y 138ºsegundo parágrafo23.

De ello se desprende que la Carta de 1993 al disponer en el artículo 26º inciso ‘2’ queen la relación laboral se respeta el principio del carácter irrenunciable de los derechoslaborales que ella y la ley reconocen, lo hace porque se considera que este preceptoes un derecho fundamental y en consecuencia es una norma de orden público quenecesariamente debe ser respetada y a la cual hay que darle debido cumplimiento.

A su vez se desprende, que todo acto en que se acuerde lo contrario deviene en nuloporque no se puede validamente pactar en contra de lo que la Constitución dispone.Inclusive, si una ley dispusiera lo contrario de lo que establece el artículo 26º inciso ‘2’,vale decir que son renunciables los derechos que la Constitución y las leyes recono-cen al trabajador; tal norma al alzarse contra la Constitución devendría en inconstitu-cional y sería el precepto, valga la redundancia, constitucional el que prevalecería.

En conclusión, la irrenunciabilidad de los derechos laborales al formar parte de losderechos que la Constitución comprende adquiere el nivel de norma de orden públicosocial fundamental, y por lo tanto de obligatorio cumplimiento deviniendo en nulo todopacto en contrario.

21 “La Protección Constitucional de los Derechos Laborales”. ALFREDO MONTOYA MELGAR. En Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social en la Constitución. Ponencias revisadas presentadas al Simposio sobre este tema celebrado en el Centro deEstudios Constitucionales en mayo-junio 1979. España.

22 El cual es valido incluso en el caso de las constituciones flexibles como señala SAGUES “... Aún en países con Constitución muyflexible, inorgánica o semiconsuetudinaria, el principio de supremacía constitucional no se extingue. Por un lado, aparece unadistinción entre la ‘costumbre constitucional’ o derecho consuetudinario constitucional, y la ‘costumbre infra constitucional’,o derecho consuetudinario infraconstitucional, en virtud de la cual ciertas costumbres jurídicas son evaluadas socialmentecomo fundamentales, y de más difícil modificación que las costumbre infraconstitucionales. Esa costumbre constitucional haceasimismo cotizar más a ciertas actas o leyes (piénsese, por ejemplo, en el acta de habeas hábeas, el Estatuto de Westminster, la Leyde Establecimiento o el ‘Bill of Rights’ en Inglaterra) que, de hecho, no es posible alterar como a una ley común. Un conjuntode hábitos, costumbres, prácticas y creencias protege así a un sector del aparato normativo vigente más que a otro, dándole alprimero ‘supremacía constitucional’, aunque eso no esté explícitamente declarado así”. “Crisis de la Supremacía Constitucio-nal”. NESTOR PEDRO SAGUES. En “Revista de Derecho y Ciencias Políticas”. Órgano de la Facultad de Derecho y CienciasPolíticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Volumen 46. Nos 1, 2 y 3. Enero – Diciembre 1986. Lima, Perú. Págs.15-25.

23 Artículo 51º.- La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesi-vamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.Artículo 138º.- En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los juecesprefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.


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4.3 Perspectiva de Derecho Civil

Al tratar lo referente a la caracterización jurídica de la renuncia de derechosindicamos que la misma se debe de dar dentro del límite que establece el ordenamien-to jurídico24, lo cual precisamente concuerda con lo dispuesto por el artículo 140 delCódigo Civil que establece los presupuestos de validez de todo acto jurídico recogien-do la sana doctrina al respecto.

En ese sentido resulta pertinente acotar lo que TORRES VÁSQUEZ25 señala “No se

concibe un acto jurídico que contravenga el ordenamiento jurídico. La volun-

tad del agente debe adecuarse a las normas imperativas, el orden público y las

buenas costumbres, caso contrario el acto es nulo por ilícito. El acto contrario

al ordenamiento jurídico es un acto ilícito”.

Precisamente por ello es que el artículo V del Título Preliminar del Código Civil esta-blece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público oa las buenas costumbres26.

Comentando lo preceptuado en este artículo del Título Preliminar RUBIO27 anota que“Las normas de orden público son normas jurídicas que el Estado considera de

cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta

de los órganos del Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado

compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, de ser necesario recurrir a

ellas”.

Por su parte TORRES VÁSQUEZ28 señala “Por orden público se entiende al

conjunto de principios fundamentales, sean públicos o privados, sociales, eco-

nómicos, culturales, éticos y hasta religiosos, positivizados o no en la ley, que

constituyen la base sobre la cual se asienta la organización social como sistema

de convivencia jurídica que garantizan un ambiente de normalidad con justicia

y paz, y asegura la existencia y estabilidad del Estado, sus poderes y su patri-

monio, así como el respeto por la persona humana, su familia y sus bienes”.

24 Supra Numeral II párrafo 3.25 “Acto Jurídico”. ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ. IDEMSA. Segunda Edición. Lima, Perú. 2001. Pág. 66.26 El artículo 219 inciso 8 del C.C. dispone que el acto jurídico es nulo en el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que

la ley establezca sanción diversa. Lo que significa que la única posibilidad de que un acto contrario al artículo V del T.P. no seanulo es cuando la ley específicamente señale una sanción distinta. En el caso de que la ley guarde silencio sobre la sanción aaplicar debe entenderse que el acto simplemente es nulo. De esta opinión es FERNANDO VIDAL RAMÍREZ quien al glosar estadisposición cita a STOLFI “Para que haya nulidad no es necesario que sea declarada caso por caso, ya que viene impuesta comosanción con que la ley castiga en general la inobservancia de una norma coactiva”. Teoría General del Acto Jurídico. FERNANDOVIDAL RAMÍREZ. Cultural Cuzco S.A. Editores. Primera edición. Lima, Perú. 1985. Pág. 525.

27 “Título Preliminar. Biblioteca Para Leer el Código Civil.”. MARCIAL RUBIO CORREA. Fondo Editorial de la Pontifica Univer-sidad Católica del Perú. Volumen III. Lima. 1988. Pág. 95.

28 Código Civil. Pág. 28.


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Ahora bien, dentro del conjunto de normas de orden público que contiene nuestroordenamiento jurídico se encuentra el antes mencionado artículo 26º inciso ‘2’ de laConstitución que establece el principio de irrenunciabilidad de los derechos que laConstitución y la ley reconocen a los trabajadores.

Esto significa que en estricta aplicación de lo dispuesto por el artículo V del TítuloPreliminar del Código Civil, concordado con el artículo 140 del mismo Código, y con elinciso ‘2’ del artículo 26º de la Constitución de 1993 todo acto de renuncia de dere-chos laborales reconocidos por la Constitución y la ley es nulo.

5. EVOLUCIÓN NORMATIVA CONSTITUCIONAL DE LAIRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES-PERSPECTIVAS

La irrenunciabilidad de los derechos laborales fue reconocida a nivelconstitucional por primera vez en la Carta de 1979. En efecto, en el primer párrafodel artículo 57º se dice “Los derechos reconocidos a los trabajadores sonirrenunciables. Su ejercicio está garantizado por la Constitución. Todo pactoen contrario es nulo”.

Al analizar el texto encontramos que se abarca el conjunto de derechos que tiene eltrabajador sea que se sustenten en la Constitución, los tratados, la ley, reglamentos,convenios colectivos o el contrato de trabajo. Vale decir, se comprende al universo dederechos laborales.Mas no solo eso, sino que también se establece expresamente la garantía de que elejercicio de los derechos reconocidos a los trabajadores está respaldado por la auto-ridad de la Constitución. Y como colofón expresamente se dispone que todo pacto encontrario es nulo.

De lo anterior aparece con meridiana claridad que la protección otorgada por la nor-ma constitucional en comento era amplia y que no daba pábulo a ninguna ambigüedadsobre su sentido y alcances.

Como es de público conocimiento, bajo los influjos supuestamente modernizadores delneoliberalismo específicamente se planteó que para generar empleo se debía de aba-ratar los costos del despido razón por la cual era necesario modificar, entiéndasederogar, las normas que protegían a los trabajadores. Así lo señaló abiertamenteBOLOÑA29, ministro de economía del régimen fujimorista “El objetivo de la refor-ma en el mercado laboral es su flexibilización, tanto a través de la libre entradao salida de éste (libertad para reducir y aumentar personal), como de la libre

determinación de los salarios y la reducción de los costos laborales”.

29 “Cambio de Rumbo”. CARLOS BOLOÑA BEHR. Instituto de Libre Mercado San Ignacio de Loyola. Lima, Perú. 1993. Quintaedición. Pág. 76.


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Por eso bajo los influjos ideológicos del neoliberalismo en la Constitución de 1993 sereducen a la mínima expresión los derechos de los trabajadores. Lo que en el casoespecífico de la irrenunciabilidad de los derechos laborales se patentiza en la limita-ción de la misma a tan solo los derechos que la Constitución y la ley reconocen.

Vale decir, de un plumazo se quedaron fuera del ámbito de protección todos los demásderechos laborales, inclusive los que tienen su origen en los convenios colectivos30.

Igualmente, se eliminó la mención expresa de que la Constitución garantiza el ejerci-cio de los derechos de los trabajadores, así como la que establecía que todo pacto enque se renuncie a los derechos laborales es nulo. Como se puede apreciar, la sucesiónnormativa ha sido in peius, en desmedro de los trabajadores.

Ahora bien, con motivo de la reconstrucción del Estado de Derecho en nuestra patriase ha planteado como parte de las tareas de urgente cumplimiento la de sustituir laCarta del 93 sea modificándola, derogándola o dando una nueva. Lo cual está muybien y merece todo nuestro apoyo. Mas resulta que quienes aplaudieron la dación deesta Constitución así como al régimen que la implantó han elevado sus voces oficio-sas, directamente y/o a través de sus acólitos para exigir que este derecho como otrosque aún asisten a los trabajadores sean eliminados porque “en una moderna econo-mía de mercado no tiene razón de ser este tipo de normas que solo encarecen lamano de obra y no permiten la generación de empleo”.

En pocas palabras, más de la misma monserga neoliberal que pretende reducir altrabajador a simple esclavo. Como advierte ERMIDA31 “Llevado a su máxima ex-presión, el proyecto neoliberal crearía, entre trabajador y empleador, una rela-ción individual desregulada, sin sindicato, sin negociación colectiva, sin dere-cho de huelga, sin legislación especial, sin inspección de trabajo y sin justiciaespecializada”.

Al respecto pensamos que las propuestas de nuestros “criollos neoliberales”32 son un30 Que ya habían sido atacados mediante el Decreto Ley 25593 que impuso la caducidad de todos los convenios vigentes a la fecha

de su promulgación vía la renegociación obligatoria.31 “Globalización y Relaciones Laborales”. OSCAR ERMIDA URIARTE. Ponencia presentada en el III Congreso Regional de las

Américas “Las Relaciones de Trabajo en el Siglo XXI” organizado por la Asociación Peruana de Relaciones de Trabajo y laInternational Industrial Relations Association del 13 al 16 de septiembre de 1999 en Lima. Volumen editado por la UniversidadSan Martín de Porres y Análisis Laboral. Septiembre de 1999. Págs. 17-32.

32 MANUEL ESTELA hace una cruda descripción de la mentalidad de nuestros “criollos neoliberales” al responder a la pregunta¿Qué certidumbre proporciona una revisión económica de nuestra historia?: “Que el principal obstáculo a superar, para resolverel problema y concretar la posibilidad, es la secular preponderancia de una mentalidad que es impermeable al trabajo pacientey laborioso; anhela con vehemencia la inmediata y pingüe ganancia a partir del uso de influencias; se deslumbra fácilmente antetodo lo foráneo y le rinde pleitesía; evade la inquietud social; es indiferente ante la indigna situación en que vive la mayoríapoblacional pobre; y organiza un pseudo estado –a su propio servicio- olvidando la nación. Esa mentalidad –que evidencia laausencia tanto de un lúcido grupo dirigente cuanto del indispensable sustrato de nación- genera un ambiente que favorece unespíritu cortesano; una ciega adhesión a la autoridad de turno; un abúlico libertinaje; un denso utilitarismo; la conspiración depicaros arrogantes; la vida grupal y no nacional. Esta mentalidad promueve una sociedad donde se sueña con las regalías delpoder; se prefiere la ignorancia vanidosa al saber cabal; se intriga y chismea a media voz; se asfixia el pensamiento idealista ylas actitudes honestas; se gratifica la bellaquería; se afianza el privilegio bajo el velo de una caricatura de liberalismo, y sediscrimina solapadamente a determinados grupos”. En “Perú: ¿Es viable una política económica exitosa a largo plazo?”. MA-NUEL ESTELA B. Revista “Moneda” del Banco Central de Reserva del Perú. Año 2000. Nº 124. Págs. 35-37.


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despropósito mayúsculo. Esta gente pretende que olvidemos que precisamente el agra-vamiento de las condiciones económicas de los trabajadores y la elevación de losniveles de pobreza y pobreza extrema en el país son la consecuencia de la política dedesprotección gestada por el funesto régimen fujimorista. Haciendo un símil, la pro-puesta de esta gente equivale a que a un enfermo de tuberculosis se le dijese que parasanarse debe comer menos.

De lo anterior aparece que es incierto el futuro de la vigencia de la norma que garan-tiza la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

6. APRECIACIONES Y SUGERENCIAS

Teniendo presente el ostensible fracaso del neoliberalismo y sus ejecutorespara mejorar las condiciones de vida de los trabajadores y de la población en general,postulamos que necesariamente se debe ampliar la protección al trabajador. Valedecir, se debe modificar drásticamente el sistema de relaciones laborales desarrolladopor el fujimorismo basado en el fácil expediente de reducir derechos a los trabajadores.

Es una verdad reconocida hasta en Derecho Civil que si los contratantes no están enigualdad de fuerzas, el más potente encuentra en el contrato una victoria sumamentefácil. Impulsado por el interés, que es el móvil más frecuente de las acciones humanas,sacrifica el bien ajeno para su propia satisfacción33. Situación que es más que evidenteen el contrato de trabajo en que la parte laboral es de suyo la más débil.

En el caso específico de la norma que establece la irrenunciabilidad de los derechosreconocidos por la Constitución y la ley, se debe de comprender nuevamente a losderechos que nacen del contrato de trabajo como a los logrados vía negociacióncolectiva. No existe razón valida para que los mismos no estén también incluidosdentro del alcance de la irrenunciabilidad como ocurre en la Argentina34 por ejemplo.

7. A MANERA DE CONCLUSIÓN

De lo expuesto en el presente ensayo se ha evidenciado la capital importanciade la norma que establece la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Del mismo modo, aparece con nitidez que esta norma es de orden público, y por lotanto de obligatorio cumplimiento. De lo cual resulta que todo acto de renuncia de33 “El régimen democrático y el derecho civil moderno”. GEORGES RIPERT. Editorial José M. Cajica Jr. México. 1951. Pág. 148.

Citado por CARLOS CÁRDENAS QUIROZ en “La supuesta santidad de los contratos y el artículo 62 de la Constitución Políticadel Perú”. En “Contratación Contemporánea. Teoría general y principios”. Instituciones de Derecho Privado. Dirección AtilioAníbal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto. Editoriales Palestra Lima, Perú; Temis, Bogota, Colombia. Págs.255-272.

34 El artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo reza así: “Art. 12. Irrenunciabilidad.- Será nula y sin valor toda convención departes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya seaal tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.


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dichos derechos es simplemente nulo. Asimismo, se ha comprobado que esta normatiene sólido sustento jurídico y social que se nutre del Derecho del Trabajo, del DerechoConstitucional y del Derecho Civil.

También aparece que producto de la ideología neoliberal en la Carta del 1993 serecortó el alcance del precepto que regulaba la irrenunciabilidad en la Constitución de1979 en claro desmedro de los trabajadores.

En ese orden de ideas, y con el propósito de coadyuvar a reconstruir el Estado deDerecho en nuestra patria se hace necesario revertir la situación de indefensión enque se ha colocado a los trabajadores, lo que en el caso específico de la irrenunciabilidadimplica que se incluya dentro del alcance de esta a los derechos que nacen del contratode trabajo como los que se obtengan por convenio colectivo.


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LA INCONGRUENCIA DE LAS SENTENCIASDE LOS JUECES LABORALES

Raúl Tenorio Fernandez*

1. INTRODUCCIÓN

En las formaciones socio-económicas la propiedad de los medios de producciónpor lo general encubre el carácter social del proceso productivo. Esta aseveración esválida no solo en las formaciones en las que la propiedad da lugar a la distribucióndesigual de frutos del trabajo colectivo (como el feudalismo o el capitalismo), sinotambién en las que la distribución resulta más o menos uniforme.

Bajo tal contexto en las relaciones entre trabajadores y empleadores encontraremossiempre una desigualdad económica evidente que de alguna manera se pretendemenguar mediante el proceso laboral, siendo una de las manifestaciones el tema tratado.

En efecto, el Juez laboral peruano, viene haciendo uso de uno de las facultades másvaliosas otorgadas por la legislación laboral, que es la de fallar ultra petita, lo cualconlleva a soslayar el principio adjetivo de la congruencia de los pronunciamientojudiciales.

2. EL PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA DE LOSPRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES

Aquel se encuentra consagrado en el Artículo VII del Título Preliminar delCódigo Procesal Civil, bajo el siguiente tenor: “El Juez debe aplicar el derecho quecorresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sidoerróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión enhechos diversos de los que han sido alegados por las partes”, señalando ademásmediante el Inciso 6) de su artículo 56 y el Inciso 4 del artículo 122, que es un deber

* TENORIO FERNANDEZ, Raúl. Ex -alumno de Maestria de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Unidad de Postgrado,Facultad de Derecho y Ciencia Politica UNMSM.


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de los Jueces en el proceso el fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción denulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia,debiendo las resoluciones contener la expresión clara y precisa de lo que se decide uordena respecto de los puntos controvertidos.

Piero Calamandrei, sostiene que: de cualquier modo que se defina la sentencia y quese resuelva la cuestión relativa a sí la misma es un acto de inteligencia, no se podránunca negar que en ella se contiene un juicio en el cual, como todo juicio, aún el máselemental y el más simple, será el resultado de un silogismo, explícito o inconsciente1.

Bajo este principio, no es factible entonces condenar al demandado por cantidad superioro por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocadaen ésta. Es más, podemos inferir también que si durante la etapa probatoria lo pretendidopor el demandante excede de lo probado, solamente el Juez deberá reconocer loúltimo2.

Cabe anotar, que este principio, no solamente es aplicable a las sentencias, sino atoda resolución judicial que deba responder a una instancia de parte, así lo podemosencontrar en la apelación de autos interlocutorios, que solamente da competencia alsuperior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente,salvo que la otra parte se haya adherido a la apelación o que lo exija la reforma pedidaen razón de su necesaria conexión con los otros puntos (reformatio in pejus), a laadmisión de la demanda, porque el juez no puede modificarla para que comprendaotras materias o peticiones3.

Sin embargo, donde encontramos acentuada la importancia de la concordancia, es enla sentencia, no solamente porque tal providencia viene a ser el acto procesal mástrascendente del juez, sino por que mediante aquella se deciden sobre las pretensionesde la demanda4.

Respecto a la aplicación estricta del principio de la congruencia, o, si está atenuadapor alguna circunstancia especial, el tratadista colombiano Morales Molina, sostiene

1 CALAMANDREI Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. Buenos Aires, Editorial Bibliogràfica Argentina, 1945. p.371.2 Devis Echandìa, Hernando, en su Obra: Compendio de Derecho Procesal. T.I. Teoría General del Proceso. Bogotá, ABC, 1985.

p.475, nos señala que “ Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de lasresoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, enla vía civil, laboral, y contencioso administrativo, o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado oimputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efectode que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamenteaducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”

3 Puede sin embargo exigir que se aclare lo que se pide y se subsanen las deficiencias.4 Código Procesal Civil.-

Artículo 121. “.....Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisiónexpresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre lavalidez de la relación procesal.”

LA INCOGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS DE LOS JUECES LABORALES

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que: “la sentencia no puede ir mas allá ni fuera de las peticiones de la demanda, puesse incurriría en su orden en decisión ultra petita o extra petita, y debe configurarsesobre los hechos fundamentales de la misma, sin perjuicio de su reforma si la hubiere.Además debe proveer sobre todas las pretensiones del demandante y acerca de lasexcepciones propuestas por el demandado y de lo contrario incurre en mínima petitao citra petita5.

Los fundamentos de la sentencia deben existir por regla general al tiempo de lainterposición de la demanda, aquel pronunciamiento decide una situación anterior aésta, razón por la cual no puede resolver sobre hechos posteriores. Sin embargo, aeste principio lo encontramos atenuado ante la posibilidad de reformar y adicionar lademanda, pudiendo el juez tener en cuenta “cualquier hecho modificativo o extintivo

del derecho sustancial sobre el que versa el proceso, ocurrido después de haberse

propuesto la demanda, siempre que haya sido probado oportunamente y alegado

antes de la sentencia en cualquiera de las instancias o que la ley permita

considerarlo de oficio”

Respecto al fundamento jurídico de esta consonancia, existe uniformidad en los autores,al afirmar que en materia civil, se refiere a la aplicación del principio dispositivo, puespor aquel, “son las partes quienes deben llevar la iniciativa en todo sentido”6.También encontramos a quienes consideran que “ Se trata de una derivación del

principio de contradicción, pues si el juez condena a algo no pedido, el

demandado no ha tenido ocasión de contradecir este punto”. Pero la observaciónes aparente, porque la contradicción de la prueba en general y la oportunidad dehacerse oìr permanecen incólumes.

Otros consideran que se trata de la necesidad de ponerle límites e impedir de estemodo un exceso de poder por parte del juez.

Devis Echeandìa, aunándose a lo señalado por Jaime Guasp, señala que: “Se tratade una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber delEstado. Que los derechos de acción y contradicción imponen al estado el deber deproveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido estándelimitados por las pretensiones y las excepciones, que complementan el ejercicio deaquellos derechos. Es decir la relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la

5 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Bogotá, ABC, 1985. p.480.6 Código Procesal Civil.- Título Preliminar.

Artículo IV.- Principios de iniciativa de parte y de Conducta procesal.- El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la queinvocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defien-do intereses difusos.Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberesde veracidad, probidad, lealtad y buena fe.El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”

RAÚL TENORIO FERNANDEZ

263

contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechosse formulan al juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso, y deesta manera fija la materia sobre que debe versar la sentencia. En lo penal la excepciónen sentido estricto no juega papel, porque la existencia de una causa de exculpacióno de inimputabilidad excluye la existencia del delito y por consiguiente son hechosimpeditivos de éste, y no exceptivos”7.

El sentido y alcance de la congruencia en relación con la pretensión puederesumirse en dos principios:

- El juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda, sin conceder cosadistinta ni más de lo pedido; y,

- La resolución debe basarse en los hechos sustanciales aducidos en la demanda yen los circunstanciales o accesorios simplemente probados.

Los hechos referidos anteriormente, son conocidos doctrinariamente como causa

petendi o razón de ser de las pretensiones, aquellos delimitan el sentido y alcance delpronunciamiento a ser plasmado en la sentencia.

Sin embargo, los elementos de derecho que las partes suministran al juez, citando ensu demanda normas que considera el accionante pueden apoyar sus pretensiones yen los escritos de excepciones el demandado, o en los alegatos ambos, no tienenaplicación para la materia de la congruencia, el juzgador tiene una absoluta libertad enla aplicación del derecho y las normas que lo contienen, al igual que en la valoraciónde los hechos alegados y probados por las partes.

Sin embargo, como veremos, el principio de la congruencia de las sentencias enmateria laboral se encuentra radicalmente desvirtuado.

3. CLASIFICACIÒN DOCTRINARIA DE LA INCONGRUENCIA

Dentro de la doctrina, podemos encontrar la siguiente clasificación de laincongruencia, en su relación con las pretensiones:

3.1 Ultra petita

La sentencia no puede ir más allá de las súplicas de la demanda, no debeotorgar una cantidad superior a la pretendida por el actor en su libelo. Devis Echandía,sostiene que esta incongruencia desaparece cuando la ley faculta al juez a separarse

7 Ib., p.477


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de las peticiones de la demanda, aquel caso se da en el Derecho Laboral, aquí eljuzgador de primera instancia puede ordenar lo que aparezca probado que lecorresponde al demandante, a pesar de que en la demanda se advierta que en losolicitado figure menos8.

3.2 Extrapetita

Esta manifestación de incongruencia, no se encuentra consagrada en nuestralegislación adjetiva laboral. Viene a ser un fallo sobre una cuestión no planteada. Lainadvertencia o la mala fe del juzgador puede tener consecuencias para los justiciablesque acepten ese fallo; pues se convierte en título jurídico y ejecuta en lo pertinente deser el caso, de quedar firme.

Advertiremos esta incongruencia en materias civiles, laborales, contencioso-administrativas, cuando el juez al sentenciar sustituye una de las pretensiones deldemandante por otra o cuando además de otorgar las primeras concede algo adicional,y cuando se otorga lo pedido, por causa petendi diferente a la invocada. Sin embargo,se configura esta incongruencia si el juez decreta una medida que sea consecuencialegal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anulao se resuelve.

3.3 Mínima petita

Una vez que ha sido ejercido el derecho de acción por el demandante y plasmadala relación jurídica procesal, el juzgador en representación del Estado debe efectivizarla función jurisdiccional. Consecuentemente el Juez se encuentra obligado a emitirpronunciamiento sobre todas las pretensiones del demandante y las cuestionesformuladas por la demandada. De no proceder como anotamos, el Juzgador emitiríaun pronunciamiento denominado citra petita o mínima petita; Aquellos pronunciamientosson conocidos ordinariamente como fallos omisitos.

Generalmente se confunde esta incongruencia con otra figura procesal muy cercanay conocida bajo la denominación de minus petita, la cual por cierto señala que si laspartes logran probar menos de lo pretendido, el juez deberá reconocer lo que resulteprobado declarando infundada la demanda en lo demás reclamado, deviniendo supronunciamiento en una resolución infra petita, al haber incurrido el demandante enplus petita.

8 El Inciso 3) del Artículo 48 de la Ley Procesal de Trabajo Nº 26636, reconoce la facultad de los jueces laborales de pronunciarsesobre los puntos de la demanda, reconociendo mayores cantidades que las reclamadas.


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4. DIFERENCIAS EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DECONGRUENCIA ENTRE EL PROCEDIMIENTO LABORAL Y ELCIVIL

Es indudable que encontraremos diferencias entre el proceso laboral y elproceso civil en la aplicación del principio de congruencia o de consonancia.

Así verificamos que en el proceso civil resulta totalmente imprescindible su aplicación,por cuanto mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso demanera definitiva, emitiendo un pronunciamiento expreso, preciso y motivado sobrela materia que haya sido objeto de controversia durante el desarrollo del proceso. LaSentencia, debe guardar consonancia con los hechos, con las pretensiones expresadasen la demanda, o con las cuestiones o excepciones propuestas por el demandado.

En cambio, en el proceso laboral, lo antes anotado no tiene mayor operancia, por lapresencia de los ya referidos aspectos de la incongruencia como son lospronunciamientos ultra petita y extra petita. El Principio de la Congruencia no tienemayor trascendencia en el proceso laboral, pues el mandato es expreso para el juezlaboral, así lo prescribe el artículo 48 de la Ley Procesal del Trabajo9.

En nuestro ordenamiento legal, la facultad de fallar ultra petita es concedida solamenteal juez laboral conforme al Inciso 3) del artículo 48 de la Ley Procesal del Trabajo,pudiendo las Salas Laborales Especializadas corregir los errores conceptuales o decalculo en que se incurra en la apelada10.

Las diferencias expuestas, son producto de todo un sistema que sirve de base a cadauno de los procesos referidos, sabemos que partiendo de la misma base, la jurisdicciónlaboral y la jurisdicción civil, en términos generales tienen por fin resolver controversiasde carácter privado.

9 Ley 26636.Artículo 48.- Contenido de la sentencia. La sentencia debe contener:1. La exposición resumida de los argumentos expresados por las partes.2. Las consideraciones, debidamente numeradas, a las que llega el Juez sobre los hechos probados en el proceso y las normasque le sirven de fundamento.3. El pronunciamiento sobre la demanda, señalando en caso la declare fundada total o parcialmente, los derechos reconocidosasí como las obligaciones que debe cumplir el demandado, estableciendo el monto líquido o su forma de cálculo si son de pagoo el pago de sumas mayores a las reclamadas, si de lo actuado apareciere error en los cálculos de las liquidaciones demandadas y el mandato específico si son de hacer o de no hacer.4. La condena o exoneración de costas y costos, así como la imposición de multa si la demanda ha sido declarada fundada ensu integridad acreditándose incumplimiento laboral o el emplazado hubiese procedido de mala fe o atentado contra deberes de lealtad procesal.”

10 Ejecutoria de la Segunda Sala Laboral de Lima, Exp. 5864-94-BS-S del 09.junio 1997: “Todos los reintegros reclamados por elactor se sustentan en la aplicación de la escala de remuneraciones que comprende a los trabajadores con contrato vigente al 01de septiembre de 1992, no correspondiéndole los mismos al haber cesado el 31 de agosto de dicho año; que las Salas LaboralesEspecializadas se encuentran facultadas para corregir los errores conceptuales o de cálculo en que se incurra en la apelada;que siendo ello así es de apreciarse que el demandante plantea únicamente el pago de dos dozavos por vacaciones truncas y noonce dozavos como ultra petita determina la A quo, por lo que corresponde recalcular dicho concepto..”


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Sin embargo, de los mismos podemos extraer múltiples diferencias, en los conflictosde derecho común se tramitan reclamaciones que usualmente están vinculadas alpatrimonio de los individuos; así el interés patrimonial en este tipo de conflictos vienea constituir la medida de la acción que se ejerce en cada caso particular. Pero, cuandose trata de una relación laboral, todo interés patrimonial que surja para las partesproducto de la ejecución del trabajo subordinado o dependiente, resulta vinculadanecesaria y directamente con el interés social del Estado, que se encuentra interesadoen la observancia y cumplimiento de las normas legales que regulan las relaciones delas dos grandes fuerzas de la producción, el capital y el trabajo que se encuentranrepresentadas por los trabajadores y empleadores, pero en condiciones desiguales,situación que se pretende igualar entre las partes.

A decir del tratadista Manuel Luque Parra11, la limitación jurídica del ejercicio delpoder empresarial en la relación laboral, tiene una doble finalidad, el de la interdicciónde la arbitrariedad en el ejercicio de la libertad jurídica empresarial, garantizando dealgún modo los derechos económicos del trabajador afectado. Es decir del continuoconflicto entre libertad de empresa y derechos del trabajador.

El tratadista argentino Enrique Julio Villarreal, en su Obra: Derecho Procesal Laboral,sostiene que en el proceso civil el juez deviene en un simple espectador, las partesserán las encargadas de impulsarlo. En el procedimiento laboral, no sucede ni podríasuceder lo mismo, y si bien es cierto que resulta necesaria la iniciativa individual paraque el Estado brinde su protección, una vez iniciado el proceso tal situación varíasustancialmente. En efecto, el tener en consideración que los conflictos laborales, porsu propia y específica naturaleza, se considera que la contienda se ha producido entreel capital y el trabajo, concepto éste que sirve de base para asignar a cada una de laspartes litigantes una función y un sentido. El Juez Laboral viene a tomar el papel deun dinámico regulador, su función no puede resignarse a impulsar el procedimientotendiente a la averiguación de la verdad, va hacia ella por su propios medios, superan-do la inercia o la incompetencia de las partes, existe un interés en la colectividad deque se imparta justicia, quitando la venda que cubre sus ojos.

Por lo general, los conflictos laborales se originan en la confrontación del trabajo conel capital12. Encontramos una diferencia sustancial en la relación jurídico-procesal

11 “Los Límites jurídicos de los poderes empresariales de la relación laboral”. Luque Parra Manuel.- José Marìa Bosch Editor.Barcelona, España, 1999. 909 páginas.

12 Ley 26636.Artículo 9.- CAPACIDAD DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES.“Las organizaciones sindicales y asociativas constituidas y reconocidas de acuerdo a ley, tienen legitimación para la defensade los derechos colectivos que les son propios.Artículo 10.- COMPARECENCIA.Las partes deben comparecer por sí mismas. Pueden conferir su representación a persona civilmente capaz, mediante poderextendido con las formalidades que la ley permite.


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como consecuencia de la desigualdad generalmente existente entre el trabajador y elempleador, siendo esta rama del derecho en al que con mayor fuerza se produce ladiscordancia entre igualdad jurídica y la desigualdad económica entre los integrantesdel organismo social.

Es por tal contraste, y con el afán de disminuir el desequilibrio entre ambas partes, esque encontramos justificación a la existencia algunas instituciones adjetivas laborales,como la desarrollada.

Recordemos que todos somos iguales ante la Ley, pero la ley no es lo único que rodeaal hombre ni el sólo móvil de sus actos. El hombre con su igualdad jurídica, no alimentaa su familia. La igualdad jurídica como un ideal, y la desigualdad económica comorealidad, imponen al Estado la obligación de suavizar o suprimir los efectos de éstapara alcanzar aquella. La posibilidad de pronunciarse ultra petita, refleja unaorganización coherente del proceso laboral, principalmente en lo que se refiere a lasfacultades del juez.

Lo expuesto, conlleva a la necesidad de hacer referencia a dos principios procesalescontrapuestos como el dispositivo y el inquisitivo. Estos regulan la iniciativa del juezy de los litigantes en la etapa probatoria, resulta importante también por cuanto cadarama del derecho Procesal, tiene una organización procesal diferente, conforme alprincipio optado, siendo determinante en la estructura adjetiva.

Hablaremos entonces de prevalencia, pues conforme a la doctrina al asumir uno delos principios (dispositivo, inquisitivo), aquello no significa que dicho sistema procesalserá aplicado única y exclusivamente dejando a un lado al otro, debemos observar queen todos los procedimientos existentes, hay aplicación de uno y de otro pero conpredominio de uno de ellos.

5. SISTEMA PREVALENTE EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL:DISPOSITIVO

En el proceso civil, encontramos prevalencia del principio dispositivo, se tratade intereses privados y derechos a los que incluso pueden renunciar las partes.

Mediante este principio, el proceso es iniciado a instancia de parte, así como laproducción probatoria; el juez desempeña un papel generalmente pasivo; por regla

Los trabajadores o menores de edad podrán comparecer pos si mismos conforme a las disposiciones vigentes sobre la materia,debiendo ser asistidos por la defensa gratuita que se les provea conforme a Ley, en caso de carecer de ella.Los trabajadores pueden conferir su representación en los conflictos jurídicos individuales a las organizaciones sindicales delas que son miembros.La comparecencia de las organizaciones sindicales se efectivizará a través de sus representantes legales quienes deberán acreditarsu condición con la copia del acta de designación correspondiente”


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general el juez no puede iniciar directamente el proceso, pues debe esperar que sea eltitular del derecho el que lo haga13.

Cabe señalar que lo expuesto tiene una finalidad de publicidad en el proceso, se dicetambién que es para satisfacer el interés público y lograr una justa aplicación de laley. Sin embargo, nuestro Código adjetivo, otorga al juez iniciativa para impulsar elproceso. Mediante el numeral 194, el Juez está facultado a ordenar la actuación delos medios probatorios adicionales que considere convenientes, cuando los ofertadospor las partes resulten insuficientes para formar convicción.

6. SISTEMA PREVALENTE EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL:INQUISITIVO

Este principio es inverso al dispositivo, la iniciativa corresponde directamenteal juzgador, debe dirigir e impulsar el proceso, además también puede producir mediosprobatorios.

El artículo 28 de la Ley Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 194 delCódigo Adjetivo, permite también la actuación probatoria de oficio, por cuanto el juezlaboral mediante Resolución motivada e inimpugnable, está facultado para disponerla actuación de los medios probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidospor las partes resulten insuficientes para producirle certeza y convicción.

Asimismo, de conformidad con Acuerdo 02-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral 1999,los jueces laborales tienen la responsabilidad de acatar eficazmente la obligacióncontenida en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, sobrela dirección e impulso del proceso a fin de obtener la resolución de las causas en elmenor tiempo posible.

13 Código Procesal Civil. Título Preliminar.“Artículo IV.- Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal.-El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos elMinisterio Público, el procurador oficioso, ni quien defiende intereses difusos.Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberesde veracidad, probidad, lealtad y buena fe.El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”.Artículo 188.- Finalidad.- “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producircerteza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.”


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OUTSOURCING, SUBCONTRATACIÓN EINTERMEDIACIÓN LABORAL

Mario Pasco Cosmópolis*

La relación laboral se entabla normalmente, vía el contrato de trabajo, entre dos partesclaramente identificables: un trabajador, que brinda sus servicios, y un empleador quelos recibe, aprovecha y remunera; es pues una relación bilateral.

Han surgido, sin embargo, formas de prestación de servicios que de algún modoincorporan a un tercero, generando así relaciones de carácter trilateral o triangular: untrabajador, un empleador formal, que remunera a aquél, y una empresa que es ladestinataria del servicio o producto, a la que se suele denominar usuaria o principal.

Hay una variedad inmensa de denominaciones para las asimismo variadas formas detriangulación, tales como contratas y subcontratas, enganche, colocación y agenciasde colocación, tercerización, outsourcing, descentralización o descentralizaciónproductiva, externalización, desverticalización, desconcentración, focalización,especialización flexible, trabajo en régimen de subcontratación (que fue el utilizadopor OIT en los preparativos y debates de las Conferencias de 1996 y 1997),interposición, intermediación, empresas de trabajo temporal, empresas de servicios oprestadoras de servicios, services, suministro de personal, cooperativas de trabajadores,empresas asociativas de trabajadores, etc.

Algunas de estas formas se manifiestan en la presencia de auténticas empresas,autónomas de la principal, que realizan en su propio local, con sus equipos y maquinariaspropios y, naturalmente, con sus trabajadores determinadas tareas o funciones que,dentro de la estructura clásica, eran antes desempeñadas por aquella principal; es unfenómeno al que se denomina tercerización o outsourcing. En el otro extremo delespectro se sitúan aquellas empresas que se limitan a suministrar personal, el cualpasa a efectuar tareas dentro del local, con las herramientas e insumos y bajo la

* PASCO COSMOPOLIS Mario, Profesor Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho Laboral.


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dirección, por lo general abierta y ostensible, de la usuaria, y a quienes apropiadamentese denomina intermediarios1 . En el medio, coexisten tantas formas y denominaciones,tan diversas como las antes señaladas, que es menester, aunque sólo fuere por razonesde claridad, hacer un deslinde y formular una propuesta de clasificación, que reflejaen parte la de la ley peruana y que comienza por distinguir tres situaciones, a nuestroentender, perfectamente separables: (1) el denominado outsourcing o descentralizaciónproductiva; (2) contratistas y subcontratistas, y (3) intermediarios de mano de obra.

1. OUTSOURCING

El outsourcing -palabra clara y muy expresiva en inglés y sin sinónimo eficienteen español- puede ser traducido etimológicamente, como de fuente externa.

Como señala el profesor brasileño Octavio Bueno Magano2, es un fenómeno -quealgunos denominan también descentralización o desconcentración- que se origina enlas nuevas tecnologías y la tendencia a la universalización de los mercados. Laconsecuencia de la conjugación de los dos factores, según Magano, «es eldesmantelamiento del modelo tradicional de organización del trabajo» que suponía la«inserción del trabajador en una estructura rigurosamente jerárquica de grandesdimensiones, sujeta a directrices muy puntuales y a controles sobre las modalidadesde prestación del trabajo, laborando a tiempo completo y con estricto control de horariospara un solo empleador, retribuido en función al tiempo, independientemente delresultado».

Hoy en día la empresa se concentra en aquello que constituye su actividad principal yderiva, distribuye, desconcentra las actividades preparatorias, complementarias oaccesorias en un grupo de empresas de menor dimensión y complejidad, que surgencomo pequeñas o medianas unidades de producción, sometidas a la empresa grandepero conservando cierta autonomía que les permite mantener el manejo de la actividadde los trabajadores.

Al reducirse en dimensión, la gran empresa no deja de producir, sino que ya no lo hacedirectamente y en su integridad; parte muy importante la desplaza o encarga a otrasempresas.

2. CONTRATAS Y SUBCONTRATAS

La distinción entre contratistas y subcontratistas parecería un capricho

1 Excluimos a las llamadas «agencias retribuidas de colocación», a que se refiere el Convenio 96 de la OIT, que no constituyenformas de contratar, sino para reclutar.

2 MAGANO, Octavio Bueno: Alcance e limites da tercerizaçâo no Direito do Trabalho, en NOÇOES ATUAIS DE DEREITO DOTRABALHO, AA.VV., Editorial Saraiva, Sao Paulo 1995.

MARIO PASCO COSMOPOLIS

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semántico. Hay quienes sostienen que contratista sólo puede ser el empleador«principal», ya que celebra contrato con sus trabajadores, de lo que se colige que todoel que trabaja externamente sería subcontratista. En la otra ribera, hay quien sostieneexactamente lo contrario, al menos en apariencia: que el uso del prefijo «sub» esinadecuado, porque «lo que hay, simplemente, es una contratación»3

En nuestro criterio, la expresión contratista hace referencia, no a los contratos detrabajo, sino al vínculo entre dos empresas: una principal, que recibe los bienes oservicios, y otra accesoria o periférica que los produce o ejecuta. A su vez,subcontratista vendría a ser quien se vincula con un contratista para hacer parte de lastareas que éste tiene concertadas con la principal. Ambas figuras son frecuentes ycomunes en nuestro país.

Contratistas y subcontratistas rinden un servicio especializado y hasta sofisticado: nose limitan a proveer personal ni a supervisar de modo general la prestación del servicio,sino que asumen responsabilidad por el resultado, para lo cual tienen que aportardirección técnica, equipos y bienes materiales. Su retribución no se mide en funcióndel número de trabajadores involucrados ni del monto de las retribuciones pagadas alos mismos, sino en función de ese resultado. Naturalmente, el lucro derivará de laeficiencia y productividad que logre alcanzar en el desempeño de su cometido.

3. INTERMEDIACION

Las empresas de intermediación o intermediarias o suministradoras actúancomo prestamistas de mano de obra: contratan personal a fin de ponerlo a disposiciónde una empresa que es la que recibe realmente los servicios. Salvo excepciones, porlo general no aportan tecnología ni equipamiento; sus ingresos consisten en el reembolsoque la empresa principal hace de las remuneraciones abonadas, más otras prestaciones,beneficios y cargas fiscales y parafiscales; el ingreso lucrativo de dichas empresasestá tarifado como un porcentaje de lo que ellas, a su vez, abonan a sus trabajadoresy les es reembolsado por la empresa usuaria. Son calificadas, con clara connotacióndespectiva, como «planillas o nóminas de alquiler» o «planillas biombo», como lasdenominó Alfonso de los Heros en ponencia al «Congreso de la Minería 1999», ya quela única función que cumplen es segregar a los trabajadores de la que debiera servinculación directa con el empresario que realmente recibe y utiliza sus servicios.

Esta gruesa caracterización debe, sin embargo, ser matizada en atención a lo siguiente:dentro del género «empresa intermediaria» podemos ubicar tres especies: (i) las delsuministro de mano de obra temporal, a las que suele denominarse empresas de trabajo

3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro cit. por RACCIATTI, Octavio Carlos en: Tercerización: exteriorización del empleo ydescentralización productiva. En: revista Derecho Laboral. Tomo XL, Nº 185, enero-marzo. Montevideo 1997, p. 167

OUTSOURCING, SUBCONTRATACIÓN E INTERMEDIACIÓN LABORAL

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temporal -ETT- o de «servicio temporario puro»4; (ii) las que realizan, con su personalpero en las instalaciones de la empresa principal, tareas permanentes de ésta pero queno se integran dentro de su proceso productivo principal, caso de la vigilancia yguardianía, la limpieza de oficinas, mantenimiento y similares, a las que apropiadamentela legislación peruana denomina «empresas de servicios complementarios»; y, (iii) lasde suministro de mano de obra permanente para el desempeño de tareas propias delgiro o actividad de la empresa principal, calificadas por Ameglio como una forma demercadeo de mano de obra o marchandage.

En las empresas de servicios temporales, es temporal la relación entre ambas empresas-la usuaria del servicio y la que lo presta-, pero también, y como derivación de ello, loes también la relación con el trabajador, el cual muchas veces está ligado a su empresapor una modalidad sui generis de contrato de trabajo que podría ser denominada «enespera».

Los servicios complementarios -nomenclatura muy apropiada, introducida por nuestralegislación- se refieren a tareas que, siendo comunes y ordinarias en la empresa, nocorresponden a su giro de producción, y se refieren a actividades tan específicascomo la guardianía y seguridad, la limpieza, el mantenimiento, etc. A nadie escapa quetodos ésos son aspectos indispensables para la operatividad de la empresa, la cual nopuede, por obvias razones, prescindir de la seguridad física de las instalaciones, elcontrol de los ingresos, la limpieza de las oficinas y lugares de trabajo, etc.; pero anadie escapa, tampoco, que ninguna de esas tareas tiene que ver con los aspectospropiamente productivos. De allí que se acepte como necesaria la existencia deempresas especializadas, las cuales destacan a su propio personal para que ejecutelas tareas, dentro de un híbrido de relación en el que pueden recibir instrucciones,tanto de la empleadora formal cuanto de quien recibe el servicio material.

4. VÍNCULOS JURÍDICOS Y RELACIONES FÁCTICAS

El outsourcing en su versión auténtica no genera problemas jurídicos,económicos ni sociales; se trata de empresas formalmente constituidas, con oficinas ytalleres propios, que asumen a plenitud sus obligaciones y son empleadores directosde sus propios trabajadores. No hay entre éstos y la empresa central ningún tipo derelación y ni siquiera contacto físico, porque operan en lugares distintos y distantes.El outsourcing es un fenómeno económico de organización descentralizada de laproducción, y no un problema jurídico o laboral.

En los casos de subcontratación, bien examinado, el vínculo jurídico es de carácterdoblemente bilateral o, si se quiere, hay dos vínculos no relacionados entre sí: por unlado, entre la empresa principal y el contratista se concreta en un contrato de naturaleza4 AMEGLIO, Eduardo J: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. Ed. Amalio Fernández, Montevideo 1984, p. 125


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civil que puede ser de locación de servicios o de obra o simplemente de compra-ventao suministro; por el otro lado, entre el contratista y sus trabajadores hay contratos detrabajo normales, con todos los elementos y características propios de los mismos. Nohay, en cambio, ni directa ni indirectamente, lazos o relaciones de ningún tipo entre laempresa principal y los trabajadores.

Las relaciones entre las partes involucradas en los casos de intermediación, en cambiohan sido calificadas como típicamente triangulares o trilaterales en la medida en que,de una u otra forma, y aunque jurídicamente ello sea negado, siempre existe algún tipode contacto directo entre todas ellas. Así, desde la perspectiva estrictamente formal,hay -como en la subcontratación- dos tipos de contratos separados: el existente entrelas dos empresas, la usuaria o principal y la de servicios, que es de índole civil ocomercial, y los que entabla esta última con sus trabajadores, que es laboral. Sinembargo, por la circunstancia de que las labores se cumplen por lo normal en lasinstalaciones de la empresa usuaria y bajo control y supervisión de ésta, nace por sísola una inocultable vinculación entre esta empresa y los trabajadores, que aunque enlo formal pertenecen a un tercero, materialmente están subordinados a ambas. Demodo pues que, en el plano jurídico estricto, puede hablarse de bilateralidad, pero en elplano de la realidad hay una relación trilateral.

«La relación triangular entre contratante (empresa usuaria), contratista (colocador, eneste caso) y contratado, normalmente, no acaba en el acto de la colocación. El usuariocompra además de la oportunidad del encuentro con el contratado la administración,por parte del contratista, de la relación laboral. El colocador se ubica en el medio de larelación, haciendo de suministrador de mano de obra frente al contratante y de empleadorfrente al trabajador. El colocador fija y paga las remuneraciones; paga las horasextraordinarias, las cotizaciones previsionales, las indemnizaciones por fin de contratoy el seguro contra riesgos de accidentes y enfermedades laborales. (...). El área derelación entre el contratante y el contratado es el de la actividad laboral material eintelectual, propiamente tal, fruto del quehacer concreto. Los trabajadores asícontratados pasan a estar bajo dependencia y subordinación del contratante, quien seconcentra en el contenido y en la dirección del trabajo, quedando los aspectos formalesde la relación a cargo del contratista»5

5. PROS Y CONTRAS DE LA INTERMEDIACIÓN

La intermediación es uno de los temas capitales en los tiempos que corren, yaque viene teniendo un auge inusitado.

Proscrita durante muchas décadas, por entenderse que era una forma indirecta oencubierta de enganche, ha tornado al mundo laboral con renovados bríos, y muchas5 ECHEVARRÍA, Magdalena; URIBE, Verónica: Condiciones de Trabajo en Sistema de Subcontratación. Equipo Técnico

Multidisciplinario para Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay: OIT. Santiago de Chile 1998, p. 9.


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legislaciones que antes la restringían hoy la admiten y hasta la estimulan.

Mucha tinta y fortísimos argumentos se pueden esgrimir contra estas formas detriangulación contractual, en especial contra aquellas que sólo significan poner adisposición de la empresa usuaria una «planilla de alquiler» o «biombo», es decir, enlas que la acción de la intermediaria se limita a colocar, por vía indirecta, lo que encondiciones normales debería procurarse la empresa por vía directa. En estos casos,el intermediario no aporta nada a la creación de riqueza y, por el contrario, su intromisióngenera sobrecostos perfectamente evitables.

Las empresas acuden a estos mecanismos porque les confieren una flexibilidaddesmesurada, puesto que cuando necesitan amortizar puestos de trabajo o simplementeprescindir de los servicios de uno o más trabajadores, en vez de afrontar las naturalesrestricciones de la ley laboral, simplemente actúan frente al intermediario, a quientrasladan el problema, desembarazándose de toda dificultad. Otro ángulo que muchasempresas aprovechan es la dificultad, virtual imposibilidad, de que los trabajadores seafilien a sindicatos, sobre todo en países como el Perú en los que la forma deagremiación es por lo general a nivel de empresa.

Más sistemáticamente, los argumentos a favor de la intermediación pueden serexpuestos del modo siguiente: (i) permiten una contratación rápida y eficaz, en especialcuando se trata de trabajadores eventuales o transitorios, evitándole a la empresausuaria el engorro del reclutamiento y selección directos, dado que la ETT o servicecuenta con una reserva pasiva de trabajadores previamente evaluados y calificados;(ii) facilitan el acceso al mercado de trabajo de ciertos sectores como jóvenes deescasa calificación, estudiantes, mujeres y, en general, demandantes del primer empleo;(iii) aportan una cuota extrema de flexibilidad a la contratación, al transferirse de laempresa usuaria a la intermediaria los problemas derivados de la terminación de loscontratos; (iv) generan una competencia entre el personal de planta y el contratado,obligando a los primeros a elevar sus estándares al colocárseles un elemento cercanode fácil y objetiva comparación; se parte al respecto de la premisa de que el personalcontratado, por su propia condición, procura mantener un nivel alto de rendimiento yproductividad como mecanismo para conservar la vigencia o renovación de su contrato;(v) permiten reducir ciertos costos (aunque ello no siempre por vía legítima, al colocarsea los trabajadores contratados bajo un régimen desigual respecto del personal deplanta); (vi) contribuyen a la formalización del trabajo clandestino.6

6 Guillermo López Guerra, catedrático colombiano, pese a declararse y mostrarse refractario a ellas, en loable esfuerzo de objetividadregistra como algunas de sus ventajas, en Colombia, las siguientes: «ser fuente de trabajo para 1.000.000 personas que nopodrían decapitarse en un cerrar de ojos; ser reguladoras del mercado, porque son catalizadoras de muy buenos trabajadores;amplían los reducidos periodos de prueba fijados en pocas semanas; hacen procesos de selección que las entidades oficiales yaun los propios trabajadores no logran realizar; permiten que las empresas que los reciben se queden con ellos como trabajadorespermanentes; posibilitan el acceso al trabajo de profesionales jóvenes, mujeres y pre y post-jubilados; y por excelencia flexibilizanla contratación individual drásticamente constreñida a contratos indefinidos» (La reforma laboral en Colombia. Ley 50 de 1990.En: La Reforma Laboral en América Latina. III Congreso Venezolano de Derecho Social. VII Congreso Latinoamericano de Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social. Barquisimeto-Estado de Lara, Venezuela 1995, p. 306)


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Frente a estas evaluaciones positivas de la intermediación, las críticas de sus detractoresson de una tremenda y casi incontrovertible contundencia: (i) abren un espaciodesmesurado para la flexibilidad de contratación, ya que el trabajador carece en loshechos de toda estabilidad, no sólo en el servicio de la empresa usuaria, sino inclusorespecto de su empleadora directa; (ii) provocan una aguda segmentación al interiorde las empresas, donde se separa nítidamente al personal propio y al ajeno; esto, queen la generalidad de los casos se traduce en una condición desmejorada para el personaleventual, los coloca en posición de subtrabajadores frente al personal estable7; (iii)aunque las legislaciones suelen determinar que las remuneraciones y beneficios seequiparen con los del personal común, tal hecho no siempre -o quizás sólo rara vez- secumple, debido sobre todo a las dificultades de control e inspección; (iv) debilitan laafiliación sindical, muy en especial en países como el Perú donde la organización seconstituye, de modo generalizado, a nivel de empresa o establecimiento, y no de industriao rama; (v) generan dificultades en la negociación colectiva, tales como que, porejemplo, puedan celebrarse convenios que se aplican a las empresas de servicioscomo un sector autónomo, lo cual automáticamente las distingue de los trabajadoresde la empresa usuaria, regidos por sus propios convenios; (vi) crean problemasprácticamente insolubles respecto de beneficios como el de participación en lasutilidades, dado que, de asimilarse a los trabajadores temporales al personal de laempresa usuaria, se los estaría distinguiendo de los otros trabajadores del service, y sise los asimila a los de ésta, se los margina del centro productor de la utilidad, que es laempresa usuaria.

A estas graves y poderosas razones se suma otra de gran fuerza: el service contribuyepoco o nada a la creación de riqueza. La empresa que es simplemente prestamista oproveedora de mano de obra no cumple otra función que ésa, que es muy pobre; lostrabajadores destacados, ellos sí contribuyen a generarla. Muy por el contrario, elservice obtiene como lucro, por el solo hecho de poner a disposición al personal, unreembolso de sus gastos directos e indirectos, un porcentaje por concepto de gastosde administración y otro como lucro o utilidad. En buena cuenta, no asume riesgoalguno, salvo el del eventual incumplimiento en los pagos por parte de la empresausuaria. Por tanto, esta función parásita representa un agudo sobrecosto, cuyo pesocae, bien en la empresa usuaria (y por esa vía en el consumidor), bien en el trabajadorprestado (que recibe menores salarios y prestaciones).

Es menester, nuevamente, separar la paja y el trigo: las empresas que brindan personalestrictamente temporal, eventual o transitorio, para cubrir una vacante o suplir unanecesidad de coyuntura, como también aquéllas que brindan servicios especializadosdistintos al giro principal de la empresa usuaria, tienen una dosis suficiente de legitimidad


7 Esta desigualdad es muchas veces estimulada egoístamente por los trabajadores estables, quienes se niegan, por ejemplo, a queel personal foráneo utilice ciertos servicios, como el de comedor, o exigen que las plazas vacías en los vehículos de transportesean ocupadas por ellos y no por los destacados.

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como para ser preservadas. El problema nace y se concentra en las empresas deservicios que, bajo apariencia de temporalidad o a veces de manera desembozada,proveen personal permanente y desplazan con ello la posibilidad de que los trabajadorespuedan y deban ser contratados en forma directa por la usuaria final de sus servicios.En esa línea de pensamiento, el argumento de que crean empleo no soporta análisis: elservice no crea puestos de trabajo; sólo provee aquellos que la principal requiere yque, si no le fueran cubiertos por vía externa, con toda seguridad lo habrían sido porcontratación directa, ya que no existe empresa que omita contratar personal si realmentelo necesita.

Por donde se la mire, pues, la intermediación provoca más problemas jurídicos, socialesy económicos que los que soluciona, a más de propiciar formas inicuas desobreexplotación de la mano de obra.

6. GARANTÍAS PARA LOS TRABAJADORES EN RÉGIMEN DEINTERMEDIACIÓN

El problema crucial que genera la intermediación (y en algunos casos tambiénla subcontratación) tiene que ver con la garantía del respeto de los derechosfundamentales de sus trabajadores.

No es regla absoluta, pero sí muy generalizada, que la empresa intermediaria sea dedimensión menos importante que la(s) empresa(s) a la(s) que provee sus servicios. Lonormal, de otro lado, es que las remuneraciones, beneficios, prestaciones, condicionesde trabajo y, en general, los elementos sustanciales de la relación laboral se enriquezcany mejoren de acuerdo a la jerarquía, dimensión o importancia de la empresa; es decir,en palabras llanas: los trabajadores de las grandes empresas suelen disfrutar de mejorescondiciones que los de empresas de menor volumen, como también y exponencialmenterespecto de los de medianas, pequeñas y microempresas. De allí que, dentro de lalógica que gobierna a la intermediación, sea un valor aceptado que prima facie lostrabajadores permanentes de la empresa principal tendrán salarios más altos, mayoresbeneficios y mejores condiciones de trabajo que los de la intermediaria.

Por otra parte, tampoco es regla absoluta pero sí constatación asidua el que las empresasde mayor volumen ofrezcan garantías superiores para el cobro de remuneraciones ybeneficios en los casos de insolvencia. Dichas remuneraciones y beneficios disfrutan,como créditos frente al empleador, de primera prioridad o hiperprivilegio respecto delos otros acreedores; y están, además, respaldados con el conjunto de los activos delnegocio, los que, como es obvio, son más sólidos cuanto mayor es la envergadura dela compañía.


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Por el contrario, las empresas de servicios, dada la índole de sus actividades, suelentener escasos bienes en su patrimonio, y los que tienen son por lo común de reducidovalor. Ello, debido a que su actividad se cumple a través del servicio personal de sustrabajadores en las instalaciones de la principal, y no con la utilización de equipos,maquinarias o enseres propios. En caso de insolvencia, los beneficios de sus trabajadoresquedan desguarnecidos. Peor aún si, como sucede a veces, las empresas se esfumany desaparecen sin dejar rastro, ya que muchas veces consisten apenas en una direccióndomiciliaria, un teléfono y un libro de planillas.

Las medidas adoptadas por algunas legislaciones frente a estos acuciantes problemashan sido:

(1) La homologación o isonomía de las remuneraciones de los trabajadores «en misión»o destacados en relación con los de la empresa principal, como establece el artículo50° de la Ley de Formación y Promoción Laboral (D.S. Nº 02-97-TR).

(2) La exigencia de garantías especiales que el service debe otorgar como coberturade sus obligaciones, tipo aval de sus accionistas o propietarios, o fianza bancaria,como estuvo establecido por el D. S. N° 04-98-TR.

(3) La solidaridad entre las dos empresas -usuaria e intermediaria- respecto de losderechos de los trabajadores.

6.1 Homologación o Isonomía

Esta regla está presente en el ordenamiento peruano. El problema, sin embargo,no queda resuelto con la sola previsión legal; subsiste, por ejemplo, el de determinarlos requisitos o condicionamientos de la homologación: la exigencia de una virtualidentidad de tareas hace nugatoria la aplicación viable de la regla, ya que es relativamentesencillo encontrar o hacer aparecer diferencias entre la labor cumplida por un trabajadory otro, lo que determina que, al no existir la absoluta comparabilidad, resulte tambiéninaplicable la igualación.

En esa línea, se da también el problema de la contratación colectiva: ¿cuál es elconvenio aplicable: el vigente para la empresa usuaria o el de la intermediaria? Ennuestro país la negociación colectiva se da a nivel de empresa, de donde podría existir,por hipótesis, un convenio dentro del service, aplicable a todos sus trabajadores conindependencia del lugar donde efectivamente laboren. Pero es constante la altarotatividad del personal, así como su inevitable dispersión geográfica, al repartirse endiversas locaciones, lo cual dificulta en alto grado la sindicación y correlativa negociación.

Finalmente, aún asumiendo que la homologación podría cumplirse entre los trabajadoresde las dos empresas, usuaria e intermediaria, ello produce una distorsión entre los


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trabajadores exclusivos de esta última, ya que el nivel y calidad de sus ingresosdependerá, no de la empresa a la que pertenecen, sino de aquella a la cual vayandestacados, de modo que quien lo hace para una gran empresa puede aspirar a elevadosingresos, pero quien es desplazado a una pequeña tendrá que resignarse a ingresosmuy magros. Con el agravante de que los desplazamientos no son perpetuos, y dehecho un trabajador puede ser enviado a sucesivas empresas, con lo que su retribuciónestará sujeta a permanentes oscilaciones.

6.2 Garantías Especiales

La legislación peruana incorporó, mediante D. S. N° 04-98-TR, la obligaciónde las empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores de obtener ypresentar una carta-fianza bancaria para garantizar el pago de los derechos laboralesde los trabajadores y de los socios-trabajadores, respectivamente. En julio de 1999,dicha obligación quedó constreñida únicamente a aquellas que adeuden beneficios yderechos laborales a sus trabajadores (R. M. N° 107-99-TR).

Algunas legislaciones, como la española (Ley 14/1994, que regula las empresas detrabajo temporal –ETT), exigen un depósito de dinero en efectivo o valores públicos,pero además –y esto es muy importante- la empresa debe tener un capital mínimoseñalado por la ley cuya cuantía resulte suficiente pata atender la magnitud de lasobligaciones y responsabilidades frente al personal.

6.3 Solidaridad - Subsidiariedad

La solidaridad entre el usuario principal y la empresa intermediaria respectode los derechos del personal destacado o en misión es una regla justiciera respecto delos trabajadores, al sustraerlos alea de la desaparición de la empleadora formal, dadoque, por hipótesis, la principal tiene mayores recursos. Sin embargo, puede generarinequidad si esta última pudiera demostrar que, en su momento, transfirió a laintermediaria los fondos necesarios para cubrir tales obligaciones, los que podríanhaber sido utilizados de manera desaprensiva o incluso fraudulenta.

La legislación española determina la subsidiariedad -más no la solidaridad- de la Empresaprincipal por las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas con lostrabajadores. La solidaridad sólo opera cuando el contrato se efectúa en incumplimientode la ley.

Tema conexo resulta el del privilegio de los créditos en caso de insolvencia, lo cualabre dos vías de análisis: insolvencia de la empresa usuaria e insolvencia de laintermediaria. En el primer caso, ¿tendrían los trabajadores de la intermediaria derechoa participar de la masa de la quiebra, con privilegios iguales a los trabajadores directos,


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si se demostrara, por ejemplo, que aquella cumplió escrupulosamente con susobligaciones frente a la intermediaria y fue ésta la que le dio mal uso? En la otramargen, ¿pueden verse afectados en sus derechos los trabajadores de la principal y laempresa misma por la insolvencia de la empresa foránea que les brindaba servicios?Hay mucha tela que cortar en torno a esta problemática, que sólo pone de relieve, unavez más el cúmulo de dificultades que la intermediación procrea al Derecho del Trabajo.

6.4 Derechos Colectivos

En países en los que la agremiación es por rama o actividad, como Argentina,es viable un organismo sindical que agrupe multitudinariamente trabajadorespertenecientes a muchas y muy diversas empresas de intermediación; y que negociecolectivamente salarios y condiciones de trabajo uniformes para todos ellos. Eso nosoluciona integralmente la cuestión, porque subsistirán diferencias con los titulares delas empresas usuarias, afiliados a otro sindicato y sujetos a otro convenio; pero almenos les confiere un mínimo de garantías.

Donde, como en el Perú, los sindicatos son de empresa, los trabajadores de services

quedan al margen de una posibilidad cierta, viable y sobre todo eficaz de sindicación ynegociación.

Un proyecto de ley recientemente presentado incide en la cuestión de forma lateral:en caso de huelga en la empresa principal, ésta estaría prohibida de recibir a lostrabajadores de los services mientras el conflicto interno continúe.

7. SUBCONTRATACIÓN E INTERMEDIACIÓN EN LALEGISLACIÓN PERUANA

Nuestra legislación separa a contratistas y subcontratistas, de una parte, y alas empresas de servicios, de la otra; dentro de éstas, a su vez, distingue entreserviciostemporales y servicios complementarios.

7.1 Contratistas y Subcontratistas

Nuestra legislación no los define y regula de manera específica, aunque serefiere a ellos de manera indirecta a través del reglamento de la Ley de Fomento delEmpleo, cuando (artículo 99°, D.S. N° 01-96-TR de 26.1.96) indica que no alcanzanlas normas limitativas sobre intermediación a los contratistas y subcontratistas,entendiendo por tales a la persona natural o jurídica que dispone de autonomía técnicay directiva y asume responsabilidad por el desarrollo de sus labores, y cuenta conautorización y registro otorgados por el sector al que pertenecen.


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En las normas sectoriales que regulan la actividad minera podemos encontrarreferencias más directas. Así, en el año 1965 se creó un registro de empresas contratistasmineras, en virtud del D.S. Nº476-H (30.11.65), de la R.M. Nº 21 (15.4.66), y delCódigo de Minería de 1950, ya derogados. Posteriormente, en el Reglamento delRegistro Público de Minería (D.S. Nº 27-82-EM/RPM), se dispuso la creación delLibro de Contratistas Mineros, en el cual se debían inscribir de manera obligatoriatodas aquellas personas naturales o jurídicas que realizaran labores de apoyorelacionadas con actividades de la industria minera. El registro fue eliminado medianteD.S. Nº 22-98-EM (4.6.98), autorizándose a los concesionarios a utilizar los serviciosde estos contratistas sin requerir de registro o autorización especial para ello.

Con el D. Leg Nº 868 (30.10.96), que agregó el inciso 11 al artículo 37º del TextoÚnico Ordenado de la Ley General de Minería, se ha permitido de manera expresa lacontratación de empresas especializadas para la realización de labores específicas.En ese sentido, se han emitido tres normas que complementan lo dispuesto por elinciso 11 del artículo 37º de la citada Ley: (i) la R.M. Nº 230-99-EM/VMM, de 10.6.99,que aprobó los formularios para la declaración anual consolidada por los titulares de laactividad minera, considerando el rubro de información de personal «Por Terceros(contratistas)»; (ii) el D.S. Nº 43-2001-EM, de 21.7.01, que dispuso la creación, dentrode la Dirección General de Minería, del nuevo «Registro de Empresas Especializadasde Contratistas Mineros», en el que se deben inscribir las empresas especializadasque se dediquen a la ejecución de trabajos de exploración, desarrollo, explotación ybeneficio minero, en atención a lo dispuesto por la referida Ley; y (iii) el D.S. Nº 48-2001-EM, de 23.8.01, que introdujo el ítem «AM34» al Texto Único de ProcedimientosAdministrativos del Ministerio de Energía y Minas, en el que se establece elprocedimiento para el registro de empresas especializadas de contratistas mineros.

7.2 Empresas de Servicios Especiales

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral separa en dos categoríasa estos tipos de empresas: empresas de servicios temporales y empresas de servicioscomplementarios.

Las empresas de servicios temporales son aquellas que contratan por un períododeterminado de tiempo a personas naturales para que presten un servicio a tercerosbeneficiarios.

Nuestro ordenamiento limita esta forma de contratación en dos aspectos: (a) latemporalidad de la contratación; y (b) el porcentaje de trabajadores destacados por laempresa de servicios a la empresa usuaria, que no podrá exceder del 50% del total detrabajadores de esta última. Si se sobrepasa este porcentaje se considera que existe


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una relación laboral entre la empresa usuaria y el número de trabajadores excedentes.De acuerdo a lo previsto en la Ley, la empresa de servicios debe estar constituidanecesariamente como persona jurídica, y contar con una autorización de funcionamientoexpedida por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social.

En lo que respecta a los derechos laborales, la empresa de servicios está obligada areconocer a sus trabajadores ingresos y condiciones de trabajo no menores a los quecorresponden a los trabajadores de la empresa usuaria que realicen labores análogas,así como todos los demás derechos y beneficios sociales establecidos por ley para lostrabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Las empresas de servicios complementarios, se diferencian de las empresas de serviciostemporales en que el personal contratado por aquellas se encuentra calificado paradesarrollar actividades distintas a la actividad principal de la empresa usuaria talescomo limpieza, vigilancia, etc. No se establece un porcentaje máximo de personalsujeto a este tipo de relación, como en el caso de la empresa de servicios temporales.Dependiendo del sector dentro del cual se desarrollen las labores de la empresa deservicios complementarios, ésta debe contar con la autorización correspondiente parasu funcionamiento.

7.3 Cooperativas de Trabajadores

Las cooperativas que actúan en el campo de la intermediación laboral estuvieronprevistas, conjuntamente con las empresas de servicios especiales, dentro de la Leyde Fomento del Empleo. Al segregarse en dos normas separadas, la regulación de lascooperativas fue transferida a la Ley de Formación y Promoción Laboral, dentro delCapítulo titulado «De la promoción del empleo autónomo», con el aparente propósitode destacar que la relación entre el socio y la cooperativa es de naturaleza asociativay no laboral.

El artículo 50º de esta Ley dice que las cooperativas, debidamente constituidas einscritas en los registros públicos, pueden prestar sus servicios a otras empresas,denominadas usuarias, debiendo reconocer a sus socios trabajadores ingresos ycondiciones de trabajo no inferiores a los que corresponden a los trabajadorespertenecientes a la empresa usuaria que realicen labores análogas.

Las cooperativas sólo pueden brindar servicios mediante sus socios trabajadores, esdecir, no pueden contratar personal foráneo para tal cometido.

El número de socios que pueden ser destacados no debe superar -computado enconjunto con los de empresas de servicios- el 50% del total de trabajadores de la


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empresa usuaria, reputándose en caso de exceso que los que hubieran ingresado aésta a partir de producida la infracción mantienen relación laboral directa con dichaempresa usuaria.

El ingreso monetario del trabajador (la norma evita denominarlo salario o remuneración)está afecto a las aportaciones sociales y tributarias; asimismo, el socio-trabajadortiene los mismos derechos y beneficios sociales establecidos para los trabajadorespertenecientes al régimen laboral de la actividad privada.

En un primer momento, las cooperativas disfrutaban de un estatus privilegiado ya queel desconocimiento de la naturaleza del vínculo laboral entre aquellas y sus socios-trabajadores les permitio no reconocer ciertos beneficios e incluso disfrutar dedesgravaciones contributivas y tributarias, con lo que su acción dentro del mercado detrabajo se hacía en régimen de competencia desleal.

Estas cooperativas eran en realidad empresas de servicios encubiertas, a través delas cuales empresarios inescrupulosos, ocultos en la sombra y parapetados en laapariencia, sometían a trabajadores marginados de muchos derechos a un régimen deextrema sobreexplotación.

Las normas de igualación, así como su incorporación al régimen de la actividad privadaa efecto del reconocimiento de beneficios, han paliado en algo esta situación, pero nola han resuelto de modo definitivo, máxime si de modo incomprensible, los límites parala intermediación, que debían haber sido estrechados, fueron más bien elevados hastaun 50%.


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LAS GRANDES EMPRESAS

Teresa de Jesús Seijas Rengifo (*)

Tanto al Derecho como a la Economía una figura común y afín es la Empresa. Éstasurge en el tráfico económico como luego, los juristas le dieron el tratamiento legal.Ya con el tiempo la empresa sustituye al comerciante y se erige en el nuevo centro delenfoque jurídico patrimonial, así es como surge el Derecho Empresarial o Derecho dela Empresa, en el que se abordan temas referidos a los grupos de empresas,allanamiento de la personalidad jurídica, intereses en la empresa, control de lasconcentraciones empresariales, signos distintivos, finanzas corporativas, contabilidadde la empresa, políticas de competencia, etc.

Así con la evolución mundial, la globalización, los avances tecnológicos, la propiaorganización social, la industrialización, el mundo empresarial y las necesidades delmercado se va a promover el desarrollo del Derecho Empresarial como una disciplinajurídica actual.

1. LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

Para Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIO1, el fenómeno de la concentracióneconómica surge como consecuencia de la expansión de las grandes empresas,impulsadas por el desarrollo tecnológico, el avance del transporte, el perfeccionamientoen las comunicaciones y el deseo de conquistar nuevos mercados por el proceso deglobalización de la economía. Así es como, los comerciantes aprecian que los nuevosinventos y el desarrollo acelerado que empieza ha experimentar el mundo son propiciospara iniciar empresas de mayor escala, más cuando la demanda acrecienta gracias alacercamientos de los mercados, la que se satisface con la producción en masa, dandoorigen a una nueva estrategia: la concentración económica.(*) SEIJAS RENGIFO Teresa de Jesús. Doctora en Derecho UNMSM, Magíster en Derecho Civil y Comercial y en Ciencias Penales

USMP. Docente en Pre-Grado UNMSM, Post-Grado UNFV. Directora de la Escuela Académico Profesional en Derecho de laUniversidad Privada Juan Benites Luna.

1 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Regulación Jurídica de los grupos de empresas. En Informativo Legal Rodrigo. Lima. AsesoresFinancieros. Noviembre 1998. Volumen 149.


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Dada la concentración económica, los comerciantes deciden acumular ingentescapitales, mediante agresivas inversiones, autofinanciarse con la emisión de bonos yacciones; adquirir empresas incluso de la competencia, buscar socios estratégicos yvincular empresas a través de mecanismos económicos y jurídicos.

Sabido es que, la concentración económica aparece en el sector privado, luego alámbito estatal. El Estado interviene asumiendo una función reguladora según la cualestablece políticas tanto en lo económico como en lo social con planes de desarrolloque orientan la actividad de las empresas. Así se da inicio a lo que se conoce comola concentración de las grandes empresas para lograr una posición de dominio sobreel mercado y poder controlar los abastecimientos de materias primas y la formaciónde los precios, lo que determina la aparición de fenómenos económicos que al Derechocorresponde regular; según lo manifiesta Manuel BROSETA PONT2. Es deconsiderarse que la concentración económica es el género y la concentraciónempresarial la especie.

Sintetizando, se tiene que la concentración empresarial es el fenómeno por el cual doso más empresas integran sus recursos para conseguir un beneficio común.

1.1 Modalidades de la Concentración Empresarial

Las formas en que se manifiesta la concentración empresarial son con y sinpérdida de la personalidad jurídica, tal como se señala a continuación:

a. Con pérdida de la Personalidad Jurídica

Es la manera más tradicional, la concentración empresarial con pérdida de lapersonalidad jurídica y la que cuenta con una amplia y generalizada regulaciónlegislativa. Modalidad que se sustenta en que, frente a la competencia en los mercados,los empresarios que deseen sobrevivir no podrán hacerlo de modo aislado, puesto queello conduciría al fracaso, por lo que deberán reunir sus empresas, de manera que lasuma de pequeños y medianos configure un ente poderoso, no importando que taldecisión conlleve a perder la autonomía. Y que, según Joaquín GARRIGUES3 lafusión es la que permite conseguir la máxima concentración.

a.1 La Fusión

Figura de construcción jurídico-empresarial, que se define, como aquel actoque consiste en que dos o más sociedades se unen a efectos de que una de ellas se2 BROSETA PONT, Manuel. La empresa y la unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Editorial Tecnos.

Madrid. 1965.3 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrúa. México. 1979. Tomo I, pág. 619

TERESA SEIJAS RENGIFO

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incorpore a la otra, o se cree una nueva sociedad, en virtud de un acuerdo. Es decir,la concentración de empresas en un solo titular y se presenta vinculada a la consolidaciónde la gran empresa.

Son dos las formas de fusión: la fusión por creación y la fusión por absorción. Por laprimera se entiende que dos o más empresas se fusionan y crean una tercera,desapareciendo el patrimonio de las dos primeras o el patrimonio de ambas es asumidopor la nueva empresa. Como por ejemplo; la fusión entre las empresas peruanasCervecería Backus y Johnston, Compañía Nacional de Cerveza, Cervecería del Nortey Sociedad Cervecera de Trujillo que, a partir de diciembre de 1996, conforman laUnión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston. En cuanto a la segunda, significaque una empresa absorbe a otra u otras, extinguiéndose estas últimas, de manera queel patrimonio es asumido por la primera. Las fusiones, en general, facilitan laconcentración empresarial, por el menor riesgo, la infraestructura para el crecimiento,la conservación para el capital de inversión y el control.

También, una de las recomendaciones de la XVIII Jornada Latinoamericana deDerecho Tributario es el evitar todo obstáculo fiscal a las operaciones de fusión. En laUnión Europea adopto en la Directiva N°434/90/CEE el régimen fiscal común aplicablea las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizadasentre sociedades de diferentes Estados miembros.

Se alienta la fusión por su versatilidad, puesto que la utilización de ella es factible en lamayoría de las actividades económicas, tanto en producción o comercialización debienes como en prestación de servicios. Pero, se debe considerar que la fusión exigerespeto mutuo entre las empresas fusionadas y capacidad de integración y lo que, enla realidad práctica, no siempre es fácil de conseguir.

2. SIN PÉRDIDA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Que, cuando la necesidad de interrelación empresarial para emprender negociosde magnitud, para ampliar ventajas y reducir riesgos, conservando autonomía, a lo quese le denomina unión de empresas. Las uniones de empresas se tratan en: las relacionesde coordinación y las relaciones de subordinación.

2.1 Las Relaciones de Coordinación

Se caracterizan por existir vínculos de colaboración, cooperación y coordinación,lo que implica una estructura horizontal. Como por ejemplo:


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a. El Cartel

Surge, en Italia y Alemania, por el aumento de los precios en tiempo de crisis, los comerciantes tienden a asociarse para protegerse de la competencia dañosa,concebido como un pacto de limitación de la competencia. Pretende regular lacompetencia de los agentes económicos a través del compromiso recíproco de asumirobligaciones de no hacer, las versan en la abstención de comercializar en ciertaszonas en las que actúan las empresas co-contratantes, de hacerlo por encima o pordebajo de determinado precio o en condiciones contractuales diferentes a las pactadas,a la que se les denomina cártel de zona, cártel de precios y cártel de condicionescontractuales.

El cártel tiene como características: 1° De duración determinada, 2° Percepción deventajas individuales para los integrantes y 3° Instrumento de política estatal. Y se daen las siguientes circunstancias: 1° Oligopolio, la presencia de una reducida cantidadde empresas en el mercado; 2° Empresas similares respecto a procesos; 3° Ofertahomogénea y 4° Demanda inelástica.

b. El Pool Aeronáutico

Enrique MAPELLI manifiesta que el contrato de pool tiene un preponderantecarácter comercial y, mediante él, las compañías aéreas participantes en el convenioeliminan ciertas posibilidades de competencia y concurrencia, llevando a cabo laexplotación de parte de sus líneas aéreas en forma coordinada.

Cabe señalar que, en mayo del 2000 se publicó en el diario oficial El Peruano, la Leyde Aeronáutica Civil regula; en el artículo 104.1, el acuerdo de cooperación comercialcomo aquel mediante el cual dos o más transportistas aéreos acuerdan establecer unao más fórmulas de trabajo en conjunto, con la finalidad de lograr mejores oportunidadescomerciales y, por otro lado, en el artículo 104.2, hace mención al acuerdo de códigocompartido como aquel mediante el cual dos o más transportistas aéreos comercializanuno o más vuelos que son operaos por uno solo de ellos en la rutas autorizadas, utilizandoconjuntamente sus códigos internacionales de designación e individualización.

c. El Consorcio

Aquel que persigue la participación en un determinado negocio, obtener unbeneficio por esa actividad en conjunto, asumir cada parte las obligaciones propiasque se le encargan y responder por los compromisos convenidos. Es decir, cuando secrean y regulan relaciones de participación e integración en negocios o empresasdeterminadas, en interés común de los integrantes4. En fin, facilita la realización denegocios de gran envergadura donde es necesaria la suma de ingentes recursos y altatecnología.4 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Editora y Distribuidora Jurídica Grijley. Lima. 1999. Tomo I. Pág. 749.


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d. La Asociación en Participación

Aquí existe un socio oculto que no participa de la gestión y que limita suresponsabilidad a sus aportes y el asociante actúa frente a terceros como si elpatrimonio fuera propio, lo que genera la inexistencia de relación entre los terceros yel asociado. Como relación de coordinación, la asociación en participación, permite lacomplementación de recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos oinvestigaciones, derechos de explotación, mercados de consumo, para la realizaciónde importantes y complejos proyectos, posibilitando además la participación de unapluralidad de sujetos, el adecuado control y desarrollo de sus actividades, armonizardiferentes habilidades y medir la actividad generada. De manera que, se crea unacomunidad de bienes entre los asociados, a efectos de explotar una empresapermanente o un negocio eventual, con la conducción reservada al asociante, quienrecibe de dichos asociados bienes a título de propiedad.

e . El Joint Venture

El jurista ANIBAL TORRES VÁSQUEZ5, señala que, es el contratopor el cual se unen por cierto tiempo, determinado o indeterminado, dos o más personasnaturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas sin formas ni crearuna persona jurídica distinta de sus miembros, para participar de los resultados prósperoso adversos de una actividad económica, realizada en común, dividiéndose el trabajo,los riegos y las responsabilidades. En la práctica se ha extendido progresivamentedando origen a inversiones de gran envergadura en diversas áreas económicas, comoen la minería, metalmecánica, el entretenimiento electrónico y el marketing, entreo t r a s .

2.2 Las Relaciones de Subordinación

Tienen una estructura vertical. En la que manifiesta las uniones deempresas que han recibido diversos nombres, como por ejemplo, grupos de empresas,grupos empresariales, grupos de sociedades, grupos societarios, grupos de empresarios,etc. En todo caso, lo más adecuado sería grupo de empresas, como la organizacióndestinada a la actividad empresarial.

3. EL GRUPO DE EMPRESAS

Se encuentra constituido por dos o más empresas jurídicamente autónomas, con una dirección unificada destinada a satisfacer el interés grupal y para

5 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Contrato de Joint Venture. En revista: de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor deSan Marcos 1991-1992. Lima. Volumen 49, Pág. 254.


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lo cual se establecen relaciones de dominación –dependencia. Tiene comocaracterísticas estructurales las siguientes:

a. Autonomía Jurídica

Cuando se habla de uniones de empresas, éstas conservan suindividualidad, es decir, una independencia por lo menos formal, aunque la autonomíade su conducta se comprometa en mayor o menor medida. Se trata de una autonomíajurídica no económica, formal y no real, de derecho y no de hecho, normativa y noempresarial.

La autonomía jurídica en los grupos de empresas importa la existencia de una pluralidadde empresas independientes. Es decir, cada empresa continúa siendo un sujeto dederecho individualizado; en tal sentido, conservan su propio objeto, denominación,titular o titulares, plantel de trabajadores, personal administrativito (directores o gerentes,cartera de clientes, cuentas bancarias y la titularidad de todo derecho que legal ocontractualmente les corresponda. Pero, en contrapartida, también mantienen lasobligaciones contraídas, bien sean contractuales, laborales, fiscales, societarias o deotra índole. Es así que, las empresas pertenecientes a un grupo serán autónomas perovinculadas. Autonomía jurídica pero con vinculación empresarial.

b. Relación de Dominación-Dependencia

Aquí se habla de una dominación interna y duradera, se tiene control ydependencia, ésta última a razón de la falta de juntas, existencia de gerentes comuneso algún contrato. De lo expresado pueden deducirse cinco elementos que aparecensucesivamente pero que se mantienen en el tiempo, los cuales son: dominación,intensidad, duración, control y dependencia.

La dominación se manifiesta a través de mecanismos, los cuales pueden ser internosy externos. La primera es aquella que nace en el seno de la propia empresa, es decir,de la vinculación entre el sujeto dominante y la empresa dominada, cabiendo dosmanifestaciones de ella: de derecho (una dominación accionaria o participacional,dependiendo del modelo empresarial adoptado = escisión) y de hecho (dominaciónrelativa y dominación administrativa). La segunda, dominación externa, aquella quesurge de la celebración de un contrato cuya finalidad principal es la dominación, conocidoen el derecho comparado como contrato de dominación; el cual genera una relaciónde dominación-dependencia y conlleva al establecimiento, mediante cláusulas, de uncomportamiento subordinado que la empresa dominada deberá observar y acatar afavor del sujeto dominante que, en este caso, resulta ser generalmente una empresa.


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c. Dirección Unificada

Aquella que se rige por el principio del interés grupal en las decisiones de laempresa. Es decir, consiste en la capacidad del sujeto dominante para imponer susdecisiones a la empresa, rigiéndose para tal efecto por el principio del interés grupal.En un sentido restringido, la dirección unificada se lleva a cabo sobre la totalidad delas actividades de la empresa dominada, sin dejarle el más mínimo margen de capacidaddecisoria, como trata de prever todo tipo de situaciones, siendo, lo último, difícil derealizar. La dirección unificada, en un sentido amplio, sería conveniente regular lascuestiones más importantes relativas a la política empresarial del grupo, para que lasempresas integrantes de él quienes dispongan las medidas de ejecución que seannecesarias y pertinentes.

Ahora bien, el interés grupal aquel que se manifiesta en los grupos de empresa.Podemos decir, que en todo grupo hay una motivación por encima incluso de suspropios miembros considerados aisladamente, que busca el bienestar empresarial delgrupo de empresas concebido como entidad autónoma. Este prevalece sobre otrosintereses a razón que la totalidad de las empresas del grupo trabajan para elfortalecimiento, crecimiento y liderazgo de ése grupo del cual son integrantes. Además,permite apreciar con mayor nitidez, la existencia de autonomía jurídica entre lasempresas agrupadas y no de autonomía económica.

3.1 Importancia Actual

La importancia de los grupos de empresas se aprecia en las consecuencias quede su existencia se derivan; como: los ingentes capitales, el desarrollo de nuevastecnologías, la mayor capacidad de producción, la amplitud a nuevos mercados, lasatisfacción masiva de la demanda, el crecimiento de las oportunidades laborales, elprogreso de las economías nacionales, la integración de los países, la realización degrandes proyectos empresariales.

Las grandes empresas necesitan regulaciones globales, son necesarias cláusulas socialesy medio-ambientales de aplicación general y regulaciones mínimas comunes en lacompetencia internacional. No se puede permitir que las empresas de actividadinternacional sólo aprovechen la creciente globalización en beneficio de sus intereses.

Los consorcios se dedican a formar monopolios a una escala mundial. Se fusionan, secomprar o se absorben indiscriminadamente, predominando la desregulación, laliberalización y la flexibilización. Sólo les interesan los nuevos mercados y los beneficiosque tendrán, el gran capital y el poder que puedan tener. Lo que se reclama es otraglobalización, la globalización de los derechos, la globalización de la justicia social.


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En relación con el punto anterior, se tienen que confrontar alternativas sobre las formasde regular y gobernar los mercados mundiales, definir el papel de los estados nacionalesdemocráticos como de las instituciones regionales e internacionales, financieras,comerciales y políticas. Establecer si la política es subsidiaria de la economía. Decidirsi son los acuerdos internacionales sobre el medio ambiente o sobre derechos laboralesfundamentales los que prevalecen sobre el derecho a la exportación o a la inversión.

Si el derecho a la salud de las personas tendrá que seguirse litigando en los tribunalesfrente a los derechos de las patentes de las multinacionales farmacéuticas. Defenderel derecho de los gobiernos nacionales a regular sus servicios y definir sus políticaspúblicas de conformidad con los mandatos de sus electores.

Que, las Naciones Unidas (ONU) deben impulsar políticas de protección y de garantíauniversal de los derechos humanos en cualquier lugar del mundo. Que se promueva laintroducción de mecanismos de control de los movimientos de capital que eviten queel dinero pueda seguir circulando sin controles fiscales, alimentando su capacidad; sucomplicidad con redes de blanqueo, tráfico de armas y delincuencia internacional yque se ponga en marcha el Tribunal Penal Internacional. Por último, que deje deexistir una globalización que genere desigualdades y pobreza y se propugne unaglobalización a favor de todas las personas.

4. LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES

El desarrollo de las sociedades transnacionales está dominada por un objetivofundamental el cual consiste en la obtención del máximo de los beneficios en el míni-mo tiempo posible, lo cual viene a constituir el resultado, por una parte, de la lógica dela competencia en la economía capitalista mundializada y, por la otra, de la ambiciónilimitada de poder y de riqueza de sus principales dirigentes.

El mencionado objetivo fundamental no reconoce ningún obstáculo y, para lograr al-canzarlo, todos los medios son pertinentes, desde la violación de los derechos labora-les, la apropiación de los conocimientos que son por naturaleza sociales, el atentarcontra un ecosistema, la corrupción de las más altas instancias políticas, intelectualesy de los dirigentes de la “sociedad civil”, hasta la financiación (con el apoyo logísticode alguna gran potencia) de actividades terroristas (grupos paramilitares, mercena-rios, milicias privadas y otros), de golpes de Estado y de dictaduras sanguinarias, estosúltimos muy frecuentes en la actualidad mundial.

Tales tipos de conducta entran en contradicción con el respeto de los derechos huma-nos en general, incluidos el derecho a la vida, a la salud, a un trabajo digno librementeelegido y bien remunerado, a la comunicación, a una información objetiva e imparcial,


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etc. y violan el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, en palabras mássencillas las empresas transnacionales sobreponen sus intereses a los de la comuni-dad o país (s), donde desarrollan sus actividades por lo general las filiales o las empre-sas sub- contratadas.

Otro factor que debemos tener siempre presente, es que si bien la influencia del podereconómico sobre el poder político se produce constante en la sociedad humana desdeque el poder económico existe, en los últimos decenios, como resultado del enormepoder acumulado por las empresas transnacionales en todos los dominios (actualmen-te las sociedades transnacionales modelan los gustos, los hábitos, los comportamien-tos y las ideas de los seres humanos), se advierte un neto avance del poder económicoa expensas del poder político, que está cuestionando la democracia representativa y elpapel de las instituciones políticas, tanto nacionales como internacionales, como me-diadores -o presuntos mediadores- entre intereses diferentes o contradictorios.

Esto se refleja en las actitudes que ponen de manifiesto los dirigentes o cabezasvisibles de los Estados y de las organizaciones internacionales interestatales al elegirdeliberadamente someter a los grupos económicos más poderosos el poder de deci-sión y las funciones que son inherentes a las instituciones políticas, so pretexto o conla etiqueta de la “participación de la sociedad civil” y de sus “actores sociales”. Estopermite a dichos grupos, en particular a las grandes sociedades transnacionales, desa-rrollar su estrategia a escala mundial e influir sobre las orientaciones de política enfunción de sus propios intereses un Ej. Seria el caso de la cadena de telecomunicacio-nes Televisa de sede en México, que con el apoyado que ejerció por mucho tiemposobre esa nación el P.R.I. logro desarrollar un gran dominio sobre el destino de dichapaís e incluso proyecto su modelo de intervención política en sus filiales en el resto depaíses Latinoamericanos.

A su vez composición misma de algunos organismos internacionales, como el FondoMonetario Internacional, el Banco Mundial, el club de Paris y la Organización Mun-dial del Comercio está ideada para funcionar o desarrollarse al servicio de dichosintereses, es decir el de las transnacionales.

Otra consecuencia de la creciente hegemonía del poder económico es el intento desustitución de la función normativa inherente del Estado por reglamentaciones y regu-laciones privadas, códigos de conducta voluntarios, etc., los que carecen de tres ele-mentos esenciales que caracterizan a las normas jurídicas emanadas de acuerdo alordenamiento constitucional de cada país:

a. Que el procedimiento de su elaboración y sanción está establecido en la Cons-titución o ley fundamental del Estado y que se presume que expresa la voluntad


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de los ciudadanos (“Las leyes nos obligan porque fueron admitidas por la volun-tad del pueblo...el pueblo dictará su voluntad por el sufragi” (Digesto romano,Lib. I, tít. III, 32, párrafo I);

b. Que son obligatorias para todos;c. Que su violación o incumplimiento acarrea una sanción emanada de una

jurisdicción judicial o administrativa.

Por lo tanto es necesario entonces restablecer el papel fundamental de la política, a finde que intervengan con iguales derechos todos los ciudadanos, cualquiera sea su po-sición económica o social, a través de la democracia representativa y participativa, enla adopción de decisiones, en el control de su aplicación y en la evaluación de losresultados, y es necesario también rescatar la primacía de la ley como expresión de lavoluntad popular.

Asimismo, es necesario y urgente proceder a la democratización de las organizacio-nes internacionales y asegurar la transparencia de su funcionamiento, tarea que desdemi punto de vista resulta más compleja porque la mayoría de las organizaciones inter-nacionales protegen y se manejan dentro de una política netamente capitalista.

4.1 El Encuadramiento Jurídico de las Sociedades Transnacionales

Al respecto de un tema tan discutible debemos partir por plantearnos que loscódigos de conducta voluntarios no pueden sustituir a las normas dictadas por losorganismos estatales nacionales e interestatales internacionales. Sólo las segundasson verdaderas normas jurídicas, por naturaleza obligatorias, y cuyo incumplimientoacarrea una sanción.

Decimos todo esto porque gran parte de la doctrina a la cual nos aunamos, además dela experiencia y los estudios realizados indican que los códigos voluntarios son incom-pletos, su aplicación es contingente porque está librada a la sola voluntad de la empre-sa y no existe un verdadero control exterior independiente.

Todos estos códigos de conducta voluntarios constituyen iniciativas privadas y, por lotanto, son ajenos a la actividad normativa de los Estados y a la actividad normativa(Convenios, Resoluciones, Declaraciones, etc.) o incitativa para promover normas(Directrices, Declaraciones de Principios, etc.) de los organismos internacionalesinterestatales, cuyos destinatarios directos son los Estados y sólo indirectamente losparticulares.

No obstante a todo lo señalado, algunos juristas tienen opiniones por demás interesan-tes, ya que ellos son de la idea que el incumplimiento de dichos códigos de conductavoluntarios elaborados por estas empresas transnacionales, si podrían ser objeto de


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invocación, teniendo como base que existe una obligación asumida unilateralmente lacual también podría ser exigible por un tercero interesado y asimismo podría alegarsecomo competencia desleal de una empresa el hecho de que afirme falsamente queaplica y respeta un código de conducta voluntario.

Pero incluso los códigos de conducta obligatorios están destinados a regular cuestio-nes específicas y no a suplir las legislaciones nacionales que deben controlar las con-secuencias generales y los efectos indirectos de las actividades de las sociedadestransnacionales. Es decir que estos códigos de conducta tienen un margen muy limita-do para que sean objeto de aplicación.

Se requiere, pues, adoptar principios para el encuadramiento jurídico de las socieda-des transnacionales que partan de ciertas premisas básicas:

a. Las comunidades nacionales y la comunidad internacional son comunidadesjurídicas de derecho público, es decir están construidas sobre bases jurídicas(normas nacionales e internacionales) que, con independencia de que en loshechos se respeten en mayor o en menor grado y del nivel de su evolución,constituyen la referencia ineludible para establecer las reglas de juego de laconvivencia humana;

b. Dichas normas son obligatorias para las personas físicas y jurídicas;c. Las sociedades transnacionales son personas jurídicas de Derecho Privado y

por lo tanto sujetos y objetos de derecho. De modo que las normas jurídicas sontambién obligatorias para las sociedades transnacionales como parte integrantede una comunidad.

d. Las normas jurídicas vigentes son también obligatorias para los dirigentes(representantes) de las sociedades transnacionales.

Otro punto que debemos tener en consideración, es que se requiere generalizar elprincipio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que ya está incorporadoa varias legislaciones nacionales, a la Convención de las Naciones Unidas contra elDelincuencia Organizada Transnacional del 2000 de manera no vinculante y de mane-ra vinculante a la Convención Penal Europea sobre la Corrupción de 1999. Se requie-re también generalizar el principio de la doble imputación, es decir que es imputablepor un lado la persona jurídica y por el otro las personas físicas (dirigentes de laentidad) que tomaron o consintieron la decisión incriminada. Sobre este punto hay queaclarar que la persona jurídica no es susceptible de ser sujeto activo de un delito, solose le puede obligar a ella hacerse cargo de la responsabilidad que genere sus activida-des. La imputabilidad penal en cambio solo será aplicado a las personas naturales quela representen.

Hay que establecer de qué manera se hace efectivo el encuadramiento jurídico de las


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sociedades transnacionales y de sus dirigentes en las normas nacionales e internacio-nales vigentes, se los sanciona y se los condena a reparar el daño, en caso de incum-plimiento o trasgresión de las mismas.

Es necesario también consolidar y desarrollar las normas específicas existentes refe-ridas a las sociedades transnacionales, reforzar la legislación contra los monopoliosprivados, prestando especial atención a los servicios esenciales para la comunidad y alos medios e infraestructuras de comunicación de masa y es preciso establecer códi-gos de conducta obligatorios para las sociedades transnacionales, que incluyan la cuestiónde la transferencia de tecnología.

El problema de la heterogeneidad, fragmentación y a veces contradicción de las nor-mas vigentes de derecho internacional en diferentes esferas se pone también de ma-nifiesto al abordar la cuestión del encuadramiento jurídico de las sociedadestransnacionales.

Es preciso, para lograr en lo inmediato un mínimo de coherencia entre los instrumen-tos internacionales, establecer una jerarquía de los mismos, partiendo del principio deque deben prevalecer el interés general, el bien común, los derechos fundamentales yla dignidad de los seres humanos, en un marco de justicia y equidad que no reconozcaprivilegios, ventajas o excepciones a algunos actores sociales en función de su podereconómico, político o social.

4.2 Características Jurídicas de las Sociedades Transnacionales

Como ha quedado señalado, la sociedad transnacional es una persona jurídicade derecho privado que actúa en diferentes Estados, pero con un centro único oprincipal de decisión.

Su carácter transnacional no autoriza a considerarla una persona jurídica internacio-nal, aunque pueda ser un sujeto de derecho internacional como las personas físicas,según lo admite actualmente, en cuanto a estas últimas, la doctrina y la práctica inter-nacionales. En el estado actual del derecho internacional las únicas personas jurídicasinternacionales son personas de derecho público: los Estados y las organizacionesinterestatales.

4.3 Características Económico-Financieras de las SociedadesTransnacionales

El carácter disperso y múltiple de las actividades de las sociedades


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transnacionales, las constantes fusiones-adquisiciones y cambios de nombre, la fre-cuente dificultad para el consumidor de vincular un producto o un servicio con unasociedad determinada, etc., son elementos que concurren a que se sostenga que elactual sistema económico está constituido por un complejo de fenómenos imposiblesde ubicar espacial y temporalmente y que las sociedades transnacionales no existencomo entidades reales y concretas representativas del sistema.

Pero como se ha dicho en la introducción, las sociedades transnacionales ejercen unafuerte y concreta influencia en la vida social, económica y política, lo que constituyeuna prueba irrefutable de que no son entidades virtuales. Y sus principales dirigentestienen nombre y apellido, aparecen con frecuencia en las revistas especializadas y enla crónica política y a veces también en la crónica judicial. Todo lo cual permite afir-mar que la dificultad que existe en visualizar a las sociedades transnacionales (que unestudio en profundidad permite superar) no quiere decir que no existan.

Las sociedades transnacionales actúan en la producción, en el comercio, en la inves-tigación y en los servicios - prácticamente en todas las esferas de la actividad humana- y también en la especulación financiera, directamente con su propio capital o acep-tando el ingreso en el capital de la sociedad de los inversores institucionales gestoresde fondos de pensiones, de fondos de compañías de seguros, etc., quienes así pasan aintervenir en las decisiones de las sociedades con el objeto de que su inversión produz-ca la alta renta esperada.

Las sociedades realizan dichas actividades de manera separada, conjunta o alternati-vamente. En sus actividades abarcan diferentes territorios nacionales, variando conrapidez y relativa frecuencia sus lugares de implantación o de inversión de capitales,en función de su estrategia basada en el objetivo del beneficio máximo (búsqueda demano de obra más barata, de ventajas fiscales, de subvenciones estatales, de proximi-dad de las fuentes de materias primas, de proximidad del mercado consumidor, dereglamentaciones flexibles y/ o más favorables, de altas tasas de interés para suscapitales especulativos, etc.).

Pueden funcionar con una sociedad madre y filiales, constituir grupos de un mismosector de actividad, conglomerados o coaliciones abarcando actividades diversas,unificarse por vía de fusión o absorción o constituir conjuntos financieros (holdings).En todos los casos (sociedad madre / filiales, grupos, conglomerados, coaliciones yholdings) las decisiones más importantes están centralizadas.

Pueden tener su domicilio legal en uno o varios países: en el de la sede real de laentidad madre, en el de la sede de sus actividades principales y/ o en el país donde hasido registrada la sociedad. Pero siempre puede identificarse una nacionalidad dehecho de la sociedad transnacional, en el sentido de que hay un Estado que la sostiene


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y defiende sus intereses (en la Organización Mundial del Comercio, en el Fondo Mo-netario Internacional, en el Banco Mundial y en otros Organismos Internacionales, opor medios políticos, militares y otros).

Suele suceder que la actividad realmente productiva esté delegada en subcontratistasy que le sociedad transnacional se reserve el “know how”, la marca y el “marke-

ting”.

4.4 Responsabilidad de los Estados y de la Comunidad Internacionalpor los hechos de las Sociedades Transnacionales

El derecho al desarrollo y al goce progresivo de los derechos económicos, so-ciales y culturales comporta obligaciones de la comunidad internacional y de cada unode los Estados miembros, respecto de sus propios pueblos y de los seres humanos engeneral, en la medida de los recursos disponibles. Y estas obligaciones implican eldeber de cada Estado de hacer el máximo de esfuerzos para promover el progresoeconómico, social y cultural de su pueblo.

Las obligaciones de los Estados en materia de derechos económicos, sociales y cultu-rales existen no sólo respecto de sus propios pueblos sino de todos los pueblos. Son losllamados “derechos de la solidaridad”, cuyo respeto y promoción obligan al conjuntode la comunidad internacional y no sólo a unos cuantos.

Los Estados son igualmente responsables, cuando han faltado a su deber de “debidadiligencia” o vigilancia en la prevención y sanción de las violaciones a los derechoshumanos (en el propio territorio o transfronterizas) que cometan los particulares quese hallan bajo su jurisdicción, según lo establecen los instrumentos fundamentales y lapráctica internacionales. En particular, numerosas Convenciones internacionales yfallos arbítrales (Fundición de Trail y otros) han establecido dicha responsabilidadsubsidiaria de los Estados en la esfera de la preservación del medio ambiente.

4.5 Las Normas Aplicables

Las sociedades transnacionales, como todas las personas, son civil y penalmenteresponsables por la violación o incumplimiento de las normas vigentes, tanto de lasnormas internacionales, la mayoría de las cuales son aplicables en el derecho interno,como de las normas nacionales.

La responsabilidad por las violaciones es compartida por la casa matriz y la filial quetransgredió las normas, y en los grupos, conglomerados y holdings, por la sociedaddirectamente transgresora y por la sociedad coordinadora del grupo, conglomerado uholding cuyo órgano dirigente ha tomado o aprobado la decisión.


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Las sociedades transnacionales son también responsables por las transgresiones co-metidas por las empresas subcontratistas, como coautores o partícipes (cómplices,etc.) en el plano penal y, de manera general, como beneficiarios de la conducta ilícita.

Los Estados son internacionalmente responsables por la aplicación en el derecho in-terno de la mayoría de las normas internacionales, por ser vinculantes u obligatoriaspor su condición de “jus cogens”, entre ellas la Declaración Universal de DerechosHumanos, los Pactos y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, losConvenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, variasResoluciones y Declaraciones de la Asamblea General y de Conferencias Internacio-nales (sobre le derecho al desarrollo, protección del medio ambiente, soberanía per-manente sobre los recursos naturales, corrupción, criminalidad económica, etc.) yotros instrumentos internacionales y regionales sobre distintas materias.

Las múltiples actividades de las sociedades transnacionales abarcan la esfera de lolícito, una zona gris entre la legalidad y la ilegalidad y la franca criminalidad.

Las características con que se define la criminalidad transnacional organizada corres-ponde perfectamente a la práctica habitual de las grandes sociedades transnacionales:estructura permanente transnacional, reparto y control de territorios, de mercados yde zonas de influencia para obtener los máximos beneficios e indiferencia en cuanto alos medios empleados y en lo que se refiere al resultado dañoso para terceros. Con laparticularidad para las sociedades transnacionales de que, con la ayuda de las grandespotencias y del FMI, el Banco Mundial y la OMC, los medios empleados incluyen losgolpes de Estado, la promoción y el sostenimiento de regímenes dictatoriales, el terro-rismo y la extorsión económica, política y militar, etc. Y que el resultado dañoso puedeconsistir en graves violaciones a los derechos humanos fundamentales de buena partede la población mundial.

Entre los instrumentos internacionales aplicables cabe citar a la Convención de lasNaciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención dePalermo), adoptada por la Asamblea General el 15 de noviembre del 2000 y la Con-vención de la OCDE contra la corrupción, vigente desde febrero de 1999, aunqueambos instrumentos se caracterizan por su excesiva flexibilidad, pues dejan un ampliomargen de decisión a los Estados Partes. Mucho más completa y vinculante es laConvención Penal Europea sobre la Corrupción, abierta a la firma el 27 de enerode1999.

Es posible invocar ante los tribunales como derecho vigente el artículo 7 (crímenescontra la humanidad) del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma 1998) con-tra los dirigentes de las sociedades transnacionales, en particular su inciso 1 apartado f)(tortura [que incluye los “otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”,


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según la respectiva Convención]); inciso 1 apartado k) “Otros actos inhumanos...quecausen grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o lasalud mental o física” e inciso 2 apartado b) [exterminación] “infligir intencionalmentecondiciones de vida, inter alia la privación del acceso a los alimentos y a las medici-nas... . También puede invocarse el artículo II, inciso c) de la Convención para laPrevención y la Sanción del Delito de Genocidio: ...”sometimiento intencional delgrupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total oparcial”.

La responsabilidad civil y penal debe tener por consecuencia no sólo la sanción por laviolación o el incumplimiento, sino la reparación por el daño causado y, en la medidaque sea posible, el restablecimiento del statu quo ante.

Las normas existentes deberían completarse en los planos nacional e internacional:

a. Rescatando la noción de servicio público, especialmente en materia de salud,alimentación, educación, vivienda, comunicación e información en todas susformas y soportes y prevenir y prohibir la formación de oligopolios y monopo-lios privados en esas esferas;

b. Reforzando los mecanismos de aplicación de los instrumentos específicos refe-ridos a las sociedades transnacionales, como la Declaración de PrincipiosTripartita sobre las Empresas Transnacionales y la Política Social aprobada porel Consejo de Administración de la OIT en 1977 (que en su enmienda de no-viembre 2000 se refiere a 30 Convenciones y 35 Recomendaciones de la OIT)y las Directrices de la OCDE (texto revisado en junio 2000), aunque esta últimasólo formula recomendaciones a las empresas;

c. Estableciendo códigos de conducta obligatorios para las sociedadestransnacionales, como lo han reclamado en la Declaración y Programa de Ac-ción del Foro del Milenio (Naciones Unidas, Nueva York, 26 de mayo del 2000,punto 2 de la Sección A de la Declaración) más de 1000 organizaciones nogubernamentales de 100 países. Dichos códigos de conducta deberían incluir lacuestión de la transferencia de tecnología;

d. Asimilando la violación de los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,sociales y culturales a una violación, además de la norma específica correspon-diente, de los derechos humanos fundamentales. Por ejemplo la falta de aloja-miento es una violación del derecho a la vida privada (además de ser una viola-ción de otros derechos fundamentales) y no adoptar medidas contra la extremapobreza (o adoptar medidas que la generan) constituye un tratamiento inhuma-


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no o degradante, equivalente a la tortura; la privación de acceso a una alimen-tación adecuada o a los medicamentos esenciales comporta una violación delos derechos a la salud y a la vida, etc.;

e. Extendiendo la tendencia actual a responsabilizar internacionalmente a las per-sonas físicas (Estatuto de la Corte Penal Internacional) a la responsabilidadinternacional directa de las personas jurídicas privadas;

f. Los Estados que aun no lo han hecho, deberían incorporar a su legislación laresponsabilidad penal de las personas jurídicas y no ampararse en la excesivaflexibilidad del artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra elDelincuencia Organizada Transnacional y de la Convención de la OCDE con-tra la corrupción, que dejan a los Estados la elección entre la responsabilidadpenal, civil y administrativa de las personas jurídicas. El artículo 18 de la Con-vención Penal Europea sobre la corrupción (1999) puede ser un modelo a se-guir.

Debería universalizarse también el principio de la doble imputación, es decir que lassociedades transnacionales son penalmente responsables por los crímenes y delitosque cometen, lo mismo que los dirigentes que aprueban, de conformidad con los esta-tutos de la sociedad y con su voto afirmativo o por omisión, las decisiones incriminadas.Las normas aplicables, tanto a las sociedades como a los individuos, ya sea en calidadde autores, cómplices, instigadores, partícipes necesarios, etc., deberían ser las pre-vistas en las legislaciones nacionales y en los instrumentos internacionales.

4.6 Las Jurisdicciones Competentes

Como se ha señalado en Capítulo precedente, existen, aunque con importanteslagunas y omisiones, normas aplicables a las sociedades transnacionales. Pero, en elplano internacional, los mecanismos para aplicar dichas normas directamente a laspersonas jurídicas privadas, entre ellas a las sociedades transnacionales, son total-mente inexistentes.

Tampoco el Estatuto aprobado en Roma confiere competencia a la futura Corte PenalInternacional para juzgar a las personas jurídicas ni los crímenes contra los derechoseconómicos, sociales y culturales, aunque si la Corte llega a constituirse, los particula-res podrán informar al Fiscal (no podrán formular denuncias ni actuar como partequerellante) acerca de las violaciones a los derechos humanos cometidas por las so-ciedades transnacionales, a fin de que el Fiscal decida si investiga y acusa o no a laspersonas físicas responsables. Las posibilidades que ofrece en esta materia la futuraCorte Penal Internacional, en el estado actual de su Estatuto, son muy limitadas.


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En los planos regional e internacional existen jurisdicciones judiciales y administrati-vas, el sistema de los tribunales arbítrales y los llamados procedimientos cuasi juris-diccionales, algunos accesibles a los particulares y otros no, pero en los cuales solo losEstados pueden ser el objeto de la acción, también como responsables subsidiariospor hechos de particulares, incluidas las sociedades transnacionales.

Entre los mecanismos existentes pueden citarse la Corte Interamericana y el TribunalEuropeo de derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia (sólo accesible a losEstados) que desde 1993 tiene una Sala ambiental, los procedimientos ante cuatro delos Comités de los Pactos y Convenciones internacionales (derechos humanos, dere-chos de la mujer, discriminación racial y tortura), los procedimientos existentes en laOrganización Internacional del Trabajo, las reglas para la presentación de comunica-ciones en la UNESCO, el Protocolo adicional de la Carta Social Europea, el TribunalInternacional del Derecho del Mar, el Protocolo del Convenio de Basilea de diciembrede 1999, etc.

Los tribunales nacionales, en cambio, pueden acoger denuncias y demandas contralas sociedades transnacionales y sus dirigentes (las denuncias penales contra las so-ciedades transnacionales en cuanto tales sólo pueden formularse en los Estados queadmiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas). Los denunciantes tienenla posibilidad de elegir la jurisdicción del territorio donde se produjo el daño, del domi-cilio de las víctimas, del domicilio o de uno de los domicilios de la sociedad o socieda-des responsables y también utilizar la aplicación cada vez más generalizada del prin-cipio de jurisdicción universal.

Las jurisdicciones y procedimientos existentes deberían completarse:

a. Aprobando, con las reformas necesarias, el Proyecto de Protocolo del PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que estableceun procedimiento de denuncias ante el respectivo.

b Estableciendo la responsabilidad internacional directa de las personas jurídicasprivadas:- Mediante la modificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional a fin

de establecer la competencia de la Corte para juzgar a las personas jurídicasy las violaciones a los derechos económicos, sociales, culturales y ambienta-les y para que las víctimas puedan actuar como denunciantes o querellantesy constituirse como parte civil para obtener la reparación del daño;

- Mediante la creación de un tribunal internacional para las sociedadestransnacionales, inspirado en el Tribunal Internacional del Derecho del Mar,


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cuyo Estatuto figura en el Anexo VI de la Convención sobre el Derecho delMar (Montego Bay, diciembre de 1982);

- Y también por vía jurisprudencial, aplicando el principio de la jurisdicciónuniversal.

5. LAS EMPRESAS MULTINACIONALES Y SU TRATAMIENTO ENLOS PAISES DE LA COMUNIDAD ANDINA

La Comisión Económica para América Latina (CEPAL) de las Naciones Unidas,creada en 1948, ha desempeñado un proceso pionero y protagónico en la promociónde la integración latinoamericana. La CEPAL, (Santiago de Chile), sentó las basesteóricas para impulsar el proceso de integración.

En 1952 colaboró en la formación del Comité de Cooperación Económica de AméricaCentral, que culminó con la firma del Tratado de Managua; y participó en los trabajostécnicos que condujeron al establecimiento de la ALALC en 1960. Desde entoncesha estado presente en la formación de la mayoría de los esquemas de integración delcontinente.

La CEPAL, en su análisis estructuralista, explica los deterioros de intercambio en lascontinuas incorporaciones de procesos intensivos de capital por los países menosdesarrollados, la adquisición de insumos a elevados costos y su carácter de dependenciacada vez más creciente. Surge así el postulado de la CEPAL de la sustitución deimportaciones, que propicia el desarrollo industrial al interior de los países y laconcertación y liberación de rebajas arancelarias a efectos de ampliar sus mercados,que propicia la instalación de empresas multinacionales por las economías de escalas.

Se comentan las manifestaciones de integración de los países de este lado delContinente, su concepción de un mercado unificado, y a los esquemas más ambiciososde complementación industrial y tratamiento a la inversión extranjera.

La revolución de libre mercado de los años 70 y 80., y el amplio proceso de reformasdel 91 –liberalización del comercio, privatizaciones, desregulación- ha generado unaenorme competitividad en el (reducido) mercado doméstico -presionando fuertementelos márgenes de utilidad- y al mismo tiempo empresas privadas capaces de competirexitosamente más allá de las fronteras del país. En la búsqueda de maximizar el valorpresente de sus empresas,

La globalización” Se ha creado una magnífica oportunidad a los empresarios que hantenido la visión de participar en las privatizaciones emprendidas en el Perú y en losdemás países de Latinoamérica.


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5.1 Definición

Las empresas Multinacionales, son aquellas constituidas con capital de variosEstados y por extensión se ha denominado así a las organizadas por empresariosparticipantes de distintas nacionalidades, que tiene su sede en un país y que realiza susactividades en uno o más países extranjeros haciendo uso de una estrategia comúntendiente a maximizar los beneficios del grupo.

En el marco de la normatividad andina, se define a la empresa Multinacional en elcumplimiento de determinados requisitos establecidos en la Decisión 46 yperfeccionados en la Decisión 292, que se indican en el capítulo VII.

5.2 Estructura: Organización

Se entiende por organización la manera de:

a. Establecer las relaciones internas de autoridad, responsabilidad, comunicacionesy control de una compañía, a los efectos de lograr los propósitos y objetivosfundamentales de la empresa

b. Determinar las interrelaciones funcionales y de otra índole entre las personasque integran la firma, para dirigir y realizar la labor propia de la empresa.

c. Establece la estructura más apropiada para la adopción de decisiones de unacompañía.

d. Asimismo, trata de fusionar la adopción de decisiones con los conocimientosespecializados acerca de una gran variedad de problemas a corto y a largoplazo que se plantean en la compañía.

5.3 Consideraciones en la Estructura de la Empresa

En este capítulo se expone algunas consideraciones fundamentales para laestructura de una Empresa Multinacional, entre ellas las dimensiones en la empresamultinacional, sus dificultades de la comunicación y las relaciones entre el personalasesor, así como la organización formal e informal.

5.3.1 Dimensiones en la Empresa Multinacional

La organización de una empresa multinacional establece las líneas de autoridad y responsabilidad, en la gama de decisiones, en el derecho a decidir, ejecutary controlar las operaciones que adoptan a partir de sus más altos gerentes representados


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por la Junta de directores y por el principal funcionario ejecutivo, hasta los gerentes degrupos, divisiones y filiales extranjeras, que operan en distintos ambientes nacionales.La delegación de autoridad implica la asignación de responsabilidades o de la obligaciónde rendir cuentas entre los gerentes de grupos, divisiones y filiales nacionales, encuanto a la obtención de resultados, al logro de una determinada utilidad o a la obtenciónde otros objetivos.

La organización en la compañía multinacional, es difícil tipificarla, caracterizarla porlas variaciones sociales, culturales y sicológicas que se registran en las personas dedistintos ambientes nacionales. Las empresas multinacionales experimentan complejasinteracciones culturales y sicológicas que se regulan en las personas de distintosambientes nacionales.

5.3.2 Dificultades que Afrontan las Empresas Multinacionales

a. En Comunicaciones

La empresa multinacional puede tropezar con tres clases de dificultades decomunicaciones, constituidas por:

- el nacionalismo,- cultura y- el ambiente:

a.1 Nacionalismo

Es posible que resulten conflictos desde el punto de vista de una empresa enrelación a un país en particular. Los intereses de una empresa multinacional puedenperjudicarse por un tipo de pensamiento que divida al mundo entre nosotros y ellos(pisco-peruano / pisco – chileno). El nacionalismo es una fuerza que la empresamultinacional no debe extinguir por el contrario es un espíritu y un sentimiento quepuede ser útil a un país en particular y debe ser reconocido y adaptado por la cultura.

a.2 Cultura

La calidad y eficiencia de cualquier organización depende en gran parte de lacalidad de las personas que la componen, por tanto la naturaleza y calidad del procesoeducacional en un país son factores críticos en la determinación del nivel decompetencia administrativo.

a.3 Medio Ambiente

La influencia del medio ambiente se deja sentir concretamente en tres puntos:Capacidad para suministrar recursos a la empresa, en la estabilidad del ambiente


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mismo, y en las oportunidades de ganancia que a la empresa brinda. La empresa debeanalizar las alternativas del me dio en que puede operar y decidir en que grado susnecesidades pueden ser con los recursos del medio.

b. Estatutarias o Formales

Las Juntas Directivas con ciudadanos locales para cumplir los requisitos legalesde algunos países. No tienen ninguna proyección social sino simplemente satisfacenleyes locales sobre corporaciones o gravámenes. Lo que importa es la estructuraorgánica a los efectos de la adopción de decisiones, o sea le estructura de la organizacióngerencial.

5.3.3 Estructura de sus Organizaciones

La rápida evolución de la estructura de las empresas multinacionales tambiéntiene su reflejo en sus actividades en los países en vías de desarrollo, en los que lainversión extranjera directa ha registrado un rápido crecimiento. Las empresasmultinacionales han diversificado sus actividades en los países en vías de desarrollo,antes limitadas a la producción primaria y a las industrias extractivas, adentrándoseahora en la fabricación y montaje, el desarrollo del mercado interior y los servicios.Fundamentalmente las compañías multinacionales estructuran sus organizaciones decinco maneras en un enfoque mundial de sus negocios:

a. División Internacional con un Enfoque Mundial

Muchas compañías multinacionales siguen manteniendo la estructura orgánicade la división internacional o central, porque desean centrar la pericia y la experienciainternacional especializadas. Creen que para ampliar los mercados y la producción enel extranjero se requiere de una concentración de gerentes y de personal experimentado.Tratan de evitar la duplicación innecesaria de esfuerzos y los costos más elevados,coordinando los negocios, la planificación, la política y las decisiones prácticas delexterior en una sola oficina central.

Procuran conseguir un enfoque que abarque a toda la compañía en la selección de susproductos, la asignación de capital y determinación de los mejores medios para obtenerbeneficios en los mercados internacionales.

La estructura de la división internacional adolece de innegables inconvenientes. Hayuna cierta escisión entre los negocios locales yo internacionales.

La compañía aprovecha menos los recursos locales, pues al fomentar los negociosmundiales, a veces no utiliza una gran reserva de capacidades y aptitudes gerenciales.


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Suelen surgir ciertos conflictos entre las organizaciones centrales y las divisionesinternacionales en cuanto a la manera más apropiada de enfocar las oportunidadesmundiales.

Algunos autores sostienen o dan a entender que una compañía no puede sermultinacional o mundial si tiene una división o una compañía internacional. La experienciademuestra que a medida que evolucionan las compañías multinacionales, adoptanmuchas formas de ordenamientos orgánicos, entre ellos diversas modalidades de divisióninternacional y de compañías centrales.

Pepsi Cola estableció en 1963 una organización con líneas geográficas y en 1965

volvió a la división internacional cuando se fusionó con Frito-Lay.

b. Organización Geográfica Mundial

Algunas compañías multinacionales pasaron a la organización geográficamundial, asignando la responsabilidad jerárquica a gerentes regionales que respondenante el funcionario ejecutivo principal. En esta forma de organización el país de origense convierte en uno más de los distintos mercados mundiales. Ej: Pueden dividirse ensecciones para América del Norte, América Latina, Europa, Medio Oriente, Africa.Unilever tiene dos casas matrices una en Londres y otra en Rótterdam, con una juntade directores en cada una de ellas. Los negocios europeos se regulan desde Rótterdam,mientras que los negocios extraeuropeos están a cargo de la central británica. Apesar de la dualidad de la dirección Unilever está en lo esencial unificada en grupos ydirección.

La modalidad geográfica de organización resulta especialmente apropiada con lascaracterísticas regionales y nacionales de los mercados son importantes. Merced aeste tipo de organización las compañías consiguieron adaptar sus capacidadesfuncionales y de producción a los ambientes regionales y nacionales. Por ejm. lascompañías norteamericanas con Oficinas Regionales en Europa aprovecharon mejorlas oportunidades del Mercado Común Europeo.

. Divisiones en Líneas de Productos con Apoyo de Asesoría Funcionaly Regional

Las divisiones de productos tienen la incumbencia jerárquica de las operacionesy ganancias en el mundo entero. Las divisiones reciben apoyo del personal de lacorporación para comercialización, finanzas, personal y otras funciones, de parte deespecialistas regionales y nacionales. Los ejecutivos de los grupos de productos queresponden ante el funcionario ejecutivo principal, son los encargados de planificar,dirigir y controlar las actividades para sus productos en un ámbito mundial.


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La compañía multinacional comprueba que su estructura orgánica es apropiada cuandoposee una gama de productos sumamente diversificada que llega a una variedad demercados de uso terminal. Además es ventajosa cuando la compañía realiza en elextranjero la elaboración de productos que requieren una capacidad tecnológicarelativamente elevada

d. Organización Mundial Funcional

La mayoría de las compañías de base norteamericana que adoptaronorganizaciones mundiales han avanzado hacia las estructuras regionales o de productos,pero hay también otra posibilidad: el ordenamiento funcional mundial, en eseordenamiento las funciones de marketing, finanzas, elaboración y otras tienen laresponsabilidad mundial de línea por las operaciones, la planificación y el control yreciben la asistencia del personal regional y de productos.

Sin embargo, muchos ejecutivos consideran que la estructura funcional adolece degraves inconvenientes, porque separa el marketing de la elaboración, y puede noaprovechar todas las aptitudes disponibles para productos en las operacionesinternacionales. Además quizás plantee problema en orden a la aplicación de expertosregionales y extranjeros a las operaciones.

e . Redes Tridimensionales que Vinculan Productos, Zonas y Funcionesen un solo Enfoque de Equipo

Cuando los productos están diversificados y son muchos los mercadosregionales y nacionales que revisten importancia, algunas compañías adoptan unaestructura orgánica en red. Los altos gerentes están a las órdenes directas delfuncionario ejecutivo superior, tienen la responsabilidad de atender a una combinaciónde productos, áreas y funciones. En consecuencia, se produce un continuo intercambiode puntos de vista, de trabajo de comisiones de alto nivel y decisiones mancomunadas.Por mucho que las compañías multinacionales organicen sus servicios de autoridad delínea y de asesoría, tienen que reunir todos los datos sobre productos y aspectosgeográficos y funcionales a fin de lograr una conducción y organización sistemática yeficaz en toda la empresa. Deberán conseguirlo son borrar las líneas de autoridad nicomprometer la libertad de acción ni la iniciativa de los ejecutivos que están al frentede las unidades operacionales. Para solucionar esos problemas las compañíasmultinacionales sueles establecer a veces una red de relaciones de consulta, enlíneaspunteadas entre las divisiones y grupos de asesoría de toda la compañía y hastasuministrar personal de enlace con encargo de obtener consultas y coordinar el trabajo.


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6. ESQUEMAS DE INTEGRACIÓN EN EL GERMEN DEL TRATA-MIENTO A LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Las primeras manifestaciones concretas e importantes del proceso deintegración económica latinoamericana fueron el Mercado Común Centroamericano(MCCA, 1960) y la Asociación Latino Americana de Libre Comercio (ALALC, 1960).Mediante el primero se vinculaban los cinco países de Centro América en el comercioy otras áreas económicas con el objeto de formar un mercado unificado y se creabandiversas instituciones para promover su funcionamiento. La segunda - conformadapor diez países suramericanos y México- constituía un mecanismo más flexible ymenos ambicioso de aproximación a una Zona de Libre de Comercio mediante lanegociación de preferencias comerciales por listas de productos.

Con la firma del Acuerdo de Cartagena (1969) y la creación de la Corporación Andinade Fomento (CAF, 1969) se forma el Grupo Andino, esquema subregional que abarcaa varios países de desarrollo intermedio y de menor desarrollo relativo miembros deALALC y contempla mecanismos acelerados y estrictos de integración, que incluyenel tratamiento común de la inversión extranjera y un Programa de Desarrollo IndustrialConjunto.

6.1. ALALC

En 1960 se constituyó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio(ALAC) con la firma del Tratado de Montevideo. Sus miembros originales fueronArgentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay. Posteriormente se adhirieronBolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Su secretaría se estableció en Uruguay.

La ALALC aspiraba a la creación de una zona de libre comercio entre sus miembrosmediante una liberación gradual del intercambio que se lograría a través denegociaciones selectivas entre ellos. Este mecanismo parcial y flexible se adoptó paratomar en cuenta las diferencias de nivel de desarrollo entre los países participantes ylas dificultades para abandonar las prácticas restrictivas de comercio que caracterizabana sus políticas nacionales.

En los primeros años de la ALALC el comercio intrazonal se vigorizó notablemente.Entre 1961, año anterior a la vigencia de las primeras reducciones, y 1963 se incrementóen un 44%, para alcanzar cerca de mil millones de dólares. Su participación en elintercambio total de los países de la ALALC pasó de 6% a 8.4% para los mismosaños. De ese comercio, más de las tres cuartas partes correspondía a productosincorporados a las listas nacionales del esquema de integración. Para 1971 el comerciointrazonal había alcanzado a cerca de 1.500 millones de dólares y representaba un12% del comercio total.


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Particular mención merece el tratamiento especial que fue dado a los países de menordesarrollo relativo, Ecuador, Bolivia, Uruguay y Paraguay, en el otorgamiento depreferencias. Tales preferencias no eran extensivas a otros países de la zona y noregía en su caso la cláusula de la nación más favorecida. También se tomó en cuentala situación de los países de tamaño intermedio, llamados de “mercado insuficiente”,vale decir, Colombia, Chile, Perú y Venezuela.

La puesta en marcha de la ALALC requirió resolver muchos aspectos técnicos parafacilitar y hacer posibles las negociaciones. Entre ellos, la elaboración de unaNomenclatura Arancelaria Común, la compatibilización de los procedimientosaduaneros y el establecimiento de criterios para la certificación de origen.

El Tratado de Montevideo contemplaba, además, la posibilidad de establecer acuerdosde complementación industrial en productos y sectores. La concertación de talesacuerdos, sin embargo, fue escasa. Por otra parte, en 1965 se firmó el acuerdo depagos y créditos recíprocos de los países de la ALALC con el objeto de facilitar lastransacciones comerciales y la compensación de saldos (posteriormente, con laincorporación de la República Dominicana, éste se conoció como el Acuerdo de SantoDomingo).

La Declaración de Bogotá, en julio 1966 sentó las bases de una política internacionalcomún que abarca algunos problemas de orden coyuntural y hace referencias aprincipios de interés común recomendó medidas concretas que inciden en dos aspectoscentrales:

Introducción de modificaciones a los acuerdos de complementación que permitan:

Participación exclusiva de países de menor desarrollo económico relativo insuficiente.Participación de países de menor desarrollo económico relativo y de mercadoinsuficiente con un país mayor, y utilización de sistemas de desgravación diferencialesatendiendo al grado de desarrollo de los participantes, y establecimiento de concesionestemporales no recíprocas en acuerdos con participación general.

Los presidentes y representantes expresaron “consideramos que el capital privadoextranjero puede realizar un aporte considerable al desarrollo de América latina, siempreque estimule la capitalización del país donde se radique, facilita la participación ampliadel capital nacional en ese proceso y no cree obstáculos para la integración regional.

En tal espíritu daremos amplia cooperación a los estudios que se adelanten para laformulación de normas básicas uniformes sobre inversiones extranjeras. Entre dichasnormas deben adoptarse y así lo proponemos, las que faciliten el uso de la modernatecnología, sin limitaciones de mercado para los productos que se fabriquen con


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asistencia técnica extranjera, y la coordinación de la inversión foránea con los planesgenerales de desarrollo”.

Necesidad de avanzar hacia una UNION ADUANERA por cuanto la ZONA DELIBRE COMERCIO es insuficiente para producir una verdadera integración.

En 1967 no se pudieron llevar a cabo las negociaciones anuales y fueron pospuestaspor un año. En 1968, se intentó un sistema de reducciones tarifarlas automáticas, anteel incumplimiento generalizado la ALALC comenzó a perder dinamismo. Por estarazón se pensó en la negociación de un nuevo tratado que resultara más realista ypudiera salvar los avances obtenidos, el llamado «patrimonio histórico».

6.2 Acuerdo de Cartagena

El deseo de avanzar hacia una integración más acelerada llevó a un grupo depaíses miembros de la ALALC a plantearse un esquema de mayor alcance y decompromisos más estrictos. Esto dio origen al grupo subregional andino, el cual tomóforma jurídica mediante el Acuerdo de Cartagena, suscrito por Bolivia, Colombia,Chile, Ecuador y Perú en 1969. Posteriormente se incorporó Venezuela, país quehabía participado en las negociaciones iniciales.

Los miembros del Grupo Andino intentaban suplir las deficiencias que percibían en laALALC como instrumento de avance hacia un mercado común. Pero su acuerdo seprodujo dentro del marco del mecanismo regional, el cual aceptó la existencia degrupos subregionales para los cuales no regiría la cláusula de la nación mas favorecida.Todos los signatarios del Acuerdo de Cartagena eran considerados dentro de la ALALCcomo países de mercado insuficiente o de menor desarrollo relativo. El establecimientode preferencias especiales entre ellos podía, por tanto, hacer frente a una de lascríticas que se habían formulado contra la zona libre comercio, según la cual susmecanismos habían beneficiado preferentemente a los participantes de mayor desarrollorelativo.

En contraste con ALALC, el Acuerdo de Cartagena estableció mecanismos dedesgravación automática y lineal destinados a crear rápidamente una zona de libre decomercio. Previó también la adopción de un Arancel Externo Común (AEC) que seaplicaría “a más tardar el 31 de Diciembre de 1980”. Para Bolivia y Ecuador - paísesde menor desarrollo relativo- la fecha tope sería el 31 de Diciembre de 1985.

El rasgo más distintivo del Grupo Andino era el compromiso de sus miembros deemprender una programación conjunta de su desarrollo industrial. Esta tenía por objetivo,entre otros, alcanzar una mejor expansión, especialización y diversificación de la


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producción y lograr una distribución equitativa de beneficios. Con este fin se reservaronsectores industriales para la programación conjunta y se asignaron productos porpaíses.

Complementariamente se estableció un régimen común de tratamiento a la inversiónextranjera, mediante la Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo. El objetivo de laDecisión era el fortalecimiento de las empresas nacionales con el fin de habilitarlaspara participar activamente en el mercado subregional y la formulación de los derechosy obligaciones de los inversionistas extranjeros.

En los aspectos institucionales el Acuerdo de Cartagena estableció una Junta de tresmiembros como máximo órgano ejecutivo, independiente de los gobiernos nacionales.Los elementos de supranacionalidad de la Junta constituyeron una innovación en elámbito latinoamericano.

Con anterioridad a la firma del Acuerdo de Cartagena, sus países miembros - incluyendoa Venezuela- habían creado, como órgano financiero del Grupo Andino, la CorporaciónAndina de Fomento (CAF), uno de cuyos objetivos principales era el financiamientode los programas conjuntos de desarrollo industrial, además de la infraestructuranecesaria para acelerar la integración.

En el área monetaria y para el financiamiento de problemas de balance de pagos secreó en 1975 el Fondo Andino de Reserva (FAR), posteriormente abierto a miembrosextrasubregionales bajo el nombre de Fondo Latinoamericano de Reserva (FLAR).Para la interpretación de la legislación andina y la solución de controversias se creóen 1979 el Tribunal Andino de Justicia.

A pesar de su riqueza institucional, el Grupo Andino encontró serios obstáculos parael desarrollo de su programa acelerado de integración. Particularmente difíciles fueronlas negociaciones en torno a los programas conjuntos de desarrollo industrial, entre loscuales sólo tuvieron relativo éxito los de industrias química y petroquímica. Lavinculación de dichos programas con la desgravación automática fue un elementoadicional para el incumplimiento de esta última en los términos que se habían acordadooriginalmente.

Es con la dación de la Decisión 24 del Grupo Andino, 31 de diciembre de 1970 que seaprueba el “Régimen Común al Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobreMarcas, Patentes, Licencias y Regalías” y sus sucesivas modificatorias que establecenel tratamiento de las Inversiones Extranjeras, con sus sucesivas modificatorias, decisiónque no fue de aplicación y se sustituye con la Decisión 291, la misma que se analiza enel Capítulo V.


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Con la Decisión 46 del Grupo Andino del 18 de diciembre de 1971 se aprueba elGrupo Andino del 18 de diciembre de 1971 se aprueba el Régimen Uniforme de laempresa multinacional y reglamento del tratamiento aplicado al capital subregional, enla que señala las finalidades de la empresa multinacional, requisitos, forma deconstitución, fiscalización, y el tratamiento especial de las empresas multinacionales.El retiro de Chile del Acuerdo de Cartagena en 1974 significó un trauma para elavance del Grupo Andino. Este hecho fue provocado en parte por la vigencia delrégimen común sobre inversiones extranjeras, el cual había encontrado fuertesresistencias en círculos internacionales.

7. REGIMEN COMUN DE TRATAMIENTO

7.1 Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros

- DECISIÓN 24: 31 de diciembre de 1970Régimen Común al Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas,Patentes, Licencias y Regalías

- DECISIÓN 37.A: 17 de julio 1971Agrega Art. Único: Inversión Nueva

- DECISIÓN 70: 13 de febrero de 1973Condiciones para la Adhesión de Venezuela al AcuerdoCapítulo VI. Régimen Común De Tratamiento a los CapitalesExtranjeros, Y Sobre, Marcas, Patentes Licencias Y RegalíasAgrega los Valores de Fomento en Cartera

- DECISIÓN 103: 30 de octubre de 1976Reformas al tratamiento de inversionistas y empresas

- DECISIÓN 109: 20 de noviembre de 1976Reformas al tratamiento de inversionista nacional y otros.Flexibiliza tres artículos

- DECISIÓN 110: 30 de noviembre de 1976Inversiones de la empresa mixta

- DECISIÓN 220: 11 de mayo de 1987Sustituye la Decisión 24 y modificatorias

- DECISIÓN 291: 22 de marzo de 1991Sustituye la Decisión 220 Régimen Común de Tratamiento a los Capitalesextranjeros y sobre marcas, patentes y regalías

7.2 Uniforme al Tratamiento de las Empresas Multinacionales

- DECISIÓN 46: 18 de diciembre de 1971Régimen Uniforme de la empresa multinacional y reglamento de tratamientoaplicable al capital subregional.


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- DECISIÓN 70: 13 de febrero de 1973Capítulo VII: Régimen Uniforme de la Empresa Multinacional y Reglamentodel Tratamiento aplicable al Capital Subregional.

- DECISIÓN 292: 21 de marzo de 1991Régimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas

7.3 Doble Tributación

DECISION 40: 16 de Noviembre de 1971Aprobación del Convenio para evitar la doble tributación entre los PaísesMiembros y del Convenio Tipo para la celebración de acuerdos de dobletributación para los Países Miembros y otros Estados ajenos a la Subregión.

Con el propósito de orientar el contexto de la evolución de la legislación en el tratamientoa la Inversión Extranjera y del Régimen Uniforme para el tratamiento a as EmpresasMultinacionales, se indican los mecanismos que estuvieron vigentes en cada Decisión,siendo conveniente mencionar que a la fecha la Decisión 40 es de aplicación, enmateria de evitar la Doble Tributación, la Decisión 291 en el Régimen Común deTratamiento a los Capitales Extranjeros y a la Decisión 292 en relación a las EmpresasMultinacionales Andinas.

8. DÉCISIONES RESPECTO AL TRATAMIENTO DE A LAINVERSIÓN EXTRANJERA

Se analiza la Decisión 24 y sus principales modificatorias, hasta la Decisión291, de actual vigencia, y se observa el primer germen a la dación de un Régimen alTratamiento de las Empresas Multinacionales.

- DECISIÓN 24: 31 de diciembre 1970

Régimen Común al Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes,Licencias y Regalías. En Diciembre 1970 la Comisión del Acuerdo e Cartagenaaprobó la Decisión 24, la cual entró en vigencia el 3 de septiembre de 1973. EstaDecisión fue objeto de varios ajustes y modificaciones en sus quince años de vigenciay aplicación, de acuerdo con el proceso de evolución de la integración andina.

8.1 Características:

§ Obligatoriedad de autorización, Registro y Control de la Inversión Extranjera.

§ Limita el monto de remisión de utilidades que corresponden al Capital Extranjerocomo fruto de la inversión y de reexportación de capital.


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§ Obliga a la autorización de reinversiones de empresas extranjeras, exonerandode la obligación a las reinversiones de utilidades que no excedan el 7% delcapital de la empresa.

§ Normas las condiciones de la importación de tecnologías, prohibiendo prácticastradicionales y perjudiciales para la subregión.

§ Regula la conversión de las empresas extranjeras en mixtas o nacionales.Establece la jurisdicción obligatoria de los jueces nacionales del país receptor,prohibiendo la subrogación por los Estados de los derechos y acciones de susnacionales extranjeros.

§ No puede ser modificado unilateralmente, ofrece cierto nivel de garantías.

9. CORPORACIONES

Son agrupaciones de personas o entidades, unidas por comunidad de ideas, deintereses o que ejercen una profesión liberal y que por tanto, se someten al cumplimientode determinadas reglas de actuación.

En el Derecho Comercial este término está exclusivamente referido a organizacionesoficiales de tipo empresarial. En el Perú se utiliza indistintamente aunque con pocafrecuencia, tanto en el sector Público como en el sector privado; en éste último tienesentido análogo al de compañía o sociedad (por Ej. Corporación Editora ContinentalS.A.), cuerpo, comunidad, generalmente de interés público y a veces reconocida porla autoridad.

Para Antonio Goxens Duch, las Corporaciones, es cuando la empresa comprende

como socios a uno o varios sujetos d derecho público, como son el Estado, las

Diputaciones, Ayuntamientos, Cámaras, Consorcios, etc. Las corporaciones

pueden tener un fin puramente mercantil o especulativo o tratar de cumplir

además una función con servicio público.

Puede admitirse como una de las formas modernas de la Corporación la SociedadAnónima de capital mixto, en las cuales una parte de las Acciones son poseídas poruna entidad de Derecho Público, y el resto por particulares. En este caso se regulan,en lo referente a su contabilización, por las disposiciones de las sociedades Anónimas.La constitución tales corporaciones motivará la formación de un inventario general,separando las especies de valores que compongan el activo por sus cuentascaracterísticas y propias, y en el pasivo, además de las cuentas de exigibilidad.


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10. CAPITAL DE LA CORPORACIÓN O FONDOOBLIGACIONES – SUBVENCIONES

La cuenta de capital de la corporación puede tener su origen en unadotación inicial de laentidad administrativa que crease la Corporación, cuando taldotación no fuese reivindicable. Si el Estado, Ayuntamiento, etc., hubiese hecho unaentrega inicial recuperable, debería sustituirse por la cuenta de aportaciones de XX, adevolver (o título similar). Si se creara una corporación reconociendo en sus Estatutosla obligación por parte de sus componentes de realizar aportaciones determinadas, sehará:

Aportaciones A Aportaciones (Capital)Entidad X A SubvencionesCaja A Aportaciones

11. LAS CORPORACIONES EN EL MUNDO

Aventis

Una de las corporaciones más importantes del mundo, enfocada a la industriade las “ciencias de la vida” y como producto de la fusión de Hoechst y Rhone.Poulenc,empresas pioneras en el área, y quienes aportaron su amplia y comprobada experienciaen el mercado.

Estas dos compañías, que poseían una larga y reconocida trayectoria, extendida desdehace 135 años en el caso de Hoechst, y desde la creación de Rhone-Poulenc en elaño 1895, completaron su fusión el 15 de Diciembre de 1999. Aventis se convierteasí, en una de las corporaciones más importantes del mundo, para el desarrollo y lainvestigación de innovadores soluciones aplicadas a la industria farmacéutica y agrícola.

Con sede principal en Strasbourg – Alemania, Aventis sostiene como base para sumisión y visión empresarial, el deseo de mejorar la salud y el bienestar de los sereshumanos, las plantas y los animales, así como proteger y mantener su medio ambientenatural. Aventis CropScience arranca en una fuerte posición para convertirse en unade as principales compañías en producción de cultivos. En Aventis CropScienceestamos dedicados a al producción de cultivos, reforzados por una fuerte base deinvestigación, además de un portafolio de productos de amplio rango, lo cual nosposiciona como la compañía líder en protección de cultivos.


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12. LA CORPORACIÓN NESTLÉ CARACTERIZACIÓN DE NESTLÉ

12.1 Globalización y Transnacionalización

El impresionante desarrollo tecnológico que vive la humanidad en las últimasdécadas de este siglo, ha modificado sustancialmente las condiciones internacionalesde productos y de comercio; generando un dinamismo en la economía mundial, basadaen la competencia e interdependencia, que se conoce como globalización.

Dicho proceso cuestiona las fronteras nacionales, haciendo del planeta el nuevo mercadoglobal, para la acumulación de la riqueza, eliminando definitivamente, el clásico conceptocentro periferia, que buscaba definir la relación entre los países desarrollados y lospaíses en vías de desarrollo.

La globalización busca definir esta nueva realidad caracterizada por una gran movilidadde los capitales, la apertura de los mercados en los países no desarrollados, larecolocación industrial y el crecimiento de la Inversión Extranjera Directa (IED); todoello sustentado en el uso de nuevas tecnologías y formas flexibles de organizaciónempresarial desarrolladas a impulso de las Compañías Transnacionales.

Ya en 1980 la CTNS de los países miembros de la Organización para la Cooperacióny el Desarrollo Económico (OCDE), representan un tercio de la producción mundial,mientras que el intercambio comercial entre dichas empresas equivalía a un 40% delcomercio Internacional. Si contamos el comercio combinado sus subsidiarios y otrosCTNS, esta cifra se eleva al 70% del comercio mundial y lo que muestra el importanterol que juegan las transnacionales en éste proceso.

Su presencia se puede percibir en los diferentes procesos de integración económicacomo:

- La Unión europea- APEC- Tratado de Libre Comercio (TLC / NAFTA)- MERCOSUR

Es aquí donde las CTNS, tiene su más importantes espacios de influencia y poder.

La gran empresa inicialmente es nacional en función del lugar o país de su constitucióny de la nacionalidad de los Accionistas. Al producirse su crecimiento, por su propiodesarrollo, traspasa la frontera para poder colocar sus productos en otros mercados;fuera de su propio país establece sucursales o filiales en busca de beneficios óptimosmejorando sus costos con menos impuestos y bajos salarios volviéndose transnacional.


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Es el caso de la Transnacional Nestlé S.A. como una de las corporacionestransnacionales más grandes del mundo. Esta transnacional es la principal empresade la industria de alimentos en el mundo.

12.2 Transnacionalización de Nestlé en el Sector Alimentos

Nestlé es una CTN presente en los cinco continentes, orientadafundamentalmente hacia la alimentación, que fabrica sus productos en 509 fábricasinstaladas en 83 países, con una planta de personal que asciende a 230,929 trabajadoresal 31 de Diciembre de 1999.

Desde hace tiempo se considera a Nestlé como la “más multinacional de lasmultinacionales”, debido, en gran medida, al hecho de que sus ventas en suiza, país deorigen, representan un exiguo 1.55% del total de sus ingresos. (1999: US $ 725.6millones de dólares).

Entre su amplia gama de productos están: leches, nutrición infantil, chocolates, bebidasinstantáneas, culinarios, refrigerados y congelados, helados, aguas minerales y alimentospara mascotas; entre otros.

Los orígenes de la compañía Nestlé se remontan al año 1866 y su continua evolucióndesde entonces la ha transformado en una de las mayores industrias alimenticias anivel mundial.

De hecho la Revista Fortune en el ranking de las 500 Corporaciones Transnacionalesmás grandes del mundo, la sitúa en el puesto número 41, y sólo se le compara con lasempresas del sector alimentos, a la que pertenece, veremos que ocupa el primer lugarliderando su grupo conjuntamente con la holandeza Unilever, ambas bastantedistanciadas de su siguiente competidor, la estadounidense ConAgra, que se ubica entorno al 50% de los ingresos de las primeras.

Atrás quedan empresas importantes como Danone, Brand y Heinz las que a pesar desu gran tamaño no logran compararse con Nestlé.


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INTRODUCCION AL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO(El AED aplicado al DERECHO DE CONTRATOS)

Roberto Alfaro Pinillos *

En diversas instituciones juridicas del Derecho Perua-

no (sobretodo del Derecho Civil Patrimonial,especificamente en la disciplina de «contratos»), se per-

cibe que en su diseño legislativo lleva intrinsicamente

problemas refereidos a «la escasez de los recursos».

Una de las funciones del Análisis Económico del Dere-cho, justamente es la utilización eficiente de los recur-

sos (bienes y servicios) escasos de l mundo contempo-

ráneo.

CALABRESI sugirio, si bien no podemos agostar la

idea de Justicia en el objetico de evitar el desperdicio;

tampoco podemos olvidar, que desperdiciar es injusto».

1. ¿QUE ES EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO (AED)?

El Análisis Económico del Derecho (AED) es una nueva técnica deinterpretación, aplicación y determinación de la eficiencia del Derecho. Paralograr este propósito el (AED), es la aplicación de las teorías y métodos empíricos dela economía al Sistema Legal. Además, se basa en la tríada Maximización-Mercado-Eficiencia (Bajo un enfoque costo-beneficio social). Busca maximizar (EFICIENCIADE) los “recursos” en un mundo de bienes y servicios escasos.


* ALFARO PINILLOS Roberto. Secretario General del Instituto de Derecho y Economía (IDEC)

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EL (AED) NOS BRINDA UN ARGUMENTO ECONOMICO (análisis cos-to-beneficio) PARA REFORZAR, CORREGIR O COMPLETAR EL AR-GUMENTO LEGAL (PERO NO LO EXCLUYE)

2. LAS FUNCIONES DEL (A.E.D.)

El (A.E.D.) busca realizar sobretodo las siguientes tres (3) funciones:

a. Analizar la “eficiencia de la norma jurídica” (busca determinar si la normajurídica cumple el objetivo para el que fue creada: proteger derechos o servir deinstrumento de progreso de la sociedad);

b. Maximizar el uso de los “recursos (bienes y servicios) escasos” que es unacaracterística cada vez más notoria del mundo moderno, y que éstos puedanser aprovechados por un mayor número de personas; y

c. Contemplar a las normas jurídicas como “Sistema de Incentivos” (aplicacióndel Derecho Preventivo), que influirán decisivamente en las acciones futuras;es decir, “incentivar el cumplimiento de la ley” y “desincentivar suincumplimiento”.

3. PRINCIPALES CRITICAS AL (A.E.D.)

Básicamente podemos resumir las críticas al (AED) en los siguientes dosaspectos:

a. “No es posible compatibilizar el fin económico (la eficiencia) con el finvaloristico (la justicia)”.

Refutación: Si bien la idea de escasez no agota el concepto justicia; para todoses muy claro, que desperdiciar es injusto. Y una de las funciones del (AED) esel uso eficiente (maximización) de los recursos (bienes y servicios) escasos; y

b. “El argumento económico no puede imponerse al argumento legal”.Refutación: El (AED) es una nueva técnica de interpretación, aplicación ydeterminación de la eficiencia del Derecho, que brinda un argumento económico(análisis costo-beneficio) que refuerza, corrige o complementa o el argumentolegal (pero, no lo excluye).

4. ¿PARA QUE LOS ABOGADOS DEBEN APRENDERECONOMIA?

En estos tiempos modernos, no es suficiente para el abogado apoyarse en elanálisis normativo; requiere, también del uso de otras ciencias sociales, pero sobretodo

ROBERTO ALFARO PINILLOS

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de los Principios de la Economía.

Lo afirmado marca una ruptura radical con la metodología jurídica lógico-formal; y enespecial, con la denominada “teoría pura del derecho” propuesta por KELSEN.

MOSSET ITURRASPE

(1989: p.19) jurista y catedrático argentino, comenta que el Proyecto de Unificaciónde la Legislación Civil y Comercial Argentino (Arts. 1143 y 1197), contempla la“economía del negocio” y la “economía del contrato” al hablar de la normativa querige los contratos atípicos, la aplicación de las reglas propias de los “afines”, y de lainterpretación del contrato, respectivamente.

Por “economía del contrato”, debe entenderse según el citado Proyecto de Unificación,que el énfasis debe estar puesto en las necesidades que el negocio tiende a satisfaceren la operación de cambio tenida en vista, con su cúmulo de ventajas e inconvenientes.Viene a ser un llamado o examen de la realidad negocial, mas allá de la figura jurídicaen sí considera.

Por ello, sostenemos que no podrá comprenderse realmente las circunstancias quedeterminó a cada parte la celebración del contrato; si el operador jurídico, Juez oAbogado de parte, legislador, políticos, empresarios y/o ciudadanos:

a. Ignoran la realidad del tráfico jurídico;b. Desconoce el “mercado”;c. Nada sabe sobre los poderes de negociación de los celebrantes; yd. Desconoce las necesidades y urgencias de los celebrantes.

5. ¿EL JUEZ DEBE CONSIDERAR LA ECONOMIA EN SUS FALLOS?

El Juez, sostiene MOSSET ITURRASPE (1989: p.21-23) tiene hasta tres (3)posibilidades de “análisis de los hechos”, que son los siguientes:

a. De los hechos jurídicos escalonados

Que el proceso de aplicación tenga en cuenta una larga serie de situacionesjurídicas, que se escalonan en orden creciente de concreción, como lo quiereKELSEN en su “teoría pura del derecho”;

b. De los intereses o fin del derecho

Que en la aplicación del derecho se tengan muy en cuenta los “intereses” enjuego o el “fin del derecho”, como lo enseñaba IHERING; o el método teleológico

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

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propiamente dicho, que, a la postre, predica que el jurista debe tener siempre a la vistael fin de la ley, el resultado que quiere obtener en su actuación práctica. Y dentro delos intereses o de los fines se pone énfasis en los económicos; y

c. De la eficiencia.

Que en la aplicación del derecho el Juez debe atender al beneficio o utilidad quese deriva del sistemático respecto de las normas generales, que traducen un ordenespontáneo que el mercado es capaz de producir. Esta posibilidad utiliza la novedosatécnica del (AED).

El Juez no debe limitar su análisis a lo normativo; sino debe extenderlo, fuere o no enuna posición trialista, a la realidad y a los valores en juego, y sobretodo, a los “efectosy repercusiones económicas” de la aplicación de la norma legal.

Se precisa, que la novedad de nuestros tiempos radica en atender a este tercer análisis,denominado el “de la eficiencia” (que aplica el AED). Pero, no queremos adheririrracionalmente al “orden espontáneo del mercado”, el puro afán de utilidad o beneficiocomo fin del derecho; sino, alertar (y denunciar) sobre sus exageraciones, y a la vez,descubrir su vigencia, en numerosos casos (de aplicación casi obligada “en el Derechode Contratos”; pero, también útil en otras importantes áreas como el Derecho Civil,Penal, Laboral, Empresarial, etc.). Aún cuando, sus “autores o protagonistas”, ignorenla relación mercado-derecho; y no sepan, que están realizando una actividad queestará sujeta a una interpretación económica.

6. ¿EN QUE CONSISTE LA INTERPRETACION ECONOMICA DELCONTRATO?

Es el Derecho de los Contratos, el campo tradicional para la interpretacióneconómica; por cuanto, estos regulan negocios fundamentales para la satisfacción delhombre de sus necesidades económicas.

Según LORENZETTI (1989: p.33) caben hasta tres (3) “enfoques o razonamientos”distintos, acerca de un determinado contrato:

a. Enfoque JURIDICO (de puro derecho)

Que desarrolla el principio de la autonomía de la voluntad y de la fuerzavinculatoria, de negocios celebrados por personas libres e iguales, mayores de edady capaces. Aplicación del principio “pacta sunt servanda”;

b. Enfoque JURIDICO incluyendo CIRCUNSTANCIASECONOMICAS


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c. Va más allá de una igualdad formal

Considera las diferencias en orden al poder de negociación, que se traduce enuna mayor aptitud de la “parte fuerte” en la negociación, para imponer sus criterios ala “parte débil”; y de allí, admite la posibilidad de concluir un “contrato injusto”. Setiene en cuenta las circunstancias económicas del contrato en sus diversas etapas(negociación, celebración y ejecución); y

d. Enfoque ECONOMICISTA

Hay un desentendimiento de la justicia o injusticia en concreto, atiendeúnicamente y sobretodo a los posibles beneficios para el “mercado”. Busca el máximoaprovechamiento de los bienes o servicios involucrados en el contrato. Esta posibilidadutiliza la novedosa técnica del (AED).Atendiendo, a que el Derecho es el arte de lo “justo y bueno”. El primer enfoquemeramente normativo, excluye el aspecto equitativo y provechoso del contrato; eltercer enfoque netamente económico, priva del matiz de justicia y equidad al contratopara concentrarse únicamente en la utilidad y beneficios posibles, no importando elcosto impuesto a las partes; y, sólo el segundo enfoque (AED) de corte normativopero incluyendo consideraciones económicas, logra conciliar lo jurídico con lo económico

7. ¿DE QUE MODO EL ANALISIS ECONOMICO PUEDE SER UTILAL DERECHO DE CONTRATOS?

RICHARD POSNER

(1998: p.29) nos muestra el posible aporte del análisis económico al Derecho:“Si un cazador desprevenido dispara su arma y como consecuencia deja tuerto a untercero, el abogado se preguntará cómo resolver el problema concreto del cazador yde la víctima. ¿Debe el cazador reparar el daño causado? ¿Es justo dejar las cosascomo quedaron o debemos hacer pagar al cazador por su negligencia? Para eleconomista el accidente es un capítulo cerrado. La perdida del ojo ya se consumó ycon ello la pérdida social resulta, en sentido estricto, irreparable. Las preguntas no sedirigen a resolver el problema entre cazador y esta víctima. El problema real es cómoresolver el caso para evitar que más ojos se pierdan en el futuro”.

Pero, en realidad, el asunto es más complejo que el hecho de evitar la pérdida de másojos. Por ejemplo, una regla de responsabilidad demasiado estricta puede desincentivarla actividad de los cazadores. Ello puede no ser deseable. Si los cazadores no salen acazar podemos pasar hambre todos. Por tanto, el economista no sólo piensa en cuántosojos salva; sino, en cuantos venados son socialmente necesarios y establecerá la reglade responsabilidad a la luz de ambos conceptos a fin de maximizar la utilidad social.


322

Ahora, trasladando el ejemplo del “cazador desprevenido” al Derecho de Contratos,el incumplimiento del contrato por el deudor es un asunto acabado. Al AnálisisEconómico del Derecho le interesa principalmente la regla que evite el incumplimientode los contratos en el futuro; pero, que no sean tan severas que desincentive la actividadcontractual a niveles que haga muy onerosa “la contratación” (siendo, el contrato elinstrumento de cooperación más importante para el progreso de la sociedad) ante unposible incumplimiento.

8. ¿QUE TIENE QUE VER “LA ESCASEZ” CON EL DERECHO DECONTRATOS?

Resulta muy difícil entender cualquier controversia jurídica entre dos

partes; sino es, a través de «la escasez» que se encuentra en la base delproblema.

- Una “acción exigiendo el cumplimiento de un contrato” se da, porque el bien oservicio materia del acuerdo entre las partes no puede ser sometido a dos usosque simultáneamente satisfagan los intereses de las partes involucradas.

- Una “acción reivindicatoria” busca determinar cuál de dos personas debe poseerun bien. Este bien es un recurso escaso en el sentido que las dos partes quierenusarlo exclusivamente de una determinada manera a pesar que esto esmaterialmente imposible.

- Una “acción reclamando los daños y perjuicios producidos por un accidente”tiene en su base el problema de si vamos a permitir que el dinero del causante seuse para reparar los daños ocasionados. Si el mismo dinero permitiera indemnizara la víctima y realizar el viaje que el causante tenía planeado hacer por susvacaciones, carecería de sentido toda discusión.

En cambio, nadie celebrará un contrato con otro para que le permita bañarse en elmar. La inmensidad y gratuidad de nuestro litoral costero, determina que éste no seaconsiderado un recurso escaso o limitado. Que una persona se bañe en el mar, noimplica necesariamente impedir o excluir a otra de realizar lo mismo (bañarse en elmar).

BULLARD GONZALEZ

(1996: pp.143-144) precisa que conviene hacer un breve análisis del Derecho deContratos, y podemos “ver cómo su diseño atañe directamente al problema de

escasez de los recursos” (al igual que otras instituciones básicas del Derecho CivilPatrimonial, como p.e., la propiedad, la responsabilidad civil extracontractual). Así,


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por el contrato se permite que las partes intercambien recursos (bienes o servicios) através de un acuerdo voluntario y se crea una tendencia para que los bienes escasosse asignen a sus usos más valiosos. Si el arrendador acepta arrendar una casa alarrendatario es porque este último valoriza la casa más que el primero, De lo contrariojamás llegaría a un acuerdo definitivo. De este modo, poseerá la casa quien puedadarle un uso más valioso; lo que permite maximizar, el beneficio social de un recursoconsiderado escaso (contribuye a resolver el grave “problema habitacional”).

9. TEOREMA DE COASE

9.1 ¿EN QUE CONSISTE EL TEOREMA DE COASE?

RONALD COASE (Profesor de la U. de Chicago, EE.UU. y Premio Novelde Economía 1991), en su obra “El Problema del Costo Social” publicada en 1960,sistematiza por primera vez los alcances del Análisis Económico del Derecho (AED)a través de un famoso teorema, denominado: “Teorema de Coase”.

El “Teorema de Coase”, no sólo nos ayuda a entender la estructura institucional de laeconomía; sino, la propia estructura de las instituciones dentro de un sistema jurídico.

El punto central en el Teorema de Coase es un concepto conocido como “costos detransacción”. La idea de este concepto es muy sencilla: celebrar un contrato cuesta.Si quiero comprar un sistema de computación para mi empresa, primero tendré querealizar diversas diligencias (buscar un especialista de sistemas que me asesore, quétipo de procesamiento requiero, modelos y marcas en el mercado, formas de compraal crédito, tiempo de entrega de la mercadería, en que consiste su servicio demantenimiento, existe suficiente provisión de repuestos, que software son compatibles,etc.).

Si nuestro deseo es realizar una buena compra, deberemos incurrir en toda esta seriede “costos”, que pueden llegar a ser importantes, para perfeccionar la adquisición delsistema de computo. A todos estos costos, COASE (1960: p.5) los llamó “costos de

transacción”.

* El Contrato es el medio por el cual, nos conectamos o entramos almercado.

* El Mercado no es otra cosa que un inmenso conjunto de transacciones(contractuales).

Pero, a veces los “costos de transacción” son muy elevados; lo que hace práctica-mente inviable la solución contractual. Del ejemplo anterior, imaginemos que sólopuedo invertir $ 3,000.00 para la adquisición del sistema de computación; pero, su-


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mando los costos de transacción ($ 1,500.00) y el precio de la mercadería ($ 3,000.00),la inversión asciende a $ 4,500.00, suma no disponible. Resultado, la compraventa nose realiza.

Utilizar el mercado puede ser costoso. Así, bajo ciertas circunstancias, los “costos detransacción” puede impedir que un contrato se celebre, a pesar que este contratopudiera ser razonable y beneficioso para ambas partes.

10. ¿COMO SE APLICA EL TEOREMA DE COASE?

Este famoso Teorema de COASE (o teoría cousiana) puede ser formulado endos (2) postulados diferentes, que “en el fondo expresan exactamente la misma idea”.Estos dos postulados cousianos, son los siguientes

a. Cuando los costos de transacción son nulos; yb. Cuando los costos dificultan una libre transacción (externalidades o costos

externos).

10.1 Cuando los Costos de Transacción son Nulos

Este postulado puede ser resumido del modo siguiente:

“Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución

legal que se adopte; pues, siempre las partes, a través de acuerdos

voluntarios entre ellas, llegarán a la solución más eficiente.”

Los “costos de transacción”, pueden definirse como los costos de celebrar un contrato

o de llegar a un arreglo.

Los costos de transacción nulos (o iguales a cero), significa que se efectúa la operaciónde un sistema de precios “sin costos”; es decir, que las partes que disputan los efectosde una externalidad (costos externos) pueden ponerse de acuerdo.

No siempre las transacciones involucran costos nulos o iguales a cero. En ciertascircunstancias, dichos “costos” son tan altos (presencia de externalidades o costosexternos) que pueden:

1. Evitar que se perfeccione un contrato o acuerdo; o2. Llevar a que este contrato o acuerdo se perfeccioné en términos

ineficientes.

Pueden considerarse “costos de transacción” los siguientes: averiguación (overificación) de la identidad y/o información proporcionada por la otra parte; tiempo


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empleado en establecer los términos del acuerdo; gastos de inspección; garantíasofrecidas en el acuerdo; gastos de viaje y hospedaje de representantes; estudios demercado; etc.

RICHARD POSNER

(1998: p.63), cita el siguiente ejemplo: “Una fábrica podría obtener beneficios por S/1,000.00 pero por medio de la contaminación generar daños a sus 5,000 vecinos porS/ 1.00 a cada uno, porque se ven afectados con enfermedades a las vías respiratorias.Obviamente la sociedad estaría mejor si la fábrica cerrara, porque sólo produce S/1,000.00 de beneficios y S/ 5,000.00 de pérdidas siendo la “perdida social” de S/4,000.00”.

Ahora imaginemos, que no existen costos de transacción, poco importa si la fabricatiene o no derecho a contaminar a sus vecinos. Si la fábrica tiene derecho a contaminar,pero recibe beneficios inferiores a los daños que ocasiona; los vecinos se acercarán ala fábrica, se sentarán en una mesa de negociaciones, y llegarán a determinar unprecio por el cual ellos se ahorrarán los daños (al pagarle una suma de dinero, mayora su utilidad siempre y cuando suspendan sus operaciones productivas) y la fábricaestará mejor que antes (percibe mayor utilidad estando cerrada que produciendo).Por el contrario, si los vecinos tienen derecho a que no se contamine y la fábricarecibiría mayores beneficios si la dejaran contaminar, ésta irá en busca de los vecinosy les pagará una cantidad para que se dejen contaminar, o les comprará sus casaspara vendérselas a un menor precio a gente dispuesta a ser contaminada.”

El mercado, por sus propios mecanismos, tiende a acercarse a la solución más eficiente.En otras palabras, si lo más eficiente es que haya contaminación, el mercado llevará aque haya contaminación. Si lo más eficiente es que el aire quede limpio, el mercadonos llevará a una atmósfera pura.

En el caso citado, la solución contractual es poco viable o fáctica. Veamos, cuantosserán los costos de reunir a los 5,000 vecinos de la fábrica, y tratar de convencerlosde pagar una cantidad para que la fábrica suspenda su producción. En la práctica,cada vecino tratará de sacar mejor ventaja de la situación y pagar menos o nada de lasuma o cuota determinada. De este modo, los “costos de transacción” (generados porla negociación entre los 5,000 vecinos) hacen poco viable o realizable la solucióncontractual.

Frente a esta disyuntiva, tenemos dos (2) alternativas:

1. Que, el Estado intervenga prohibiendo la contaminación; o2. Que, se establezca un sistema de responsabilidad civil que haga que las fábricas


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paguen por los daños que ellas causan y así, por la vía de “internalización de loscostos” (asunción del riesgo producido) que los contaminadores producen, selogre que cierren aquellas fabricas que causan socialmente más daños quebeneficios.

Podemos percibir, que un mundo en el que los “costos de transacción” son

iguales a cero es poco probable o es irreal. Siempre hay costos vinculados a la

celebración de cualquier contrato. El concepto de “costos de transacción”

explica por qué no todo se puede solucionar por el mercado./ Sin embargo,

llevando la teoría cousiana al plano real o fáctico, podemos deducir que en

aquellos casos donde los “costos de transacción” son mínimos, accesorios o

insignificantes la solución del mercado puede conducirnos a la mejor alternativa.

10.2 Cuando los Costos Dificultan una Libre Transacción (Externalidades oCostos Externos)

Podemos resumir este postulado cousiano en los siguientes términos:“Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, sí

interesa la regla legal que se adopte para llegar a una solución más

eficiente”.

La “externalidad” puede ser definida como un costo no contratado o el factor

de la controversia.

Este “costo externo”, es un aspecto que con frecuencia no se tiene en consideracióncuando se plantea la intervención del Estado.

ANIBAL SIERRALTA

(1988: pp.93-94), para ilustar la idea de externalidades o costos externos presentael siguiente ejemplo:

“En la ciudad de Río de Janeiro (Brasil), donde sus más bellos paisajes naturales sondisputados por sus habitantes y los apartamentos adquieren mayor o menor valor enrazón de la vista de que disfruten. Frente a uno de esos lugares, la hermosa LagunaRodrigo de Freitas, existe un restaurante en uno de los edificios más bajos, apenastres pisos, al lado de otros que superan, sin excepción los 10 ó 12, se llama BarLaguna, no es lujoso y tiene además el servicio de mozos más displicente de la ciudad,pero posee una antigua clientela, ubicada en los mejores cargos de la administraciónpública. El propietario del inmueble pretendió destruir el edificio para construir unomayor, aprovechando una externalidad positiva que era la belleza de la vista y del


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lugar. Sin embargo, sus habitúes (comensales), melancólicos por el local y en uso desus vinculaciones y cargos públicos, declararon el predio intangible y se prohibió sudemolición. ¿Fue una decisión correcta a la luz del costo social? El nuevo edificiobeneficiaría a muchas familias, la Municipalidad recibiría mayor renta por conceptode impuestos y otros tributos, se daría mayor fuente de trabajo (tanto, en la construccióncomo el servicio doméstico). En este caso, no se permitió que entraran en juego, loscostos de transacción; es decir, el posible acuerdo entre el propietario del edificio y elpropietario del restaurante”.

Agrega SIERRALTA, que: “El propietario del inmueble estaría dispuesto a pagarhasta una determinada cantidad de dinero al dueño del restaurante o a lo mejor aconstruirle uno nuevo en otro lugar. El dueño del restaurante estaría dispuesto a recibirun pago, tal vez por lucro cesante, durante el período de construcción hasta su nuevolocal, ya que este es el costo de la construcción del edificio que eliminaría la externalidad.Si el restaurante recibiera el derecho de quedarse en su lugar, el propietario del edificiose interesaría en llegar a un acuerdo con el restaurante, de manera que reciba un lucrocesante por el período de construcción del nuevo edificio, o una cantidad por trasladarseprontamente. De este modo, se solucionaría el problema con un costo menor (sinintervención del Estado o de la Municipalidad, “efectuando una libre y racional asignaciónde derechos”) y esa es la solución eficiente según Coase.”

ALFREDO BULLARD

(1996: pp.146-147), cita el siguiente ejemplo de externalidad:“Si un microbús no revisa sus frenos incrementa las posibilidades de causar un accidente.Si el accidente ocurre y el microbúsero no responde por él, está externalizando partedel costo de su actividad a la eventual victima. Como el microbúsero no asume loscostos que genera, no hará las reparaciones adecuadas a sus frenos. Imaginemos queel microbúsero obtiene utilidad de S/ 1,000.00 por el uso de su vehículo. El hecho de noreparar los frenos hace que los potenciales daños a las víctimas se eleven en, digamosS/ 2,000.00. Resulta que reparar los frenos sólo tienen un costo de S/ 200.00. Los S/2,000.00 son una externalidad. Son parte del costo social de la actividad de losmicrobuseros, pero no del costo privado de los mismos. Esto crea una divergenciaentre el costo social, que es el verdadero costo que una actividad genera a la sociedad,y el costo privado, que es el que toman los individuos para decidir como comportarse,y que se identifica con el costo de producción de un recurso. La reparación de losfrenos es socialmente deseable. Con una inversión de S/ 200.00 se evita una pérdidade S/ 2,000.00 en daños. Se da pues un ahorro de S/ 1,800.00. Pero si el microbúserono tiene que pagar los daños que genera no encontrará razón lógica para gastar S/200.00 que reducen un costo que él nunca asume.


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Si cambiamos la regla de no responsabilidad por una de responsabilidad las cosas sondiferentes. Si el microbúsero tienen que pagar los daños que ocasiona, su utilidad de S/1,000.00 se convierte en pérdida de S/ 1,000.00. Recibe beneficios por S/ 1,000.00,pero al tener que pagar indemnizaciones por S/ 2,000.00 sufre una pérdida. Sus opcionesson dos: O se retira, se retira del negocio, pues no es razonable trabajar a pérdida, oarregla sus frenos. La primera, retirarse del negocio no genera ganancias pero tampocopérdidas. Deja de ganar S/ 1,000.00, pero también deja de causar daños por S/ 2,000.00que tendría que indemnizar. La segunda opción, reparar los frenos, resulta más razonable.Asumiría un costo de S/ 200.00, con lo que su utilidad se reduce a S/ 800.00. Pero,elimina un costo en indemnizaciones de S/ 2,000.00. Como ganar S/ 800.00 es mejorque no ganar nada, y si no existe otra actividad en la que puedan utilizarse los mismosrecursos a un rendimiento mayor, el microbúsero decidirá arreglar sus frenos.”

El gasto de la reparación de los frenos puede ser pagado por los microbuseros o porlos peatones. Pero, el Teorema de Coase no va dirigido a destacar el efecto en términosde distribución (¿Quién debe pagar la reparación de los frenos?); sino, de eficiencia(¿cómo prevenir accidentes y maximizar los escasos recursos?). Si queda muy claro,que de uno u otro modo se llega a la solución más eficiente: “la reparación de losfrenos”.

11 ¿QUE RELACION EXISTE ENTRE EL DERECHO DECONTRATOS Y EL TEOREMA DE COASE?

El Derecho de Contratos se aplica a casos en los que, típicamente, los costos

de transacción son lo suficientemente bajos como para permitir a los individuos llegara la solución más eficiente.

Sin embargo, podemos encontrar “situaciones mixtas”, en las que, existiendo un acuerdoentre las partes, los costos de transacción han hecho imposible que determinadoaspecto pueda ser resuelto por el contrato, con lo que el Juez debe intervenir parallegar a la solución más eficiente.

Ello, queda comprobado con las complejas discusiones en la doctrina jurídica sobre siciertas situaciones como: la responsabilidad de profesionales médicos, ingenieros,abogados, etc.; la responsabilidad por accidentes de transporte de pasajeros o laresponsabilidad por productos defectuosos son supuestos de responsabilidad contractualo extracontractual.

De este modo, el Teorema de Coase nos muestra que la diferencia radica no en si hayo no contrato; sino, en la capacidad que tiene el sistema contractual, dados los costosde transacción existentes, para llegar a una eficiente asignación de recursos.


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Tratándose de la materialización de la «autonomia privada» (y por exce-lencia, a través del Derecho de Contratos), podremos comprobar que ennuestro propio sistema jurídico, la asignación de recursis a través de loscontratos llevan interiorizados fundamentalmente problemas referidos alos «costos de transacción».

Verificándose, por qué en el sistema contractual privado las normas son principalmentesupletorias a la voluntad de las partes y la intervención estatal se minimiza bajo la ideade la autonomía privada. Podemos concluir, que de la Ciencia Jurídica, el DerechoContractual es lo más parecido al mundo ideal de Coase (debido a la presencia evidente,real y frecuente de costos de transacción).

12. ¿QUE MECANISMOS PUEDEN REDUCIR LOS COSTOS DETRANSACCION?

Por cuanto, los altos de costos de transacción pueden frustrar la celebraciónde un contrato; existen dos (2) mecanismos, que desarrollan la función de reducciónde los “costos de transacción”. Ellos son los siguientes:

12.1 Normas Supletorias

Son aquellas normas impuestas por la ley que suplen o complementan lavoluntad de las partes, que reducen los costos de transacción al reducir la necesidadde preveer todas las posibles contingencias en el período de negociación; y

12.2 Normas de Contratación Masiva (“contratos standard”)

Pueden ser de dos tipos, los “contratos por adhesión” y las “cláusulas generalesde contratación”, cuya función es reducir los costos de transacción al reducir lanecesidad de negociación entre las partes (en los hechos, estas cláusulas reemplazanla etapa de negociación y más bien, a través de dichos “contratos standard”, una delas partes impone su voluntad a la otra).

13. ¿QUE PAPEL JUEGA EL PROCESO JUDICIAL FRENTE ALOS COSTOS DE TRANSACCIÓN?

En el Perú (en las actuales circunstancias), un sistema judicial como el quetenemos:

a. Incentiva el Incumplimiento Contractual

Pues, el deudor sabe que de ser demandado judicialmente le cobrarían ladeuda luego de tres a cinco años; y llega a la conclusión que la devaluación y el costo


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de oportunidad hacen del incumplimiento contractual un buen negocio (difusión de la“cultura del perro muerto”);

b. Destruye la Certeza

La poca predictibilidad que nos brindan las decisiones judiciales creaincertidumbre entre las partes que no saben, realmente, a qué atenerse cuando negocianun contrato o tratan de resolver un conflicto por la vía de transacción;

c. Destruye el Carácter Desmotivador del Proceso Judicial

La actividad de los jueces debe contribuir, a través de la celeridad de lasdecisiones y la seguridad jurídica que éstas deben brindar, a que cada individuo ogrupo sepa qué le corresponde y cuáles son sus expectativas de éxito en unprocedimiento judicial específico. De este modo, se enerva o debilita la imagen delproceso judicial como mecanismo desmotivador de incumplimientos contractualesinjustificados; por cuanto, los procesos no deben durar mucho y la parte perdedora,además de daños y perjuicios deberá también pagar los costos, costas y multas pordilatación; y

d. Encarece los Costos de Transacción

Resultando entonces el proceso judicial poco confiable como mecanismodesmotivador del incumplimiento contractual, se crea la necesidad en los ciudadanosde protegerse redactando “contratos detallistas” invirtiendo mayores recursos y ademásde complementar los acuerdos originales con garantías y/o otros medios de seguridad,que complican, encarecen y en muchas ocasiones todos estos “adicionales costos detransacción” producen la no celebración del contrato.

EL PROCESO JUDICIAL, cuya función principal es tutelar a la parte

a quien le corresponde el derecho en controversia, por lo tanto. minimizar

los «costos de transacción» resulta cumpliendo una función no deseada:

«Hacer del incumplimiento contractual... un buen negocio» (arraigo de

la «culktura del perro muerto).

Nada explica mejor la existencia de un proceso judicial que el propio

concepto de «costos de transacción». Si hay procesos judiciales es por-

que las partes no se ponen de acuerdo, debido a la existencia de dichos

«costos de transacción», que el proceso judicial debería contribuir a mi-

nimizar.


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14. ¿SEGUN EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO CUALESSON LOS PROPOSITOS DEL DERECHO DE CONTRATOS?

COOTER, Robert (1999: pp.241 y ss.) señala que para el Análisis Económicodel Derecho (AED), el Derecho de Contratos cumple los siguientes seis (6)determinados y específicos propósitos:

1° PROPOSITO.- “Es el de permitir que los individuos conviertan los juegosde soluciones ineficientes en juegos de solucioneseficientes”.

2° PROPOSITO.- “Es obtener el compromiso óptimo de cumplir”.

3° PROPOSITO.- “Es asegurar una confianza óptima”.

4° PROPOSITO.- “Es la minimización de los costos de transacción de lanegociación contractual mediante la provisión de términosde omisión eficiente”. (Ver: C.C. Peruano de 1984, Art.1356 “Aplicación supletoria de normas contractuales”).

5° PROPOSITO.- “Es corregir las fallas del mercado mediante la regulaciónde los términos de los contratos”. (Ver: C.C. Peruanode 1984, Art. 1440 y ss. “Excesiva onerosidad de laprestación” o “Teoría de la imprevisión” y Art.1346“Modificación del monto de cláusula penal).

6° PROPOSITO.- “Es promover las relaciones permanentes, las que resuelven el problema de la cooperación con la menorutilización de los contratos”.

15. ANTE UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:¿LA DECISION DE ARREGLARSE O IR A UN PROCESO(JUICIO)?

El hecho de que algunas controversias se destinen al litigio en lugar de arreglarseextrajudicialmente parecería violar el principio de que, cuando los costos de transacciónson bajos, las partes arreglarán de manera directa, personal y voluntaria si es posibleuna transacción mutuamente benéfica.

POSNER (1998: p.521) precisa que en EE.UU., la gran mayoría de las disputas

legales se arreglan sin ir a juicio; un estudio (realizado por H.Laurence Ross, en


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1980) reveló que sólo 2% (dos por ciento) de las reclamaciones por accidentesautomovilísticos se somete a juicio, y otro estudio (por Patricia Munch Danzon y LeeA. Lillard de 1983) mostró que menos del 10% (diez por ciento) de casos de malapráctica médica llegan a un juicio.

Agrega COOTER, Robert (1999: p.504-505), “que la mayoría de disputas (en EE.UU.)se resuelven sin recurrir al juicio. Las estimaciones sugieren que de 5% a 10% de lasdisputas civiles presentadas requieren efectivamente del inicio de un juicio a fin deresolverlas. La negociación es más importante que los juicios para la resolución de lamayoría de las disputas. Sin embargo, la negociación ocurre a la sombra de la ley. Enotras palabras, las expectativas acerca de los juicios determinan los resultados de lasnegociaciones”.

Como en el caso de cualquier contrato, una condición necesaria para que triunfen lasnegociaciones es que haya un precio con el que ambas partes concluyan que el acuerdoaumentaría su bienestar. Por tanto, las negociaciones del arreglo fracasarán y surgiráel litigio si el precio mínimo que el demandante está dispuesto a aceptar para renunciara su reclamación es mayor que el precio máximo que el demandante está dispuesto apagar para satisfacer esa reclamación. Por ejemplo, si el demandante no arreglaríapor menos de S/ 10,000.00 y el demandado no arreglaría por más de S/ 7,000.00, lasnegociaciones del posible arreglo fracasarán.

Los intereses mayores aumentan el riesgo del litigio al aumentar la varianza de losresultados posibles, y, entre más riesgoso sea el litigio, más desearán llegar a un arreglolas partes que tengan aversión al riesgo. Más importante es el hecho de que un aumentode los intereses en juego sugiere un aumento de los costos esperados del litigio, ysupongamos que el aumento es mucho mayor que el aumento de los costos esperadosdel arreglo: No es que sea mucho más costoso arreglar una disputa grande que unapequeña, sino que es enormemente más costoso su litigio.

Por tanto, los mayores intereses en juego (p.e.: mayor capital paralizado por la disputa,genera mayores perdidas económicas que un pequeño patrimonio) hacen del “arreglo”

un sustituto del litigio más eficiente (arreglo en menor tiempo disminuye el costo deoportunidad por el no uso del capital) y barato (menor gasto en la solución). También,produce un efecto contable favorable, al no incluirse este posible litigio en los estadosfinancieros (bajo el rubro de “contingencia judicial”).

Si una negociación comercial fracasa, las partes siguen caminos separa-

dos, si una negociación de arreglo fracasa, las partes proceden a un

juicio en el que la sorpresa tiene un valor estratégico. Cada parte «posee

incentivos para retener información» en la negociación de arreglo, sa-


333

biendo que si las negociaciones fracasan, la información será más valio-

sa en el juicio si el oponente no ha tenido oportunidad para preparar una

refutación

RICHARD POSNER (1998: p.525), advierte del perjuicio de seguir manteniendoleyes deficientes, al precisar: “...la regla ineficiente conducirá a más litigios que

la regla eficiente, lo que dará a los tribunales más oportunidades para revisarla.

Supongamos que, por mero azar, durante estas revisiones los tribunales descubren

el resultado eficiente. El número de accidentes bajará, la tasa de litigios

disminuirá y será menos probable que los tribunales revisen la regla en el futuro.

Con el tiempo, por tanto, las reglas menos eficientes tenderán a ser descartadas

y sustituidas por las eficientes, porque éstas tienen menos probabilidades de ser

revisadas y por ende ser descartadas en el futuro, una vez adoptadas”.

Sin embargo, el mismo POSNER (1998: p.525) encuentra varias objeciones a lo antesseñalado:

a. Una, es que este tipo de proceso evolutivo ciego tardaría mucho más, para producirun conjunto de “reglas legales eficientes”, que el periodo transcurrido desde elinicio del derecho no codificado; y

b. Otra, es que la distribución de los costos de las reglas es más importante para lacantidad de litigios que la totalidad de tales costos.

Así, una “regla legal ineficiente” cuyos costos sociales se difunden ampliamente noprovocará esfuerzos de litigio corrector porque ninguno de los perjudicados por ellatendrá interés significativo en que se cambie, mientras que una “regla legal eficiente”

que imponga costos concentrados (p.e.: sobre una industria específica) podría provocartales esfuerzos.

16. ¿CUANDO SE JUSTIFICA INCUMPLIR UN CONTRATO?

Si concebimos al contrato como “un instrumento de cooperación socio-económico” o como “el medio por el cual nos conectamos al mercado”; podemosestablecer entonces, que se emplea el contrato como una alternativa para satisfacernuestro interés y sobre todo mejorar económicamente nuestra posición contractual(es decir, nuestra utilidad es mayor de celebrar el contrato que de no celebrarlo).

¿Pero, qué pasa cuando luego de celebrado un contrato nos percatamos que nuestrautilidad es mayor, si incumplimos el contrato? Es decir, ¿cómo actuar si obtenemosmayor beneficio al incumplir el contrato; no existe motivo o interés para cumplirlosabiendo que económicamente es la elección menos eficiente?


334

El PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA (“los contratos son de cumplimientoobligatorio según lo pactado”) recogido en el Art. 1361 del C.C., de modo expresoseñala la obligatoriedad del cumplimiento del contrato; además, las consecuenciasnegativas para la parte que incumplimiento el contrato son bastantes severas (C.C.Arts. 1321 “Indemnización por daños y perjuicios” y 1322 “Daño moral”). Sin embargo,a pesar de ello, hay supuestos (bajo especiales circunstancias) en que el incumplimientocontractual rinde mayor utilidad que su cumplimiento.

Tales supuestos son más fáciles de detectar, si nos apoyamos en la nueva técnica deinterpretación de la realidad denominada ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO(A.E.D.), creada en los década de los 60´s del SXX en los EE.UU., y con un crecientey cada vez mayor reconocimiento mundial de su utilidad. El A.E.D. nos proporcionacriterios para maximizar la utilidad de los escasos recursos (bienes y servicios); pues,“la escasez es característica del mundo contemporáneo”. Por ello, los escasos recursosdeben ser asignados al uso más eficiente de los mismos.

Una introducción a los criterios básicos que nos ilustrarán para responder ¿cuándoconviene incumplir un contrato?, se encuentran descritos y desarrollos en esta II Partede la obra, intitulada “ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO aplicado a loscontratos”, específicamente a través del ejemplo de la aplicación de “la Teoría delIncumplimiento Eficiente: Ejecución Forzada vs. Pago de daños”, donde se estudia elproblema desde la óptica de la maximización de los beneficios sociales; es decir, sequiere identificar qué remedios al incumplimiento contractual llevan a un resultadomás eficiente. A continuación reproducimos el ejemplo citado por ALFREDOBULLARD (1993: p.20), para explicar “la Teoría del Incumplimiento Eficiente”:

EJEMPLO: Un cazador captura vivo un escaso y valioso «tigre de bengala blanco»y celebra un contrato de compraventa con un circo, que lo adquiere por la suma deU.S. $ 10,000.00 y se estipula una Cláusula Penal por incumplimiento por U.S. $5,000.00 . Sin embargo, antes de entregarlo el cazador recibe una oferta de un famosozoológico que se lo compra por la suma de U.S.$ 18,000.00; y el cazador lo acepta,cobra y le entrega el tigre de bengala blanco. Luego, es demandado por el circo y ésterecibe sus U.S.$5,000.00 por indemnización. Así el cazador obtiene U.S.$13,000.00de utilidad al final de la venta; en vez de solamente U.S.$10,000.00 como originalmentepactó. Como se aprecia del ejemplo, se ha maximizado el beneficio del uso del bien(en este caso el tigre), beneficiándose la sociedad al aprovechar mejor sus escasosrecursos.


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17. CONCLUSION

Como bien precisó el jurista Joaquín Garrigues, “el Derecho Vivo es creado porlos jueces quienes día a día administran justicia”. Los ciudadanos e inversionistasdeberían tener la plena certeza, que los jueces tutelarán una efectiva Seguridad Jurídica,condición previa y necesaria para el desarrollo económico de todo país. Y el AEDproporciona un argumento económico que refuerza, corrige o completa el argumentolegal (pero, no lo excluye). Sobretodo, es en el Derecho de Contratos, donde el AED(como nueva técnica de interpretación y aplicación del Derecho) adquiere su plenautilidad y manifiesta contribución a solucionar los complejos problemas de la sociedaddel siglo XXI; los cuales, han sobrepasado, las arcaicas y poco eficientes solucionesque proporciona el derecho romano.

Lo más importante para un Buen Sistema Jurídico «es la honestidad y eficien-cia de LOS HOMBRES que aplican sus leyes más que la buena calidad de´pestas, por cuanto hacen más beneficiosas las buenas leyes de las malas lopositivo».

El concepto JUSTICIA, es dinámico (cambiante), está íntimamente relacionado oinfluenciado por la realidad socio-económica imperante. Así, como antes la esclavitudera aceptada, hoy, en el Siglo XXI, es rechazada y proscrita. Ahora, los “interesessociales” -por ejemplo, en los intereses difusos (defensa del medio ambiente, delconsumidor y del patrimonio cultural); prevención de accidentes de tránsito; incentivosal cumplimiento contractual; maximización de recursos escasos; etc.- deben predominarsobre el “interés particular”.

Los jueces deben tener presente que sus fallos (sentencias) generan efectoseconómicos, algunos “eficientes”, otros - y creemos lamentablemente, que son lamayoría - “ineficientes” (v.gr., sumas irrisorias en indemnizaciones, que lo único quehacen es “incentivar el constante incumplimiento de la ley”) en el mercado; lo querepercute en ese mismo sentido, hacia toda la sociedad.

Por cuanto, el (AED) puede ser una útil herramienta para los magistrados y así éstospuedan proporcionar soluciones más eficientes a las causas tramitados ante ellos;esbozamos “tentativamente”, cuál podría ser el nuevo concepto de JUSTICIA bajo elenfoque del (AED), que podría servir de orientación a dichos magistrados.

Así, la “ECUACION JUSTICIA” según el (AED) tendría los siguientes componentes:

LEY + EFICIENCIA + VALORES = JUSTICIA


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LEY : Es el criterio legal. No sólo nos referimos al fundamentolegal, sino también al Jurídico (los principios, la jurisprudencia,la analogía, la costumbre, la doctrina, etc.).

EFICIENCIA : Es el criterio económico. Maximización de escasos recursosde la sociedad. Evitar un innecesario desperdicio o malaprovechamiento de los recursos. Preeminencia delbeneficio social al interés particular.

VALORES : Aspectos socio-económicos imperantes en dichomomento en la sociedad. Los valores son indispensables“para hacer de puente” entre la solución económica (criteriode eficiencia) y la solución normativa (criterio legal), puessensibilizan la solución económica, al tener presente larealidad social vigente.

JUSTICIA : Calidad Total Jurisdiccional (Compatibilidad del argumentolegal y económico). Maximización de los escasos recursos

(bienes y servicios) de la sociedad; pero, observando unaestrecha armonía con los valores imperantes. Enfasis delDerecho Preventivo.


337

PROCESO DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

César Ramos Padilla *

1. ASPECTOS GENERALES

La extinción de la sociedad puede ser considerada como un fenómeno jurídicocomplejo, ya que ésta es más que un contrato, es una colectividad que actúa en eltráfico bajo la forma de una persona jurídica, relacionándose contractualmente conquienes no son socios (terceros), creando una red de vínculos jurídicos que no sepueden cortar o concluir de un golpe en el instante de la disolución del contrato social1.El proceso de extinción puede ser distinguido en tres períodos diversos: el primero,como la realización de una causa de disolución; el segundo, la liquidación de los vínculosjurídicos y, el tercero, la división del patrimonio social2. Estas fases o períodos trataremosa continuación.

2. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

2.1 Definición

El proceso de extinción de la sociedad se inicia con la presencia de una causalde disolución; se mencionó que con la existencia de la causal de disolución no acabainmediatamente con la sociedad, este momento es el punto de partida del proceso deextinción, que debe continuar en la etapa de liquidación, culminando con la división delhaber social.

Uría señala que la disolución no es más que un presupuesto de la extinción y que porescasa actividad que haya tenido una sociedad, su desaparición implica toda una serie


* RAMOS PADILLA César. Abogado, egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial y de la Sección Doctoral de la UNMSM,Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Privada deSan Pedro de Chimbote. Egresado del Programa de Especialización de Ejecutivos de ESAN, Asesor Legal de la Sociedad MineraRefinería de Zinc de Cajamarquilla S.A.

1 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Imprenta UNMSM, Lima, 1967. Página.5392 GARRIGUES, Joaquín. «Curso de Derecho Mercantil». Novena Edición Reimpresión. Tomo I. Editorial Porrua S.A. México,

1993. Página 583

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de operaciones que comienza por la disolución3. Sin embargo, al parecer,equivocadamente, se identifica al estado de disolución con el proceso de extinción4 ocon la etapa de liquidación5.

En conclusión, se puede definir a la disolución como el momento social en el cual, alverificarse una causa legal o estatutaria, se pone fin a la etapa normal de funcionamientoen la que se cumple el objeto, dando inicio a una segunda etapa, denominada liquidación,concluyendo con la división del haber social y extinción de la sociedad como sujeto dederecho6

2.2 Causales de Disolución

Las circunstancias que según la ley o el estatuto son capaces de iniciar elproceso de extinción de la sociedad se llaman causas de disolución. Estas causas sehan clasificado de diversas maneras, las que señalaremos someramente en los párrafossiguientes.

Rodríguez distingue a las causas ope legis de disolución de las causas ex voluntate,las primeras, son aquellas que producen sus afectos automáticamente, sin necesidadesde decisión por parte de los socios o de alguna otra autoridad; las segundas son aquellasque para que produzcan sus efectos normales precisan de una declaración de voluntadpor parte de los socios, aunque pueda recurrirse a la autoridad judicial en defecto dela expresión de voluntad por parte de los mismos7.

Uría clasifica las causas de disolución en dos clases: las contractuales o estatutarias(en la sociedad anónima) y las legales8.

Garrigues agrupa a las causas de disolución en independientes y dependientes de lavoluntad de los socios, ejemplo de estos últimas serían el cumplimiento del términoprefijado en el contrato, la conclusión de la empresa que constituye su objeto, lascausas de disolución establecidas en la escritura de constitución de la sociedad y elacuerdo de los socios9.

CÉSAR RAMOS PADILLA

3 URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Decimonovena Edición Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, 1992. Página.2034 Algunos Juristas consideran que, con el acaecer de una causa de disolución se abre un proceso de disolución que comienza con

la liquidación de los negocios sociales pendientes (Pago de deudas, cobro de créditos) y que termina con la división del habersocial entre los socios (GARRIGUES, Joaquín. «Curso de ...Página 582 Y 583).

5 También se opina que el estado jurídico que resulta de la presencia de una circunstancia que según la ley es capaz de poner final contrato de sociedad (causal de disolución) se llama estado de disolución, o sea, la situación de la sociedad que pierde sucapacidad jurídica para el cumplimiento del fin para que se creara y que sólo subsiste para la resolución de los vínculosestablecidos por la sociedad con terceros, por aquella con los socios y por estos entre sí (RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín.«Curso de Derecho Mercantil». Vigesimo primera Edición. Tomo I. Editorial Porrúa S.A. México, 1994..Página.199)

6 RICHARD, Efrain Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel. Derecho Societario. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1997.Página 293.7 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín. «Curso de ... .Página.2008 URÍA, Rodrigo. Derecho...Páginas 203 y 4199 GARRIGUES, Joaquín. «Curso de ... .Página.585

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Cuando se presentan o configuran las causales de disolución, sea estatutaria o legal,corresponde, en el caso de la sociedad anónima, a cualquier accionista, director ogerente solicitar al directorio la convocatoria de la junta general a fin de que adopte elacuerdo de disolución; en el supuesto que la junta general no se reúna, o si reunida,ésta no adopte el acuerdo de disolución o lo que corresponda, según sea el caso,cualquier accionista, director o gerente pueden solicitar al juez del domicilio social quedeclare la disolución de la sociedad10.

Las causas que nuestro ordenamiento legal contempla seguidamente se detallaran.

a. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvosi previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el registro

Esta causal se establece en una sociedad de término concreto de duración; alvencimiento del mismo la sociedad “se disolverá de pleno derecho”. De todas lascausas legales, ésta es la única que opera ipso iure, sin requerir previo acuerdo dedisolución tomado al efecto por la Junta General de Accionistas e incluso con efectosfrente a terceros sin necesidad de que la disolución se inscriba en el Registro Mercantil.

Los socios pueden prorrogar la vida de la sociedad tomando, con tal finalidad, elacuerdo modificatorio en Junta General; pero tal acuerdo, que deberá constar enescritura pública, habrá de ser no sólo presentado sino inscrito en el Registro Mercantilantes del vencimiento del término de duración de la sociedad.

b. Conclusión de su objeto, falta de realización de su objeto durante unperíodo prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo

Cuando la sociedad se constituye para desarrollar una determinada empresa,es una consecuencia normal que la conclusión de tal empresa entrañe la disolución dela sociedad. Si previamente cambia de objeto o extiende éste a otras actividades no seincurrirá en causal de disolución11.

La falta de realización del objeto social dentro de un periodo determinado como causade disolución constituye una novedad introducida en nuestra ley. El objeto de la sociedadpuede estar constituido por uno o más proyectos de inversión, lógicamente el desarrollode tales proyectos de inversión tiene una secuela ordenada de pasos, que técnicamentese puede determinar cuando no se realiza el objeto de la sociedad, por ejemplo, habráfalta de realización del objeto cuando en la ejecución de un proyecto de inversiónconsistente en la fabricación de un determinado producto, se ha quedado tan sólo en la

10 Art. 409 de la Ley General de Sociedades11 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.419 Y 423

PROCESO DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

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ingeniería de diseño de sus instalaciones, no elaborándose la ingeniería de detalle, o enplena ejecución de las obras civiles y montajes de equipos éstas se paralizan. En estoscasos, son los accionistas los principales interesados en la disolución por esta causal,ya que dejaría de ser una inversión rentable, pues se estaría produciendo gastos sindar señales de generar los frutos esperados, pudiéndoles ocasionar un grave perjuicioeconómico. Palma considera que resulta subjetiva la determinación de este “períodoprolongado”, ya que habría que tener en cuenta para ello la empresa o actividad querealice la sociedad y que en todo caso, deberán ser los socios los que en cada casodecidan12.

Respecto a la disolución por imposibilidad de realizar el fin social o de mantener elfuncionamiento de la sociedad, la ley quiere que se trate de una imposibilidad manifiesta(externas o internas), o sea, clara y definitiva, o de una situación de la que prácticamenteno sea posible salir y que la sociedad no pueda aguantar sin grave quebranto para losaccionistas; es por ello que no constituyen causal de disolución las meras dificultadesfuncionales transitorias y vencibles13.

c. Continuada inactividad de la junta general

Se trata de aquellos casos en que la sociedad no está en situación de actuarpor inactividad de sus órganos, cualquiera que sea la causa, comprendiendo incluso lasituación de oposición que se origine en el seno de esos mismos órganos y que hagaimposible la formación de la mayoría. En el fondo son causas impeditivas de larealización del objeto social14.

d. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a latercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que elcapital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente

Las sociedades tienen como finalidad natural obtener utilidades, para ello esindispensable establecer la cuantía del patrimonio neto; cuando el patrimonio neto esmayor que el capital social habrá beneficios, si es menor, arrojará pérdidas. Es evidenteque si el patrimonio neto es inferior a la tercera parte, no sólo del capital social, sinodel capital pagado, entonces se estará alejando de su finalidad ordinaria de producirbeneficios.

La determinación del importe de las pérdidas se hará normalmente teniendo en cuentael resultado del balance ordinario de fin de ejercicio, sin perjuicio del derecho de losaccionistas a impugnar el balance que no refleje exactamente la situación económicade la sociedad.

12 PALMA NAVEA, José Enrique. Disolución, Liquidación y extinción de Sociedades. Revista de la Empresa N° 48. AsesorandinaS.R. Ltda. Lima Junio de 1998..Página 238

13 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.42314 MONTOYA MANFREDI, Ulises. «Comentarios ... .Página.557


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La causa de la disolución se puede levantar aminorando las pérdidas en la medidanecesaria, ya sea procediendo al aumento del capital pagado, aumentando el capitalsocial en cuantía suficiente15, o que los accionistas asuman la pérdida mediante elreintegro directo de tales pérdidas sin aumento de capital, y por último, reduciendo elcapital social. Se debe tener en cuenta que el artículo 220 de la Ley General deSociedades obliga a la sociedad anónima a reducir su capital cuando las pérdidashayan disminuido el capital en más del 50%.

Palma considera que la nueva ley ha considerado, con acierto, como referencias paraestimar las pérdidas que reducen el patrimonio, el patrimonio neto y el capital pagado16.Tal opinión no se comparte, se puede apreciar algo de inconsistencia en tal norma, yaque cuando la ley señala que para levantar la causal de la disolución comentada, seríamediante el aumento del capital pagado, no sabemos si se refiere al cobro de losdividendos pasivos, o al aumento del capital social; si es lo primero, lo único quelograría es agravar el estado de disolución, ya que el patrimonio neto continuaríainvariable y el capital pagado sería mayor; es por ello que consideramos que debereferirse al capital social, ya que el aumento del capital social si conlleva un incrementodel patrimonio neto. Ilustremos lo manifestado con un ejemplo:

Activo Pasivo CapitalPagado

Act.Corriente S/. 1,500.00 Pas.Corrient S/. 3,180.00 (a-b) cta. accionistas (b) S/. 750.00 Pas.No-Corri S/. 2,040.00 S/. 250

Act.No-Corri S/. 3,000.00 Total Pasivo S/. 5,220.00 1/3 CapitalPag.

Total Activo S/. 5,250.00 Capital Social (a) S/. 1,000.00 S/. 83Resultado Ejer S/. (970.00)Patrim.Neto S/. 30.00Pas. y Patrim S/. 5,250.00

Se aprecia que el patrimonio neto es menor a la tercera parte del capital pagado.

15 También se aumenta el Capital Pagado mediante el cobro de los dividendos pasivos16 PALMA NAVEA, José E.. Ob. cit. Página 238


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Ahora veamos que sucede cuando se aumenta el capital pagado vía cobro de losdividendos pasivos:

Activo 1.Pasivo Capital Pagado

Act.Corriente S/. 2,250.00* Pas.Corrient S/. 3,180.00 (a-b)cta. accionistas (b) S/. 0.00 Pas.No-Corri S/. 2,040.00 S/. 1,000.00

Act.No-Corri S/. 3,000.00 Total Pasivo S/. 5,220.00 1/3 Capital Pag.

Total Activo S/. 5,250.00 Capital Social (a) S/. 1,000.00 S/. 333.33Resultado Ejer S/. (970.00)

*1500+750 Patrim.Neto S/. 30.00

Pas. y Patrim S/. 5,250.00

En este caso, el patrimonio neto no se altera mientras que el capital pagado aumenta,así como la tercera parte de éste, profundizando la presencia de la causal de disolución.Esto reafirma lo antes manifestado que solo el aumento del capital social lograríadesaparecer la causal de disolución comentada y el presente cuadro lo ilustra:

Activo Pasivo Cap. Pagado

Act.Corriente * S/. 2,500.00 Pas.Corrient S/. 3,180.00 (a-b)

cta. accionistas (b) S/. 750.00 Pas.No-Corri S/. 2,040.00 S/. 1,250.00

Act.No-Corri S/. 3,000.00 Total Pasivo S/. 5,220.00 1/3 C.Pag

Total Activo S/. 6,250.00 Capital Social (a) S/. 2,000.00 S/. 416.67Resultado Ejer S/. (970.00)

*1500+750+250 Patrim.Neto S/. 1,030.00

Pas. y Patrim S/. 6,250.00

Antes de aumentar el capital con nuevos se hizo efectivo el cobro de dividendospasivos del anterior capital social y se incorporó los dividendos pasivos correspondientesa la suscripción del aumento de capital. Con el incremento de capital social, se amplíael patrimonio neto y es posible salir de la causal de disolución.


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Respecto a la expresión “reducir el capital pagado en cuantía suficiente”, consideramosque se está refiriendo al “capital social” y no al “capital pagado”, pues no se entiendecomo podría reducirse el capital pagado sin reducir el capital social.

e . Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con laley de la materia, o quiebra

Este nuevo mecanismo legal, explica Palma, supone la declaratoria deinsolvencia de una sociedad, por parte de una autoridad administrativa (INDECOPI),luego de la cual se convoca a los acreedores, quienes reunidos en junta deciden eldestino de la empresa; una de las opciones que tiene la junta de acreedores paradecidir el destino del insolvente es la disolución y liquidación. En este caso elprocedimiento para la liquidación, quiebra y extinción de la misma, se regulaexclusivamente por la Ley de Reestructuración Patrimonial, y no por la Ley Generalde Sociedades17.

f. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dichapluralidad no es reconstituida

La causal de disolución por la falta de pluralidad de socios no origina “ipsoiure” la disolución de la sociedad, sino que hay un plazo para recomponer tal pluralidad.En el caso que no se logre recomponer tal pluralidad en dicho período, se configura encausal de disolución. Si no se adopta el acuerdo de disolución y continúa la sociedaden actividad adquiere la condición de sociedad irregular, tal como lo señala el artículo423 de la Ley General de Sociedades. De presentarse esta situación, el gerente, directoro cualquier representante de la sociedad están legitimados para requerir la convocatoriade la junta general con la finalidad que acuerden la disolución de la sociedad, o en sudefecto, solicitar al juez primero la convocatoria y si no se acuerda la disolución, quedeclare en tal estado a la sociedad (Artículo 409 de la Ley). Se debe tener en cuentaque el gerente, director o cualquier representante de la sociedad será personal, solidariae ilimitadamente responsables por los contratos y actos jurídicos realizados desde quese produjo la irregularidad (Artículo 424 de la Ley).

g. Resolución adoptada por la Corte Suprema

El artículo 410 señala que el Poder Ejecutivo mediante Resolución Supremasolicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividadessean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de lasociedad. Producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto

17 PALMA NAVEA, José E.. Ob. cit. Pág. 239


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otra cosa, el directorio, el gerente o los administradores bajo responsabilidad, convocana la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se déinicio al proceso de liquidación. Si la convocatoria no se realiza o si la junta general nose reúne o no adoptan los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista otercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y déinicio al proceso de liquidación.

Esta vía es también de utilidad en el caso que ya no se pueda ejercitar la acción denulidad del pacto social (Inciso 2 del artículo 33 de la Ley) por haber caducado dichaacción (Art. 35 de la Ley), en tal caso se deberá solicitar al Poder Ejecutivo que inicielos tramites que terminen en la Resolución de la Corte Suprema declarando la disoluciónde la sociedad por tener fines o actividades que afecten al orden público o a lasbuenas costumbres.

h. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria

Uría considera que la disolución por acuerdo de la junta general es unaconsecuencia lógica del carácter soberano de la junta. Asimismo, sostiene este juristaque, si la sociedad nace por un acuerdo de los socios, puede disolverse por acuerdo ensentido contrario18.

i. Otras causas contempladas en la ley, estatuto o convenios de los sociosregistrados en la sociedad

Se deja abierta la posibilidad para que la ley, en casos especiales, el estatuto olos convenios de accionistas o socios establezcan causales de disolución. Merece uncomentario especial la fuerza vinculante del convenio de accionistas que puedeestablecer causales de disolución. En primer lugar, se aprecia que no se trata deconvenios que solo son comunicados a la sociedad, cuyo alcance afecta a los sociosque lo celebran y que la sociedad debe respetar o hacerlo cumplir (inclusive puedenparticipar terceros según indica el artículo 8 de la Ley), pues, el inciso 9 del artículo407 de la Ley indica que tales convenios deben ser celebrados entre accionistas yestar registrados en la sociedad. En segundo lugar, tampoco se trataría de los conveniosentre accionistas que se registran ante la sociedad en la matrícula de acciones, ya queestos deben versar sobre las acciones o tener por objeto el ejercicio de los derechosinherentes a ellas (artículo 92 de la Ley). Los convenios entre socios que podríaestablecer causales de disolución, serían los que no sólo involucre a las obligacionesentre accionistas, sino a las obligaciones de estos para con la sociedad y viceversa oque intervengan todos los accionistas. En la figura señalada en el párrafo b del Articulo55 de la Ley se puede comprender a los convenios de los socios originarios de causalesde disolución.

18 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.421


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2.3 Efectos de la disolución

a. En el objeto social

La persona jurídica no muere en el instante en que interviene la causa extintiva,sino que entra en agonía; su vitalidad queda limitada, debilitada, especializada en elsentido de que, abandonando el objeto de vida, ahora persigue su objeto de muerte,piensa en liquidarse, en arreglar sus propios asuntos y en preparar su definitivo traspaso.El fin se modifica: el originario es sustituido por el fin liquidación19.

La actividad social lucrativa, consistente en la explotación o desarrollo de una empresa,se suspende para dejar paso a una actividad puramente liquidatoria, limitada a realizaraquellas operaciones dirigidas a conseguir la liquidación y a extinguir después lasociedad.

Las funciones del organismo social se restringen, ya que sólo pueden ejecutarse lasque se refieren a su único fin, la liquidación; pero mientras ese fin no se ha realizado,hay todavía razón de ser para la sociedad, la cual subsiste todavía, como entidaddiversa de sus componentes20.

En resumen, al presentarse una causal de disolución, la sociedad continúa, lo quecambia es el objeto, ya no es la explotación del negocio, sino la ejecución de lasoperaciones pendientes, o sea una mera actividad liquidatoria dirigida al cobro decréditos, al pago de deudas, a la fijación del haber social remanente y a ala división deéste, en su caso, entre los socios21.

b. En la personalidad de la sociedad

La presencia de una de las causas de disolución da derecho a los socios paraexigir la liquidación de la sociedad, pero, la personalidad jurídica de ésta se prolongahasta liquidar completamente las relaciones sociales22.

Durante el período de liquidación, la sociedad continua viviendo; continúa el contratosocial, porque el estado de liquidación no libera a los socios de las obligacionescontraídas; continúa la personalidad jurídica, porque la sociedad conserva su nombre(adicionando la expresión “en liquidación”), su domicilio, su contabilidad y su patrimonio,independientemente constituido en garantía de los acreedores sociales y defendiendosu integridad frente a los acreedores particulares de los socios, en tanto no formalicela extinción de la sociedad, una vez hecha la liquidación23.

19 RICHARD, Efrain y MUIÑO, Orlando. Ob. cit.Pág. 29320 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. «Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles. Editorial S.A. Mexico 1992..Pá-

gina.39521 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.20322 GARRIGUES, Joaquín. «Curso de ... .Página.597 Y 59823 Ver: VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Ob. cit..Página.394 y URÍA, Rodrigo. Derecho. Página.426


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c. En la denominación social

Las sociedades que por caer en alguna causal de disolución se encuentran enestado de liquidación, no puedan ocultar su condición, es por ello que la ley las obligaque añadan a su nombre la frase “en liquidación”.

d. En la administración de la sociedad

Una vez declarada la disolución de la sociedad, por haberse manifestado unacausal, en la sociedad desaparece el órgano administrativo, los administradores cesanen su representación para hacer nuevos contratos y contraer obligaciones y sonsustituidos por los liquidadores.

e . En la contabilidad de la Sociedad

Durante el período de liquidación, no existe la obligación de elaborar el balanceanual, será sustituido por un estado de cuentas en él supuesto que la liquidación seprolongue por más de un ejercicio, hasta la formulación del balance final.

3. LA LIQUIDACIÓN

3.1 Definición

Se puede definir a la liquidación como el conjunto de operaciones, posterioresal hecho de incurrir en causal de disolución, necesarios para concluir los negociospendientes mediante la realización de su activo (exigir derechos, convertir bienes ametálico, etc.) y la extinción del pasivo (ejecutar o cumplir sus obligaciones), con lafinalidad de determinar el remanente del patrimonio social y hacer posible su repartoa los socios o accionistas, quienes tienen el derecho a la cuota de liquidación24.

3.2 Operaciones de liquidación

a. Formulación del inventario, estados financieros y demás cuentas aldía en que se inicie la liquidación

La liquidación empieza por la ocupación de la sociedad, la misma quecomprende todos los bienes muebles e inmuebles, libros y papeles de la sociedad yotros bienes que formen parte de la negociación mercantil25. Una vez que los

24 Ver: URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.431; VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Ob. cit.Páginas.369 y 370; RODRIGUEZ RODRIGUEZ,Joaquín. «Curso de ... .Página.209; GARRIGUES, Joaquín. «Curso de ... .Página.598 y RICHARD, Efrain y MUIÑO, Orlando. Ob.cit.Pág. 293

25 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín. “Curso de ... .Página.212 y 213


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administradores hagan la entrega a los liquidadores de los bienes sociales, poniéndolesen posesión material de los mismos y de la gestión social, estos, como primer deber,procederán, lo más rápidamente posible, a formular un inventario descriptivo y estimativodel fondo social, del que resultará el estado del activo y pasivo de la sociedad en elmomento de la apertura de la liquidación26.

El inventario tiene como finalidad esencial establecer la relación de toda clase debienes, valores y efectos que quedan confiados a los liquidadores, y ofrece especialinterés tanto para éstos como para los administradores, a efectos de responsabilidadespretéritas o futuras derivadas de la conservación de esos bienes27.

Ordena la ley que los liquidadores formulen el inventario, balance y otras cuentas de lasociedad al tiempo de comenzar sus funciones con referencia al día en que se inicie laliquidación. La formulación de las cuentas al día en que se inicia la liquidación tieneincidencia en las operaciones de liquidación, ya que los negocios sociales que seconcluirían son los pendientes al tiempo de la disolución, ya se trate de contratosbilaterales u otros negocios jurídicos que vinculan a la sociedad que ha de desaparecer.

b. Realización de las operaciones pendientes y las nuevas que seannecesarias para la liquidación de la sociedad

Los liquidadores deben realizar las operaciones comerciales pendientes,entendiéndose por operaciones pendientes a toda aquella que, habiéndose iniciado enel período anterior a la liquidación, no se hayan terminado totalmente al tiempo depresentarse la causal de disolución e iniciarse la extinción de la sociedad. En estaetapa se deberá dar cumplimiento a todas las obligaciones de dar, hacer o no hacerpara así contribuir a la liberación del patrimonio. No se permite interrumpir la ejecucióny el curso de los contratos por el hecho de que la sociedad entre en período deliquidación28.

En las relaciones de duración con término definido, no se puede resolver el contratopor voluntad de cualquiera de las partes, pues el contrato tiene fuerza de ley para loscontratantes, es por ello que este tipo de contrato, sólo está subordinado a las causasnormales de extinción de vínculos contractuales. Respecto a las relaciones de duraciónindefinida, se aplican las normas para este tipo de contratos, o sea, que se puedeponerle fin mediante aviso previo (artículo 1365 del Código Civil).

Como se puede apreciar, los liquidadores para concluir las operaciones socialespendientes al tiempo de la disolución, deben poner fin a las relaciones jurídicas existentes26 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Ob. cit..Página.41527 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.43428 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.435


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en dicho momento. Pero no deben emprender otras nuevas, a menos que seanconsecuencia obligada de las operaciones comenzadas y si ellas son necesarias parano entorpecer la conclusión de las primeras operaciones. No deben considerarse comonuevas operaciones, aquellos actos que económicamente se coordinan con un negocioya cumplido, o cuando está vinculado con otro ya existente29.

c. Transferencia a título oneroso los bienes sociales

Todos los bienes integrantes del patrimonio de la sociedad (bienes corporalesinmuebles y muebles, derechos de contenido patrimonial, etc.) pueden ser enajenadospor los liquidadores para convertirlos en dinero, con el objetivo de facilitar la posteriorlabor de división del haber social entre los accionistas30. Pero ésta no es la nota esencial,porque bien pudiera suceder que por diversas circunstancias (desde la voluntad de lossocios hasta la imposibilidad de enajenación) dicha conversión resultare imposible oeconómicamente perjudicial31.

d. Exigencia del pago de los créditos y dividendos pasivos existentes almomento de iniciarse la liquidación

La realización del activo no se agota con la enajenación de los bienes sociales,el liquidador debe proceder también al cobro de los créditos que sea titular la sociedad,la ley le otorga la facultad de hacer efectivas las deudas que los terceros tengan conla sociedad, puede valerse de todos los medios que crea más idóneos para alcanzar elfin perseguido, comprendiendo aún aquellos de carácter judicial, o sea, se encuentralegitimado para exigir el cumplimiento de las obligaciones a favor de la sociedad.

El cobro de los créditos debe hacerse a cualquiera que sea el deudor, por ejemplo, aotra sociedad por los dividendos que rindan las acciones que la sociedad en liquidaciónsea titular; asimismo, la percepción de dividendos pasivos durante la liquidación no esmás que un supuesto especial del cobro de créditos32.

En este último caso se presentan dudas respecto al momento en el que se debe exigirel pago de los dividendos pasivos al accionista o socio, algunos consideran que solocuando los fondos disponibles en el momento de la liquidación no sean suficientes parahacer frente a las deudas sociales, los liquidadores pueden actuar contra los sociosexigiéndoles la entrega de las cantidades de que todavía resulten deudores por susaportaciones sociales; se fundamenta tal afirmación en el hecho que exigir al socio suaportación es innecesario, cuando más tarde tiene que devolvérsele.

29 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Ob. cit.. Páginas 417y 418.30 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.43631 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín. «Curso de ... .Página.21332 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.438


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En realidad, la obligación que el accionista tiene con la sociedad es exigible a partir delvencimiento del plazo que se le otorga para que cumpla con entregar sus aportaciones,por la autonomía del patrimonio social, los accionistas o socios, no podrán oponercomo compensación su parte social, ni pretender pagar al tiempo de la repartición conuna futura compensación.

Lo razonable es que la exigencia de pago de los dividendos pasivos sean los existentesal momento de iniciarse la liquidación, sin esperar a verificar que fondos disponiblesen el proceso de la liquidación no sean suficientes para hacer frente a las deudassociales, así lo entiende nuestra ley; pero, en el caso que los dividendos pasivoscorrespondan a aumentos de capital social acordados por la junta general conposterioridad a la declaratoria de disolución, sólo se debe exigir en la cuantía que seasuficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a terceros.

El capital social, ordinariamente cumple dos funciones: financiar el ejercicio de laempresa social y satisfacer las obligaciones asumidas por la sociedad; pero cuando lasociedad está en liquidación, el capital social no tiene más que este último cometido.Es por ello que los dividendos pasivos existentes después de la declaración de disolución,son exigibles sólo en cuanto haya necesidad de tal entrega para realizar el fin de laliquidación.

e . Concertación de transacciones y asunción de compromisos yobligaciones que sean convenientes al proceso de liquidación

Los liquidadores están facultados a decidir, con terceros vinculadosnegocialmente, sobre alguna materia dudosa evitando el pleito que podría promoverseo sobre algún asunto litigioso finalizando el litigio iniciado. La decisión conjuntamencionada se efectúa mediante el otorgamiento de concesiones recíprocas,precisamente, con tales concesiones recíprocas se pueden crear, modificar o extinguirrelaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de la controversia, para elloel liquidador debe tener las atribuciones necesarias y en este caso se lo da la ley, perocon una limitación, que dichos compromisos y obligaciones sean convenientes a laliquidación.

Por otro lado, de acuerdo con la norma comentada, los liquidadores pueden realizartodas aquellas operaciones que, no estando prohibido por la ley o por los socios, seanecesario o hagan más ventajosa, más fácil o más rápida para extinguir el pasivo yrecuperar el activo social, o sea, la liquidación de la sociedad33.

33 Ver: URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.436 y VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Ob. cit..Página.416


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f. Pagar a los acreedores y a los socios

Respecto al pago a los acreedores, debe distinguirse los créditos vencidos ylos créditos no vencido, los primeros, serán satisfechos por los liquidadores sin sujecióna orden ni prelación alguna, del mismo modo que se satisfacen en el período de vidanormal y activa; respecto a los segundos, la sociedad no puede imponer al acreedor elreembolso anticipado, pero la sociedad puede extinguirse sin esperar el vencimientode las deudas, asegurando previamente el pago de las mismas. El pago a los sociosconstituye realmente la última fase de la liquidación, concerniente a la división delhaber social34.

g. Balance final de liquidación

En el período de liquidación la actividad social habrá de ir decreciendopaulatinamente hasta desaparecer con la división del haber social entre los accionistas,las operaciones propias de la liquidación, cualesquiera que sean, deben tener su reflejocontable, que servirá para la redacción del balance final, señalando el término de loque podríamos llamar actividad gestora de los liquidadores y abre el camino a la últimafase de su actuación, consistente en repartir a cada socio la parte que le correspondaen él haber social35.

4. DIVISIÓN DEL HABER SOCIAL

Una vez extinguido el pasivo social (extinguidas todas las deudas y obligacionesde la compañía o depositado su importe si la entrega no se hubiera podido verificar), alos liquidadores les compete extinguir las relaciones entre los socios, mediante la divisióndel haber social resultante de la liquidación. Para ello deben confeccionar el balancefinal, el cual debe ser formulado de acuerdo con el valor real de los bienes existentesen el patrimonio social.

El balance final de liquidación con la propuesta de reparto del haber social, señala elpunto de no retorno, a partir del cual había de considerarse definitivamente adquirido porel socio el derecho a la cuota de liquidación. Simultáneamente deben realizar el proyectode distribución del remanente existente; para ello deben tomar en cuenta, ante todo, lacuota parte del capital social que corresponde a cada socio, y después, salvo disposicióncontraria del estatuto, la participación que corresponda a dichos socios en formaproporcional al reparto de ganancias.

La doctrina admite que aún después de la determinación de la cuota, una sociedaddisuelta pueda acordar su fusión, absorción o escisión, siempre que no se haya iniciado34 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.438 Y 43935 URÍA, Rodrigo. Derecho...Páginas.435 y 441


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efectivamente el reparto del remanente entre los accionistas, debemos entender que entales casos el inicio del reparto marca también el momento de independencia definitivadel derecho a la cuota de liquidación36.

Luego de la realización del activo y en la extinción del pasivo, queda un residuo debienes; llamado haber social remanente. Éste se debe repartir entre los socios, medianteuna operación completamente independiente de la liquidación, que se denomina división.La división consiste en la repartición del haber social remanente entre los socios; espues, el medio técnico necesario para que a la co-titularidad de los socios sobre elconjunto de los bienes pertenecientes a la sociedad que deja de existir, se sustituya porla titularidad de los adjudicatarios37.

La división no debe confundirse con la liquidación, la liquidación tiene por fin laeliminación de las recíprocas relaciones de los socios y de la sociedad con los terceros;la división tiene como finalidad exclusiva la repartición de los bienes líquidos o ennatura comprendidos en la restante masa patrimonial adjudicándolos a los que tienenderecho. La división no es una parte ni una fase de la liquidación, constituye la secuelainmediata de la extinción de la sociedad.

Cuando la liquidación termina, la división comienza; el proyecto de división no puedeconsiderarse como actividad de división, porque se formula dentro del campo de laliquidación, como el acto final de ésta y que sirve, junto con el balance, para justificarla gestión del liquidador38. La división del haber social es la última etapa del período deextinción de la sociedad39.

5. CÁLCULO DE LA CUOTA DE LIQUIDACIÓN

De existir solamente acciones ordinarias, la cuota que a cada socio correspondaen la división del haber social debe ser proporcional a su participación en el capitalsocial o porción de interés en la sociedad40.

Ese reparto proporcional al valor nominal de los títulos sólo resultará equitativo cuandolas acciones estén desembolsando en la misma medida o proporción; tratando delograr tal equidad, en el supuesto que las acciones estén desembolsadas en distintamedida, establece la ley que, se restituirá en primer término a los accionistas quehubiesen desembolsado mayores porcentajes, hasta el exceso sobre la aportación delos que hubiesen desembolsado menos, y el resto se distribuirá entre todos los accionistas


36 Ver: RICHARD, Efrain y MUIÑO, Orlando. Ob. cit. Página 323; URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.207 y SÁNCHEZ ANDRÉS,Aníbal. Ob. cit.. Págs. 135 , 137 y 430

37 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Ob. cit..Página.444(División del Haber Social)38 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Ob. cit..Página.445 Y 44639 GARRIGUES, Joaquín. «Curso de ... .Página.60340 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.207

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en forma proporcional41. Ello parece sensato, pues, puede haber algunas que adeudendividendos pasivos en mayor medida que otras. En tal caso, expresa el artículo 420,debe reembolsarse, en primer término, los mayores porcentajes pagados por losaccionistas, en relación con los demás, el saldo se distribuye entre los socios enproporción a su participación en el capital social. En este cuadro se puede apreciar elprocedimiento diseñado por la ley:

Accionista A.Suscritas % A. Pagadas % > % =́% Calculo >% (S/.) Calculo de=% (S/.) Total (S/.)

A1 17000 17% 4250 25% 0% 25% 0.00 49474.25 49474.25B1 16000 16% 4800 30% 5% 25% 2800.00 46564 49364.00

C1 15000 15% 6000 40% 15% 25% 7875.00 43653.75 51528.75

D1 13000 13% 6500 50% 25% 25% 11375.00 37833.25 49208.25E1 11000 11% 3300 30% 5% 25% 1925.00 32012.75 33937.75

F1 10000 10% 5500 55% 30% 25% 10500.00 29102.5 39602.50

G1 8000 8% 4800 60% 35% 25% 9800.00 23282 33082.00H1 6000 6% 3900 65% 40% 25% 8400.00 17461.5 25861.50

I1 4000 4% 2800 70% 45% 25% 6300.00 11641 17941.00

CapitalSocial(S/.) 100000 100% 41850 Totales 58975.00 291025 350000.00HaberSocial(S/.) 350000

Saldo H.S.(S/.) 291025

> % mayor porcentaje pagado

=% El saldo en forma proporcional del capital suscrito

La fórmula realmente equitativa hubiera sido que, en el supuesto que las accionesestén desembolsadas en distinta medida, “el haber social se distribuirá entre losaccionistas en proporción a su participación en el capital pagado”; con esta propuestase cumpliría el principio de equidad, en virtud del cual, el accionista que realmente haasumido mayores riesgos debe ser compensado proporcionalmente, en relación conlos otros accionistas, en el reparto del patrimonio de liquidación42. El siguiente cuadroes ilustrativo:

41 URÍA, Rodrigo. Derecho...Página.44242 MONTOYA MANFREDI, Ulises. «Comentarios ... .Página.573


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Accionista A.Suscritas % Acc. Pagadas % capital pagado Cálculo capital pagado

A1 17000 17% 4250 10.1553% 35543.61

B1 16000 16% 4800 11.4695% 40143.37

C1 15000 15% 6000 14.3369% 50179.21

D1 13000 13% 6500 15.5317% 54360.81

E1 11000 11% 3300 7.8853% 27598.57

F1 10000 10% 5500 13.1422% 45997.61

G1 8000 8% 4800 11.4695% 40143.37

H1 6000 6% 3900 9.3190% 32616.49

I1 4000 4% 2800 6.6906% 23416.96

Capital Social 100000 100% 41850 100% 350000.00

Haber Social 350000

Respecto al cálculo en caso de acciones privilegiadas, en el caso concreto de lasacciones sin derecho de voto, que gozan de un derecho de participar preferentementeen la cuota de liquidación, que permitiría a algunos accionistas ser preferidos a lostenedores de acciones ordinarias43. La ley no impide que el estatuto estipule otrosprivilegios, como una mayor proporción en el reparto de los beneficios que se reflejenen el patrimonio resultante de la liquidación, asimismo, de existir pérdidas, participenen menor medida que las acciones ordinarias, pero se debe tener en cuenta que lasestipulaciones estatutarias no pueden dejar de participar en la cuota de liquidación aningún accionista ni exonerarlos de toda responsabilidad por las pérdidas sociales(artículo 39 de la ley).

6. CONCLUSIONES

a. La disolución es el momento social en el cual, se verifica una causa legal oestatutaria, que pone fin a la etapa normal de funcionamiento en la que secumple el objeto, dando inicio a una segunda etapa, denominada liquidación, yposteriormente concluirá con la división del haber social y extinción de la sociedadcomo sujeto de derecho.

b. Al presentarse una causal de disolución, la sociedad cambia de objeto, pues, suobjeto ya no es la explotación del negocio, sino la ejecución de las operacionespendientes, o sea, una mera actividad liquidatoria dirigida al cobro de créditos,

43 MONTOYA MANFREDI, Ulises. «Comentarios ... .Página.573


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al pago de deudas, a la fijación del haber social remanente y a la división deéste, en su caso, entre los socios. El capital social, que ordinariamente cumplíala función principal de financiar el ejercicio del objeto social, en la etapa deliquidación tiene como función fundamental de satisfacer las obligacionesasumidas por la sociedad.

c. La división tiene como finalidad exclusiva la repartición de los bienes líquidos oen natura comprendidos en la restante masa patrimonial adjudicándolos a losque tienen derecho. La división no es una parte ni una fase de la liquidación,constituye la secuela inmediata de la extinción de la sociedad. El balance finalde liquidación, con la propuesta de reparto del haber social, señala el punto de noretorno, a partir del cual había de considerarse definitivamente adquirido por elsocio el derecho a la cuota de liquidación.

d. Siempre que al final de la liquidación de la sociedad, tenga ésta un activo queexceda del pasivo más allá de la cifra del capital, en ese reparto final delpatrimonio necesariamente irán englobadas ganancias no repartidas en vida dela sociedad. En otro caso, la división del haber social resultante de la liquidaciónno hará más que devolver a los socios, en todo o en parte, lo aportado por ellosal desembolsar las acciones.

e. El reparto proporcional al valor nominal de los títulos sólo resultará equitativocuando las acciones estén desembolsando en la misma medida o proporción,pero cuando estén desembolsados en distinta medida, una fórmula de mayorequidad hubiera sido que el haber social se distribuirá entre los accionistas enproporción a su participación en el capital pagado.

f. La sociedad mediante acuerdos estatutarios pueden crear acciones privilegiadas,cuya manifestación típica en la ley son las acciones sin derecho de voto, teniendola facultad de gozar de un derecho de participar preferentemente en la cuota deliquidación, que permitiría estos accionistas a ser preferidos frente a los tenedoresde acciones ordinarias. En este caso, debe tenerse en cuenta que, no se podráprivar a ningún accionista del derecho a participar en la cuota de liquidación, nilos estatutos podrán establecerlo, asimismo, ningún accionista puede exonerarsede asumir las pérdidas sociales.


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EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD LABORAL YLOS GRUPOS ECONÓMICOS

-Pasado, Presente y Futuro-

Henry Carhuatocto Sandoval *

1. INTRODUCCIÓN

En el Derecho Laboral en el Perú, existe un tema sobre el que la doctrinanacional ha tratado muy tímidamente, pero cuya importancia y complejidad es dignade una profundad investigación jurídica, estamos refiriéndonos al principio de solidaridadlaboral. El presente articulo pretende descubrir a través del presente articulo las lucesy sombras de esta figura, y con ello despertar el interés de otros investigadores paraque inicien la difusión y perfeccionamiento, de una institución que correctamenteaplicada conducirá a una efectiva tutela jurisdiccional en los conflictos laboralesrelacionados con los grupos de sociedades y la teoría del empresario aparente.

2. ¿QUE ES UN GRUPO DE EMPRESAS O SOCIEDADES?

Dobsón entiende que existe un grupo económico cuando dos o mas sociedadesestán vinculadas por una relación de dependencia y la existencia de una direcciónunificada que las rige a todas. Esta decisión o dirección unificada es la característicamas distintiva de este fenómeno económico. De allí que en las relaciones de grupohaya sociedades dominadas (controladas) y sociedades dominantes (controlante).1

Dependiendo el enfoque, a este fenómeno se le ha dado diversos nombres, así los queparten de las sociedades los llaman grupo de sociedades, grupos societarios, y sociedadescontroladas, los que aluden a la empresa, lo catalogan como grupos de empresarios,grupos empresarios, agrupamiento empresarial y grupos de empresas. Desde unperspectiva económica, que es la que nos parece más técnica se les denomina conjunto


* CARHUATOCTO SANDOVAL Henry. Alumno de la Mestria de Derecho Civil y Comercial de la Unidad de Post Grado de DerechoUNMSM. Colaborador de la Revista Jurídica Magístri et Doctores. Director de la Revista Peruana de Ciencia Jurídica y Política-JUSDE.

1 Cfr. Dobsón, Juan M., El Abuso de la Personalidad Jurídica. Depalma. Argentina.1985. Ob. Cit.. p. 356

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económico y grupos económicos.2

Sagardoy juzga que un grupo económico es el conjunto de empresas aparentementeautónomas pero sometidas a una dirección económica única, se caracteriza por estarcompuesta por una pluralidad de sociedades o empresas, tiene sobre estas un poderde dirección único; y poseer una estructura económica común.3 En términos generales,una empresa debe reputarse sometida a un controlador, cuando alguien (persona física,sociedad, grupo, consorcio, sindicato, etc.) esta en condiciones de determinar, concaracteres de continuidad o permanencia, su propia voluntad e imponerle las normasdirectrices de su gestión.4

En nuestras palabras un grupo económico o de sociedades es un fenómeno nacido dela concentración empresarial, en el cual existe una o varias personas naturales ojurídicas que controlan el destino de un grupo de sociedades cuyo poder se sostiene enlas vinculaciones jurídicas, económicas, financieras, familiares o fiduciarias que tienencon estas. Esta situación permite la formación de relaciones de dominación ysubordinación, lo que hará posible la constitución de una dirección unitaria o la existenciade la denominada unidad de decisión.5 Colombro identifica al menos tres problemasdebido a este control societario6

a. Peligro de desplazamiento irregular de recursos humanos y materiales entremiembros del grupo económico, en perjuicio de terceros y de la propia sociedadsubordinada.

b. Peligro de entrecruzamiento de los votos y, por ende, de autoperpetración deadministradores.

c. Peligro de que la sociedad subordinada sea utilizada con fines extraños a suinterés social como por ejemplo para fraudes laborales o tributarios.

3. CARACTERÍSTICAS DEL GRUPO DE EMPRESAS OSOCIEDADES

Tres son las notas que distinguen a esta institución7:

2 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel; Los grupos de empresas en el Perú, en Gaceta Jurídica, T.82-B, Septiembre, 2000. p.343 Sagardoy, Juan A. Problemática Laboral de los Grupos de Empresa, en Revista Jurídica del Perú, Año XLVI, No 1, Enero-Marzo

1996, p.1014 Ferro Astray, José. Empresas Controladas. Abeledo-Perrot. Bs. As.,1964.p.13.5 Cfr. Ley de la Actividad Empresarial del Estado, Ley 24948; Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros Orgánica

de la Superintendencia de Banca y Seguros; El Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico, ResoluciónConasev 722-97-EF/94.10; Las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, Resolución SBS No 436-2000; Ar-ticulo 34 del Reglamento de Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Art.5 de La Ley de Rees-tructuración Patrimonial, Decreto Supremo 014-99-ITINCI; Reglamento de Información Financiera, Resolución Conasev 103-99 EF/94.10; Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, Decreto Supremo 017-98-ITINCI.

6 Citado por Etcheverry, Raúl Aníbal. Derecho Comercial y Económico. Astrea. Argentina.1989.p.2207 Cfr. Martorell, Ernesto E., Los Grupos Económicos y de Sociedades. Ad Hoc. Bs As. 1991. p. 217

HENRY CARHUATOCTO SANDOVAL

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a. Existencia de subjetividades autónomas; que implica que las empresas osociedades del grupo conservan su propio objeto, denominación, titularidades,plantel de trabajadores, en síntesis conserva una autonomía formal. Sinembargo, esta autonomía suele ser mas jurídica que económica, mas formalque real, de derecho y no de hecho, normativa y no empresarial.8 Aunque nofaltan las excepciones.

b. Existencia de Control9 o Relación de Dominación-dependencia 10 ;significa la facultad de determinar la voluntad de una persona jurídica, lo quese traduce en la posibilidad de influenciar decisivamente en la gestión de laempresa. Esto implicara por un lado el poder –derecho subjetivo- de unasociedad de controlar a otra; y un estado de sumisión, sujeción o dependencia,del lado de la sociedad controlada11.Esta relación por lo regular será duraderay estará dotada de tal intensidad que impondrá conductas económicas, aun encontra de la voluntad de la sociedad controlada12. Resulta importantemencionar que esta capacidad de mando o dirección, en la cual se basa estarelación de autoridad- obediencia se basa fundamentalmente en los lazos ovínculos jurídicos, económicos, financieros, familiares, fiduciarios o de relacionesde confianza que se entablan entre sociedad controlante y sus controladas.La disolución de estos vínculos significara la autentica independencia de lasociedad, que ira mas allá de la autonomía formal para traducirse en unaautonomía efectiva, a la luz de la cual rija en forma individual su destino, sinatender otros intereses mas que los propios.

c. Dirección Unitaria13 o Unidad de Decisión 14; es la materialización delcontrol, que se traducirá en la capacidad del sujeto dominante (persona naturalo jurídica) para imponer políticas económicas, contables y administrativas, auna empresa o sociedad dominada, rigiendo para tal efecto el interés grupal.15

De esta manera se crea una estructura organizativa destinada ha asegurardicha unidad de gestión.

EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD LABORAL Y LOS GRUPOS ECONÓMICOS

8 Como sostiene Seijas Rengifo, Teresa J.9 Lo que implica dominación interna o externa.10 La doctrina francesa e italiana pone su énfasis en este elemento.11 El ordenamiento norteamericano define al control en la sec. 240.12.b-2.f de la Securities Exchange Comisión Act, “como la

posesión, directa o indirecta, del poder de dirigir o hacer dirigir la gestión y la política empresarial mediante la titularidad deacciones (...) o de otra forma”.

12 Cfr. Hundskopf Exebio, Oswaldo. Derecho Comercial. Tomo III. Fondo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 2000. p.9813 También denominada dirección única (Estatuto de Sociedad Anónima Europea, Art. 223.1), pero dicho termino es insuficiente

pues se limita al supuesto en que existe una única sociedad dominante, dejando de lado el caso de grupos con dos SociedadesMatrices para lograr un mejor posicionamiento en los distintos mercados en que incursionan, pero teniendo una política regionaly global para colocar sus productos. Es por ello que acertadamente, el art 492.1 CSC portugués precisa que en los gruposparietarios existe una dirección unitaria y común. Un ejemplo sobre el referente, lo hallamos en Unilever que tiene dos casasmatrices una en Londres y otra en Rotterdan, con una junta de directores en cada una de ellas.

14 La doctrina Alemana utiliza el termino de dirección unificada, lo que denota la idea de que todas las sociedades del grupodesarrollan la misma actividad económica, esto es la misma empresa –concentración horizontal- lo que no siempre es correcto,pues existen grupos que se fundan en concentraciones verticales.

15 Es este interés el que permite individualizarla noción de grupo, pues este provoca la dirección unitaria. Cfr. Boldo Roda, Carmen.El Levantamiento del Velo y la Personalidad Jurídica de las Sociedades Mercantiles. Tecnos. Madrid.1993. p.385.

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Una nota de atención, merece la distinción que realiza la doctrina entre direccióny control, definiendo a la primera como una situación potencial de imponeruna decisión a la sociedad (es) dominada (s), mientras que el control es laefectiva realización o materialización, de ese poder, capacidad o derecho.

4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

“Los demandantes sostenían que las sociedades demandadas constituían unaunidad empresarial, a pesar de su distinta identidad jurídica, como compañíasmercantiles formalmente autónomas e independientes una de otra (...)16 deberáatenderse a la realidad económica de la empresa, con el complemento de los datosque ofrezca el análisis de por quien y como se controla la empresa, y donde esta elcentro de decisión o dirección: con ellos se revelara la autentica realidad empresarial(....) no se trata de juzgar las apariencias creadas (...), sino que se ha de enjuiciar larealidad subyacente bajo los instrumentos jurídicos para lograr los fines industrialesperseguidos.

se trata de decidir si (...) nos encontramos ante una sola y única empresa (...) para locual debe atenderse a la existencia o no de una comunidad o unidad económica, a laactuación externa como unidad o pluralidad, a la existencia de una dirección única(...) de lo que pueden ser meramente unidades descentralizadas de producción (...)aparte de otros datos aleatorios como el intercambio de trabajadores, identidad ocomplementalidad de los objetos económicos (...)

Que por todo lo expuesto, hemos de concluir en que si bien los trabajadores demandantestenían un patrono aparente, que era t., en realidad el autentico y verdadero empleadores el conjunto de sociedades que aquí figuran como demandadas, los cuales no sonelementos disociados, sino que, en suma y conjunción, forman algo único y total, receptor,directamente o por la interposición de m., de la prestación de servicios de lostrabajadores demandantes”.

Sentencia de 03.12.1983 de la Magistratura de Trabajo numero 2 de Girón Citada porRicardo de Angel Yáguez, doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídicaen la jurisprudencia, civitas. España.1997.p. 446-451.

En el Perú esta extraordinaria institución de justicia y equidad no sido positivizada,17sinembargo la jurisprudencia laboral atenta a los frecuentes fraudes a los trabajadores asuplido la omisión normativa del tratamiento concreto que debe merecer la utilización

16 Entre los hechos probados, la sentencia cita que las sociedades aparecían al exterior en unos casos como empresas agrupadas, enotros como grupo de empresas y en otros como una sola empresa.

17 A diferencia de Brasil, Argentina, Venezuela, etc.


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de la personalidad jurídica y de la responsabilidad limitada para fines que exceden delas que permiten razonar la legitimidad de estas instituciones.

Es importante por ello identificar el sustento legal del denominado principio desolidaridad o unidad patronal, por lo a continuación reseñaremos las normas sobre elreferente:

Artículo VIII del Código Civil, Ley No 23403, según el cual los jueces no puedendejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, casos en los cuales seaplican los principios generales del derecho.

Articulo 50 del Código Procesal Civil, Decreto Legislativo No 768, que señalaque es deber del juez decidir el conflicto de intereses, incluso en los casos de vació odefecto de la ley, situación en la cual se aplicaran los principios generales del derecho,18

la doctrina y la jurisprudencia. Es fundado en esta facultad que el juez frente a unasituación de fraude laboral a través de la utilización de sociedades vinculadas ocontroladas (Grupo de Sociedades) puede aplicar el principio de veracidad y lajurisprudencia precedente.

Artículo I de la Ley Procesal del Trabajo, Ley No 26636, en que se señala que elproceso laboral se inspira, entre otros, en el principio de veracidad o de realidad,19 queen el supuesto bajo análisis permitirá hacer responder a los efectivos titulares de laactividad empresarial, imputándoles a ellos las obligaciones laborales, careciendo depoder disuasorio la estructura formal construida.20

En cuanto al soporte fáctico de este principio reside en lo que se ha denominado comola identificación de una unidad económica o empresarial que implica la existencia deuna o mas empresas controladas o bajo la dirección de un mismo grupo de personasnaturales o jurídicas, comportándose en el terreno de los hechos como si fueran unaúnica empresa, que por tanto puede desplazar al personal del “grupo” de una a otraempresa sin ningún inconveniente. Ello en virtud a que “el fenómeno supone la presenciade un único órgano rector, y por tanto, patrono a efectos laborales”.21

Frente a este fenómeno económico el derecho laboral a construido una garantía a

18 Los principios generales son guías o ideas fuerzas con contenido normativo propio que recogen en forma esquemática lasorientaciones fundamentales de la realidad especifica de lo jurídico. Desde una óptica sociológica son productos culturales, estoes respuestas que da la sociedad para fortalecer la convivencia y paz social.

19 Es importante enfatizar que este es un principio general, aplicable a todos los ámbitos del derecho, y no exclusivamente alDerecho del Trabajo, como erradamente sostiene Espinoza Espinoza. Y es que es evidente que siempre la realidad tiene queprevalecer sobre la apariencia.

20 “ No es posible acoger las argumentaciones formalistas de los recurrentes, pues han quedado desvirtuadas por la realidadsubyacente.” Cfr. Sentencia del 18.12.92 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha. Citadapor De Llagues, Ángel. Ob. Cit. p.488/9

21 Sentencia de 04.07.84 del Tribunal Central de Trabajo. Citada por De Llagues, Ángel. Ob. Cit. p.462.


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favor de los trabajadores, que se activa, cuando la relación laboral se desarrolla dentrode personas jurídicas, pertenecientes a un grupo económico, en donde los empleadosde alguno (s) de los miembros es utilizado no solo en beneficio de este, sino del grupo,quien en la realidad resulta ser su verdadero empleador. En palabras de los juecesespañoles “ese complejo ente, formalmente constituido por varias individualidades, sepresenta y actúa en el interior y en el exterior como uno solo, esto es como únicopatrono” frente al cual no debemos quedarnos “en la simple superficie formal (...)desconociendo la realidad a que a dado lugar el propio querer de los componentes delgrupo a través de su actuación” (...) por lo que la unidad que ha supuesto la actuaciónconjunta se hará cargo de las incidencias del contrato de trabajo.22 Y es que de hechoestamos ante la presencia de una misma empresa, y resulta contrario a las reglas delcriterio humano o se ofrezca como absurdo o ilógico afirmar lo contrario.23 De estamanera ninguna apariencia artificiosa puede anular la entidad subyacente de estaintangible realidad económica.24 Ello en razón a que las cosas no dejan de ser tales,por más que se empeñen en disfrazarlas con formalismos, que nunca podrándesfigurarlas o no negarlas.25

Producto de esta realidad social, aparecen claramente bien delimitados dos clases deempleados:

a. Personal denominado “Nómada”, que se halla afectado indiferentemente acualquier persona jurídica del grupo.

b. Personal únicamente ligado a uno de los miembros del grupo.

El personal nómada, es en estricto el personal del grupo, por lo que resulta lógico queeste responda por sus beneficios sociales, y no solo aquel miembro que inicialmente locapto, o que formalmente aparece como su empleador. Así, esta institución solo seriaun reflejo mas, o si se quiere, una especie del principio de primacía de la realidad,aplicado a los grupos económicos, pues desestima la estructura formal de las personasjurídicas, para considerar patrono al que utiliza de modo real la prestación de servicios;26

esto es el grupo económico. Así, la imputación de este acto se hace a los asociados,en razón de que estos forman una unidad económica (empresa) lo que debe prevalecersobre el hecho formal de su descomposición entre sujetos de derecho distintos.27 Asísi en la realidad se trabajaba para una estructura económica superior, constituida porvarias sociedades, estas deben responder por las obligaciones laborales, si efectivamente

22 Sentencia de 04.07.84 del Tribunal Central de Trabajo. Citada por De Llagues, Ángel. Ob. Cit. p.461/3.23 Cfr. Sentencias de Sala Sexta del 01.06.1978 y 06.05.1981 citadas por De Llagues, Ángel. Ob. Cit. p.470/3.24 Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 19.04.1989.Citada por De Llagues, Ángel. Ob. Cit. p.477.25 Principio de Primacía de la Realidad.26 La ley 1369, del 23.10.1960,en su art. 1 establece este principio cuando prescribe que “ los trabajadores (...) se consideran para

todos los efectos, a las órdenes del empresario que efectivamente haya utilizado sus servicios.” Galgazo, Francesca. DerechoComercial. Themis. Colombia.1993. p.250/1.

27 Cfr. Galgazo, Francesca. Ob. Cit. p.394


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se beneficiaron del traslado del personal, utilidades o recursos de la empresa que soloformalmente es empleador. En estas situaciones fraudulentas, brilla también con luzpropia la teoría de la apariencia o actos propios, doctrina hija de la buena fe objetiva ydel principio de realidad.28

En otros países esta institución se halla positivizadas tal es el caso de Argentina,donde García Martínez, entiende que se trata de una solidaridad imperfecta, que norequiere la existencia de una vinculación entre los participes, a pesar de estar obligadosíntegramente a una prestación, sobre la base de una disposición legal, pero sin queexista una reciproca representación.29

Martorell, en forma precisa, bajo esa óptica señala que las características de estainstitución son : 30

a. Se da en grupos económicos o concentraciones empresariales.

b. Existe un obligado directo, que es el empleador bajo cuya dependencia nacela obligación, y otro indirecto (o vicario), que es el que ostenta el poder dedirección de las firmas vinculadas económicamente. Es por esto, que recibeotros nombres como: Accesión de deuda, asunción acumulativa de deuda ocoasunción de deuda, por que lo que ocurre es que quien ejerce el poder dedirección no reemplaza al deudor originario, sino se incorpora en la obligaciónjunto a este, respondiendo en los mismos términos que aquel frente al trabajador.

c. Se refiere deudas devengadas durante la relación laboral.

d. El principio de solidaridad funciona como factor de preservación de laejecutoriedad de los derechos del empleado, asegurándole el cobro en casode que no pudiera ser soportado (por insolvencia, iliquidez, etc.) por la empresaa la cual fueron prestados los servicios.

e. Se trata de una solidaridad pasiva, que cumple la función de garantía conrespecto a las obligaciones en que el trabajador es acreedor.

El caso de Brasil presenta algunas variantes, pues no unifica al grupo de sociedadespara convertirlo en único empleador, sino que se le imputa a este el acto fraudulento

28 Así lo entienden también la doctrina jurisprudencial española cuando señala “existe fraude en el hecho mismo de mantener laapariencia de dos empresas cuando realmente existe una sola entidad económica bajo la ficción de dos entidades jurídicasseparadas (...) frente a lo cual la jurisprudencia permite entrar a averiguar la realidad empresarial subyacente baja la aparienciaformal (...) con la consecuencia obligada de hacer responsables solidarios a las dos entidades aparentes (...).” Sentencia del25.01.92 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia citada por De Llagues, Ángel. Ob. Cit. p.478/80.

29 García Martínez, Roberto. La Transferencia como solución a la crisis de empresa : La Solidaridad como tutela de los trabajadores,ponencia presentada en el VII Congreso Argentino de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires- Argentina, 1987,T.I , p.216

30 Martorell, Ernesto E. ;Los Contratos de Dominación empresaria y Solidaridad Laboral, Depalma, Buenos Aires- Argentina, 1996.pp.124-126.


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que realizo y se extiende por esto, la responsabilidad patrimonial al resto de miembrosimplicados.31 En España el problema del empresario aparente y del oculto, figurasutilizadas para cometer actos antijurídicos, ha permitido que la magistratura laboraldesarrolle la doctrina del abuso de derecho y de los grupos económicos, condenandosolidariamente a las empresas dominadas y a la dominante (que puede ser una personafísica o jurídica). Así se considera empresario, al conjunto integrado por el grupoeconómico – donde se incluye al controlante y al socio oculto-, el cual se caracterizapor presentar una serie de notas unitarias y además de una identidad de interesescomo en el caso expuesto por la sentencia del 23.07.80 del Tribunal Supremo, dondeexistía un órgano de representación común, que es quien toma en realidad las decisionesy se hace responsable de la actuación económica. Al respecto es oportuno retomar elanálisis de la jurisprudencia española32:

Sentencia del 03.12.83, de la Magistratura Laboral de Girón, donde se condeno enforma solidaria a todas las sociedades demandadas basándose en que debía atendersea la realidad económica de la empresa, con el complemento de los datos que ofrezcael análisis de quien y como se controla la empresa, y donde esta el centro de ladecisión o dirección: con lo que se revelara la autentica realidad empresarial. Enrecurso de apelación sobre el referente se confirmo la sentencia argumentándose queexistía un ente que formalmente estaba constituido por varias individualidades, peroque en su interior y exterior actuaba como uno solo, como un único empleador, por loque se ha producido una comunicación de la responsabilidad con carácter solidario deldebito salarial.

- La sentencia del Tribunal Central del Trabajo del 15.10.82. en que se haceexpresa aplicación del principio de unidad de empresa, de la siguiente manera:el termino empresa se extiende a aquellas situaciones de hecho en que sinvinculo jurídico que le sirva de soporte, varias empresas aparecen externamenteactuando como un grupo al responder a una misma dirección organizativabasada en la propiedad total o mayoritaria de las acciones, comunicación decréditos, bienes y a veces de personal, creando una apariencia externa deunidad que incrementa la confianza de terceros.

- En la histórica sentencia de la Sala Sexta del Tribunal Supremo de 30.06.93,establece los presupuestos para aplicar la solidaridad laboral:

a. La responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidadautentica de los hechos;

b. El grupo debe presentarse como una relación vertical de dominación y unsistema de gobierno unitario;

31 Art. 33 de la ley 20.744 que señala que cuando “ un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obliga-ciones laborales (...), solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.”

32 Boldo Roda, Carmen. La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho privado español. En Revista del DerechoComercial y de las Obligaciones. Depalma. Bs As. 1997. p.35/7.


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c. Las conexiones entre los distintos miembros del grupo deben ser además deeconómicas o financieras, de tipo laboral.

d. La responsabilidad solidaria exige además de actuación unitaria del grupo,con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma diferenciaday la utilización abusiva de la personalidad jurídica de los miembros en perjuiciode los trabajadores.

e. Las interferencias patrimoniales se traducen en la comunicación deresponsabilidad que garantiza a los acreedores de las filiales el patrimonio dela sociedad matriz y viceversa.

La Sentencia del 11.06.1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía,33 en que se señala que “todas las sociedades constituyen una unidadpatrimonial, con comunicación de sus activos y pasivos, así como del resultado de suscuentas de explotación, como pone de manifiesto el balance consolidado, común atodas ellas.” Por otro lado la Sala tiene presente que las codemandadas tienen elmismo domicilio social y el mismo objeto social. En cuanto a los integrantes del grupoeran realmente receptoras del trabajo por los actores y por ello solidariamenteresponsables.34Es importante rescatar de esta jurisprudencia los criterios que tomo encuenta para responsabilizar a los integrantes del grupo:

a. Abuso de derecho.b. Fraude a la ley.c. Prestaciones laborales indiferenciadas, esto es se realizan de modo simultaneo

o indistinto a varias sociedades del grupo.d. Confusión de patrimonios sociales, o elevado grado de comunicación entre

estos.e. La apariencia externa unitaria, que por seguridad jurídica y la buena fe objetiva

conlleva responsabilidad solidaria.g. La dirección Unitaria, lo que implica la presencia de un órgano rector, patrono

para efectos laborales.

La sentencia del 15.06.1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de JusticiaSuperior de Cataluña,35 donde se declara la comunicación de responsabilidadesempresariales entre sociedades pertenecientes al mismo grupo, persiguiendo con elloque no se utilice la legalidad para obtener finalidades que van mas allá que la leypersigue o protege. El caso se vuelca aun mas interesante para nuestros fines, cuandodescubrimos que el actor ha prestado servicios de manera interrumpida y de modosucesivo para diversas empresas de España y México, perteneciente al Grupo CAE ysiguiendo ordenes y directrices emanadas del mismo, tanto en su traslado como a suregreso a España.33 Citada por De Yáguez, Ángel. La doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la reciente jurisprudencia. Madrid,

Editorial Civitas, 1990.p.500/1.34 El Símil en el Perú seria el Caso de Augusto Li - Grupo Económico Cesca.35 Citada por de Yáguez, Ángel. Ob. Cit. p.501.


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La sentencia de 25.06.1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco,36 que de forma magistral deduce que quien desconoce los limites de lapersonalidad diferenciada no puede valerse luego de esta para eludir sus obligaciones.

La sentencia de 30.07.1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deExtremadura,37enfatiza la idea de empresario en el Derecho Laboral de la siguientemanera: “En Derecho de trabajo, la noción de empresario es independiente del régimenmercantil o civil (...) pues se privilegia la búsqueda del empresario real frente al formal,penetrando en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la leyconfiere personalidad jurídica propia, en aras de evitar el mal uso de su personalidad,es decir, el ejercicio antisocial de un derecho (...).”

La sentencia de 30.06.1993 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo,38 cuya importanciaradica en fortalecer el fundamento de la solidaridad laboral de la siguiente forma: “ Laresponsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad autentica de loshechos, mas allá de formalismos y formalidades jurídicas, evitando que pese sobre eltrabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociales subyacentesque suelen ser difíciles de descubrir; y en aras de la seguridad jurídica, evitando asíempresas ficticias y sin garantías de responsabilidad.”

La sentencia de 14.09.1994 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deCalambria,39 precisa en que casos se aplica este principio : “ Cuando los perjuiciospara los trabajadores surjan de una utilización abusiva de la personalidad jurídicaindependiente de las distintas empresas, sucesiva o simultáneamente destinatarias dela prestación de los servicios, entre las que existan conexiones financieras o económicasy laborales, y sobre todo, un sistema de funcionamiento integrado o de gobierno unitarioen un conjunto formado por una evidente vinculación.”

En el Perú este principio a tenido acogida como se observa en las siguientesjurisprudencias:

- La celebre Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1944, donde se falla a favorde la acumulación de los periodos de servicio prestados a la principal y susubsidiaria, los que deben reputarse prestados a una sola entidad por existirvinculación económica entre ellas, ordenando por ello que la Cerro de PascoCorporation y la Sociedad Minera Backus y Jhonston del Perú paguesolidariamente los beneficios sociales del Sr. Alejandro Orihuela Meza. 40 Esimportante destacar como los magistrados se apoyan en la unidad económicade las sociedades de un grupo económico para determinar la responsabilidadpatrimonial.

36 Citada por de Yáguez, Ángel. Ob. Cit. p.504.37 Citada por de Yáguez, Ángel. Ob. Cit. p.507.38 Citada por de Yáguez, Ángel. Ob. Cit. p.507.39 Citada por de Yáguez, Ángel. Ob. Cit. p.526.40 Morales Corrales, Pedro y De los Heros, Alfonso. Manual de Jurisprudencia Laboral. Tomo I . Grafico Nuevo Mundo. Lima.1998. p.1


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- Sentencia del Tribunal del Trabajo del 8 de julio de 1976, en el litigio seguido porTomas Zapata Toledo contra las empresas Viuda de Piedra e Hijos y AgenciasLambayeque, en la cual se determina que la escisión producida tenia caráctersui generis, de modo que no podía considerarse un cambio de empresario,obligándose ambas empresas (escindida y beneficiaria) al pago solidario de losbeneficios sociales del recurrente.41

- Sentencia del Tribunal del Trabajo del 8 de julio de 1982, en los seguidos porJacqueline Sheniel Alva contra las empresas Distribuidora Sánchez, Acuario yTauro, que estableció que habiendo prestado el trabajador servicios a empresaso negocios conexos y bajo la gerencia de una misma persona, existeresponsabilidad solidaria de las mencionadas empresas.42

- Sentencia del Tribunal del Trabajo del 16 de octubre de 1985, en los seguidospor Rufino Davila contra Ay F Wiese y Wiese Representaciones donde seestablece que para establecer si existe nexo entre las empresas a las que sepresto servicios un trabajador que reclama se sumen los tiempos de serviciosprestados a una y otra, si una es subsidiaria o filial de la primera o si formanparte de un grupo de empresas que se encuentran bajo control común directo oindirecto de la empresa que posee la propiedad del mayor numero de acciones,sea a través del capital pagado u otro medio cualquiera.43

- En la Ejecutoria Suprema del 27 de abril de 1993, expedida en la causa seguidapor Arturo Carhuayo Suárez contra el Grupo CESCA, se observa en todo suesplendor este principio, pues esta dispone que cuando “ se demande el pagosolidario de beneficios sociales, es necesario acreditar la vinculación existenteentre las empresas emplazadas, ya que si bien estas constituyen un conjunto desociedades independientes y autónomas, en los hechos no lo son si se encuentransometidas a una dirección y a un control económico financiero únicos, por loque deberán responder solidaria y apropiadamente por los derechos socialesemergentes.”

- Un buen ejemplo de la vigencia de esta tendencia es la sentencia 335-2001, del28 de diciembre del 2001 donde el demandante Augusto Li Chan demuestra laexistencia del Grupo Económico Cesca, y acredita la responsabilidad solidariadel controlante –Corretajes Inmobiliarios Profesionales S.A.- y la sociedaddominada –CEOGNE CESCA- ello a pesar que formalmente había prestadosus servicios profesionales para la ultima, se observo la realidad y se resolvióconforme a esta.

41 Morales Corrales, Pedro y De los Heros, Alfonso. Ob. Cit.. p.31/3; Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. Los Grupos de Empresas. Univer-sidad de Lima-Fondo de Desarrollo Editorial. Lima. 2002. p.112.

42 Morales Corrales, Pedro y De los Heros, Alfonso. Ob. Cit.. p.254.43 Morales Corrales, Pedro y De los Heros, Alfonso. Ob. Cit.. p.339/40; Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. Ob. Cit.p.113.


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Hasta aquí nos hemos referido a lo que nosotros denominamos la solidaridad laboralpropia, a continuación nos avocaremos al estudio de lo que llamaremos Solidaridadlaboral impropia.

Solidaridad Laboral Impropia; a diferencia de la anterior su campo de acción noson los grupos económicos per se sino la situación de los trabajadores en caso defusión, escisión o traspaso de la empresa en forma fraudulenta. En otras palabras sevacía de contenido, actividad y de patrimonio a una sociedad, para que con lo sustraídose inicie nuevamente la actividad empresarial, bajo otra apariencia formal, pero conlos mismos socios o personas vinculadas a estas. El objetivo por lo general es eludirresponsabilidades, en nuestro caso laborales. Frente a dicha situación caben tresalternativas:

a. Que se recurra al principio de solidaridad laboral, en los supuestos que eltrabajador halla continuado prestando su trabajo “al formalmente nuevoempleador”, que en realidad es el mismo. la jurisprudencia suele utilizar tambiénel principio de continuidad pues la prestación se sigue realizando a una mismaempresa, que solo cambia de razón social o traslada la actividad empresarial aotra sociedad.

b. Se aplique la ley no2259, referente a traspaso de establecimientos comercialeso industriales, que establece en su articulo 1, que el adquirente respondesolidariamente con el vendedor de todas las deudas contraídas antes del traspaso.claro esta que existirán magistrados que aplicaran el principio de primacía de larealidad, pues finalmente pudieron estar siendo empleados de un mismoempresario, que solamente cambiaba de estructura formal a la empresa. lo cualnos parece una solución inteligente, donde los hechos priman sobre lo formal.

c. Que se aplique el principio del carácter persecutorio del crédito laboral,44 en lossupuestos en que el trabajador fuera cesado o se mantenga en una empresatotalmente trasvasada.

6. LA SOLIDARIDAD LABORAL

Es la institución debido a la cual por los beneficios sociales del personal nórmadao común a un grupo económico deben responder solidariamente las empresas dondeefectivamente se presto servicios y el controlante del grupo que dirigió el traspaso delos trabajadores.

Las situaciones de hecho a las cuales se han aplicado esta teoría son:

44 Decreto Legislativo No 856, Precisan Alcances y Prioridades de los Créditos Laborales, de fecha 25.09.96.


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- En grupo de personas físicas o jurídicas donde existen intereses enlazados ocomunes.

- Cuando existe unidad de dirección y un designio común dentro de las sociedades.

- Cuando participan las mismas personas y las cosas en la actividad perseguidapor los integrantes de esta unidad económica patrimonial, por lo que es frecuentela existencia de confusión de esferas o patrimonios.

- En forma precisa el campo de acción de esta doctrina son los grupos económicos,sociedades vinculadas y las EIRL, donde es posible que se produzcan fraudesa la ley laboral mediante confusión de patrimonios o esferas, trasvasamientos,traspasos empresariales irregulares y otros fenómenos societarios anormales.Lo mencionado podemos graficarlo de la siguiente forma:

7. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD ECONÓMICA PATRIMONIAL

Este principio parte de la comprobación de la existencia en la vida económica,de organización de empresas que, aun sin manifiestas vinculaciones jurídicas entreellas, responden a un único criterio director, a un único designio, para la mejor conse-cución de los objetivos económicos del conjunto y de cada una de sus partes. Lasexpresiones conjunto económico, comunidad de intereses entre otros términos, apun-tan a definir a sociedades vinculadas entre si por tener un capital y dirección común,45

lo que se infiere de la conducta de estas, para lo cual son útiles además de la teoría delos hechos notorios del derecho procesal civil, la teoría de los actos propios, el fraudea la ley entre otros institutos. Esta doctrina tiene sus antecedentes más remotos en lanoción de realidad económica del derecho tributario46, pero se expandió con igual

45 Dobsón, Juan. Ob. Cit. p.421/246 Cfr. Dobsón Juan Ob. Cit. p.422.

SOLIDARIDAD NACIONAL

En Grupos Economicos

o E.I.R.L. sTrasvasamiento

Confusión Patrimonial

o de Esferas


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éxito en el campo laboral donde permitió que la constatación de un conjunto económi-co de carácter permanente, sea considerado solidariamente responsables, cuando hayamediado fraude a la ley laboral. Lo que en otras palabras, origino las conocidas doctri-nas de la apreciación económica de los hechos imponibles y la solidaridad laboral47

verdaderas especies del principio de primacía de la realidad. Sin embargo, fue en elcampo comercial concursal donde irrumpió con mayor fuerza, pues sus efectos no selimitaban únicamente a los acreedores laborales o tributarios, sino que se expandían yeran oponible a todos sus acreedores, debido a que los alcances de esta teoría en estecampo son muy similares a los de la nulidad o simulación, como se observa en laextensión de la quiebra, verdadero paradigma de esta doctrina en el área concursal.

8. CONCLUSIONES

- Es imprescindible que mediante plenos jurisdiccionales, se establezcan criteriospara uniformizar la jurisprudencia laboral, respecto al tratamiento que debedarse al Principio de Solidaridad Laboral.

- Es necesario reglamentar la aplicación de este derecho, en etapa de ejecución,con la finalidad de que la ley cobre vida, en el momento en que más se necesita.

- Es necesario pulir esta institución, mediante investigaciones mas profundas sobreel tema, además de promover su difusión a nivel de magistrados y universidades. *

47 En consecuencia este principio es el género del que parte la solidaridad laboral. Por ello no debe extrañar, que en ocasiones sealuda a este como sinónimo de la solidaridad del laboral como se constata en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de laRepublica de Argentina, en que es utilizada contra la Nacional Compañía Swift de La Plata S.A. s/ quiebra, en el contexto de laconfusión patrimonial y grupo de sociedades, Jurisprudencia citada por Dobsón, Juan. Ob. Cit. p.420.

* K.C.R. Gracias por tu cómplice y sincera mirada.


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EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA:PLANTEAMIENTO Y CRITERIOS DE SELECCIÓN

Felipe Uriarte Mora*

1. PALABRAS PREVIAS

El trabajo docente en aulas universitarias nos ha mostrado una marcada preocu-pación por parte de los alumnos, de pre y post grado, respecto de la selección de unproblema de investigación. En efecto, en el dictado de asignaturas vinculadas alquehacer investigatorio, principalmente Metodología de la Investigación tanto generalcuanto especializada, así como Seminarios y Talleres, muchos participantes acusan unsentido vacío de conocimientos cuando se les requiere plantear un problema que daráinicio a un trabajo a nivel por ejemplo de ensayo, monografía o de la tesis de grado olicenciatura.

Es decir, si bien la información teórica existente sobre el problema de investigaciónsuele satisfacer iniciales expectativas, suelen presentarse complicaciones al pasar alterreno de la praxis, que es cuando el alumno debe por su propia cuenta seleccionar elproblema a investigar. Al parecer, y esto es lo que evidencian sus comentarios sobreel tema, los alumnos están acostumbrados a desarrollar problemas ya electospreviamente y que les son dados como encargo para su investigación.

Con un ánimo de aporte didáctico, queremos aquí y luego de unas breves reflexionessobre el problema y su planteamiento, comentar algunos criterios para la selección deun problema de investigación, los que nos han sido de mucha utilidad al momento deasignar a los alumnos el desarrollo de un trabajo investigatorio.

2. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Como ya quedó dicho, el estudio teórico del problema de investigación comocategoría básica de todo el proceso investigatorio, ha concentrado la atención de


* URIARTE MORA Felipe. Profesor de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Politíca UNMSM.

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especialistas en el tema. Esto lo prueba el revisar con cierto detenimiento la bibliografía,extensa por lo demás, que existe al respecto. Los textos de Metodología de laInvestigación o relacionados con el tema, dedican significativos espacios al estudio delproblema empezando por definirlo, para luego pasar a detallar sus características,elementos, etc.

Para mencionar a Mario Bunge como caso ilustrativo, este físico y epistemólogo refiereen su tratado La Investigación Científica lo siguiente: “El conocimiento científico es,por definición, el resultado de la investigación científica, o sea, de la investigaciónrealizada con el método y el objetivo de la ciencia. Y la investigación, científica o no,consiste en hallar, formular problemas y luchar con ellos. No se trata simplemente deque la investigación empiece por los problemas: la investigación consiste constantementeen tratar problemas. Dejar de tratar problemas es dejar de investigar, y hasta suspenderel trabajo científico rutinario...”

“Pero solo el hombre inventa problemas nuevos: él es el único ser problematizador, elúnico que puede sentir la necesidad y el gusto de añadir dificultades a las que ya leplantean el medio natural y el medio social. Aún más: la capacidad de “percibir”novedad, de “ver” nuevos problemas y de inventarlos es un indicador del talentocientífico y, consiguientemente, un índice del lugar ocupado por el organismo en laescala de la evolución. Cuanto más rentables son los problemas descubiertos, planteadosy resueltos por un investigador, tanto mayor es la valía de éste. No hace falta que losresuelva todos: basta con que suministre -directa o indirectamente- a otrosinvestigadores problemas cuya solución puede construir un progreso relevante delconocimiento. Esto debe subrayarse en una época en la cual el descubrimiento deproblemas se descuida en favor de la resolución de problemas”.1

Esta larga cita se justifica por cuanto, con meridiana claridad, M. Bunge plantea losdeslindes necesarios y justos para el análisis teórico, y posterior aplicación práctica,del significado y trascendencia que debe tener la categoría problema y que suscribenuna serie de estudiosos del tema. Toda investigación pues se inicia, parte, comienzacon el señalamiento y el tratamiento de un problema que llama poderosamente laatención de uno o varios investigadores. Adviértase sin embargo, que este problemano se presenta de manera inmediata o sorpresiva, fruto de una inspiración El problemaelecto en el terreno de la ciencia evidencia una acumulación de algunos factores quequeremos denominar soportes teórico-informativos, los que el investigador vaconstruyendo en el tiempo de manera sistemática y sobre los que seguidamentequeremos hacer algunos comentarios.

1 Bunge, Mario La Investigación Científica. Barcelona – España, Ediciones Ariel S.A., pp. 189-191.

FELIPE URIARTE MORA

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3. CONSIDERACIONES BÁSICAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS

Para decirlo de alguna manera, la mayor o menor posibilidad que tenemos paradescubrir problemas o para tratar de darles una provisional solución, puede depender,entre otros aspectos, de lo que acabamos de llamar soportes teórico-informativos,vale decir de ese conjunto de conocimientos que nos permiten dar una mayor solideza nuestros planteamientos iniciales en un proceso investigatorio, conocimientos que sevan acumulando, enriqueciendo y afinando básicamente por los siguientes factores:

a. Formación y especialización científicas

Todo investigador tendrá menor dificultad para descubrir y captar problemascientíficos, en la medida que vaya formándose y también especializándose en lateoría metodológica que le exigirá, a diferencia de quien así no lo haga, unacada vez mayor rigurosidad en el estudio de sus preocupaciones científicas. Esel caso concreto de las actividades en las aulas universitarias, en donde estamosconvocados, por ejemplo, para reflexionar sobre los aspectos más relevantesde la investigación científica, lo que a su vez nos conducirá a abordar conmayor eficiencia y eficacia temas como el análisis de la categoría problema ytodos sus implicancias.

b. Experiencia en investigación

Resulta a todas luces evidente que a mayor experiencia investigatoria, se esperauna también mayor posibilidad de captar problemas científicos; vale decir, quecuanto más transite por el campo de la investigación, el investigador sefamiliarizará con el tratamiento de problemas, consolidando cada vez más lossoportes teórico-informativos, pero también la praxis científica vía el desarrollode trabajos específicos.

c. Nivel de cultura

Considerados los dos primeros factores - formación y especialización científicay experiencia en investigación - como estrechamente vinculados al quehacercientífico en general y al estudio del problema científico en especial, no puededejarse de lado el bagaje cultural que debe acompañar al investigador. En efecto,es sumamente importante que quienes ejercen la investigación científica, noolviden elevar y mejorar cada vez más, dentro de sus posibilidades, su nivel decultura personal, pues ello les permitirá ampliar su visión del mundo (elWeltanshauung como es denominado por los alemanes), y sobre todo manejarsecon mayor pericia en el propio y específico trabajo investigatorio, incluida, claro

EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA: PLANTEAMIENTO Y CRITERIOS DE SELECCIÓN

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está, la mejor captación de problemas científicos. El estar en permanentecontacto con los avances y progresos de otras disciplinas técnico-científicas,así como también con los frutos de las artes y en general el reflexionar sobretodo cuanto el hombre aporte al acervo cultural, resultará de gran provechopara el investigador, pues así tendrá una visión panorámica, ecuménica, universal,globalizante, evitando posturas exclusivas y excluyentes que pueden perjudicarla labor de investigación.

Finalmente constituyen además factores destacables, aunque un tanto discutibles,algunos otros como la inteligencia, la intuición, la imaginación, el talento, la curiosidad,los enfoques y tendencias, la creatividad, etc., cada uno de los cuales podría mereceruna detenida explicación.

4. CRITERIOS PARA SELECCIONAR UN PROBLEMA

Cuando el investigador decide desarrollar un trabajo de investigación, se ha deencontrar seguramente con un conjunto de problemas que podría eventualmenteabordar. Como quiera que por lo general no pueda tratar varios problemas al mismotiempo, deberá llevar adelante una suerte de priorización o selección de uno de ellos,dejando empero los otros como el inicio o parte de líneas de investigación paraestudiarlos en otra oportunidad.

Es decir, frente a un sistema de problemas o, para decirlo figurativamente, a unabanico de problemas, el investigador podrá muy bien recurrir a algunos criteriosde selección que seguidamente pasamos a señalar, no sin antes destacar los aportes alrespecto del profesor Miguel A. Ángel Rodríguez Rivas, a saber:

a. Criterio personal

Pensamos que la selección de un problema de investigación, debe estar enestrecha relación con el interés del investigador. Es decir, constituye condición básicaque se tenga un real deseo de estudiar un determinado problema, interés que, comosucede a nivel universitario por ejemplo, surge por lo general de reflexionar acerca delo que el investigador trabaja cotidianamente sea en los campos del Derecho, laEconomía, la Medicina, la Ingeniería, la Administración, etc.

Destáquese que este interés para seleccionar un problema está en relación con lalibertad de la investigación científica, que consiste básicamente en pretender laverdad científica sin que medien orientaciones no deseadas por el investigador quetraten de inducirlo a investigar lo que realmente no desea. De ahí que sugerimos,

FELIPE URIARTE MORA

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aunque parezca ser una ventaja para el investigador, que no se le ofrezcan los problemaspara que desarrolle sus investigaciones, por caso la tesis, pues no solamente recortamossu libertad de elección, sino que impedimos necesarias reflexiones académicasconducentes a descubrir y desarrollar problemas, etapa muy importante en el procesode investigación.

Luego habrá que considerar la posibilidad que se tiene para abordar un problema, todoello de acuerdo básicamente a la formación, especialización, experiencia y nivel decultura del investigador, además de tener la certeza de disponer de las fuentes deinformación necesarias y la posibilidad de acceso a ellas.

Todo esto nos permite una sólida decisión, evitando las marchas y contramarchas enel desarrollo de la investigación, y lo que es peor aún, el desaliento que muchas vecesconduce a abandonar el trabajo investigatorio o estar permanentemente tentado decambiar el problema de estudio. Y es que al parecer, existe una visión facilista de estaetapa, y se presupone que la selección del problema es una etapa muy simple desuperar.

b. Criterio temporal

En este caso se trata de establecer la oportunidad en el tiempo del problema ainvestigarse, o sea si en los momentos actuales - y dadas las urgencias investigatoriasde nuestro entorno-, se justifica un estudio del problema seleccionado. Dicho de otramanera, y sin que esto constituya una suerte de “inductor” en la investigación, creemoses importante que se analice hasta qué punto ésta es oportuna. Obviamente, y dada lalibertad de investigación a la que se hizo anteriormente mención, es el investigadorquien decide finalmente sobre este aspecto.

Por otro lado, es también destacable considerar cuánto tiempo se empleará en lainvestigación, objetivado por lo general en un cronograma, pero, sobre todo, si estetiempo está en relación con la importancia del problema. Aquí entran en juego factorespersonales y una adecuada orientación docente.

Finalmente, podría precisarse qué aportes se ofrecen para el futuro, salvo que sea unainvestigación con pretensiones estrictamente coyunturales.

c. Criterio teórico

Al momento de iniciar una investigación, resulta importante avizorar sipretendemos cubrir algún vacío en el conocimiento de la especialidad o área de trabajo,pues sabido es que los conocimientos de una disciplina, y finalmente todos losconocimientos humanos, guardan una articulación tal que nos permiten percibir con


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alguna facilidad los vacíos que precisamente queremos ir llenando con nuestros aportesinvestigatorios.

Lo anterior nos conduce a pensar si los resultados a los que probablemente lleguemostendrán pretensiones de generalización, o tal vez se referirán a situaciones muyparticulares y precisas, procurando en ambos casos aportaciones válidas.

Ciertamente es muy importante precisar si a partir de los resultados obtenidos, sepodrán genera otras líneas de investigación, lo que por lo demás constituye un valiosoaporte metodológico, pues no sólo presentamos a la comunidad científica un trabajoinvestigatorio, sino que sugerimos adicionalmente ideas matrices sobre las que sepueden iniciar nuevas investigaciones.

d. Criterio práctico

A diferencia del criterio teórico, en este caso se trata de tener en cuenta si elestudio del problema en cuestión, podrá lograr resultados aplicables en las áreas enlas que nos encontramos. Es decir, si los resultados eventualmente nos van a ser útilesen el terreno de la práctica científica, lo que vemos reflejada en la conocida clasificaciónde investigación pura (en función del criterio teórico) e investigación aplicada otecnológica (en función del criterio práctico).

Al respecto, orientará también el considerar si en la investigación del problemaseleccionado existen implicados, no siempre de manera explícita, otros problemas conposibles resultados prácticos, lo que constituirá, por otro lado, un aporte para futurasinvestigaciones, convalidando aquello de que es tan importante descubrir problemascomo pretender resolverlos.

e . Otros criterios

Obviamente la selección de un problema no se agota en los criterios que hemosindicado. En efecto, seleccionar un problema también puede considerar con ciertodetalle, el saber que esta selección va a colaborar, a través del desarrollo de lainvestigación, con la normatividad metodológica, o dicho de otra manera, un problemabien seleccionado y desarrollado ofrece valiosas orientaciones –al margen de loscontenidos investigados- de carácter metodológicos. Esto se puede apreciar cuandorecomendamos a los alumnos revisar monografías y tesis, por ejemplo, no sólo paraque se informen de lo tratado, sino de la estructura metodológica presentada, la quede estar bien concebida, a la postre, permitirá servir, de alguna manera, como una guíapara trabajos individuales o en equipo. La experiencia nos muestra que un trabajo deinvestigación bien elaborado desde el punto de vista metodológico, puede orientar

FELIPE URIARTE MORA

375

tanto o más que un texto especializado. Más aún, cuando los trabajos investigatoriosno explicitan su estructura metodológica, el estudiante bien formado en estos temas,está en condiciones de captar esa estructura sin mayores dificultades.

Dicho referencialmente, pueden tomarse en cuenta también varios otros criterios comoel social, es decir establecer qué beneficios fundamentales recibirá la sociedad con losresultados de la investigación; el económico o financiero, o sea si los aportes deltrabajo investigatorio reportarán alguna ganancia pecuniaria; el académico, vale decir,si permitirán sin mayores dificultades -tratándose básicamente de las monografías otesis- obtener grados o títulos profesionales, etc.

5. PALABRAS FINALES

Teniendo ya seleccionado el problema, el investigador empezará, siguiendo lanormatividad metodológica, a estudiarlo sesudamente. Podría por ejemplo buscar susantecedentes, explicar sus fundamentos, justificar su importancia, señalar suslimitaciones, formularlo y definirlo con precisión, destacar su finalidad, etc. Pero estasfases pertenecen a otros momentos del proceso de investigación, que escapan a laspretensiones de este artículo.


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ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LASRELACIONES ENTRE CIENCIA, HISTORIA, POLÍTICA Y

NORMATIVA CONSTITUCIONAL, CON ESPECIALREFERENCIA AL CASO DE LA TRANSICIÓN MEXICANA

Rafael Estrada Michel *

“Pero si por ‘socialismo’ sólo podemos entender el conjunto

de condiciones necesarias para formas de vida emancipa-

das, sobre las que han de empezar entendiéndose los implica-

dos mismos, es fácil percatarse de que la auto organización

democrática de una comunidad jurídica constituye el núcleo

normativo también de ese proyecto”.

J. HABERMAS. (Prefacio a Facticidad y validez)

México ha despertado de su largo “letargo autoritario” (para utilizar la expre-sión del profesor Manuel Alcántara). Y son estos momentos –los que han venidosiendo caracterizados como “de transición política”- los que permiten observar conmayor claridad la operación de la teoría y de la historia constitucional en un ámbitoque, de ordinario, creemos reservado al frío y automatizado normativismo.

Son momentos en los que los conceptos científicos, que parecían enterrados por unaserie de prácticas frecuentemente viciosas, adquieren innegable realidad (y sumautilidad en el terreno de la praxis). Soberanía, Estado democrático de Derecho,Parlamento, Pueblo... en fin, categorías todas que parecen extraídas de libros históricospara escolares se transforman en útiles herramientas discursivas y en indispensablesobjetos de estudio. Y es que lo peor de las tiranías, decía Borges, está en que fomentanla estupidez. Agregaríamos: y el olvido.


* ESTRADA MICHEL Rafael. Abogado por la Escuela Libre de Derecho de la Ciudad de México. Profesor de la Universidad Pana-mericana y el Colegio Israelita, Distrito Federal. Investigador en el Colegio de Michoacán y el Instituto de la Judicatura Federal.Becario del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología en la Universidad de Salamanca.

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El presidente mexicano Vicente Fox, cuyo mandato deriva de las primeras eleccionespresidenciales inobjetables en casi un siglo, ha llamado a realizar una “reforma integral”en la Constitución del país septentrional. Cabe preguntar qué es lo que quieresignificarse con expresión semejante. No se trata, se nos aclara, de una reforma total,de una substitución del actual texto constitucional (bajo cuya operación pudo llevarsea buen puerto, con relativo éxito, la primera fase de la transición). Y punto. Más alláde esta “no totalidad” es poco lo que podemos saber. Ello obedece no solamente a laoscuridad de la expresión, sino a la operación de la poco sana tradición reformadoraque, obedeciendo al fetichismo institucional-normativo típicamente hispanoamericano,ha convertido a la ley fundamental mexicana en objeto de muy frecuentes y variopintasreformas, subvirtiendo en gran medida su carácter superlegal. El 73% del articuladode la Constitución de Querétaro ha sufrido algún tipo de alteración desde supromulgación en el año de 1917. Los gobiernos del régimen de partido hegemónico(1929-2000) ejercieron, merced a las dóciles mayorías parlamentarias con que contaron-aunadas a la inoperancia de la participación local en la formación de la voluntadfederal- con singular fruición las facultades que en la materia les confiere el artículo135 de la propia Constitución.

Durante el período presidencial de Miguel de la Madrid (1982-1988) se reformaroncincuenta y nueve artículos constitucionales. Correspondieron al mandato del presidenteErnesto Zedillo cincuenta y ocho. Si bien estos números contrastan con lasmodificaciones operadas durante los períodos de Emilio Portes Gil (1928-29, dosartículos reformados) y de Adolfo Ruiz Cortines (1952-58, también dos artículos), nolo hacen con las verificadas en tiempos de Luis Echeverría (1970-76, treinta y nueve)y Carlos Salinas (1988-1994, cincuenta y uno)2. Cifras todas ellas que autorizan areplantear el camino que ha seguido el constitucionalismo mexicano, y a hacerlo nosolamente desde el punto de vista reformador, sino (y quizá principalmente) desde elconceptual y teórico. En pocas palabras, parece llegado el caso de cuestionar conseriedad lo que ha venido siendo la actuación del Poder Constituyente “permanente”3

–que, por lo que se ve, ha emprendido más de una reforma “integral”- y determinar, ala luz de la Ciencia y de la Historia del Derecho Constitucional, si hacerlo operar denueva cuenta es lo conveniente en el momento del despertar democrático mexicano.

Desde el punto de vista de la Ciencia y de la Historia, insistimos, pues sabemos muybien lo que la norma previene al respecto y no quisiéramos entrar en el espinoso temade los pretendidos “límites” a la acción del Poder Constituyente mismos que en elcaso de México, al menos desde un punto de vista estrictamente legal, no existen4. El

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS RELACIONES

1 Los datos estadísticos han sido extraídos de la investigación que, con el nombre de “La Constitución en la encrucijada de lasreformas”, realizó Edgar EMETERIO para la revista Vértigo. Análisis y pensamiento de México. Año I, No. 1, 25 de marzo de 2001.pp. 34 y 35.

2 Tal designación, que se corresponde con la de “Constituyente derivado” fue acuñada por el tratadista Felipe TENA RAMÍREZ desdelas primeras ediciones de su Derecho Constitucional Mexicano.

3 No pensamos tampoco, siguiendo a Carl SCHMITT (Teoría de la Constitución. Alianza Universidad Textos. Madrid: 1996) que eltema de la reforma de la Constitución sea el fundamental en la teoría de la misma.

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análisis que pretendemos hacer se basa, más bien, en consideraciones de oportunidadpolítica y de experiencia histórica. El artículo 135 constitucional (de clarísima raigambreangloamericana), que establece (para la reforma de cualquier parte del articulado dela Constitución mexicana) la necesidad de concurrencia del voto de las dos terceraspartes de los legisladores presentes en el Congreso con el de la mayoría de laslegislaturas de los Estados federados, ha de servirnos exclusivamente como referentenecesario para la reflexión histórico- política que pretendemos llevar a cabo. En estesentido, y pensando que durante más de setenta años un mismo grupo dominó casi porentero las Cámaras del Congreso de la Unión y los Congresos de los Estados (aúnhoy el mismo partido, ya como oposición a nivel federal, lo hace en dieciocholegislaturas5 nos preguntamos si el cauce señalado por el referido artículo fue eladecuado para la correcta expresión de la voluntad soberana que, por mandato expresode la misma Constitución (artículo 39) corresponde “esencial y originariamente” (estoes, exclusivamente) al pueblo de México.

Intentar esbozar una teoría de la soberanía popular no es fácil. Habida cuenta de lamultitud de explicaciones que al respecto se han sucedido durante el desarrollo delpensamiento filosófico jurídico y político, nos enfrentamos al problema de que, enpaíses como el que nos ocupa, la pretendida operación del mismo o no se haexperimentado o ha traído consecuencias desalentadoras. Es difícil, por ejemplo, queun pueblo auténticamente soberano se condene a lustros de inacción política efectivao permita que se hipoteque impunemente su futuro económico. Más, en fin, si lo quese quiere es claridad conceptual (y operatividad política) no queda más que comenzarpor los cimientos. La doctrina del Poder Constituyente soberano del pueblo podríaservir, entonces, para opinar si es o no conveniente que a la reforma “integral” de laConstitución de 1917 que propone el presidente Fox se llegue por el juego legal queseñala el antes mencionado artículo 135.

El “leviatán mexicano”6 no ha conocido límites (al menos en lo interno). Los conocieronlos dioses mitológicos (pienso en Zeus obligado a mantener la atroz promesa quecausaría la muerte de Sémele, o en Febo incapaz de negarse, habiendo empeñado supalabra de honor, al fatal capricho de su hijo Faetón), el Dios de los judíos (comprometidoen repetidas ocasiones a guardar la alianza con su pueblo) y hasta los emperadores yreyes cristianos (no en vano Juan Bodino, cuyo apellido se halla tan íntimamenteligado a la idea de soberanía, esbozó su teoría como parte de la lucha de un intelectual“tercer partido” opuesto tanto a las pretensiones papales como a las regias). El camino

RAFAEL ESTRADA MICHEL

4 Cfr. Estudio citado en nota 1.5 Acudimos a la gráfica expresión de David A. BRADING (Orbe Indiano. Fondo de Cultura Económica. México: 1998) que, si bien

referida al Estado decimonónico, creemos aplicable también al México del siglo XX.6 En México, a pesar del sistema de partido único o hegemónico, el Presidente de la República en turno mostró siempre una

considerable capacidad de autonomía al momento de formular su esquema gubernativo. Así, hallamos durante el siglo XX jefesde Estado pertenecientes a casi todas las categorías en que es posible dividir el espectro político, contando siempre con el apoyoincondicional de su partido, que en todos los casos era el mismo.

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de la limitación, sin embargo, en ningún caso ha sido fácil. El poder no se resigna debuena gana a verse limitado.

Los Estados modernos, tras de diversas vicisitudes, han acabado por resignarse yaceptar sus límites, marcadamente en el caso de aquellos que condicionan su actuarfrente a los individuos que los integran. En este sentido ha sido mucho más “soberano”(es decir, mucho más limitador del accionar de su gobierno) el pueblo francés de laQuinta República que el que disponía de la vida, de la Historia y del futuro de lahumanidad en la aciaga época del Terror revolucionario. Los derechos fundamentalesson, así, auténticas expresiones de la soberanía popular. Si por “nación” no se entiendesimple y llanamente el grupo de seres humanos que la forman, no existe tal cosa comouna “soberanía nacional” y menos aun cuando quienes integran la “nación” noconstituyen un conjunto de individuos soberanos (libres, si se prefiere) hallándose, porende, impedidos para participar en la formación de la voluntad colectiva. La soberaníapopular de la que hablamos –vigilante y limitadora de sus gobiernos– posee, en laConstitución, su cauce natural de expresión. Si la Constitución no proviene del puebloes regulación antijurídica. La Constitución democrática, en cambio, es Derecho. Mejor:la Constitución es Derecho cuando es democrática. Todo lo demás, dígase lo que sequiera, conduce a arar en el mar.

“Constitución” es, así, límite que la soberanía del pueblo impone a la actividad delpoder político. Elemental en demasía, sostenemos que esta idea no peca dereduccionista. Al fin y al cabo, sobre de ella se ha construido Occidente en las doscenturias pasadas. México, por contraste, no ha podido implementarla en formasatisfactoria, siquiera medianamente. En sus escuelas se siguen explicando el contratosocial y la antropomórfica legalidad soberana de Kelsen, pero el mexicano se encuentraimposibilitado de participar en la gran mayoría de las decisiones que, en teoría, deberíande tomarse por el ente soberano que conforma al lado de sus pares. ¿Situaciónsemejante a la que padecen el resto de los pueblos occidentales? Sí y no. Sí, dado queparece claro que el ideal rousseauniano de obedecernos a nosotros mismos obedeciendola ley que libremente nos otorgamos se halla cada día más distante. No, porque lamayoría de los pueblos que han optado por los sistemas constitucionales poseen, en laConstitución, una garantía de rigidez para sus decisiones soberanas. En mayor o menormedida han participado en la confección de sus textos fundamentales y, dado el carácterrígido de los mismos, poseen cierta confianza en que sus decisiones no se verán alteradassin que se les consulte (a ellos o a sus descendientes). El caso mexicano, lo muestrancon claridad las estadísticas, es sumamente distinto. Si bien el fundamentalismoantidinámico que impide, en razón de temores justificados o de tradicionalismos malentendidos, adecuar el texto legal constitucional a la variación de las situaciones nopuede considerarse benéfico, la falta de estabilidad en la letra de la norma suprema noparece arrojar resultados positivos para los pueblos. Se corre el grave riesgo de que el


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gobernante en turno utilice a la Constitución como plataforma para su programa político7

y de que se termine por perder el respeto debido a la norma básica que se convierteen una expresión más de la voluntad de la elite gobernante, variable según los dictadosdel capricho y, en consecuencia, ajena a cualquier consideración de esencialidad otrascendencia8 Si a ello agregamos la poca participación efectiva que ha correspondidoal pueblo mexicano en la elaboración y adaptación de su Constitución, el círculo viciosose cierra.

¿Y cómo asegurar la efectiva concurrencia popular en el momento soberano porexcelencia, esto es, en el momento constitucional? El sentido común, en esto, tampocopide imposibles. Se trata simplemente de reconocer que, en Derecho Político9, laverdad es diálogo, es parlamento. El valor de la tolerancia (con su correlativo esencial,la ausencia de exclusión) garantiza el acercamiento a la voluntad de la mayor parte delos individuos que conforman la realidad estatal. Y en este proceso no debe despreciarseel valor jurídico y político que posee el consenso.

La historia constitucional mexicana es, por el contrario, la historia de la facción y de lasordera. La representación mexicana en el Constituyente de Cádiz, acaso la másbrillante dentro del bloque americano, se topó con una mayoría excluyente (la de losliberales peninsulares) que le impidió sacar a flote su proyecto de integrar a las castasen la vida pública de las Españas. Esta experiencia marcó sin duda la posteriorconfección de textos constitucionales en México. Llegada la Independencia (1821) elPrimer Congreso Constituyente y el improvisado Emperador se enfrascaron en sórdidabatalla cuyo resultado fue la no redacción de Constitución alguna y la victoria delbando republicano. El nuevo Constituyente, cuya cabeza sería uno de los diputados de1812, Miguel Ramos Arizpe, se encargaría de imponer el dogma federal y de denostarno solamente a los centralistas, sino incluso a los federalistas moderados que pugnabanpor evitar excesos en la imitación del modelo de los Estados Unidos.

Idéntico proceso, aunque en sentido inverso, puede observarse en el Congreso queexpediría, en 1836, las centralistas Siete Leyes Constitucionales. De las Bases Orgánicas7 Sobre la crisis que respecto al Estado ha representado el existencialismo que se deriva de una certero análisis de la realidad

voluntarista moderna cfr. Manuel GARCÍA-PELAYO. Derecho constitucional comparado. Alianza Universidad Textos. Madrid:2000).

8 La expresión posee generalmente mala aceptación en el medio español, debido sin duda a que se la relaciona con la nomenclaturaque, durante la dictadura del general Francisco Franco, se le dio a la asignatura que se ocupaba de las cuestiones del Estado enun marco carente de Constitución (cfr. Francisco TOMÁS Y VALIENTE. Constitución: escritos de introducción histórica. MarcialPons. Madrid: 1996). Nosotros la empleamos no solamente por considerar que posee una raigambre mucho más antigua (hemosencontrado referencias a ella desde, por lo menos, los tiempos de la restauración canovista) sino porque nos parece útil almomento de dejar constancia de la innegable relación dialéctica que existe entre el Derecho Constitucional y la política, cons-tancia que permite superar un normativismo exagerado que a fuerza de reduccionista deriva en inútil.

9 Cfr. Martín KRIELE. Introducción a la Teoría del Estado. Gedisa. Buenos Aires: 1982. El diálogo resulta, en lo estrictamentejurídico, eficiente: “La reglas del procedimiento del parlamento garantizan que una modificación del derecho no se haga en formaespontánea, sino en un proceso dialéctico de confrontación de argumentos y contrargumentos. De ahí surge la probabilidad deque las modificaciones del derecho resulten en mejoras, y no en recaídas en la barbarie”. Ibid. p. 260.

10 Cfr. Alejandro ROSAS. “Los derrotados” en Reforma. México: 6 de febrero del 2001, p. 2C. Para el desarrollo constitucionalmexicano, cfr. Patricia GALEANA (compiladora). México y sus constituciones. Fondo de Cultura Económica. México: 1999.


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de 1843 no puede predicarse nada mejor y, pasando por el frustrado Constituyente de1842 y por la restauración federal de 1847, llegamos hastiados de monólogo a laConstitución de 1857. Todo envuelto en un permanente estado de zozobra, entreasonadas, motines y guerras civiles, sin que liberales y conservadores, monárquicos yrepublicanos, unitaristas y federalistas, pudieran avenirse en el seno de un Congresoincluyente y tolerante. Lo que representaba la victoria para un bando se traducía enderrota absoluta para el otro. La moderación y el justo medio (al igual que los diputadosque pretendían representar ambos valores) se vieron sistemáticamente excluidos.Ocurrió así durante la guerra contra el Segundo Imperio y al restaurase la República(1867). Ni qué decir del período dictatorial del general liberal Porfirio Díaz (1876-1910). Tras un breve espacio de diálogo abierto y tolerante (el de la democraciamaderista, 1910-1913) “los Méxicos” volvieron a hacer colisión y el Congreso quediscutió en Querétaro la Constitución de 1917 no sólo excluyó a los sectoresconservadores tradicionales (Iglesia, terratenientes, detentadores de capital) sino atodo tipo de reacción, entendiendo por tal –sin importar en absoluto el aspectoideológico- a cualquier enemigo de la facción “constitucionalista” que triunfó en laRevolución.10 La situación -es evidente- no varió mucho al consolidarse los gobiernosmonopartidistas del siglo XX.

Frente a esta realidad alienta descubrir que, en países de tradición semejante a lamexicana, la política de la exclusión ha conseguido revertirse, si bien no sin muchostrabajos. España, por ejemplo, basó la confección de su moderna Constitución en labúsqueda del consenso. Se legalizó al Partido Comunista (en la Ponencia constitucionallaboró un destacado miembro del mismo) y se permitió intervenir en el proceso a losrestos del franquismo, Movimiento Nacional y Falange incluidos. Ello sin contar acentristas e izquierdistas moderados11. El resultado: una Constitución técnicamenteperfectible pero con una amplia base de aceptación, cuya ambigüedad característicaha posibilitado interpretaciones diferentes e incluso arriesgadas, siempre sobre la basede que la última palabra ha de corresponder a un Tribunal Constitucional bien cimentadoen el reconocimiento de su auctoritas. La adaptación de las disposiciones del textosupremo a la realidad político-social de la península se ha operado sin necesidad deechar a andar un mecanismo de reforma que resulta, de suyo, bastante complicado. Elconsenso inicial ha permitido, de esta manera, una sana mutación constitucional. ¡Ypensar que las Cortes que, a la muerte del dictador, expidieron la Constitución, nisiquiera se reunieron originalmente con el carácter de constitucionales!

La situación en México, tras las elecciones generales del dos de julio del 2000, distamucho de ser la adecuada para dejar de lado el consenso. A pocos analistas escapa el


11 Hemos consultado los siguientes testimonios: Jordi SOLE TURA. Nacionalidades y nacionalismos en España. Autonomías,federalismo, autodeterminación. Alianza editorial. Madrid: 1985 (el autor fue el miembro de la Ponencia constitucional por elPartido Comunista); Raúl Morodo. La transición política. Tecnos. Madrid: 1984; Eliseo AJA. El Estado Autonómico. Federalismoy hechos diferenciales. Alianza editorial. Madrid: 1999.

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hecho de que existen amplias capas ideológicas que carecen de una representaciónparlamentaria más o menos proporcional a su importancia en influjo entre la población.Así, mientras que lo que llamamos partidos “de derechas”, en virtud de varios factorespolíticos12 (y no jurídicos, hay que insistir) se encuentran sobre-representados en losórganos legislativos (que, como hemos señalado, tan importante papel desempeñan enel funcionamiento del Poder reformador de la Constitución), las izquierdas (bien porinflujo de una candidatura presidencial poco exitosa, bien por su carácter ajeno a lainstitucionalidad democrática) apenas han podido ocupar pequeños espacios deinfluencia en el ámbito parlamentario. No es difícil derivar de esta situación el hechode que una “reforma integral” que partiera del procedimiento señalado en el artículo135 tendría pocas posibilidades de proceder de un consenso lo suficientemente amplio.Del otro lado, la conformación de un órgano constituyente ad hoc traería consigo nosolamente la ventaja de facilitar el diálogo tolerante entre fuerzas populares máseficazmente representadas (se convocaría, desde luego, a elecciones específicas enlas que el grado de influencia de los factores anteriormente destacados tendería a sermenor), sino algunos otros beneficios adicionales. Por ejemplo, pienso en lo quesignificaría un procedimiento semejante en el necesario proceso de recomposición delos partidos políticos nacionales o en el ámbito de la inserción formal de los ejércitosclandestinos de reivindicación indígena –a quienes habría que asegurar representaciónen el Constituyente- a la nueva realidad democrática del país. Pocas circunstanciasmás favorables para observar la realidad comunicante que existe entre la Política y elDerecho13

No parece deseable, desde ningún punto de vista, el caer en la concepción de laConstitución mexicana como programa político, aun cuando se trate del programa devarias agrupaciones políticas y no del de una sola. Resulta paradójico, sin embargo,que en México la temprana concepción de la Constitución como norma jurídica14

haya llevado al voluntarismo faccioso. Y es que la norma suprema, aunque tal, esnorma y, como tal, es susceptible de ser reformada al gusto de la voluntad autocrática15.

12 Deben ser señalados, al respecto, el “efecto Fox” que llevó a multitud de votantes del candidato presidencial a apoyar las listasde candidatos a legisladores de los partidos que brindaron su apoyo al actual presidente (Acción Nacional y Verde Ecologista),así como el “voto duro” que todavía favoreció al entonces gobernante Partido Revolucionario Institucional, cuya praxis desnudadade retóricas declaraciones de principios no puede considerarse sino derechista.

13 Si aceptamos que el Derecho es algo más que coacción, tenemos que considerar la idea de que posee un componente de validezestrechamente vinculado al poder político, puesto que la norma jurídica busca cierta justificación que la haga aceptable frentea la mayoría de sus destinatarios. En este orden de ideas, el Derecho se justifica (y, por lo tanto, se hace aplicable) en la medidaen que el poder político se justifique, es decir, en la medida en que se vincule efectivamente con la base social. Este procesobiunívoco bien puede caracterizarse como proceso de racionalización jurídica.

14 Las siete Leyes Constitucionales de 1836 preveían ya un sistema de control de la constitucionalidad encargado a un SupremoPoder Conservador. En 1847 se introdujo, a nivel federal, la figura del juicio de Amparo como juicio de garantía constitucional,todo lo cual prueba que desde fechas relativamente tempranas México pudo sustraerse del politicismo ajurídico constitucionalque caracterizaba por entonces a Europa.

15 Si en la realidad mexicana (ajena a las buenas intenciones y a la letra de la ley) tuviéramos que pronunciarnos por la existenciaefectiva de alguno de los dos titulares de la soberanía, pronunciamiento que, como decisión positivamente constitucional,imponía Carl SCHMITT en su obra ya citada, tendríamos que decantarnos por el príncipe y no por el pueblo. Y es de recordar queuna sociedad autoritaria da lugar a un “derecho” (si así puede llamarse), autoritario.


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Por ello es que el vincularla a la Política (mejor: a las políticas, esto es, al pluralismofuncional) permite lograr un mínimo nivel de aceptación pública, nivel que, a querer ono, condiciona la validez y la aplicabilidad del ordenamiento jurídico considerado en sutotalidad. De otra forma (incluida, desde luego, la del Constituyente “permanente”)terminaremos por reincidir en la imposición y la simulación16 como caucespretendidamente jurídico-“constitucionales”. Un positivismo voluntarista extremo acabapor llevar a interpretaciones dañosamente subjetivas. Además, los sectores que quedanfuera del proceso político tienden (Chiapas lo demuestra con bastante claridad) acuestionar la validez del ordenamiento derivado de él. Es, pues, necesario (no solamentedesde el punto de vista de la ética, sino desde el de la eficiencia política) hacer casodel consejo de Renán y proceder a “excluir toda exclusión”, recordando siempre quenegociar implica tener presentes a todos los intereses en juego y que un auténticoespíritu de consenso busca soluciones lo suficientemente sutiles como para no afectar,en la medida de lo posible, a la mayor cantidad de intereses. La imposición no sejustifica. Ni aun el provenir de la mayoría la justifica.

Un Congreso Constituyente ad hoc permitiría, además, trasladar la discusión a forosmás amplios que los conformados por las Cámaras del Congreso Federal y laslegislaturas locales. La reforma sería discutida en ámbitos académicos y, por una vez,los juristas mexicanos sentirían que no cae sobre de ellos la terminante sentencia deKirchmann en el sentido de que la Ciencia que practican, debido precisamente a lacontingencia de su objeto de estudio, se ha transformado en contingente. Ello aseguraríaal nuevo texto constitucional, de paso, un mayor nivel técnico. En el mejor de loscasos, los operadores políticos tradicionales podrían continuar con sus actividadeshabituales y ceder su lugar en las listas de candidatos al Congreso extraordinario apersonas más calificadas que ellos en lo que respecta a la organización jurídico-políticadel Estado. Pero esto tal vez sería pedir demasiado.17

Virtud adicional del procedimiento consensuado es la estabilidad de sus productos. Elpoder es, por lo general, refractario a sujetarse a reglas continuas. El Derecho, siem-pre que le sea desfavorable, debe (en su concepto) de cambiar. Frente a ello, laentidad popular soberana posee una oportunidad en la naturaleza intangible de suConstitución. Política, Historia y Ciencia jurídica vuelven a entrelazarse al llegar a

16 No hace mucho se hablaba así (y con justicia) del sistema político mexicano: “Un régimen presidencialista que recuerda más alas monarquías del antiguo régimen que a las repúblicas modernas, un país federal con un centralismo que envidiarían los paísesde mayor tradición jacobina, un régimen de derechas ultradominante que utiliza con tremendo desparpajo un radical vocabularioizquierdista, un sistema de partido único que se transforma en sistema de partido dominante pluralista, mediante regalo deescaños a diferentes partidos de la oposición”. Vid. Juan María LABOA. “Las elecciones del primero de julio en Méjico”. Revistade Estudios Políticos (Nueva época). Madrid: Enero-febrero 1980. p. 223.

17 A la vez que implicaría olvidarse de un sano realismo de corte weberiano: “Toda lucha entre partidos persigue no sólo un finobjetivo, sino también y ante todo el control sobre la distribución de los cargos... En las antiguas colonias españolas, tanto conlas ‘elecciones’ como con las llamadas ‘revoluciones’, de lo que se trata siempre es de los pesebres estatales, en los que losvencedores desean saciarse”. Max WEBER. El político y el científico. Introducción de Raymond Aron. Alianza Editorial (El librode bolsillo, sección Humanidades). Madrid: 1986. pp. 100-101.


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este punto. Si bien resulta extrema la afirmación de Agustín de Argüelles, diputado alas Cortes de Cádiz, en el sentido de que “La Constitución realmente (sólo) debecontener lo que se ha de observar en todos los tiempos”18, no cabe duda (y el casomexicano lo pone de manifiesto con singular claridad) que la permanencia relativa delos postulados constitucionales resulta sumamente efectiva para evitar que elvoluntarismo de Estado degenere en arbitrariedad y en prurito reformador.

Hasta aquí lo escrito ha tenido por finalidad convencer de la conveniencia de partir deun Constituyente originario al momento de proceder a la “reforma integral” de laConstitución mexicana. Hay que reparar, sin embargo, en que no es el procedimientode su creación lo que hace más o menos democrática a una Constitución. Su raciona-lidad y justificación material sólo puede provenir de su contenido (y no de un Consti-tuyente ad hoc, ni de un Consejo de sabios, ni de la sujeción de su aprobación a unplebiscito o a un referéndum). Con todo, creemos que el contenido democrático de laConstitución posee posibilidades mucho mayores de aflorar en un ámbito que niegaque la categoría fundamental de lo político se halle en la schmittiana determinación dela relación amigo-enemigo, esto es, en la exclusión del contrario, para dar prelación ala discusión tolerante y al acuerdo incluyente. En estas materias pareciera ser ciertaaquella sentencia que reza “origen es destino”, y una Constitución discutida y aproba-da con base en un pluralismo que desde hace varios lustros es en México una realidadinnegable bien puede transformarse en el ansiado marco que permita el adecuadodesenvolvimiento del proceso político cotidiano. En la manera de discutirse los gran-des temas de la organización constitucional mexicana va implicada buena parte deléxito de la propia organización.

De entre la multitud de temas que deberán ser analizados en detalle durante el procesode reforma (sistematización y ampliación del régimen de derechos fundamentales,consolidación del Estado social democrático de Derecho, canalización y fiscalizacióneficiente del gasto social, jefatura del Estado, racionalización de la administraciónpública, fortalecimiento del Congreso, reelección de legisladores, operatividad del controlde la constitucionalidad, funcionamiento eficaz y ejemplarizante del régimen deresponsabilidades de los funcionarios públicos, introducción de la garantía de reservade ley orgánica, liderazgo en el proceso de integración de Iberoamérica, principios deDerecho Internacional Privado, estados de excepción, y un largo etcétera) hemoselegido uno que, junto con sus ramificaciones, bien puede servir como eficaz ejemplode la necesidad de consenso que conlleva el procedimiento reformista. Nos referimosal tema del federalismo funcional, cuyas implicaciones son tantas que no creemos quelogre llegar a buen puerto a menos que la estrategia de consenso se respete. Y eneste caso la dialéctica de la discusión tolerante se impone no solamente sobre losórganos federales sino (como ya se habrá adivinado) sobre los factores locales.18 Diario de Sesiones de Cortes, 27-XI-1811 p. 2343. citado por Manuel MARTÍNEZ SOSPEDRA. La constitución de 1812 y el primer

liberalismo español. Cátedra Fabrique Furio Ceriol. Facultad de Derecho. Valencia: 1978.


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Con cierta amplitud se ha venido discutiendo acerca de la racionabilidad quecomportaría una eventual transformación de los regímenes presidencialistaslatinoamericanos en sistemas de corte parlamentario. La discusión es interesante y esverdad que no se ha llegado a conclusiones plenamente satisfactorias en ninguno delos dos bandos que la abordan.19 Sin necesidad de entrar al debate, podemos delinearalgunas pautas generales que podrían transformarse en válidas estrategias jurídico-

políticas de acción.

La propuesta de federalismo funcional pasa por consolidar a las fuerzas políticaslocales, bien se trate de expresiones menores de las tendencias nacionales, bien degrupos estrictamente regionales que sostengan reivindicaciones y proyectosparticulares. En tal estado de cosas los sujetos del consenso reformador se multiplicany la estrategia ha de buscar ser lo más abierta que se pueda. Algo que satisfaga a lamayor cantidad posible de intereses y que no caiga en el fetichismo reformista quetransforma el texto literal buscando, con lujo de cinismo, su inoperancia en el terrenode las realidades.

Un elemental realismo político exige no aventurarse a intentar soluciones temerariasque, por exceso de candor, deriven en problemas mayores que aquellos que se pretendezanjar. Entender a la búsqueda de consenso en su sentido dinámico puede cimentarprincipios de solución más sólidos y eficaces. Así, el principio dispositivo ha permitidoa las regiones españolas acceder a un cierto grado de autonomía siempre y cuando asílo deseen (al menos tal parece haber sido la intención del Constituyente de 1978). Eneste caso, el consenso dista mucho de agotarse en un instante fundacional único paraextenderse en el tiempo: nada se impone, todo se decide por parte de los directamenteinteresados. Algo semejante podría ocurrir con el federalismo mexicano paraconectarse, de paso, con la cuestión de la necesaria abolición de caciquismos ycaudillajes. El artículo 116 de la Constitución mexicana impone a los Estados miembrosde la Federación la obligación de organizarse bajo un régimen de corte republicanopresidencialista, a imagen y semejanza del que rige a nivel federal. Con la peculiarpreeminencia de los ejecutivos estatales, la organización local reproduce los rasgoscaciquiles que priman a nivel central, con la característica especial de que losgobernadores locales, hasta hace poco tiempo miembros todos de una mismaorganización partidista nacional, han tendido a convertirse en subordinados del Ejecutivode la Unión. En este, como en otros muchos casos, el presidencialismo mexicano haalcanzado rasgos de auténtica patología.

Así es que caciquismo local, presidencialismo omnímodo y federalismo nominal sontres de las realidades con las que los políticos y los juristas mexicanos habrán de

19 También es verdad que la discusión sociológica que subyace detrás de este importante tema (y que responde a un cuestionamientosimple: ¿qué hacemos con el caudillo?) no se analiza con la frecuencia y profundidad que serían deseables, acaso por purismosnormativo-metodológicos que poco ayudan a la comprensión cabal del problema.


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encararse a la hora de plantear una reforma al texto de Querétaro. De tales realidades,como de las otras que hallen y sepan interpretar, tendrán que derivar las solucionesnormativas que consideren adecuadas y eficaces. Ninguna lo será si parte de laimposición, como hemos procurado demostrar. No alcanzará la necesaria adhesión nientre las elites partidistas del centro ni entre las diversas fuerzas regionales. En cambio,ciertas reformas constitucionales podrían implicar a los factores políticos en la siempreprecaria y continua construcción del consenso por el camino del acuerdo. Una propuestapráctica: reformar el artículo 116 para permitir que los Estados que así lo deseen seconstituyan en regímenes parlamentarios de gobierno, a través del ejercicio de underecho de disposición semejante al que existe para el caso de las autonomíasespañolas, sin perjuicio de que el gobierno federal conserve por el momento su cortepresidencial.20

La Historia da cuenta de sistemas federales en los que han convivido no sólo estadosmiembros de carácter presidencial con otros de orden parlamentario, sino inclusopequeñas repúblicas con monarquías.21 Sin mayor éxito, es cierto. Pero en el Méxicoactual la propuesta no deja de ser atractiva, en tanto que ofrece cauces novedosos aldesarrollo institucional del proceso político y salida a problemas estructurales de ningunamanera desdeñables. Los estados más audaces o aquellos que consideren que surégimen democrático se halla en una fase más avanzada podrían atreverse, sin presiónalguna, a ensayar la nueva forma de gobierno, generalmente más estable que lapresidencial dado que permite la formación de gobiernos más duraderos y laconsiguiente consolidación de los proyectos administrativos. Por su parte, los partidospolíticos experimentarían, a no dudar, un importante aprendizaje en lo que se refiere alabores parlamentarias y de gobierno de tal forma que, con este parlamentarismoperiférico y gradual, se conculcaría uno de los mayores peligros que los enemigos delestablecimiento de regímenes parlamentarios en América Latina han señalado: lainexistencia de un régimen plural y consolidado de partidos políticos. En lugar defestejar o llorar lo ocurrido el dos de julio del año pasado, las izquierdas y las derechasmexicanas podrían ocuparse en tareas más constructivas como, por ejemplo, lacomprensión de la dinámica parlamentaria como fórmula para el acuerdo y la estabilidadde los gobiernos. Con el tiempo, el federalismo mexicano podría transformar susestructura22 y el principio dispositivo (principio que implica, como pocos, la disposiciónal diálogo tolerante y respetuoso) podría llegar a hacerse extensivo a la realidad de lasregiones mexicanas, más auténtica que la de los frecuentemente artificiales estadosfederados y que, sin embargo (como ha denunciado el historiador Luis González y

20 Corte presidencial cuyo acotamiento en la norma y en la praxis urge se plantee con seriedad. Pero ello sería motivo de otro tipode propuestas, también abarcables, desde luego, en el amplio espectro de una reforma “integral”.

21 Manuel GARCÍA-PELAYO. Op. Cit. pp. 219 y 238, con especial referencias a los casos de la India y del II Reich alemán.22 Convertirse, verbigracia, en un federalismo de ejecución con un corte más bien germánico, modelo que parece más lógico que el

del dualismo anglosajón (imitado desde 1824) en un país en el que los Códigos civiles y penales de los Estados miembros dela Federación responden casi siempre al mismo patrón que, de ordinario, es el del Código correspondiente a la capital de laRepública.


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González) ha sido preterida en todos y cada uno de los textos fundamentales mexicanos.Piénsese por un momento en lo importante que resultaría para los municipios indígenasel poderse relacionar con otros municipios de su misma región y de característicassimilares sin tener que preocuparse por la mediación de el o los gobiernos estatales encuyas fronteras se encuentren ubicados por obra y gracia del voluntarismo estatal.

La propuesta aquí expuesta demuestra que nada en el Derecho Constitucional debeconsiderarse un compartimiento estanco. Lo que en principio parece afectar únicamenteal ámbito de la descentralización del Estado produce efectos en el de la forma degobierno de la República. Sucede como con la norma, la Política, la Ciencia y laHistoria. Ninguna de ellas puede dejarse de lado si no quiere caerse en reduccionismosestériles que, tras de operar, llevan a la misma y secular desilusión. Tal vez hayallegado el momento de probar que el Estado moderno puede funcionar con ciertaeficacia en zonas geográficas distintas de las tradicionales. Quizá no exista otra formade probar la vocación universal del Derecho Constitucional.


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PEDAGOGÍA UNIVERSITARIANECESIDAD DE SUSTITUCIÓN DEL MÉTODO EN LA FORMACIÓN

DEL ABOGADO

Florencio Mixán Máss *

TESIS: preocupante primacía de la memoria mecánica en detrimento de la razón

en la formación del abogado. Necesidad de cambio cualitativo del método de

enseñanza-aprendizaje.

1. REFERENTES PARA EXPLICAR ESTA TESIS

a. Que según los indicadores evidentes del avance científico y tecnológico en larealidad actual y la autorizada opinión al respecto de los analistas, la prognosises que, en el siglo XXI, el nuevo factor de “predominio” en la vida social seránel conocimiento científico y la destreza tecnológica, cuyas bondades podrían noestar al alcance de todos si algunos sectores aún persisten en la inmovilidad, enla conformidad con lo tradicional, se resignan a permanecer en el status derezagados. Quien no se prepare adecuadamente para actuar en esa nueva yportentosa realidad quedará excluido de la posibilidad de ser actor y beneficiariode tales innovaciones.

b. Que es natural la tendencia heurística de la juventud por descubrir tanto loesencial como lo accidental de la realidad que siempre encierra interrogantesque desafían a la inteligencia. Esa cualidad heurística también la posee elestudiante de Derecho. Cualidad que no debe ser inmovilizada ni neutralizada;sino, por el contrario, estimulada inexcusable y permanentemente, para lograrsu desarrollo vigoroso continuado y fecundo.

c. Que, sin embargo, un gran sector de la sociedad institucionalizada persiste aúnen su miopía y falta de visión de futuro, no se adecua a la velocidad del cambio.

* MIXAN MASS Florencio. Profesor de la Sección Doctoral de la Unidad de la Facultad de Derecho y Ciencia Politíca UNMSM yde Post Grado.


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En este sector incluyo a varias Facultades de Derecho del país que todavíapersisten en la aplicación del tradicional y deficiente método de la memoriamecánica en el proceso de enseñanza-aprendizaje durante la formación delabogado. Inmovilidad y deficiencia que, a su vez, lamentablemente, funcionacomo una de las variables independientes que generan las preocupantes ycada vez más numerosas variables dependientes negativas como la mediocridadprofesional, la desocupación o subocupación o migración del abogado a otrocampo ocupacional, etc., cuyo impacto es la frustración tanto individual comosocial. El éxito profesional es de pronóstico reservado para abogadosdeficientemente formados. En cambio, el éxito corona los objetivos de abogadosque fueron preparados eficientemente pero, por ahora, son pocos. A lapreparación meramente memorística, que es una de las causas de la deficiencia,se añade el fenómeno de la competencia profesional despiadada en el marcode la globalización así como los eventuales señuelos y zarpazos de la corrupciónque convierte en vulnerables a muchos desesperados profesionalmente y sinconvicción ética.

d. Que en el avizorado nuevo contexto social – destacado en el ítem “a”- solamentepodrán triunfar aquellos abogados que hayan tenido una excelente formaciónprofesional en alguna o algunas Facultades de Derecho que, conscientes de suresponsabilidad, practican la política de innovar constantemente sus métodosde enseñanza-aprendizaje o aquellos abogados –seguramente muy pocos- quemediante esfuerzo individual hayan subsanado la deficiente formación quetuvieron.

e. Que el cerebro humano es fuente inagotable de funciones cognitivas tantosensoriales como racionales, respectivamente. Conviene mencionar a lassensaciones, percepciones, memoria (tanto de mera retención o “mecánica”,como la memoria por comprensión o “memoria lógica”), sentimientos, móviles,intereses, intuición, imaginación, voluntad, pensamiento racional (grados deabstracción y proceso discursivo), lenguaje.

f. El proceso de enseñanza-aprendizaje del conocimiento jurídico y del derechocomo sistema de normas debe movilizar metódicamente toda esa potencialidadbiopsíquica y privilegiando siempre el desarrollo del pensamiento racional, enespecial, la capacidad discursiva y el interés por la investigación.

g. Que las Facultades de Derecho que aún siguen aplicando la memoria mecánicacomo el método principal y casi excluyente de enseñanza-aprendizaje, debenser capaces de efectuar una autocrítica y prescindir, en el día, de la primacíade dicho método. El empleo de la memoria mecánica como método principal es

PEDAGOGÍA UNIVERSITARIA

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pernicioso porque con ella únicamente se consigue acumular en la mente delalumno receptor una información yuxtapuesta, cuya retención es de vigenciatemporal. Si bien la memoria mecánica es una parte natural del proceso cognitivotambién es que, por sí sola, ella es absolutamente insuficiente, ya que el olvidadode lo simplemente retenido retrotrae al sujeto cognoscente al momento en quecarecía de esa información.

Desde el punto de vista de vista del aporte cognitivo del proceso “mnémico” esmás importante cultivar la “memoria lógica” que tiene como fuente lacomprensión del objeto del conocimiento, comprensión que, a su vez, sirve demanera fecunda al proceso discursivo.

h. Que la formación profesional del abogado debe concretarse siempre mediantela interacción metódica, plural y compleja de variables, entre ellas está el procesocognitivo activo-discursivo que debe ser metódica y permanentemente aplicado.Es un deber inexcusable la sustitución del citado método tradicional e inocuo(memoria mecánica) de enseñanza-aprendizaje por el método activo-discursivo.

2. CONSTATACIONES PREOCUPANTES SOBRE LA SECUELANEGATIVA DEL MÉTODO DE LA MEMORIA MECÁNICA ENLA FORMACIÓN DEL ABOGADO

Numerosos abogados, egresados de aquellas Facultades de Derecho que lesformaron con el predomino del método de la memoria mecánica, enfrentan problemastanto cognitivos como prácticos:

a. Por olvido de lo retenido pasivamente tienen dificultades frecuentes, en elejercicio profesional, para aplicar rigurosamente – en caso necesario- de lascategorías del conocimiento como, por ejemplo, verdad real y su clasificación,la verdad como proceso cognitivo y la verdad como resultad de dicho procesoo para diferenciar la verdad de la validez normativa, la dificultad es tambiéncon respecto al empleo adecuado de la certeza, la convicción, la verdad lógica(verdad formal), la posibilidad, la probabilidad y los grados de ésta ( con exclusiónde la probabilidad matemática que no es exigible ni al estudiante de derecho nial abogado), el error, la falsedad, la duda, la hipótesis de trabajo, identificaciónde constructos, etc. Tampoco recuerdan las diferentes clases de definiciones,por tanto, no aprovechan las funciones operativas de ellas. Tienen una nocióndifusa u olvido e incluso desconocimiento sobre la relación y la diferencia entrela Ontología y la Deontología y entre ésta y la Axiología, entre la Moral y laÉtica. Muchos no están capacitados para aplicar los principios lógicos ni menosefectuar inferencias lógicas (aplicando principios y reglas lógicas pertinentes).

FLORENCIO MIXAN MASS

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No han comprendido o no han sido debidamente formados para el empleodiferenciado del lenguaje enunciativo y del lenguaje prescriptivo. No identificancon nitidez la diferencia entre los entes de la realidad óntica con los de naturalezadeóntica, ni distinguen adecuadamente la verdad objetiva (material, real) de lavalidez y, en especial, de la validez jurídica; por lo tanto, tampoco puedenrelacionarlos en los casos que resulten exigibles. Es notoria que la mayoríarepite mecanicistamente aquello de que “el derecho es medio para la justicia”;pero ante eventuales problemas concretos que exigen una solución axiológicamás que meramente legal, vacilan y luego optan por preferir la ley (aunque éstasea inicua); peor aún, por carencia de convicción axiológica y ética, muchosresultan perpetrando, sin remordimiento, comportamientos incompatibles conla probidad, se prestan fácilmente a actuar como instrumentos de la arbitrariedado se comportan como promotores o agentes activos de la corrupción, sin másdisculpa de que son “víctimas de la estructura social” o de la “ocasión” (tesisque, si bien, refleja un tanto de verdad, también es que no constituye justificaciónalguna). Esa tendencia negativa, contraria a la Axiología y a la Ética, puede sercambiada y reorientada hacia el Bien, si la enseñanza-aprendizaje tuviera unaorientación reflexiva, cuestionadora de lo negativo y de enfoque dialéctico queconduciría a comprender la correlación de opuestos y la contradicción internade los fenómenos en la que, en razón de la negación, triunfa lo positivo, lovalioso que determina la continuidad de la evolución, del cambio. La prédica dela probidad debe ser reforzada con el ejemplo, pues la conciencia social haconsolidado la máxima:”se educa con el ejemplo”. También se necesita efectuaruna cirugía ética en la propia sociedad.

b. Numerosos abogados han olvidado, por ejemplo, la Teoría General del Derechoo tienen solamente una información difusa sobre ella. Peor aún, han olvidado ladoctrina del área de la especialidad en la que actúan. Por tanto, ejercen laprofesión sin el marco teórico exigible. El olvido de lo retenido los ha retornado,en muchos aspectos del saber jurídico, al estado en que postularon para estudiarDerecho, ha operado una involución parcial. Otros, aunque pocos, conservanun tanto de la información acumulada sobre el marco teórico pero, debido alnivel superficial, enfrentan una relativa dificultad para la rigurosa aplicación dela doctrina en la solución de casos concretos. Es también secuela de haberprivilegiado la memoria mecánica en la formación del abogado, que en la prácticade solución de casos impere el hábito de concretarse únicamente a la lecturameramente profana de la proposición jurídica; o sea, han olvidado que esindispensable tener que identificar con rigor el sentido coimplicante de laimputación jurídica que contiene el operador deóntico del juicio jurídico a aplicar,desinterés por identificar con nitidez la hipótesis jurídica y contrastarla con elcaso objeto del problema a resolver, tampoco se preocupan por identificar


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rigurosamente la consecuencia jurídica que les conduzca a decidir con aciertoel sentido de la solución en el caso. Es, igualmente, preocupante que el métododominante de la memoria mecánica esterilice la capacidad de comprensiónplena, por ejemplo, de la jerarquía de los bienes jurídicos tutelados por elordenamiento jurídico, la primacía de la dignidad humana y, por consiguiente, delos derechos fundamentales declarados tanto en la Constitución del Estado comoen los Tratados Internacionales ratificados por el Perú y que forman parte delordenamiento jurídico nacional, como son Declaración Universal de DerechosHumanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, etc.

c. En materia de argumentación jurídica, tanto en la de índole enunciativa (fáctica)como en la de índole jurídica, no tienen en cuenta los principios lógicos y lasreglas pertinentes de inferencia lógica para garantizar la validez del razonamientoaplicable; tampoco recuerdan ni se preocupan por efectuar un razonamientocorrecto, son indiferentes a incurrir o no en paralogismos o falacias o en descubriréstas. Por ejemplo, en los expedientes judiciales existen muestran abundantescon las que se verifican estas afirmaciones. Esa carencia se traduce en lanotoria y frecuente deficiencia en la motivación de las resoluciones judiciales,en la pobreza de la argumentación jurídica de muchos escritos de la defensa yen otro tanto de informes o dictámenes fiscales. Sin embargo, no es suficienteque el razonamiento y la argumentación sean correctos porque, es indispensables,además, que el razonamiento correcto sea el medio para inferir conclusionesverdaderas o de validez normativa, según el caso, y para ello es indispensableque las premisas contengan juicios que expresen dominio cognitivo adecuadotanto de la teoría aplicable al caso como el sentido de la correcta interpretaciónjurídica efectuada y el conocimiento exhaustivo del caso objeto del procesodiscursivo.

Muchos que recepción conocimiento mediante la memoria mecánica no hanasumido que la solución eficiente y eficaz de casos requiere de la interaccióntetrádica entre: a) el marco teórico (la doctrina), b) la interpretación idónea dela norma jurídica, c) dominio cognitivo (exhaustivo) del caso concreto, d)inferencia correcta (tanto enunciativa como jurídica aplicables). Tampoco tieneen cuenta que en algunos se requiere, además, del apoyo de conocimientosmás generales que resulten pertinentes, tales como de índole epistemológica,histórica, de ciencia política, de antropológica, etc.

Durante eventuales debates jurídicos, muchos exhiben muy buen nivel deinteligencia e incluso impresionante erudición, pero, por olvido o desconocimientode los cánones lógicos, emplean solamente razonamiento natural, que


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frecuentemente les aleja del éxito esperado. También es que algunos son capacesde sustentar brillantemente tópicos teóricos o absolver con eficienciacuestionarios de ese nivel, pero, por deficiencia en la formación, tienendificultades para aplicar la doctrina en la solución de casos concretos;particularidad que a muchos ha inducido a decir: “¡ah!, él o ella es solamenteteórico; la teoría no sirve” (sic), noción y aseveración desacertadas, inexactas.La teoría ¡sí, sirve!, siempre que su aplicación sea idónea y pertinente. Paralograr una eficiente correlación entre la teoría y la práctica es necesarioentrenarse en la práctica de la interacción entre lo abstracto y lo concreto,entre la teoría y la práctica. Es necesario abolir la vieja disyunción entre lo“manual y lo intelectual”. Lo manual (lo práctico) y lo intelectual (lo teórico, elconocimiento racional) son diferentes pero no antagónicos, son necesariamentecorrelacionables. Es lamentable que esa vieja concepción dicotómica aún estasubyacente en la estructura curricular de muchas Facultades de Derecho.

d. Igualmente, muchos, que han sido pasivos de la memoria mecánica durante suformación, tienen relativa conciencia, sea por olvido y/o por despreocupación,sobre la evolución del conocimiento jurídico y del sistema jurídico comoconsecuencia de las mutaciones ideo-políticas, socio-económicas, éticas e inclusoreligiosas que efectúa la humanidad. Ese conocimiento escaso u olvido les impidecomprender la función de los sistemas jurídicos en el contexto de la evolucióncontradictoria de la sociedad y del Estado, tampoco les permite tener plenaconciencia que la mayor o menor o ninguna eficacia de la norma jurídicadepende de las condiciones de su aplicabilidad, ni les interesa reconocer que elordenamiento jurídico es un medio de control social y que la formulación ypuesta en vigencia de él responde a intereses y fines subyacentes, predominantesy en interacción durante el ejercicio del poder de legislar; razón por la que, enocasiones, la norma jurídica puede ser un medio para preservar un statu quopreconstituido, legítimo o arbitrario; o bien, en otro contexto, ella, conjuntamentecon el conocimiento jurídico, puede servir de medio para impulsar o consolidaruna reforma o una revolución que acontezca en el campo político, social yeconómico, etc.

e. La secuela del método de la memoria mecánica es también la cultura y el estilomeramente legalista que se resume en el único interés por la ley vigente y sudiminuta exégesis, que conduce a un lamentable desinterés por el conocimientoy empleo de los principios jurídicos. El criterio legalista se sintetiza en aquellode: “si x no está previsto en la ley, x no está en el universo jurídico” (sic) y, porlo tanto, quienes asumen este criterio para todos los casos resultan, por ejemplo,propensos a creer en “lagunas de la ley” donde no las hay. La validez de estecriterio sólo resulta útil para identificar los límites precisos de la descripción del


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tipo legal; sin embargo, aun en este caso, una vez identificado el tipo legal, suinterpretación exige también la aplicación de un buen nivel de “dogmática penal”.La simple retención por memoria mecánica del aspecto literal de la normajurídica inherente a la parcela de la “especialidad” es un saber jurídico diminuto,fungible, superficial que no garantiza eficiencia alguna. Es oportuno destacarque la auténtica especialidad en una área determina del conocimiento yordenamiento jurídicos, para ser tal, requiere de un dominio siempre actualizadoy razonado del saber en esa área y, a la vez, debe ser reforzada ineludiblementecon la Teoría General del Derecho, con la Lógica, con la Epistemología, con laAxiología, con la Ética, con la Deontología, etc.

f. También es oportuno decir que muchas Facultades de Derecho del país, durantelargo tiempo, incurrieron en la ominosa omisión de formar a los alumnos en lainvestigación jurídico-social. Solamente se contentaron con transmitir elconocimiento preexistente. Algunas confundieron investigación jurídico-socialcon trabajos de erudición. Es verdad que el afán y el desvelo por alcanzardominio en la erudición es importantísimo porque forma parte del método activoy permite la oportuna actualización sobre el avance del conocimiento jurídicoen el ámbito global. Pero, la investigación es aún más importante porque conduceal desarrollo de la aptitud heurística de los jóvenes estudiantes que, a la postre,constituirán la legión de juristas e investigadores que escudriñarán las múltiplesy diversas estructuras de variables que constituyen los problemas nacionalesque requieren solución jurídica., solución que será eficaz por tener comofundamento un conocimiento riguroso de las entrañas de esa realidadproblemática, conocimiento que es fruto de la investigación realizada. Además,la enseñanza en la metodología de la investigación tiene la bondad de desarrollar,per sé, la capacidad de razonar y estimula el amor por la búsqueda de la verdad.

g. Es, igualmente, preocupante que muchas Facultades de Derecho del país noimpartan conocimientos sobre Semiótica. La consecuencia negativa de esaomisión se evidencia en la redacción de numerosos documentos sobre cuestionesjurídicas, redacción hecha con trasgresión de las reglas de la sintaxis, de lapuntuación y con detrimento de la semántica.

h. Las dificultades y actitudes preocupantes mencionadas, a modo de ejemplos,son indicadores del efecto negativo de variables independientes polivalentes yentre ellas destaca el empleo de la memoria mecánica como método dominanteen el proceso de enseñanza-aprendizaje.

3. MÁS ACOTACIONES SOBRE LA CONSECUENCIA NEGATIVA DEPRIVILEGIAR LA MEMORIA MECÁNICA COMO MÉTODO DEENSEÑANZA-APRENDIZAJE


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No obstante lo ya anotado, insisto en recalcar lo negativo que es seguir privile-giando la memoria mecánica como método dominante de enseñanza-aprendi-zaje en la formación del abogado. Pues:

a. La memoria mecánica es solamente un proceso psicológico de mera acumulacióny retención de información. Proceso cognitivo importante pero insuficienteporque neutraliza la comprensión e inmoviliza tanto el proceso discursivo comola aptitud de crítica

b. Ese método se materializa en las clases expositivas que son conferenciasexpresadas oralmente ante un auditorio cautivo y pasivo, obligado solamente aoír, retener y repetir. Si el alumno repite fielmente lo acumulado, entoncesaprobará el curso.

c. Es evidente que la práctica de la memoria mecánica, como método único ocomo método principal, atrofia tanto las potencialidades neuronales como lasaptitudes creativas del estudiante y le conduce a habituarse a depender deldicho de otro, a la superficialidad, a la unilateralidad, al mecanicismo mental, alfacilismo, al conformismo, al desinterés por asumir una actitud crítica. La memoriamecánica es fulminada por el fenómeno psíquico natural del olvido o puede seralterada fácilmente por fenómenos mnémicos de índole patológica como la“hiperemnesia”, la “hipomnesia”, la “paramnesia”, la “criptomnesia”, “amnesiaanterógrada”, “amnesia retrógrada”, “pseudoreminiscencias”, “confabulación”,etc.

d. En este punto es pertinente dejar constancia que estoy de acuerdo con laafirmación del periodista Emilio J. Ferranderie. Él, refiriéndose al periodismocontemporáneo, dice “... Y es que la acumulación de datos, por paradójico quesuene, produce desconocimiento, así como el embotamiento de la capacidadpara discernir y tomar decisiones” (Rev.). Orientación Vocacional. Agosto2000.Empresa Editora “El Comercio”, S.A.”. Lima- Perú, p.26), conceptosque son pertinentes por homología para el caso que estoy tratando aquí.

4. “MEMORIA LÓGICA” CUALITATIVAMENTE SUPERIOR A LA“MEMORIA MECÁNICA”

La memoria es clasificable en “memoria mecánica” (de mera acumulación,retención y repetición) y en “memoria lógica”. Se llama “memoria lógica” al recuerdoque tiene como fundamento la comprensión, la vivencia intelectiva logradadiscursivamente sobre la identidad de lo esencial y de las circunstancias del objeto delconocimiento, la relación de ellas con otros entes, etc.


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Por eso, en vez de privilegiar la “memoria mecánica” como método principal de laformación profesional, se debe cultivar con mayor esmero la “memoria lógica” quepresupone un proceso cognitivo, previo y razonado, que ha permitido comprender laesencia, las características, las relaciones, las diferencias, etc., del objeto delconocimiento; comprensión que, a su vez, se convierte en la fuente poderosa para elproceso discursivo y para los fines heurísticos.

5. CORRECTIVOS A LA MÉTODO TRADICIONAL EN LAFORMACIÓN DEL ABOGADO

Las Facultades de Derecho que están incursas en el gravísimo problema dela deficiencia anotada deben asumir, con carácter de emergencia, la tarea de rediseñaruna política integral de innovación del Método de Enseñanza-Aprendizaje para laformación del futuro abogado. Esa tarea ha de implicar, entre otras estrategias, lassiguientes:

a. Adoptar el método activo-discursivo en sustitución del aún predominantemétodo de la “memoria mecánica”. O sea, diseñar la enseñanza-aprendizajemediante la participación activa y razonada del estudiante, desde el primerinstante que inicia sus estudios de Derecho hasta el último instante del ciclofinal de estudios. En ese nuevo método el profesor o equipo de profesoresactuará como conductor del proceso cognitivo de carácter discursivo y decomprensión sobre el objeto del conocimiento; esto es, se tendrá que prescindirdel profesor conferenciante.

b. El estudiante debe ser adiestrado continuadamente en la comprensión yaplicación interactiva de la teoría y la práctica, previa programación ydosificación adecuadas al nivel que corresponda. Se ha de tener presente siempreque la adquisición y desarrollo del conocimiento es un proceso dialéctico. Se hade tener conciencia que la función cognitiva de la teoría (doctrina) es conducira una práctica eficiente para alcanzar la eficacia que se busca; y, a su vez,entender que la práctica es fuente del conocimiento porque, en muchos casos,mediante ella se descubren fenómenos imprevistos, nuevos desafíos para lamente humana, que inducen a investigarlos, comprenderlos y resolverlos, queulteriormente pasan a constituir un conocimiento nuevo. La práctica sin el marcoteórico equivale a un quehacer mediocre, rutinario, “ciego”; e, igualmente, unaposición únicamente teórica (sin aplicación práctica) no acredita su bondad, sufunción o eficacia social que es la de conducir a la solución adecuada de losproblemas.

c. El estudiante debe comprender y asumir plenamente la necesidad de la aplicaciónrigurosa de las categorías pertinentes del conocimiento general extrajurídico así


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como de las categorías generales del conocimiento jurídico y relacionar cadauna de ellas (en cuanto resulten necesarias) con las otras formas del conocimientojurídico de cada especialidad. El estudiante debe comprender a cabalidad elsignificado de cada una de las doctrinas jurídicas y apreciarlas críticamente enrazón del contexto histórico, ideológico, en el que fueron formuladas y, además,sea capaz de optar por una de ellas o acaso de formular una nueva opciónteórica.

d. Es urgente redefinir objetivos, métodos y contenidos curriculares. Implantar lapráctica de la evaluación periódica de la ejecución curricular, a cargo de expertos,para identificar sus bondades y reafirmar acciones o, en su caso, identificar susdefectos y adoptar correctivos, descubrir la calidad o falta de las condicionesde aplicabilidad y adoptar decisiones. Esa evaluación habrá de tener referentescomo, por ejemplo, la contrastación entre la calidad de la formación profesionaly la calidad profesional de los egresados, el impacto del contexto de la realidad-problema en el desempeño de la profesión jurídica, la actividad del egresado enel fragor de la competitividad y en el marco de la globalización, etc.

e. En lo concerniente al contenido curricular es necesario consagrar el nuevométodo de enseñanza-aprendizaje (el activo-discursivo). La tabla de materias,además de contener las asignaturas propias de la Ciencia Jurídica (conocimientode nivel teórico), de la Ciencia Política, las de contenido normativo (áreas dederecho positivo), debe incluir también, dosificadamente, como obligatorios:Metodología de la Investigación, Semiótica, Epistemología, Lógica (tantoenunciativa como jurídica), Deontología, Axiología, Ética, Ontología, Teoría deDerechos Humanos.

f. Política de innovación permanente del recurso bibliográfico. Poner a disposicióndel estudiantado y del profesorado recurso bibliográfico de buena calidad,actualizada y en cantidad suficiente. Empleo de medios tecnológicos, como lainformática, para el acceso oportuno a la fuente bibliográfica.

g. Readecuar el área física preexistente y diseñar nuevas aulas e realizar laimplementación adecuada de las mismas para que sean medios idóneos de laaplicación del nuevo método activo-discursivo de enseñanza-aprendizaje.

i. Practicar la política de capacitación periódica de docentes. Diseñar el métodotécnico e imparcial de evaluación periódica de la labor docente. Aplicar el métodode selección rigurosa para el ingreso a la docencia en Derecho y para el ascensode categoría del docente.


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. Practica una política de intercambio constante de experiencias curriculares entrelas Facultades de Derecho nacionales y con las Facultades de Derecho deotros Estados.

k. Racionalizar el número de alumnos para cada clase. La presencia masiva dealumnos en el aula imposibilita la aplicación racional y técnica del método activo-discursivo.

l. Racionalizar la carga horaria del docente. Supervisar la labor efectiva de él.Poner a disposición del docente los recursos indispensables para conducción dela clase activa y razonada.

m. Que la Facultad tenga el presupuesto adecuado a sus fines. Con ese propósito,además del ingreso que obtiene de fuente ordinaria de provisión de fondos, hade diseñar estrategias lícitas para generar así como para recibir aportesdinerarios o implementos de enseñanza1


1 Este texto es una versión corregida de la conferencia que el autor dictó en la Facultad de Derecho de la UNT.

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LA COMPLEJIDAD JURIDICA DE LA DEUDA EXTERNA Y EL DESARROLLO EN AMERICA LATINA

Máximo Ugarte Vega Centeno *

1. INTRODUCCIÓN

Es evidente, para cualquier observador de las relaciones económicasinternacionales, que existen una serie de factores que están transformando al mundo,tales como la globalización que tiene una dimensión económica, financiera, comercialcultural y política. En ese contexto internacional se sigue sin solucionar los inconvenientesque siguen suscitándose frente a los acuerdos con el club de París, así como con losorganismos de carácter multilateral, tales como el Banco Interamericano de Desarrollo(BID), Banco Mundial (BM) y, principalmente, con el Fondo Monetario internacional(FMI) en lo que se refiere a la duración y las condiciones bajo las cuales negocian lospaíses en desarrollo (PVD) su deuda externa con este organismo internacional.

En este trabajo no pretendemos realizar un análisis exhaustivo y sus consecuenciaspara el desarrollo de los países de América Latina, intentaremos resumir algunascausas y efectos jurídicos – económicos internacionales de la deuda externa 1 y eldesarrollo en el continente latinoamericano, para luego desarrollar los diferentes puntosde vista que se tiene para abordar los problemas de la deuda externa como problema.


* UGARTE VEGA CENTENO Máximo. Abogado Magíster en Mercados de Integración Económica Comercial y Financiera, y Doctoren Derecho Económico Internacional, Director de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Ciencias Administrativas UNMSM.

1 Con relación a la deuda externa son muchos los estudiosos sobre este tema, entre estos podemos citar, J.M. PELAEZ MARON: “Ladeuda social de los países en desarrollo y la percepción europea de la autonomía latinoamericana”, mimo, Universidad deCórdoba - Andalucía; según el “Programa Latinoamericano para el Empleo en América Latina y El Caribe”, el concepto de deudasocial tiene dos dimensiones, “una deuda histórica y otra de carácter coyuntural. La coyuntura tiene su origen en la forma desigualen que los distintos agentes económicos que se produjo en la región durante la década de los años ochenta”, en Deuda Social,PRELAC, Chile, 1988, p.43, citado por J.M. PELAEZ MARON, Ibíd.pp.42 y ss.; Véase J.J. FERRERIRO LAPATZA: Curso de Derechofinanciero Español, Ed. Instituto de Estudios fiscales, Ministerio de Hacienda, Madrid, 1980, pp. 650-724. ; D. CARREAU: Leréchelonnement de la dette extérieur del Etats, J.D.I., 1985,pp. 5-48. ; Asimismo véanse los interesantes trabajos, PANIZZA: “Elorigen del debitó externo de los países del tercer mundo”, pp. 1936; O:GARAVELLO: “Utilizzazzione delle risirse e politicheeconomiche nella crisis del debitó estero dei P.S.V.” pp.37-68. ; M. OSSANON: “La deuda latinoamericana: el necesario enfoqueinterdisciplinario; pp. 69-76. ; K. CRISTIAN GOTHNER: “América Latina: Endeudamiento externo y política económica en los90” , pp 77-96.; S.TOSHEVA: “la deuda externa de Latinoamérica en el inicio de los años 90 y el desarrollo económico” , pp. 97-106. ; L. LOCHKOVSKY: “América Latina: perspectivas de resolución del problema de la deuda” , pp. 107-112. ; J. DE LOS MOZOS:

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2. LA COMPLEJIDAD DE LA DEUDA EXTERNA COMOPROBLEMA

Los orígenes de los problemas de la deuda externa, se remontan al elevadoincremento de los precios del petróleo en 1973, no obstante este alza en los precios delpetróleo, no fue la causa fundamental de las dificultades, sino las medidas de laspolíticas económicas de los países desarrollados, adoptadas en represalia a los paísesen desarrollo frente a este aumento de precios del petróleo 2.

Por una parte, ante este alza se generaron como es sabido, abundante excedentes enla balanza de pagos de los países miembros de la Organización de los PaísesExportadores de Petróleo (OPEP), y grandes déficit en la balanza de pagos de lospaíses en desarrollo importadores de petróleo que fueron financiados por lo excedentesde OPEP reciclados por la Banca Internacional, de esta forma el crecimiento en lospaíses en desarrollo fue manteniendo en todo el decenio, superficialmente esquivandoa la vez la recesión mundial que se cocinaba, pero con un costo general deendeudamiento de la mayoría de países que América Latina.

Por otra parte, consecuencia de este alza de los precios del petróleo fue la inflación enlos países desarrollados que en réplica redujeron la demanda agregada, por medio depolíticas restrictivas de impuestos y gastos, en este casos Europa, y a través de políticasmonetarias restrictivas en EE.UU y el Reino Unido, cuyos resultados fueron: a) Unaumento en la tasa real de interés que los países en desarrollo afrontaron y que fuenegativa en el decenio de los años setenta (la tasa de interés real subió de 14,1% en1970 – 1980 a más 14.5% entre 1981 y 1985), en otras palabras en la primera partedel decenio de los ochenta los intereses sobrepasaron 28,6 puntos con relación aldecenio anterior; b) una convulsión en el crecimiento del comercio institucional y losmercados de exportación de los países en desarrollo; y c) una disminución del créditoexterno a los países en desarrollo, después de un tiempo de préstamos fáciles. A todoesto agreguemos las pésimas políticas económicas e irresponsabilidad de los gobiernosnacionales de estos países que contribuyeron a ahondar sus problemas 3; “así se

MÁXIMO UGARTE VEGA CENTENO

“Principios generales de derecho e iniquidad en las obligaciones” , pp.113-126. ; B. KUNICKA – MICHALSKA: “La deuda externaLatinoamericana y el delito de usura” , pp. 127-140. ; F. PARKINSON: “Aspectos institucionales y políticos de la deuda externalatinoamericana” . pp 167-228. ; J.M. PELAEZ MARON: “deuda externa y principios de derechos internacional público” 229-256. ; J. MARQUES PEREIRA: “Ajustementstruturel et reduction de I’intervention sociales de I’États” , pp.257-276. ;S.MARCHISIO: “Derechos humanos y derechos de los pueblos frente a la deuda externa de América Latina” pp. 279-302. ;M.A.ESPECHE GIL: “ Alza unilateral de las tasas de interés de la deuda externa” , pp. 305- 309. ; todos estos en “Principi Generalidel Diritto e Iniquitá Nei Rapporti Obligatori”. La deuda externa de los países Latinoamericanos: perfiles jurídicos, económicos,sociales, Centro Studi Latino – Americani, II Universita di Roma, 1991.

2 Las causas del fenómeno son múltiples, inclusive existen corrientes de pensamientos en el momento de explicar sus orígenes,ver R. Tamanez: “Deuda externa y desarrollo, un problema de nuestro tiempo” , Política Exterior, 1989, p.139. ; véase A. RUBIO:“El problema de la deuda exterior latinoamericana” , Política Exterior, 1989 , pp. 58-73. ; R.PANIZZA : “All’orinige del debitóestero dei pesi del terzo mondo” , en Principi gerali del diritto e iniquit’ a nei...”, 1990, p325 y ss.

3 Para profundizar en este tema véanse K.Griffin: “¿Contribuirá el no pago de la deuda internacional a los intereses comunes delNorte y del Sur? “ , pp.90 y ss;Y. P. VUSKOVIC: “La deuda externa y la crisis de América Latina” . pp. 81-97, en Deuda externa,Desarrollo y Cooperación Internacional, L’Harmattan, París, 1989.

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redujeron las dos irresponsabilidades paralelas, la de los deudores y los acreedores” 4.

La crisis, en sí, estalló en el segundo semestre de1982, cuando el gobierno Mexicanose declaró incompetente para seguir cumpliendo los compromisos de pagos de ladeuda, repercutiendo a su vez, en todos los países en desarrollo que se encontraban enla misma imposibilidad de cumplir con sus obligaciones financieras contraídas en ladécada de los años setenta. La respuesta no se hizo esperar por parte de los acreedores,fue dura y se impuso a los angustiados países deudores condiciones que en vez deconducir a soluciones con la Banca Internacional, les obligó a aplicar a estos paísesuna política económica contraria a su desarrollo a través del FMI y del BM.

En efecto, en la década de los ochenta 5, América Latina ya estaba inmersa a la crisismundial, donde el choque tras un período de prosperidad de 30 años, atraviesa una delas peores crisis de su historia comparada por otros con la crisis de los años treinta oel crack de la bolsa de Nueva York de 1928.

En los países de América Latina, como todo el resto de los países en desarrollo, susrelaciones de dependencia fueron acentuándose a medida que las exigencias de sudesarrollo lo imponían. Las relaciones de dependencia en el ámbito comercial empezabanpor la importación de maquinaria y bienes de equipo, las transferencias de capital, esdecir, créditos e inversiones así como la transferencia de tecnología, propiciaba unacorriente de pagos al exterior. Por otro lado, la Banca Privada Internacional en menosde diez años aumentó sus préstamos a los países en desarrollo en general.

Como consecuencia, la evolución de la deuda externa es alarmante, en 1979 AméricaLatina adeudaba 100.000 millones de dólares, en el 2001 el monto de la deuda externatotal desembolsada de 19 países de América Latina superó los 720.000 mil millones dedólares 7, en otras palabras, un continente en que cada niño es endeudado con unpromedio de 1.000 dólares, y según el estudio realizado por el Banco Mundial, habíaen 1.985 más de 1,100 millones de pobres en el mundo, la mayor parte en Asia Meridionaly Oriental (unos 800 millones, de los cuales 420 millones en la India, 210 millones en laChina y 60 millones en Bangladesh). En el Africa subsahariana había 180 millones,con una incidencia del 47% de la población casi tan alta como en la India o enBangladesh (55%), pero con unos indicadores sociales aún menos desfavorables. EnAmérica Latina incluido el Caribe, la incidencia era mucho menor (70 millones, 19%de la población) y los restantes indicadores eran mejores 8. En el 2001, el Banco

4 E:RUIZ GARCIA: “Latinoamérica: deuda de un modelo global” , política Exterior , 1989 , pp.101 y ss.5 J.Silva-Herzog: “La crisis de la deuda externa latinoamericana hacia fines de la década de 1980” , en Documentos Nro. 4 , PDNUD-

CEPAL (América Latina y Europa Occidental en el umbral del siglo XIX), 1989, pp. 1-15.7 Véase CEPAL. BID Y grupo de Río.En XV Cumbre Presidencial del Grupo de Río. Santiago de Chile, Agosto del 2001. Asimismo

ver Banco Mundial: “Global Development Finance” , 1997 Washington, D.C. 1997.8 Comisión de las Comunidades Europeas: Comunicación al Consejo y al parlamento Europeo, “la política de cooperación al

desarrollo en el horizonte del año 2000 – Aplicación al Tratado de... “, op. cita.14.

LA COMPLEJIDAD JURÍDICA DE LA DEUDA EXTERNA Y EL DESARROLLO EN AMÉRICA LATINA

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Interamericano de Desarrollo (BID), formado por 46 gobiernos de América Latina,Europa, Asia y Medio Oriente, nos indicaba en el denominado decenio de reformaseconómicas la pobreza afectaba casi al 50% de la población de América Latina y elCaribe y algunos de los 26 países comprometidos con el proceso de reformas vieroncrecer el desempleo (con su secuela de pobreza, miseria y violencia), como causa delos propios cambios estructurales. En el caso del Perú el programa de las NacionesUnidas para el Desarrollo (PNUD) en su informe de este año sobre el desarrollohumano nos ubica en el cuarenta y ocho lugar, teniendo como puntos de referencia loscriterios de evaluación sobre la base del desarrollo de la tecnología de la información,las comunicaciones y la biotecnología como factores de reducción de la pobreza 9.

El problema está planteado, principalmente, sobre el ritmo del crecimiento y la formade afrontar la pobreza. Existen opiniones decepcionantes sobre la perspectivaeconómica de América Latina; según la CEPAL augura en que crecerá solo en 2%en el 2001, apenas la mitad de la expansión del año pasado debido al debilitamientomundial y a la inestabilidad de algunos países claves de la región, particularmenteArgentina 10. De otra parte, este organismo regional de la Naciones Unidas, sostieneque “si se mantiene las tendencias adversas en EE.UU donde aún no se señala unquiebre positivo, la recuperación económica de la región se postergaría hasta el 2002.En ese sentido se recomendó hace tiempo: Profundizar las reformas ya emprendidas;aplicar medidas para fomentar el ahorro; mejorar la educación y la formaciónprofesional; aumentar las inversiones en infraestructura y recursos humanos; impulsardecididamente las reformas del estado; fortalecer el sector privado, poniendo especialénfasis en el apoyo financiero a la pequeña y mediana empresa.

3. LA DEUDA EXTERNA Y EL DESORDEN INTERNACIONAL

En el decenio de los años setenta, se formularon diferentes instrumentosrelacionados al Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) en las Naciones Unidas,aspiraciones expresadas en las Resoluciones 3.201 (S-VII), 3.202 (S-VI), y 3.281 (S-XXIX), donde se menciona el problema de la deuda externa, fundamentalmente, en elPrograma de Acción sobre el establecimiento de un Nuevo Orden económicoInternacional- Res. 3202 (VI), en su sección II, en la que se refiere al Sistema MonetarioInternacional y la financiación del crecimiento económico de los Países en desarrollo;en ese sentido, en su punto 2, sobre las medidas, se indica: f) Adopción de medidasurgentes, incluso en el plano internacional, para mitigar consecuencias negativas parael desarrollo actual y futuro de los países en desarrollo derivadas de la carga de la

9 Según el PNUD, el primer lugar en adelanto tecnológico lo tiene Finlandia, le siguen EE.UU., Suecia, Japón y Corea. En el segundogrupo, de líderes potenciales, están España (puesto 19), Italia, República Checa y Hungría. En el tercero, están Uruguay (puesto38), Sudáfrica y Tailandia. Y, los últimos lugares lo ocupan Nicaragua (64), Pakistán, Senegal, Ghana y Mozambique (72).Anteriormente, los indicadores de desarrollo humano se evaluaba el progreso de las naciones no por sus ingreso percápitas, sinoen función de factores como la esperanza media de vida, la alfabetización y el bienestar de sus ciudadanos.

10 Diario La República, Viernes 03 de Agosto del 2001, p. 15.


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Deuda externa contraída en condiciones poco favorables”, g) Renegociación de ladeuda, caso por caso, con miras a concretar acuerdos para la anulación, moratoria oreajuste de la deuda, o la concesión de subsidios para el pago de intereses”.

Si se hubiese eliminado de ese texto, según el profesor FERNANDEZ TOMAS, “lapalabra anulación podría decirse, no sin cierta malicia, que la práctica seguida en losúltimos quince años cumplía literalmente el mandato contenido en el Programa deAcción sobre el establecimiento del Nuevo Orden Económico Internacional. Sinembargo, el texto extractado debe ser analizado dentro de su contexto histórico” 11,es decir en el decenio de los setenta y principios de los ochenta, por que en los noventalas relaciones y negociaciones fueron otras dentro de una economía global.

Asimismo, es importante tener en cuenta, por lo mismo que la crisis de la deuda escompleja, sólo podrá llegar a una solución equitativa, duradera y mutuamente acordada,siempre y cuando se adopten puntos de vista basados en el desarrollo, así como en elmarco de una estrategia integrada de cooperación y orientada al crecimiento, teniendoen cuenta las circunstancias particulares de cada país.

En ese contexto veamos, cuáles son los rasgos generales de los interlocutores a ladeuda, para tener en consideración y evaluar los cambios posibles en el tratamientofrente a la deuda que es visto desde distintas perspectivas, es decir desde el punto devista de las instituciones multilaterales; de los organismos internacionales; y de labanca.

3.1 De las instituciones multilaterales

El papel de estas instituciones desde su creación hasta nuestros días, viene aser uno de los mecanismos por medio del cual los países en desarrollo se han encontradobajo una dominación económica y de dependencia. El condicionamiento que ejerce elFMI. y el BM, viene a ser determinante para los bancos comerciales y organizacionesprestamistas, aunque en principio estos organismos multilaterales fueron creados paraevitar a corto plazo, los desequilibrios y el subdesarrollo estructural en los Países endesarrollo.

Como ya indicamos, a partir del año de 1982, fundamentalmente se empieza a hablar,en los organismos multilaterales de crédito (FMI y del BM), de la necesidad de unajuste estructural en América Latina. En efecto, la decisión de la Banca Comercial deiniciar el cobro de la deuda, traía como consecuencia un cambio en las estructuraseconómicas de la región, tras una época de financiación al crédito, ahora se exigía el

11 A. FERNANDEZ TOMAS: “Deuda externa, Nuevo orden Económico y ordenamiento jurídico internacional” en Cursos de DerechoInternacional de Vitoria Gasteiz, 1989, p. 136.


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pago de empréstitos al contado, no obstante que en las estructuras de desarrollogeneradas en los países desarrollo existían posibilidades de pago, por no haber cambiadodichas estructuras. Es cuando el FMI y BM empiezan a hablar, entonces, del necesariocambio de estructuras y de nuevo papel que empezarán a jugar estos organismos, enlas políticas de ajuste estructural y que dominarán en las economías endeudadas.

Por un lado, que si bien fue inevitable, los conflictos y tensiones entre las agencias deBretton Woods y los gobiernos latinoamericanos, muchas veces se han hechoinnecesariamente agudas por factores, tanto de estilo, como reales. Todo esto sucedíapor el desacierto diplomático del Departamento de tesoro de los Estados Unidos en laadministración Reagan, que hizo que el grado de intervención de ese País en procesode decisiones de ambas instituciones, su credibilidad como algunas originariamentemultilaterales y relativamente apolíticas quedará desprestigiada.

Por otro lado, para la mayoría de los países en desarrollo, principalmente para lospaíses de renta baja, la deuda multilateral representa una parte importante de su deudatotal. El servicio de esa deuda, cada día es mayor y como consecuencia ha contribuidoa una disminución de las transferencias financieras netas de las institucionesmultilaterales con la que la mayor parte de países deudores han acumulado retrasosde mucho monto. Estos problemas se presentan especialmente con las institucionesBretón Woods.

En la actualidad, podemos decir que cada vez que un país se encuentra endeudadorecurren a estos organismos, y estos a su vez, después de diagnosticar la situacióneconómica, fundamentalmente al FMI, casi siempre recomienda para la concesión decréditos, soluciones durísimas, tales como la reducción del déficit presupuestario, larestricción del crédito bancario, la limitación de importaciones, etc. En otras palabras,el FMI y su influencia en los países deudores en materia económica es de dependencia,es decir, orienta su política económica principalmente al pago de la deuda, cuyo pagolos mismos acreedores hacen imposible, al no flexibilizar sus políticas de repre-salias 12.

3.2 De los organismos internacionales

La aceptación de la renegociación de la deuda tiene también relevancia enestos organismos, por la acción del sistema de las Naciones Unidas en la evaluación yel tratamiento del problema de la deuda externa de los países en desarrollo.

La conferencia de la Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo (UNCTAD)

12 F.HINKERLAMMERT: “La deuda externa de América Central en contexto de América Latina “, en Deuda Externa, Desarrollo yCooperación internacional, L ‘ Harmattan, París, 1989, pp. 112.


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desde su fundación venía a ser el sector más radical en la confrontación entreproductores y consumidores de productos básicos, sin embargo sobre la deuda externade los países en desarrollo asume una postura sobria y recomienda a los paísesmiembros en sus diferentes resoluciones sobre deuda exterior y sobre cuestionesmonetarias internacionales (Res. 161 (VI y 162 (VI), que resuelvan sus problemas enel marco del FMI, asimismo en su VI Conferencia celebran en Ginebra en 1987 poneénfasis en la reestructuración de la deuda teniendo en consideración la situaciónfinanciera de cada país. La contestación de la comunidad internacional respecto a ladeuda externa ha ido evolucionando paulatinamente, “la comunidad internacionalreconoce la corresponsabilidad de las principales partes interesadas países deudoresen desarrollo, países acreedores desarrollados, el sector privado y las institucionesfinancieras multilaterales” 13.

En el informe analítico en su última Conferencia de la UNCTAD, reconoce que semantiene niveles insostenibles de la deuda como consecuencia del ritmo acelerado delos reescalonamientos y la acumulación de atrasos. En el mismo documento se haceuna evaluación, de la deuda con los bancos comerciales, la deuda bilateral oficial y ladeuda multilateral.

En el primer caso, a partir de la aplicación de la iniciativa Brady (fue enunciado enmarzo de 1989 y se desarrollo mediante acuerdos individuales entre el País deudor ylos bancos acreedores), se reconoce que “ha sufrido de la ausencia de objetivos fijadosinternacionalmente para la corriente y el perfil de la deuda del país que se tratará”, yen el plano de la legislación nacional de los países acreedores, “se podría redactar deforma que contribuya con más eficacia a reducir en cantidades suficientes el principaly el servicio de la deuda”; en el segundo caso, desde el estallido de la crisis de ladeuda, el Grupo de los 77 llegó al acuerdo para aliviar la deuda de los países máspobres, era necesario adoptar diversas medidas, sin embargo se reconoce que quedaronvarias cuestiones a resolver, fundamentalmente, “la magnitud de la reducción de ladeuda, las modalidades de la reducción de la deuda y la cuestión para decidir lospaíses con derecho a beneficiarse de la reducción”; y en el último caso, se plantea “lacuestión de los atrasos con las instituciones financieras multilaterales (FMI) es unaspecto del problema global de la deuda que conviene seguir abordando con un espíritucooperativo y un enfoque orientado al crecimiento” e insta a ese respecto a priorizarel aumento sustancial de la transferencias 14 .

3.3 De los países acreedores

La deuda debe ser tratada en el ámbito global, por estar ligados a los grandes

13 Actas del Séptimo período de sesiones, Ginebra, 9 de julio – 3 de agosto de 1987, en Doc. TD/352, Vol. I , punto 38 de la p. 11.14 Véase al respecto el Informe analítico de la secretaría de la UNCTAD a la coherencia, VIII UNCTAD, Naciones unidas, 1992, pp. 29-

35.


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acreedores públicos y privados con el modo de manejar el problema de la deuda, lacrisis de la deuda afecta indirectamente también a estos países industrializados(empleos, alimentación y créditos, etc.); el impacto de la deuda del tercer mundo, porcitar un ejemplo, en la economía de los Estados Unidos, mostró la baja de lasexportaciones a los países acreedores que generaron la pérdida de un millón de empleosentre 1982 y 1986.

El tema del endeudamiento externo, también ha ido generando un debate político enestos países, como la emergencia de propuestas de aplazamiento políticamentepromovidas por distintos sectores sociales y económicos con relación a sus alternativasde acción y los riesgos con una política de marcada retracción del mercado.

0.4 De la Banca

Los bancos de EE.UU y de Europa Occidental son los que más concentrancréditos hacia América Latina. Por un lado, luego del llamado Plan Baker y el PlanBrady, se proponen, en primer lugar una disminución del 20 al 30% en la deuda y en elpago de intereses en tres años, sujeto a reformas estructurales en las economíasdeudoras, con una diversificación en propuestas para una banca norteamericana. Sinembargo, persisten todavía muchas dudas sobre la aplicación de este programa. O.ROSALES, indicaba, que en primer lugar, “no está claro cuál va a ser el rol de labanca en está propuesta ni cuál va a ser el papel del Fondo Monetario y del BancoMundial; en última instancia no está claro quién va a pagar esa reducción de deuda niquién se va a beneficiar ni en que proporción”. Hay también dudas jurídicas, en palabrasde este mismo autor, en la medida en que el mecanismo de renegociación consultacláusula de prorrateo donde los bancos que entran proporcionalmente en la negociacióndificultan soluciones más operativas 15.

Por otro lado los bancos europeos no ofrecieron en el decenio de los ochenta y noventa,propuestas importantes para la solución de la crisis de la deuda latinoamericana,poniéndose de manifiesto un interés menor por este tema que el de, los Estados Unidos.

Es de resaltar que los bancos han aportado una cantidad casi igual de créditos que labanca norteamericana y, también, es de señalar la postura europea es contraria aJapón que en los últimos años inició su plan financiero de ayuda a los países endesarrollo endeudados.

En cambio las iniciativas e interés de los gobernantes europeos fueron todo lo contrario,se manifestaron en declaraciones políticas. Visitaron América Latina y propusieronel refinanciamiento de la deuda externa, la flexibilización de los programas de FMI y

15 O.ROSALES: “ La economía mundial 1980 – 2000: Eventos y perspectivas “ , ILPES , Doc. EIN/56.


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un aumento de la cooperación al desarrollo para los países más endeudados y pobresde la región (Cumbre de Colonia en 1999), de la que se han beneficiado algunospaíses como Bolivia, Centroamericanos y del Caribe. 16 En contraste hacia los grandesdeudores de América Latina (Brasil: 236.151, México: 148.780, Argentina: 147.660,Venezuela: 31.545, Colombia: 33.264, Chile: 36.837 (cálculo en miles de millones dedólares al año 2001 17, aunque los datos no coinciden con los FMI y el BM debido a lacobertura metodológica), y la del Perú asciende a: 29.219 , dividida en deuda externapública (18.520) y deuda privada (10.699); la deuda externa pública es de tres tipos:Bilateral (con el Club de París), puede intercambiarse por proyectos de inversiónsocial; multilateral (con el FMI, BM, BID) se firman carta de intención; y comercial(con la Banca Privada Internacional). Se negocia con los planes Brady. Asimismocon Ley 26.392 de Noviembre de 1994 se faculta al Ministerio de Economía y Finanzasa hacer una reconvención de la deuda por donación invirtiéndose los fondos liberadosen gasto social o medio ambiente 18. En el decenio de los noventa e inicios del dos mil,ha continuado su posición tradicional, es decir la continuación de los programas deajuste económico, con el añadido último de que éstos deben orientarse más hacia elcrecimiento económico así como los bancos deben encontrar mecanismo dedisminución de la deuda.

4. EL IMPACTO DE LA DEUDA EXTERNA Y SUSCONSECUENCIAS ECONÓMICAS JURÍDICAS

La carga de la deuda tiene fundamentalmente repercusiones en dos ámbitos;en el ámbito interno de los países deudores y en el ámbito jurídico internacional. En elprimero, genera una crisis económica y ajuste interno es decir, el impacto de la deudasobre la estructura y actividad del país deudor crece, trayendo como consecuencia elque los niveles de productividad declinen y los costos de producción se eleven, masinflación, desempleo, subempleo disminución en general del nivel de vida (reducciónnacional de productos básicos, alimentos, vestidos, medicinas y educación); en el campofiscal, se reducen sustancialmente las inversiones sociales, no se potencia ni se promueveel crecimiento económico; en lo político, desestabiliza las democracias por el descontentosocial por la política de ajuste que los gobiernos se ven obligados a implementar que,en parte también refleja el fracaso del F.M.I. y la necesidad de otras políticas, decambios estructurales (tecnológicos y sociales), y crisis de modelos y políticas dedeudas; en el sector agrícola se experimenta la escasez de semillas, de maquinarias yfertilizantes que disminuyen la productividad de la tierra; además se reducen lasinversiones directas nacionales y extranjeras en los países deudores, el ahorro noexiste.

16 Véase, Banco Mundial: ” op. cit. P.41 a 46.17 Véase, CEPAL – BID: “Reunión del grupo de Río... Op.cit.”18 Publicado en Web: 25 de Enero de 1998.


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En el segundo de los ámbitos señalados, se lesionan principios jurídicos internacionalesque se refieren a la protección internacional de los derechos humanos y de los pueblos 19,y que han originado costumbres internacionales en nuestros tiempos; principiosreconocidos por los distintos organismos internacionales, así como por las resolucionesde la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuyo alcance jurídico no se puededesconocer como, el Derecho de los pueblos a la libre determinación 20 a la soberaníapermanente de sus recursos naturales 21, a su desarrollo económico, social y cultural;principios con relación a los derechos del hombre, los derechos civiles y políticos 22,económicos, sociales y culturales 23.

5. LA BÚSQUEDA DE ALTERNATIVAS DE COOPERACIÓNINTERNACIONAL PARA SOLUCIONAR LA CRISIS DE LADEUDA

El compromiso de pago tiene diferentes niveles, así como, distintos puntos devista: Moral, político – económico y jurídico internacional, en ese sentido tenemos:

a. En el campo Moral, el movimiento jubileo 2000 a través de sus iglesiascristianas y la recolección de 17 millones de firmas, solicitaron la exoneracióncompleta de la deuda de cincuenta países más pobres (cuarenta y un países,con una deuda de 250 billones de dólares estaban comprendidos); así, también,se señalo en la campaña mundial “la vida antes que la deuda” sobre unadimensión moral por la que se instaba a que los países no dejen de pagar, sinoa formar conciencia entre las autoridades de organismos acreedores 24.

b. En el campo Político - económico, los planteamientos fueron diversos,tales como, la moratoria; reducción de la forma del pago; la reconversiónsuspensión inmediata de pagos o postergación indefinida de la deuda externaincluido los intereses; no ser sancionados como países inelegibles para recibirnuevos préstamos; la aceptación de los bancos de la corresponsabilidad de la

19 En la actualidad, el concepto de derechos humanos no sólo incorpora los clásicos derechos civiles políticos – libertades públicasy los derechos económicos, sociales y culturales – sino también nuevos derechos que han aparecido ante los requerimientos delmundo de hoy en día fundamentalmente con los problemas de desarrollo y la libre determinación de los pueblos ; véase H. GROSESPIELL: “Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y derecho internacional de los refugiados”, en Etudes etessais sur le droit internacional humanitaire et sur les príncipes de la croix rouge – en I’honneur de JEAN PICKT, Ginebra, 1984,p. 704.

20 Resolución 1514 (XV), Asamblea General de las Naciones Unidas de 14 de Diciembre de 1960.21 Véanse las Resoluciones 1803 (XVII) y 2158 (XXI) , Asamblea general de las Naciones Unidas de 14 de Diciembre de 1962; y del

25 de noviembre de 1966.22 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y entrado en vigor en 1976. Estados Partes al 1 de Octubre

de 1974, 127 Estados , entre ellos el Perú.23 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y entrado en vigor en 1976. Estados Partes al 1 de Octubre

de 1974. 129 Estados , entre ellos el Perú.24 Ver las Reflexiones de Ismael Muñoz Portugal. Investigador del Instituto Bartolomé de las Casas – Rimac. Publicado en Web:

25 de Enero de 1998.


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crisis y la deuda; la anulación total o parcial de la deuda; la demanda del nopago de la deuda externa si hubo corrupción en los gobiernos deudores;lograr el canje de duda por inversión social o medio ambiente; Acuerdos dereducción: Recompra, canje de bonos con descuento a su valor nominal yconversión en bonos; asimismo se llevó desde la iniciativa de un TribunalAndino de la Deuda Externa (TADE); la búsqueda de estrategias dedesendeudamiento y apoyo al establecimiento de un Tribunal de ArbitrajeInternacional; así como la promoción de foros internacionales y conferenciassobre Desarrollo y Cooperación internacional de la deuda externa, hasta laspropuestas de creación de un frente de deudores latinoamericanos iniciado enla Conferencia de Cartagena y Acapulco en 1984 y 1989 25 , donde los paísesdeudores pensaron en un primer momento que la máxima, la unión hace lafuerza (unidad y homogeneidad ), conllevaría efectos prácticos para enfrentara sus acreedores ante la escasa capacidad de pago de los mismos. Plantearonpresentar un frente común que aumentara la capacidad de negociación detodos y cada uno de los deudores. Estos países partían de la base, que losacreedores estaban organizados: habían constituido el Club de París para lasdeudas públicas y el Club de Londres para las deudas privadas, dirigidos a suvez por comités manejados por la banca pública y privada, y contaban conuna Secretaría de coordinación y con mecanismo de presión sobre losdeudores26. El tiempo demostró lo contrario, por la heterogeneidad y la pocasolidaridad de los países latinoamericanos para enfrentar la deuda.

c. En el campo jurídico internacional, se desarrollaron algunas propuestasde los Países deudores de América Latina. Como es sabido, todo Estadopuede llegar a concertar, préstamos internacionales a través de los distintosinstrumentos jurídicos, lo que origina la deuda pública de los Estados.

En consecuencia, la deuda desde el punto de vista jurídico, viene a ser el compromisoeconómico que obliga jurídicamente a cumplir con las obligaciones de pago admitidas

25 El no pago, renegociación, condonación, o como se denomine, es realmente de interés para América Latina como para la buscacomercial; la economía internacional estuvo en una situación parecida a la actual en el período de la depresión de 1930, expe-riencia importante que puede servir de análisis. En la Crisis de 1929 – 32, el volumen de exportaciones de América Latina decayóen un 27% y los términos del intercambio bajaron en 29%, resultando de esto el volumen de importaciones hacia América Latinadisminuyó en un 60%. El P.N.B. es el continente bajó alrededor de un 13% y un poco más el ingreso percápita. Esto llevó a lamayoría de los países deudores de la región a un incumplimiento. México había incumplido durante la revolución de 1914;Brasil, Chile Colombia lo hicieron en 1931; las provincias y ayuntamientos en Arequipa declararon la moratoria y casi nada deesta deuda fue reembolsada; Cuba incumplió en 1933, a su vez el incumplimiento se realizó junto a la imposición de aranceles,controles cambiarios y la adopción por parte de la mayoría de países de América Latina, de lo que se conoce como la estrategiade la industrialización por sustitución de importaciones. Las consecuencias de la deuda fueron asombrosas, los problemas dela balanza de pagos mejoraron, las importaciones se incrementaron voluminosamente EE.UU. y las exportaciones de AméricaLatina también aumentaron. Empezó un nuevo y fuerte proceso de recuperación y se favoreció el crecimiento mejorando el nivelde vida.

26 La banca propone estar a favor de un alivio en la carga de la deuda eficiente, acompañada de tiempo como solución para alargarlos plazos de la devolución y aligerar los tipos de interés, pero en ningún caso aceptaría la condonación de la deuda.


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al acordar el préstamo; según este compromiso, el prestamista puede recurrir a medidasde presión en el caso del impago, moratoria, etc.

En ese sentido, y reforzando lo anteriormente dicho, una noción de deuda externapodemos encontrar en el Convenio de Viena, sobre sucesión de Estados en materiade bienes, archivos y deudas de Estado, que en su artículo 33 señala, “como todaobligación financiera de un Estado... para con otro estado, para con una organizacióninternacional o para cualquier otro sujeto de derecho internacional, nacida deconformidad con el derecho internacional” 27. En el caso de América Latina, losdatos ilustran certeramente sobre el origen de la deuda externa, como observa PELAEZMARON, “se refieren, de una parte, a la relación: ingresos por exportación-monto delservicio de la deuda” y, de otro, al espinoso tema del alza unilateral de los intereses dela deuda” 28, es decir se refiere a la relación entre el volumen de los intereses de ladeuda y los ingresos de exportación que en ocasiones no llega para procurar el pagodel servicio de la deuda.

En el ámbito de una delimitación jurídica a la deuda externa, se propuso la impugnaciónjurídica de la misma deuda, es decir identificando lo que es deuda legítima e ilegítimaante el tribunal Internacional de Justicia de la Haya, asimismo, se cuestionó a partir delos efectos que éstas producen sobre el cumplimiento de convenios y recomendacionesde la Organización internacional del Trabajo (OIT). De las diferentes propuestas seplantean, principalmente, estos dos aspectos centrales sobre la cuestión del pago de ladeuda externa de los países de América Latina.

De otro lado, el profesor PELAEZ MARON, parte de dos supuestos jurídicos: lacontracción de la deuda pública externa por medio del empréstito celebrado entre doso más estados, o en su caso, entre un estado y una instancia financiera internacionaly, mediante la emisión iure imperi (el derecho de autoridad. Relativo a las actividadesde un Estado Soberano) de bonos, pagarés, certificados u otros títulos de crédito.

Por lo que se deduce dos clases de préstamos: los que en virtud de un acto de soberaníaestatal dan vida a los contratos que deben regirse, por lo general, por la ley del Estadoemisor y aquellos que dan vida a los Tratados internacionales regidos, obviamente, porel derecho internacional. En el primer caso, “en la mayor parte de las emisiones dedeuda pública hecha por los Estados de América Latina, la banca extranjera, principalcompradora de esta deuda propuso, entre las condiciones determinantes del éxito dela transacción el que los contratos se rigiesen por la ley de la nacionalidad del compradorde los títulos de la deuda”, asimismo, continúa este autor, “como consecuencia directa

27 Véase la Convención de Viena de 8 de Abril de 1983.28 J.M. PALAEZ MARON: “ La deuda social de los países en desarrollo y la percepción europea de la autonomía...”, op. cit. , pp.358-

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de los contratos celebrados en una situación de evidente desequilibrio entre las partesnegociadoras, es el hecho de que generalmente la parte prestataria haya debido aceptarla cláusula por virtud de la cual en el caso de que se produzcan durante la vigencia delcontrato, alteraciones desventajosas que afecten al mismo, éstas se repercutanlimitadamente a los deudores. Ante estas prácticas es preciso recordar un contratocuya regulación prohíbe explícitamente el cobro de intereses usuarios 29; sin embargo,es muy conocida la crisis de la década de los ochenta, añadido a esto las políticasrestrictivas de los Estados Unidos que tuvieron como resultado un aumento sinprecedentes en la tasa de intereses de la deuda en los países deudores de AméricaLatina.

En el segundo caso, este mismo autor manifiesta que “los empréstitos concertadosentre Estados mediante tratados internacionales”, es decir, aquellos que se hallan bajola normativa del derecho internacional y teniendo en cuenta que, “el Derechointernacional Público no contiene normas tan elaboradas como los ordenamientosinternos, sobre determinados supuestos de ilicitud, como es, por ejemplo el de la usura”30, nos encontramos en que no existen capacidad coercitiva suficiente para suimpugnación en el orden internacional.

En ese sentido, es preciso hacer referencia, tales como en los Tratados, que es laforma por la cual se llevan a cabo un préstamo entre Estados y llegan a ser normas deius dispositivum (ley dispositiva) y, en consecuencia, tienen vigencia en todos losaspectos que las partes hayan convenido, excepto cuando estos tratados infrinjan todoo en parte una norma de ius cogens (ley obligatoria) internacional establecida osobrevenida 31. En este orden de cosas es importante, recordar el artículo 53 delconvenio de Viena sobre el derecho de los Tratados entre los Estados y OrganizacionesInternacionales o entre Organismos Internacionales, que indica: “Es nulo todo tratadoque, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa dederecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una normaimperativa del Derecho internacional general es una norma aceptada y reconocidapor la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admiteacuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derechointernacional general que tenga el mismo carácter”, asimismo, el artículo 64 del mismoConvenio señala que: Si surge una norma imperativa del derecho internacional general,otro tratado existen que esté en oposición con esa norma se convertiría en nulo yterminará 32.29 Para profundizar sobre este tema, véase J.M. PELAEZ MARON: “Deuda externa y principios de Derecho Internacional...” op. cit,

, pp. 236 a 243.30 Ibíd. P. 239.31 Son muchos los tratadistas y especialistas en la materia que han estudiado sobre este tema, al respecto consúltese el trabajo de

R. CASADO RAIGON: “Notas sobre el “ius cogens” internacional, Córdoba 1991, asimismo es de resaltar para una mayorprofundización la bibliografía extensa que cita en p. 8. ; En relación a la deuda externa y principios de Derecho Internacional ...”,op. cit. P. 253. ; así como la bibliografía del mismo.

32 Vid. Artículo 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969; en este mismo sentidode transcribe textualmente estos artículos en la Convención de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados yOrganizaciones internacionales o entre Organizaciones Internacionales.


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Por lo que se refiere a la deuda externa y el aumento unilateral e ilimitado en la tasa deintereses de la deuda externa en los países deudores de América Latina y los demáspaíses en desarrollo en general, nos muestra dos aspectos, independientemente quepuedan estar al margen o no en los tratados constitutivos, protocolos adicionales delpréstamo. Nos muestra en primer lugar la desigualdad de posiciones de los paísesnegociadores, en relación con el poder económico y político, en segundo lugar, comoya señalamos las consecuencias sociales por este incremento ilimitado de intereses dela deuda externa, puede conducir a constituir el contenido de una norma ius cogens.

Asimismo, el profesor FERNANDEZ TOMAS, plantea dos argumentos para justificarun impago de la deuda: a) La aplicabilidad del cambio fundamental de circunstanciasa la situación generada por la deuda externa, doctrina rebus: b) El estado de necesidadcomo causa de exclusión del ilícito internacional 33.

En el primero, el ejemplo más claro viene a ser el caso de México en el año 1986, trasla suspensión de pagos y el acuerdo marco con el FMI. para reestructurar el pago desu deuda, es decir, si las circunstancias que originaron la situación actual, un costomas elevado de una financiación anteriormente concertada; sumado a esto la drásticadisminución de los precios de las materias primas en el mercado internacional (llevana una situación insostenible). El segundo supuesto, se da cuando dos obligaciones nopueden ser acatadas, observadas o cumplidas al mismo tiempo, por el Estado queencuentre en una situación de necesidad, en otras palabras, cuando una “fuerzairresistible o a un acontecimiento exterior imprevisible ajenos a su control hicieronmaterialmente imposible que ese Estado procediera en conformidad con tal obligación”34. Acontecimientos como los que se sufrieron y se viene sufriendo y que deberíatomarse en consideración la crisis financiera en América Latina producida por lacrisis bancarias; deuda exterior en los 80 y crisis en los mercados latinoamericanos enlos 90; ayer, el efecto Tequila (México), Vodka (Rusia), Dragón (Mercados asiáticos)y zamba (Brasil); hoy, efecto Gaucho (Argentina) y en el Perú el efecto Pisco 35.

A MODO DE CONCLUSIÓN

En resumen, podemos decir que el contexto de la situación económica internacionalde los años setenta se caracterizaba por la crisis energética y el alza de los precios delas materias primas, la crisis del sistema monetario internacional, la decisión unilateralde los EE.UU. de declarar la inconvertibilidad del dólar y su consiguiente devaluación.A todo esto, la deuda de los países en desarrollo venía a ser sólo una parte de la crisismundial.

33 Al respecto véase A. FERNANDEZ TOMAS: “Deuda externa, Nuevo Orden Económico y ordenamiento jurídico internacional”, enCursos de Derecho internacional de Vitoria Gasteiz, 1989 , pp. 158 – 164.

34 Véase los proyectos de artículos sobre la responsabilidad de los Estados aprobado en primera lectura por la C.D.O., Anuario dela C.D.I., 1980, Vol. II, segunda parte , pp. 29 – 32, citado por A. FERNANDEZ TOMAS: “Deuda externa, Nuevo Orden Económicoy ordenamiento jurídico... “op. cit., p. 165.

35 Máx. Ugarte Vega Centeno: “Empresa, Inversión y Reforma Jurídica en el Perú”, Revista Decisión n° 1, Unidad de Post – Gradode Contabilidad de la UNMSM. Mayo de 1998, pp. 32 – 37.


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En términos generales, podemos decir que en el contexto internacional en el quevivimos, América Latina sigue teniendo como reto lograr una adecuada insercióneconómica, comercial y financiera, y con una visión a largo plazo, en la que se ofrezcaposibilidades atractivas para la inversión privada que asegure el crecimiento sostenidode la economía. Los problemas últimos, y de hecho la gran inversión que hará EstadosUnidos contra el terrorismo internacional oscurecerá más el panorama latinoamericanoy la economía mundial.

Los cambios que viene produciéndose en las sociedades deudoras conducen a afrontarproblemas para el pago de su deuda exterior, causando preocupación en los mercadosregionales por el posible incumplimiento al pago de sus obligaciones, principalmentecon sus deudas en bonos Brady, emitidos por las naciones en desarrollo como parte dela reestructuración de la deuda con la banca comercial apoyada por EE.UU. Losintereses y moras hacen impagables la deuda externa de los países en desarrollo.

En la actualidad, la deuda externa en los países de América Latina se ha convertidoen un problema económico, social y político, que como contrapartida, en palabras dePELAEZ MARON, “a la misma ha sugerido, en efecto el concepto, de deuda social”36, que condiciona fundamentalmente el principio de los derechos fundamentales delos pueblos, así como el derecho de la persona humana 37 .

Sin complacencia y sin triunfalismos, los resultados son algunos indicadores de larecesión y crisis: Estancamiento de los beneficios, reducción de los índices decrecimiento de la producción y de la renta, por lo tanto, por citar un ejemplo, disminuyela rentabilidad de las empresas. Y, por último, podemos decir que los ejes principalessobre el cual seguirá girando el debate es como generar desarrollo, producción, empleo,librar la lucha contra la pobreza y las posibles soluciones al pago de la deuda externacon el Club de París. Organismos Internacionales, Banca Internacional, Proveedores,entre otros.

36 J.M. PELAEZ MARON: “La deuda social de los países en desarrollo y la percepción europea”. op. cit. Pp. 42 y ss.37 Véase Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 41/128, sobre la Declaración del derecho al desarrollo.


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EL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIOEN LA LEGISLACION PERUANA

Jorge Enrique Cespedes Ramírez *

1. LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1.1 Naturaleza Jurídica del Procedimiento Administrativo Disciplinario

Los elementos esenciales del procedimiento administrativo disciplinario por sunaturaleza jurídica son específicamente la aplicación de la justicia administrativa, lainstauración del orden jurídico quebrantado, y la paz entre los miembros de laadministración pública. Se aplica pues por esta naturaleza no solo sancionadora sinode imposición y de restauración del orden y la paz una condena administrativa, quetiene como principales actores al faltante y al funcionario aplicante de la medida quele corresponde por haber vulnerado el legítimo interés a una buena administración delos servicios públicos no sin antes haberse dado las instituciones propia del debatecontradictorio la bilateralidad y la participación de los sujetos procesales garantizandoasí el interés legítimo del administrado y los administradores dando una garantía dejusticia del imperio del derecho, buscando con ello una certeza en los actos deadministración que se fundamenta en eliminar el autoritarismo rasgo permanente deexplotación por razón de jerarquía, buscando que la administración de voluntad que dacomo consecuencia un acto de administración sea cercano a la verdad y producirdesde ahí una consecuencia jurídica.

En este procedimiento se debe resaltar, por la forma sumarísima y especial en que seha dado en su texto legal, y las reglas y principios que lo conducen el especial cuidadoque se debe de tener al momento de manifestar la resolución que termina el procedi-miento, buscando así que el trabajador no se vea perjudicado por un procedimiento

* CESPEDES RAMIREZ Jorge. Catedrático Ordinario de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de laUNMSM, catedrático de la Maestría y Doctorado de la UNGV, catedrático de la maestría y doctorado de la UNFV, catedrático dela Maestría en Derecho Civil y Comercial de la UNAP.


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largo y engorroso y a los juzgadores un proceso complicado lleno de argucias solopara dilatar una sanción o buscar dentro de un conjunto de procedimientos la verdad ycon ello la certeza legal que se pretende buscar, para que del modo más idóneo yeficaz pueda aplicarse la justicia administrativa, es por eso que el procedimiento admi-nistrativo disciplinario es solo un acto administrativo con consecuencia jurídicas.

Debiendo de remarcar pues que el procedimiento disciplinario es solo un acto admi-nistrativo con consecuencias jurídicas.

Debiendo de remarcar pues que el procedimiento disciplinario busca y tiene comofinalidad aplicar una eficaz justicia administrativa que a su vez implantaría nuevamen-te el orden y la paz, inquiriendo así prestar un mejor servicio público a la nación,mediante un procedimiento netamente formal cuya esencia consiste no en una suce-sión de actos sino solo un acto simplificado que busca conseguir un pronunciamiento odecisión de la autoridad competente por medio de la cual se sancione a quien altere elorden administrativo, instaurándolo nuevamente.

Estableciéndose finalmente que la naturaleza jurídica del procedimiento administrati-vo disciplinario reposa sobre dos aspectos el cumplimiento estricto del marco de lega-lidad en que se desenvuelve dando así una garantía de la aplicación de la Justiciaadministrativa, por cuanto se ha cumplido y respetado las normas que ciñen esteprocedimiento, cumpliéndose a cabalidad los términos y plazos que señalan la Ley.

Y finalmente se acude a el como garantía e instrumento de que se impondrá el dere-cho de jus imperiun del estado para reponer el orden y hacer prevalecer el derecho delos afectados por un mal administrador, reestableciéndose así la paz en la funciónpública.

1.2 Antecedentes del Procedimiento Administrativo Disciplinario en elPerú

En el año de 1,950 durante el mandato del general Manuel Odria y a propues-ta de sus ministros y consejeros, y tomándose como base el estudio que hiciera sobrela materia el Dr. Pedro Patrón Faura se promulga la Ley del Estatuto y Escalafón delServicio Civil primigeniamente Decreto Ley y posteriormente Ley 11377 del 29 deMayo de 1950, así mismo se promulgo su reglamento Decreto Supremo 522 del 26 deJulio del mismo año normas legales de vital importancia no solo porque contiene enella el procedimiento administrativo disciplinario sino porque crea la carrera adminis-trativa como institución jurídica, estableciéndose en ella el ingreso y ascenso por con-curso, la estabilidad laboral, los derechos y beneficios del servicio público, su deberesy obligaciones así como sus prohibiciones y consagrando finalmente que para ser

EL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

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separado por falta que se le imputará al trabajador público este tenía el legítimo dere-cho a defensa.

En esta norma legal se establece claramente después de muchos años de creada larepública las faltas de carácter disciplinario en la que podría concurrir un servidorpúblico, estableciéndose las características de las faltas siendo que se conceptualizalas faltas leves de las faltas graves, y las sanciones que diera lugar como son laamonestación privada o pública, multa, suspensión, cesantía y destitución, quien oquienes deberían de aplicar las sanciones, la forma de aplicación de ellas todas ellascontenidas en el título V de las faltas y sanciones, prescritas en los artículos sextolegal, debiendo de detenernos en el artículo 93 de este texto legal por cuanto porprimera vez en nuestra vida republicana se da el derecho de defensa a un servidorpúblico y se le somete a un procedimiento administrativo, siendo este proceso descritopara determinar faltas y estableciendo las características del mismo, así mismo seestablece una doble pluralidad de instancias por cuanto el servidor sancionado tendráderecho a apelar ante un organismo superior que es creado en el Capítulo VI como esel Consejo Nacional del Servicio Civil, quien resolverá en última instancia sobre elprocedimiento administrativo instaurado al servidor pronunciándose sobre la medidadisciplinaría, entre otras atribuciones que se le otorgaron, omitiéndose el procedimien-to y la forma como se debería actuar ante las faltas que pudiera cometer un directoro funcionario de alto rango.

Como ya lo hemos dicho línea arriba el Consejo Nacional del Servicio Civil es creadoen este cuerpo legal, conteniéndolo en el Capitulo VI artículos 96 al 103, creándose enel artículo 96 de la Ley el Consejo Nacional del Servicio Civil que estaría integrandoen aquella época por tres miembros, que eran el ministro de justicia y culto, quien lopresidía, un fiscal en lo administrativo designado por la Corte Suprema, y finalmenteun representante de los empleados con categoría de oficial quien era nombrado por elejecutivo quien debería de tener quince años de servicio lo que manifestaba evidente-mente una supremacía del ejecutivo sobre las disposiciones que al efecto se dictaráen los procesos administrativos ya que conlleva la influencia del poder ejecutivoimpartiéndose muchas veces injusticias en la aplicación de las sanciones o en la cali-ficación de las mismas.

Dentro de las atribuciones del Consejo Nacional del Servicio Civil conocer en revisiónlas resoluciones disciplinarias dictadas por los diversos funcionarios públicos, atendery resolver los reclamos formulados individualmente por los empleados públicos facultadoincluso para reponerlos en su labores cuando crea que la medida disciplinaría impues-ta fuera injusta o revocando las resoluciones emitidas por los funcionarios que consi-deren hayan vulnerado los derechos de los trabajadores.

JORGE CESPEDES RAMIREZ

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Este Consejo Nacional del Servicio Civil, debía de reunirse una vez al mes, pudiendofuncionar solo en pleno dejando actas detallada de todos sus actos, los miembros deeste consejo desempeñaban su cargo por espacio de dos años, pudiendo ser ratifica-dos por otro período, exceptuándose al representante de los trabajadores quien soloocuparía este cargo en el lapso de un año, este delegado si dejaba de concurririnjustificadamente a dos sesiones consecutivas se le sometía a un procedimiento porfalta disciplinaría.

El artículo 103 de la Ley del Estatuto y Escalafón del Servicio civil establecía que lasresoluciones que tomará el consejo se harían por mayoría y eran inapelablesadministrativamente lo que creaba que fuera la última instancia administrativa y quesus resoluciones sean acatadas por el Estado, sin perjuicio de acudirse ante el órganojurisdiccional correspondiente.

El reglamento del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil Decreto Supremo Nº 522 del26 de Julio de 1,950, establecía en el Capitulo XIII en los artículos 145 al 150 elprocedimiento del Proceso Administrativo Disciplinario a los que serían sometidos lostrabajadores que cometieran falta grave que pueda ser causal de cesantía y destitu-ción, debiéndosele de someter a un proceso administrativo escrito en forma sumariaque no duraría más de 15 días útiles improrrogables, todo esto a pedido del Jefe dePersonal de la repartición a la cual pertenece el empleado, para lo cual se formabauna comisión de procesos administrativos disciplinarios encargada de investigar lafalta así como de recepcionar las pruebas y solicitar las mismas al órgano competentedebiéndose de remarcarse que el empleado sometido a este procedimiento adminis-trativo disciplinario tenía el derecho de defensa que debería de ejercerlo dentro de loscinco días de comunicada la apertura de la investigación en un escrito las pruebas einformaciones de descargo esta debería de presentarse ante la comisión formadapara el efecto que estaba compuesta por dos empleados con jerarquía de jefes y porel jefe de personal quien emitiría su fallo dentro de los plazos mencionados pudiendoestablecer la responsabilidad administrativa y la sanción que debería de ser cesión odestitución, el empleado que conocida por los conductos regulares de la sanción im-puesta podía apelar del fallo dentro de los cinco días al Consejo Nacional del ServicioCivil; el pase a cesantía por medida disciplinaría no podría ser menor de tres meses nimayor de un año y aquellos que se les imponía destitución no podrían reingresar alservicio civil en ninguna repartición pública, durante el término de tres años, pero noperdía su derecho a pensión.

En el Capitulo XV del Reglamento encontramos la composición del Consejo Nacionaldel Servicio Civil, por parte de los empleados, así mismo establecía claramente quesus miembros gozaran de las mas amplias garantías para el desempeño eficaz de susfunciones y cuyas decisiones debían de ser cumplidas obligatoriamente por todas las


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reparticiones del estado, así lo disponía el artículo 153 del reglamento. El artículo 154del mismo cuerpo legal establecía que el mecanismo de acceso a esta superior instan-cia administrativa era interponiendo el recurso ante la Dirección General del ServicioCivil y Pensiones la que organiza el expediente conjuntamente con un informe ilustra-tivo y lo elevará ante el Consejo Nacional del Servicio Civil, este acto administrativose hacia bajo responsabilidad disciplinaría, finalmente este texto legal establecía que ladesignación del delegado de los empleados públicos se debería de hacer mediantevotación entre los empleados para elegir al mas representativo.

El Consejo Nacional del Servicio Civil al ser un organismo autónomoadministrativamente y siendo las carrera pública una de las mas caóticas empezó sufuncionamiento, tuvo muchas trabas y no tuvo el apoyo necesario para poder cumplircon su cometido, como así lo manifiesta también el Dr. Pedro Patrón Faura en su librodenominado «Nuevo Derecho Administrativo», dada la magnitud de desacato en queincurrían las diferentes reparticiones el Consejo Nacional del Servicio Civil tomo unacuerdo el 18 de Mayo de 1,976 poniendo en conocimiento de todas las reparticionespúblicas que sus resoluciones debía de ser cumplidas estrictamente y un plazo peren-torio, a pesar de que con fecha 11 de Marzo de 1,951 se dicta el Decreto Supremo 536que establecía la obligatoriedad de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacionaldel Servicio Civil en el artículo tercero de la norma antes referida, así mismo esteDecreto Supremo establecía que la vacantes ocasionadas por las medidas disciplina-rias tanto de cesantía como de destitución se harían definitivas si en un plazo no menorde tres meses el Consejo no comunicará lo resuelto sobre el empleado, obligando alconsejo a que resolviera los asuntos referentes a las sanciones administrativas en unplazo que no excediera de los tres meses, imponiéndole de forma inquirente un termi-no procesal que acarrearía un apercibimiento efectivo en contra del trabajador queacudió ante el.

Sucediendo en la practica que a pesar de haberse apelado la Dirección General delServicio Civil más tarde INAP demoraría en dar los expedientes que se elevaban anteesta instancia, perjudicando al trabajador.

No obstante darse estos inconvenientes el Consejo Nacional del Servicio Civil cum-plió con una eficaz labor, resolviendo muchas reclamaciones y dictando casuística queenriquecía el derecho del empleador público, como creando una fuente de Derecho.

Posteriormente al crearse el Instituto Nacional de Administración Pública, que asumelas funciones de la Dirección General del Servicio Civil y de Pensiones y que unificaen ella los sistemas de personal, de racionalización y de Abastecimiento dicta unmanual normativo que viene a suplir muchas de las deficiencias encontradas en losprocedimientos administrativos disciplinarios, este manual es dado mediante el Reso-


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lución Directoral Nº 006-76-INAP-DNP, aquí debemos de hacer una pequeña digre-sión, y establecer que el Instituto Nacional de Administración Pública nació durante elGobierno Revolucionario de la Fuerza Armada y unifico varios sistemas como yahemos mencionado anteriormente así como asumió funciones que les correspondía ala Dirección General de Servicio Civil y Pensiones, a la Oficina Nacional deRacionalización y Capacitación de la Administración Pública ONRAP y a la OficinaNacional de Administración Pública, así mismo las funciones que tenía el Instituto deAdministración Pública, creándose el Sistema de Administración Pública que se orga-niza mediante las direcciones de la mencionada entidad que actualmente esta regidamediante decreto Legislativo 534, cuyo reglamento de organización y funciones estadado mediante Resolución Jefatural Nº 310-89-INAP/J del 26 de Febrero de 1,900,teniendo a su cargo las atribuciones que se le encomendaron así como nuevas dispo-siciones entre las cuales tenemos que es un órgano descentralizado de la Administra-ción Pública encargado de la Política Nacional de Administración, dictar, normas,brindar asesoría, y proponer recomendaciones que orienten e impulsen a la mejorAdministración de los servicios del estado.

Retomando el tema debemos de decir que este manual que comprendía a todos lostrabajadores de la administración Pública, sean estos funcionarios de alto nivel o fun-cionarios o empleados de la Administración Pública se indican las pautas a seguir, yaque anteriormente no se establecía el procedimiento administrativo disciplinario paralos Directores Superiores, Directores Generales, y otros funcionarios del Sector Pú-blico con categoría similar, lo que se hizo mediante Decreto Supremo 002-74-PM/INAP modificada por Decreto Supremo 007-75-PM/INAP, debiéndose constituir paraellos una comisión especial conformada por el Jefe del Instituto Nacional de Adminis-tración Pública quien la presidirá, el Director General de la Dirección Nacional ePersonal y el Jefe de la Oficina Nacional de Asuntos Jurídicos estas comisiones tam-bién eran competentes para conocer el caso de funcionarios o empleados de menorcategoría, si el caso materia de investigación era de carácter indivisible.

Con el manual dictado por el INAP, se establecieron varios criterios como son compi-lar y sistematizar las disposiciones que regían para los empleados procesados y lasfunciones de las comisiones de proceso administrativos disciplinarios, y sobre todo elproceso de investigación a que deberían de ser sometidos los empleados, así pues lasituación del trabajador sometido a proceso era ya no de separarlo del cargo y que nopercibiera absolutamente nada de sus haberes sino que se disponía que el trabajadorpasaba a disposición de la oficina de personal respectiva para realizar otros trabajosque se le asigne de acuerde con su nivel y capacidad, mientras se resolviera su situa-ción, con derecho al goce de su haber, pero se le impedía el hacer uso de licencias, pormotivo de índole personal o motivos particulares, y de presentar renuncia, así mismoestablecía que en el caso de abandono del cargo de un trabajador sometido a proceso


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administrativo para quien se a solicitado la sanción de cesantía o destitución, estemanual normativo se extendió mas allá de lo que prescribía la Ley e instauró procesoadministrativo disciplinario a los cesantes, que al comprobársele la responsabilidaddurante su situación de activo, lo que podía motivar el cambio de causal de término dela función pública, motivando a su vez la modificación de la resolución correspondien-te, así mismo estableció que debían ser sujetos del procedimiento administrativo disci-plinario el personal contratado en cualquiera de sus modalidades.

En cuanto al proceso a seguirse prescribía que el jefe de la repartición solicitaría lacesantía o destitución del trabajador, quien con un detallado informe de las verificacio-nes que haya efectuado y de las comunicaciones que se hagan al servidor se elevaríaal Jefe Superior dentro del término de ocho días, este lo remitirá a la oficina de perso-nal a fin de que se acompañe a los documentos los informe que sobre el trabajadorexistan en dicha oficina y luego serán remitidas por conducto regular a la comisión deprocesos administrativos disciplinarios quien se pronunciará si puede o no haber cau-sal de sanción de cesantía o destitución. Con dicho pronunciamiento el jefe de larepartición abrirá el proceso administrativo si lo creyese necesario o si estuviese de-bidamente fundamentado dictando una resolución, una vez aperturado el proceso seremite el expediente a la comisión de procesos administrativos disciplinarios, pudiendoel trabajador examinar los actuados dentro del termino de cinco días y presentarádentro de ese término las pruebas de descargo que crean convenientes que serán porescrito. La Comisión de procesos administrativos disciplinarios adoptará un acuerdopor mayoría o por unanimidad, elevando sus conclusiones al superior jerárquico quienaplicará la sanción o desestimará la denuncia, el expediente con lo actuado y con laresolución de la autoridad superior será devuelto a la oficina de personal quien adop-tará las medidas correspondientes si hubiera apelación esta oficina dentro del terminode ley elevará los actuados al Consejo Nacional del Servicio Civil, todo este procesono debe durar más de 15 días, bajo responsabilidad, en este manual se determinacomo el trabajador estaba en calidad de disposición de la oficina de personal y comodebía de cumplir sus funciones en el área que se le asignará.

Posteriormente al darse la Constitución Política del Estado en 1,979, se ha determina-do en el artículo 59 que la Ley regula el ingreso, derechos y deberes que correspon-den a los servidores públicos así como los recursos contra las resoluciones que losafectan, consagrando así que los servidores públicos tienen derecho a la defensa deaquellas resoluciones que los afecten, así como tienen responsabilidades administra-tivas, judiciales, y penales en el ejercicio de su función lo que se establece en losartículos 74, 77, 78, 81, 183 y 250 de nuestra carta magna.

Es así pues que habiéndose reconocido la Ley de la Carrera administrativa que el 11de Diciembre de 1,981 se dicta la Ley 23333 que modifica el capitulo VI del Consejo


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Nacional del Servicio Civil, creando el Consejo Nacional del Servicio Civil como unorganismo autónomo de alto nivel administrativo con carácter permanente; encargadode atender y resolver los asuntos relacionados con los servidores públicos comprendi-dos en la Ley 11377 y según las atribuciones señaladas en el artículo 98.

Este nuevo consejo estaría integrado por el Ministro de Justicia, un representante dela Corte Suprema, un representante del Fiscal de la Nación, un representante delInstituto Nacional de Administración Pública y un delegado elegido por las entidadesgremiales representativos de los servidores comprendidos en la Ley 11377, los miem-bros del Consejo a excepción del Ministro de Justicia son designados cada dos años,actuando como Secretario un funcionario letrado, este Consejo celebrará sesión por lomenos dos veces al mes siendo indispensable la concurrencia del delegado de lostrabajadores sea este el titular o el suplente, bajo responsabilidad así mismo se lefaculta a dictar su propio reglamento, velar por las normas legales que acogen a losservidores, conocer en revisión las resoluciones disciplinarias dictadas por las diver-sas reparticiones de la administración pública, atender y resolver los reclamos indivi-duales de los servidores públicos y de la entidades representativas, proponer al poderejecutivo las modificaciones legales necesarias, dándosela al servidor ante sus recla-maciones el derecho de defensa, estas resoluciones eran definitivas y solo impugnablesante el poder judicial por la vía - de los contenciosos- administrativo, así mismo se ledaba un término de tres meses para que resolviera las reclamaciones de los emplea-dos, y finalmente es de destacar de la gran autonomía que se le dio al Consejo deServicio Civil que la misma norma disponía que mientras se daba la Ley de lo Conten-cioso-administrativo la impugnación de sus resoluciones se ejercitaran en la vida su-maria, habiendo Recurso de Nulidad, y en tanto se reglamentará el artículo 61 de laConstitución Política del Estado los representantes de los trabajadores serían elegidosentre los gremios ya registrados en el Instituto Nacional de Administración Pública,esta Ley que le daba una autonomía extraordinaria al Consejo que podía proponer alPoder Ejecutivo las modificaciones legales correspondientes, fue reglamentada me-diante Decreto Supremo 009-82-JUS publicada en el Peruano el 3 de Febrero de1,982, y entre lo más resaltante establecía que el Ministro de Justicia podía delegar lapresidencia en una persona que el designe, concediéndosele atribuciones y funcionescomo representar al consejo, convocar a sesión, prescindir las sesiones, revisar yfirmar las actas, los demás miembros del

Consejo son designados cada dos años y deberán de ser abogados colegiados, a ex-cepción de los miembros designados por los empleados, los miembros tenían las si-guientes atribuciones participar en las sesiones, y dejar constancia de sus opinionesmediante acta, emitir su voto en las resoluciones y acuerdos y acuerdos e inhibirse encaso de impedimento, informar por escrito en los casos a que se acuerde fundamentarsu voto singular y finalmente establecía las atribuciones del secretario letradoqueactuaba como relator.


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Posteriormente se dio las normas procesales mediante las cuales podían accederseante el Consejo Nacional del Servicio, mediante el Decreto Supremo 011-82-JUS,dictado durante el gobierno del Arquitecto Belaúnde el nueve de febrero de 1,982establecía las normas procesales a las que se acogería tanto el reclamante como elConsejo del Servicio Civil, estableciendo un procedimiento sumarísimo como era queel reclamante dentro del termino de cinco días podía acudir directamente al Consejocon un simple recurso de reclamación que debía contener determinados requisitosexpresados en los artículos 12 y 13 del mencionado texto legal, estableciéndose asímismo que si no cumplía con los requisitos establecidos se le notificaría para quedentro del término de diez días calendarios subsanará la omisión, estos requisitos eranlos prescritos para todo juicio sumario con la sola excepción de que solo se podíapresentar pruebas instrumentales que se actuarían en un término de diez días, asímismo establecía el derecho de defensa que podía hacer el reclamante pidiendo el usode la palabra, recibida la reclamación el secretario letrado cursaba oficio a la entidadcorrespondiente para que dentro del término de diez días calendarios la reparticiónenviaré las actuaciones bajo responsabilidad, recibido al expediente sin el se envía losactuados para que se emitiera un informe legal que era evacuado por los abogados delConsejo dentro del término de 30 días, este texto legal prescindía así mismo comodebía el Consejo actuar y expedir y que se debería de cumplir por la reparticiónrespectiva dentro del término de 24 horas bajo responsabilidad, el único recurso quese admitía después de expedida la resolución era el de aclaración para enmendarerrores materiales o numéricos, aclarar un concepto oscuro suplir cualquier omisión.

Este texto legal a pesar de haberse creado por el Decreto Legislativo 276 por elTribunal del Servicio Civil sigue en vigencia, y en todo lo no previsto se aplicasupletoriamente el Reglamento de normas generales de Procedimientos Administrati-vos Decreto Supremo Nº 006-67-SC de fecha 11 de Noviembre de 1,967.

Posteriormente al darse el Decreto Legislativo 276 el 6 de Marzo de 1,984, se esta-blece que los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamentecomo así lo establece en el artículo 25 y en el artículo 26 establece que las faltas porcarácter disciplinario pueden ser sancionadas por amonestación verbal o escrita, sus-pensión sin goce de haber hasta por treinta días, cese temporal sin goce de haber,cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses y destitución, ob-viándose la multa como lo establecía el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, asímismo establece la rehabilitación del servidor sancionado, y contiene así mismo que leservidor condenado a pena privativa de la Libertad por delito doloso lleva consigo ladestitución automática, lo que también comprendía la Ley 11377, prescribe que solohabrá término de la carrera por cese definitivo y destitución, siendo causas justifica-das para el cese definitivo en cuanto a procedimientos administrativos disciplinario laineficiencia o ineptitud comprobada en el cargo, mientras que la Ley 11377 prescribía


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en sus artículos 39 inciso b, c y d que procedía la destitución por pérdida de la nacio-nalidad, grave falta disciplinaría, inmoralidad comprobada, abandono del cargo pormas de diez días sin causa justificada y las prescritas en el artículo 83 de esa Ley,mientras que en el Decreto Legislativo establece que las faltas injustificadas por eltérmino que se establece en el inciso K del artículo 28 puede ser sancionado concesantía o con destitución este decreto legislativo establece comisiones permanentesde procesos administrativos disciplinarios y se crea el Tribunal del Servicio Civil el queactualmente se denomina Tribunal Nacional del Servicio Civil por haberse modificadopor el Decreto Legislativo 571 y es un organismo dependiente del Ministerio de Justi-cia, quitándosela la autonomía que había adquirido mediante la Ley 23333, Tribunalque conocerá en última Instancia de las reclamaciones individuales de los funciona-rios y servidores públicos de carrera contra las resoluciones declarativas de derechosde pensiones así como las que impongan las medidas de cese definitivo, cese temporaldisciplinario o destitución, de los recursos de revisión planteados por los organismossindicales de los servidores públicos, contra las resoluciones expedidas en reclama-ciones sobre incumplimiento o interpretación de disposiciones legales resolucionesadministrativas a laudos arbitrales y del recurso extraordinario de revisión interpuestocontra resoluciones del los consejos regionales que se aparten de la jurisprudenciaobligatoria.

En este texto legal se establece claramente que las resoluciones emitidas por el Tribu-nal son Jurisprudencia de observancia obligatoria, así como los requisitos que debende cumplir los Vocales que deseen ser miembros de este cuerpo.

Este decreto legislativo crea así mismo los Consejos Regionales los que tendrán a sucargo conocer en última instancia administrativa de los reclamos de los servidorespúblicos de carrera contra resoluciones que los afecte, con excepción de las materiasreservadas al Tribunal del Servicio Civil.

Mediante Decreto Supremo Nº 015-84-JUS, se dicta el reglamento del Tribunal delServicio Civil y de los Consejos regional estableciéndose que los vocales del tribunalson independientes en el ejercicio de sus funciones a las que se dedicaran en formaexclusiva y no están sometido a mandato imperativo siendo elegido por un período decuatro años y su presidente por dos años, existiendo dos salas de tres vocales cadauna, requiriéndose dos votos favorables para resolver.

Los consejos regionales esta compuesto por tres miembros y se requiere de tres votosconforme para resolver, su composición en dos representantes del Poder Ejecutivo,uno de los cuales representa al Ministro de Justicia y ejercerá la presidencia del Mi-nisterio Público y un delegado de los trabajadores, el período de designación de losmiembros del consejo regional es de dos años pudiendo ser renovables, estas entes


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tendrán secretarios relatores letrados teniendo dicho funcionario la categoría de di-rector, mientras los vocales del Tribunal tienen categoría de vocales superiores consus prerrogativas e incompatibilidades.

Mediante Decreto Legislativo 571 y el Texto Unico Ordenado del Ministerio de Jus-ticia Decreto Supremo 011-90-JUS del 10 de Julio de mil novecientos noventa se creael Tribunal Nacional del Servicio Civil mediante la modificación del artículo 22 de lanorma del Ministerio de Justicia y se crean los Tribunales Regionales los que tienenlas mismas prerrogativas del Tribunal del Servicio Civil y los Consejos Regionales, asímismo mediante Decreto Supremo 014-90-JUS publicado en el Peruano el 15 deSetiembre de 1,991 se desactiva el Consejo Regional del Servicio Civil de Lima yCallao y se instala en ella el Tribunal Nacional del Servicio Civil, creándose ademáslos Tribunales Regionales de Chiclayo y de Arequipa así como el Tribunal Regional deLima y Callao.

Así mismo mediante Decreto Supremo 005-90-PCM de fecha 17 de Enero de 1,990se dicta el Reglamento de la Carrera administrativa, estableciéndose e innovándoseen este campo como deberán de ser evaluadas las faltas cometidas por el servidorpúblico y como deben de ser calificadas y por quien serán aplicadas las sanciones, enel capitulo XIII se establece como se debe proceder en el proceso administrativodisciplinario, consagrando el derecho de defensa del servidor, como ha de conformar-se las comisiones de procedimientos administrativos y establece como se debe proce-der en el proceso administrativo disciplinario, consagrando el derecho de defensa delservidor, como ha de conformarse las comisiones de procedimientos administrativos yestablece una innovación saludable que es la caducidad del proceso administrativodisciplinario bajo responsabilidad, y en Capitulo XIV se establece la Rehabilitación deltrabajador y su procedimiento.

Hemos así relatado como el procedimiento administrativo disciplinario a ido evolucio-nando obteniendo el trabajador el derecho de defensa y como se ha ido estableciendomecanismos más dinámicos para una mayor rapidez en la justicia administrativa, sinembargo debemos de remarcar que muchas de las disposiciones mencionadas estánvigentes así el Decreto Supremo 011-82-JUS continua vigente para las reclamacionesde los servidores y como la Ley 11377 aún queda vigente para aquellos servidorespúblicos que se encontraban ejerciendo sus funciones al momento de dictarse el De-creto Legislativo 276 y su reglamento, en la actualidad el tribunal del servicio civil noexiste debiéndose de buscar una entidad que pueda suplirla en tan delicada misión.

1.3 Relaciones del Procedimiento Administrativo Disciplinario con otrasDisciplinas Jurídicas

Las relaciones del procedimiento administrativo disciplinario con otras ramas


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del derecho son diversas ya que con muchas de las disciplinas jurídicas se comple-mentan y de ellas ha sacado diversas normas, de estas relaciones debemos de desta-car las siguientes:

a. Con respecto al Derecho Administrativo Sustantivo

Esta estrechamente ligada ya que sin el derecho sustantivo no podría existirningún procedimiento que determinará la responsabilidad y sanciones así comoestatuto jurídico del servidor público.

b. Con respecto al Derecho Constitucional

Se encuentra estrechamente ligado pues de este recoge las decisiones del pue-blo de la forma como ha de servir o como ha de castigarse o sancionarse alresponsable de alguna falta, pues el Derecho Constitucional es el conjunto deprincipios jurídicos fundamentales que dan lugar al estado, reglando los dere-chos fundamentales de las personas y de las familias y sus debidas garantías,así como el comportamiento de los órganos del poder, su estructura y atribucio-nes dentro del sistema de gobierno.

c. Con respecto al Derecho Civil

En cuanto determina las responsabilidades civiles en materia extracontractualy contractual, así como determina los diversos actos jurídicos o con los que semanifiesta los servidores administrativos, así mismo por cuanto en el ProcesoAdministrativo Disciplinario se determinan las obligaciones de diversa índole.

d. Con respecto al Derecho Penal

En cuanto se determina el tipo de responsabilidad penal de los funcionarios oservidores públicos y por cuanto en el se contempla las conductas típicas queson delitos y que se adecuaran a ellas cuando así lo determine la autoridadcompetente.

e . Con respecto al Derecho Procesal

En cuanto toma de ella el procedimiento en la instrumentalización es decir en elofrecimiento de pruebas como son las instrumentales y en cuanto toma de ellala procedibilidad en los procedimientos administrativos disciplinarios como su-marios y las diversas etapas del procedimiento, como son incluso el derecho dedefensa en forma escrita y la forma oral cuando se solicite, así mismo cuandose otorga poder a una determinada persona para que asuma su derecho dedefensa oral ante la comisión de procedimientos administrativos disciplinarios.


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f. Con el Derecho Laboral

Por cuanto son servidores del estado sujetos a derechos y obligaciones que secontemplan en el derecho laboral pero con las particularidades de que son em-pleados públicos.

2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

2.1 Caracteres

El Dr. Pedro Patrón Faura en su libro denominado «Nuevo Derecho Adminis-trativo en el Perú», establece 15 caracteres del Procedimiento Administrativo, asímismo el Dr. Gustavo Bacacorzo enumera en su libro intitulado «Reglamento Generalde Procedimientos Administrativos» nueve principios que han de regir el procedimien-to en general, y como se estableció en un principio el procedimiento administrativodisciplinario es un procedimiento con caracteres propios pero enmarcados dentro delderecho administrativo y del Derecho procesal en general debemos de remarcar lossiguientes; como principales caracteres:

a. Carácter Inquisitivo o Principio Inquisitivo, ya que el procedimiento ad-ministrativo disciplinario es solicitado por el jefe de personal o por el órgano decontrol interno, solicitando se imponga una sanción a quien a cometido una faltaes decir que se inquiere a las instancias a pedido de una persona que es elservidor público autorizado para denunciar los hechos, dándole característicasdel derecho penal a este procedimiento.

b. Carácter de Legalidad, es decir para que exista la falta disciplinaría cometi-da por el servidor esta debe estar debidamente tipificada en las normas perti-nentes, sin lo cual no habría falta, es decir debe de encontrarse la tipicidad de lafalta en la norma legal, acondicionando su conducta a la falta prescrita, sin locual no existiría falta.

c. Carácter de Oficialidad, que es el principio administrativo procesal que me-jor se adecua a este tipo de procedimiento que supone la facultad de la autori-dad para iniciar y mantener el trámite del procedimiento, sin que se necesariasu activación.

d. Carácter de simplicidad, mediante este carácter o principio el procedimientoadministrativo debe de desenvolverse sin mayores dilataciones, debiéndose deacudir a la norma y sin recurrir a otras no expresadas así como debe de utilizar-se solo lo requerido, sin entrar a investigar cuestiones conexas que podríandesembocar en una complejidad de acción.


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e . Carácter o Principio de Celeridad, por este principio el procedimiento ad-ministrativo debe de ser llevado por los cauces normales prescritos en la normaprocesal sin requerir que se dilate el proceso admitiendo solo aquello que podríadar mayor rapidez al proceso y sin tener que detenerse en mayores dilatacionesno prescritas en la norma.

f. Carácter de Eficiencia, para lograr una eficiencia debe de estar las comisio-nes y tribunales compuestos por personal idóneo que sepa las normas legales ysu ámbito de aplicación.

g. Carácter de Defensa, por este principio se le consagra al trabajador el dere-cho de defensa ante las instancias administrativas haciendo valer su derechoen forma escrita y excepcionalmente en forma verbal, para que enerve laspreces de la denuncia o en todo caso admita una responsabilidad que le compe-tía explique el porque de su comportamiento.

h. Carácter de la Responsabilidad, son responsables del procedimiento todoslos que intervienen en el ya sea juzgando o calificando la falta.

i. Carácter Sancionador, por este carácter se sanciona al servidor público quehalla cometido una falta grave o leve y que se halla demostrado fehacientementesin lugar a dudas.

j. Carácter Gratuidad, todo el procedimiento administrativo disciplinario es ab-solutamente gratuito, ya que no se abona absolutamente nada, en ninguna delas instancias administrativas.

k. Carácter de escritoriedad, por medio de este carácter se realiza todo elprocedimiento administrativo disciplinario instrumentalizando todas las pruebasasí mismo solo se admiten pruebas instrumentales que pueden ser actuadas conlas formalidades que manifiesta el código de procedimientos civiles para losinstrumentos.

l. Carácter de la Doble Instancia, en este procedimiento administrativo disci-plinario se admite dos instancias, el primero dado por la comisión deprocesamientos administrativos disciplinarios, quien emite una opinión, sancio-nada por el titular de la entidad y luego acudible al titular del pliego.

Así mismo son inmanentes a este procedimiento administrativo disciplinario lossiguientes principios:


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- Principio del Interés Público.- Ya que sancionando o determinando si existeo no responsabilidad en los actos de un servidor público se esta protegiendo a lacolectividad de los actos administrativos que más tarde se pudiera cometertanto por el servidor como por el estado.

- Principio de la Publicidad.- Por el cual se da a entender que toda personaque no cumpla con los deberes señalados en la norma o no se ciña a los com-portamiento, derecho y obligaciones que establece la normas legales serán acree-dores a una sanción administrativa y se determinará su responsabilidad.

2.2 Elemento y Factores del Procedimiento Administrativo Disciplinario

Los elementos y factores que interviene en este tipo de procedimientosson los siguientes,de acuerdo a la legislación vigente:

a. El Denunciante.- Quien es la persona que toma conocimiento de la falta co-metido por el servidor o funcionario público y quien por ley esta autorizado adenunciarlo ante la autoridad respectiva que en este caso es la comisión deprocedimientos administrativos disciplinarios.

El denunciante puede ser el jefe de personal, el director del órgano del controlinterno de dependencia u otro funcionario autorizado para conocer de la falta ydenunciarla.

b. El Denunciado.- Que puede ser cualquier persona que este prestando servi-cios al estado bajo las normas que este le imponga y dando servicios a la colec-tividad aún cuando este servidor haya dejado de pertenecer a la carrera admi-nistrativa.

c. La Comisión de Procedimientos Administrativos Disciplinarios.- Quienes la encargada de evaluar la denuncia o calificarla pronunciándose sobre siexisten indicios de que se hubiera cometida la falta y si existiese mérito paraabrir proceso administrativo disciplinario, debiendo de remitir lo actuado al titu-lar de la entidad, quien abrirá proceso si fuera su parecer, así mismo esta comi-sión se pronunciará sobre la falta cometida y propondrá al titular de la entidaduna sanción.Siendo pues así la comisión de procedimientos administrativos disciplinarios unorganismo jurisdiccional porque juzga y califica la denuncia.

d. El Titular de la Entidad.- Que es la persona encargada de decidir si se aper-tura o no procedimiento administrativo disciplinario al servidor o funcionario


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que a propuesta de la comisión de procedimientos administrativos disciplinarioshaya lugar a su apertura, así mismo es el encargado de dictar un acto adminis-trativo unipersonal jurisdiccional ya que puede sancionar al faltante de acuerdoa su parecer y de acuerdo a las recomendaciones que le hagan llegar la comi-sión de procedimientos administrativos disciplinarios, siendo su prerrogativa de-terminar el tipo de sanción a aplicarse.

e . Del Derecho de Defensa.- Es el elemento por medio del cual el servidor ofuncionario público toma conocimiento de los antecedentes que dan lugar alproceso y presenta sus pruebas de descargo dentro del término de Ley, hacien-do valer este derecho dentro del proceso en forma escrita y pudiendo pedir eluso de la palabra para explicar mejor su descargo.

f. Las Normas Legales.- Que, son aquellas normas por medio de las cuales seactuaran la pruebas e incluso dispondrán de las sanciones que deberá deimponérsele al trabajador, de acuerdo a las conductas que la norma establececon las respectivas sanciones en caso de que ella sea una falta factible desanción administrativa, determinándose también el grado de responsabilidadpenal o civil a que contraiga la falta.

g. Los Plazos y Términos.- Que, son los elementos más importantes del proce-dimiento ya que gracias a los plazos puede realizarse un acto que determinellegar a alguna conclusión y los términos que son los comienzos y los fines delplazo que son de importancia por cuanto establecen el tiempo en que puededarse determinado acto administrativo.

h. De las Faltas y las Sanciones.- Las faltas son todo acto de acción u omisión,voluntaria o no que contraviene las obligaciones, prohibiciones y demásnormatividad específica sobre los deberes de servidores y funcionarios estable-cidos en la Ley; mientras que las sanciones son las penas que se imponen alfaltante de acuerdo a la gravedad de su conducta.

i. De la Jurisdicción y Competencia.- La jurisdicción y competencia son ele-mentos esenciales dentro del proceso ya que determinan que funcionario uórgano colegiado tiene la atribución de calificar y juzgar una falta cometida. Encuanto a la competencia es de suma importancia ya que el organismo que ha decalificar y juzgar una falta debe ser el adecuado de acuerdo a su cargo, lugar, opor la función que desempeña, según el maestro Pedro Patrón Faura la compe-tencia esta dada por la Jerarquía o de Grado (instancias), territorial (ámbitosjurisdiccionales), y funcional o de naturaleza del caso (materias), esta compe-tencia es de vital importancia ya que puede determinar la validez o nulidad delacto administrativo.


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2.3. Etapas Generales del Procedimiento AdministrativoDisciplinario

Las etapas generales del procedimiento administrativo disciplinario son varias pero que con llevan a un acto administrativo es decir a la de someter al servi-dor aún procedimiento administrativo disciplinario para conocer si realmente cometióuna falta o la de aplicarle una sanción, estos procedimientos administrativos discipli-narios solo serán de aplicación para los servidores que hayan cometido una falta quemerezca cese o destitución.

Las etapas a las que nos vamos a referir son diversas y están contempladas en elReglamento de la Ley de la Carrera Administrativa Disciplinaría, así como en la Leyde Bases de la Carrera Administrativa Decreto Legislativo 276, aplicándosesupletoriamente algunas disposiciones que por la costumbre se siguen aplicando parallegara una certeza administrativa y aplicar una verdadera justicia administrativa.

No obstante están el procedimiento administrativo disciplinario normado en el textolegal antes mencionado las diversas entidades del sector público han reglamentado losprocesos administrativos disciplinarios, en ellas, así tenemos el reglamento de proce-dimientos administrativos disciplinarios de la Sunad aprobado mediante Resolución deSuperintendencia Nº 10367, el Reglamento de procedimientos administrativos discipli-narios del Ministerio de Trabajo Decreto Supremo 004-90-TR, y anteriormente a estanorma se aplicaba el Reglamento Interno de la Comisión permanente de Procesosadministrativos disciplinarios Resolución Ministerial Nº 007-88-TR publicada en elPeruano el 30 de Enero de 1,998, que fue uno de los instrumentos jurídicos precurso-res de como debía actuar la comisión permanente de procedimientos administrativosdisciplinarias, así mismo siguiendo con esta tónica que marcó el Ministerio de Trabajo,se formula el Reglamento de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trans-portes y Comunicaciones que se aprobó mediante Resolución Ministerial Nº 460-89-TC/15.01 publicada en el Peruano el 25 de Setiembre de 1,990 estas normas incluyeen ellas procedimientos que no están contemplados en el Reglamento de la Ley de lacarrera Administrativa, e inclusive se dictan las formas como debe de reunirse lacomisión de procedimientos administrativos disciplinarios, como la forma de actuar einvestigar de ella yendo más allá de lo previsto en la Ley como es el caso de que lacomisión de traslado al lugar de donde labora el servidor, entre otras atribuciones quese establecen en sus reglamentos.

He ahí pues que debemos de establecer marcadamente las diferentes etapas delProcedimientos Administrativo Disciplinario ya que no solo es un procedimiento es-crito con evaluación de pruebas escritas sino que abarcan las propias investigacionesque realizan las diversas instancias administrativas.


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Lo que da una diversidad de normas dictadas de acuerdo a las necesidades de laentidad o del sector, creando instituciones administrativas de procedibilidad que enri-quecen el procedimiento y que nos ayuda a acercarnos cada vez más a una certezalegal para la aplicación de la Justicia administrativa.

Esta etapa las hemos definido marcadamente, conceptualizandolas de la siguienteforma que paso a exponer:

a. Del conocimiento de la falta

El conocimiento de la falta se le atribuye a los directores generales, jefes derepartición o de la entidad en que se cometió la falta; previa investigación yverificación; lo que presupone una investigación preliminar que considere seacausal de cesantía o destitución debiendo este expediente ser elevado al Órga-no de Control Interno de la dependencia o a la Dirección de Personal para queellos verifiquen la información proporcionado y agreguen al expediente los an-tecedentes del trabajador, emitiendo un informe si fuera el caso, esta etapa delproceso da una función discrecional al funcionario encargado de conocer lafalta ya que de las investigaciones que realice dependerá que al trabajador se leapertura un procedimiento administrativo disciplinario.

De las investigaciones que realice este funcionario y con las actuaciones de laspruebas instrumentales que a su criterio acrediten fehacientemente la falta, seformará un expediente el que se elevará a las dependencias mencionadas conla finalidad de que ellos a su vez remitan lo actuado a la Comisión de Procedi-mientos administrativos disciplinarios.

b. De la calificación de la falta

El artículo 166 del Reglamento de la Carrera Administrativa, establece que laComisión de Procedimientos administrativos disciplinarios es la encargada decalificar la falta del servidor, esta calificación deberá de hacerse teniendo encuenta las consideraciones establecidas en el artículo 151 del texto legal men-cionado como son las circunstancias en que se cometen, la forma de comisión,la concurrencia de varias faltas, la participación de uno o más servidores a lacomisión de la falta y los efectos que produce la falta, esta calificación de lagravedad de la falta no es exclusiva de la Comisión de Procedimientos Admi-nistrativos Disciplinarios ya que también es atribución de la autoridad compe-tente, es decir del jefe de la entidad.

La comisión de procedimientos administrativos disciplinarios luego de evaluarlas pruebas y actuadas algunas que a su parecer sean indispensables para


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determinar la gravedad de la falta así mismo como hechas las consultas quecrean necesarias para determinar su calificación, elevará lo actuado al titularde la entidad con los fundamentos de su pronunciamiento para que medianteresolución de este se le apertura el procedimiento administrativo disciplinario.La comisión de Procedimientos Administrativos Disciplinarios elevado el infor-me no solo se pronunciará sobre la apertura o no del procedimiento administra-tivo disciplinario sino también sobre la sanción que habría de imponérsele, altrabajador faltante.

c. De la apertura del procedimiento administrativo disciplinario

Elevado el expediente de calificación de la falta al jefe de la entidad, este deconformidad con lo prescrito en el artículo 167 del Reglamento de la CarreraAdministrativa abrirá proceso administrativo disciplinario mediante resolución;esta facultad puede delegarse aún funcionario que tenga la autoridad para ello,debiéndose de notificar al trabajador en forma personal o publicarse en el diariooficial el Peruano dentro del término de 72 (setenta y dos) horas contadas apartir de la expedición de dicha resolución.

El único que puede aperturar proceso administrativo disciplinario es el titular dela entidad o la persona a quien se le ha delegado para el efecto quien deberá deser un funcionario de alto nivel.

En la práctica y en las diversas entidades si a consideración del titular de laentidad la falta no esta debidamente acreditada este devuelve el expediente afin de que se amplíen las investigaciones, así mismo puede solicitar de la comi-sión que le hagan llegar las actas donde cada miembro de la comisión emitió suopinión a fin de tomar en consideración los elementos con que se califico. Estoimplica que el titular de la entidad ordena un plazo ampliatorio para la califica-ción de la falta por parte de la comisión de procedimientos administrativos dis-ciplinarios para que acrediten fehacientemente que se hace merecedor a laapertura del procedimiento administrativo disciplinario o no al trabajador.

La resolución que ordena abrir proceso administrativo disciplinario a un servi-dor debe de contener una parte expositiva donde se indique los informe; docu-mentos sustentatorios tanto de la comisión de procesos administrativos discipli-narios como de los demás entes que intervienen en la investigación preliminar,una parte considerativa donde se analiza los documentos, los informes emitidospor las partes intervinientes y una parte resolutiva donde se establezca si existeo no consideraciones suficientes para instaurar procedimiento administrativodisciplinario y ordene que la comisión de procedimientos administrativos disci-plinarios, inicien las investigaciones y se ponga a disposición de la dirección


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general de personal al servidor faltante a fin de que se le ubique en otra oficinacomo así lo dispone el artículo 172 del Reglamento de la Carrera del ServicioCivil Decreto Supremo 005-90-PCM, y cuyo texto literal dice que durante eltiempo que dure el proceso administrativo disciplinario el servidor procesadosegún la falta cometida podrá ser separado de su función y puesto a disposiciónde la oficina de personal para realizar trabajos que le sean asignados de acuer-do con su nivel de carrera y especialidad. Mientras se resuelve su situación, elservidor tiene derecho al goce de sus remuneraciones, estando impedido dehacer uso de vacaciones, licencias por motivos particulares mayores de cincodías o presentar su renuncia. Esto siempre y cuando lo amerita la gravedad dela falta cometida.

d. De la investigación de la falta y del derecho de defensa del trabajador

Remitido el expediente por el titular de la entidad con la resolución que sepronuncia sobre la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, lacomisión de procedimientos administrativos disciplinarios pondrá a disposicióndel trabajador faltante los actuados a fin de que ejerza su derecho a defensa,debiendo de ponerse los actuados una vez que se notifique por intermedio delPeruano o al trabajador ya que la notificación la hará siempre el secretarioletrado de la comisión.

Los actuados se pondrán a disposición del trabajador dentro de los cinco díasde notificada la resolución o publicada la misma, para que haga uso de su dere-cho de defensa, presentando ante la comisión el descargo y las pruebas quecrea conveniente en su defensa.

El descargo deberá de hacerse por escrito y contener la exposición ordenada ycronológica de lo hechos, los fundamentos legales y pruebas con que se desvir-túen los cargos materia del proceso o el reconocimiento de legalidad, el terminode presentación del descargo es de cinco días hábiles contados a partir del díasiguiente de la notificación mas el termino de la distancia contados a partir deldía siguiente de la notificación, excepcionalmente y cuando exista causa justifi-cada y a petición del interesado se prorrogará cinco días hábiles más, en estedescargo podrá el faltante a pesar el procedimiento sumario y escrito pruebascomo inspecciones oculares o la testimoniales de trabajadores para acreditarfehacientemente su inocencia lo cual puede ser admitida o denegada por lacomisión y explícitamente por el presidente de la misma.

El artículo 171 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa determi-na que el procesado puede hacer uso de su derecho de defensa en forma oralque podrá ser efectuado personalmente o por medio del apoderado, para lo cual


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la comisión señalará día y hora única.

Estos medios de defensa del procesado pueden hacerlo valer personalmente opor medio de un apoderado mediante carta simple que otorgue poder.

El uso de sus derechos en forma verbal será en día y fecha única y la señalarála comisión antes de su pronunciamiento para mejor resolver.

Recibido el escrito de descargo con la exposición de los hechos en formacronológica y ordenada, los fundamentos legales y las pruebas presentadas porel procesado para enervar la denuncia, la comisión procederá a realizar lasinvestigaciones del caso, pudiendo realizar inspecciones oculares, trasladarseal ámbito donde labora el servidor, solicitar los informe que crea necesario tantopor el órgano de control interno de la entidad como de la oficina general depersonal, así mismo puede ordenar cuando lo estime conveniente el testimoniooral del trabajador o de otros trabajadores a fin de aclarar, los hechos dentro deesta prerrogativas la comisión puede solicitar al órgano de control interno am-plíe las investigaciones y disponer otras acciones que conduzcan al esclareci-miento de los hechos y determinación de responsabilidades.

Este proceso investigatorio no deberá de exceder por mas de un año contado apartir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de lacomisión de la falta disciplinaría bajo responsabilidad de la citada autoridad. Encaso contrario se declarará prescrita la acción sin perjuicio de las responsabili-dades civiles o penales a que hubiere lugar.

En la práctica se ha establecido que la comisión permanente de procedimientosadministrativos puede contar para el mejor logro de sus fines, con el apoyo de:Un Asesor Legal designado a propuesta del jefe o titular de la entidad, unSecretario Ejecutivo que es un funcionario de carrera con formación profesio-nal en leyes y una asesoría técnica cuyo nombramiento es opcional y si el casoasí la amerita. La asesoría técnica estará integrada por profesionales y técni-cos ad-hoc, la que será presidida por uno de sus miembros que designe elpresidente de la comisión permanente de procesos administrativos disciplina-rios, todos estos organismos de apoyo emiten su opinión, y evalúan las pruebaspresentadas por el procesado, evacuando sus informes a la comisión de proce-dimientos administrativos disciplinarios.

e . De las conclusiones

La comisión con las investigaciones del caso, con los informes respectivos,examinadas las pruebas y actuadas estas, se reunirá mediante dos tipos dereuniones:


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- Reuniones Ordinarias.- Son aquellas de naturaleza periódica, en que sin pre-via citación se convoca a los miembros para conocer, deliberar, evaluar o apro-bar las actas y acordar si existe mérito para aplicarse la sanción al procesado ose absuelva al servidor.

- Reuniones extraordinarias.- Son aquellas convocadas fuera del cronogramaestablecido a fin de tomar los acuerdos necesarios para opinar sobre la sancióna aplicársele al trabajador, procesado o a su absolución.

Para abrir las sesiones de la comisión deberán de estar presentes dos de lostres miembros titulares o suplentes, considerando las funciones que desempe-ñan cada uno de los miembros de la comisión en casos especiales, se concede-rá una tolerancia de espera, sobre la hora acordada, pasado ese lapso la presi-dencia dispondrá el inicio de la sesión si se cuenta con el quórum necesario deno existirlo, se suspenderá la sesión y se llevará a cabo en próxima reunión.

El secretario ejecutivo en sesión de comisión efectuará la lectura del informedel proceso, procediéndose a su discusión así como también se dará lectura alos descargos presentados por el procesado o a la exposición oral del procesa-do, así mismo el secretario ejecutivo actuará como tal en caso de que el proce-sado exponga mediante apoderado su descargo, el secretario ejecutivo llevaráel acta de las sesiones y de la toma de acuerdos, la situación del procesado nopodrá aplazarse por más de dos sesiones ordinarias para el acuerdo definitivode la comisión.

Los acuerdos de la comisión sobre medidas disciplinarias a aplicarse se decidi-rán por votación directa de sus miembros, pudiéndose tomar el acuerdo porunanimidad o mayoría: existe unanimidad cuando todos los miembros concuer-dan en su dictamen y la sanción a aplicarse; por mayoría cuando la votación sedecide por el mayor número de votos de los presentes no pudiendo en ningúncaso ser menor de dos, el voto en minoría se tomará como una conclusióndiscordante.

Habiéndose tomado las conclusiones y aprobada la sanción que se propondrá,este acuerdo se elevará al titular de la entidad a fin de que determine la sancióna aplicarse.

Así mismo la comisión puede concluir que no existe mérito para un procedi-miento administrativo disciplinario informe que elevará al titular de la entidad.


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f. De las resoluciones que ponen fin al procedimientoadministrativo disciplinario

El titular de la entidad una vez recibida las conclusiones a que llegue la comisiónde procedimientos administrativos disciplinarios y la recomendación de esta deimponerle las sanciones que sean de aplicación, expedirá una resolución quetiene tres partes una parte dando cuenta del informe elevado por la comisión deprocedimientos administrativos, una parte considerativa donde expone los he-chos motivos de la sanción así como las consideraciones más importantes a laque arriba la comisión, debiendo de contiene así mismo la forma en que secomunico la resolución de apertura del procedimiento, la evaluación de las prue-bas y las consideraciones legales que sean pertinentes y con todo ello mediantela tercera parte que es la resolución o fallo al que arriba impone la sanción quecrea pertinente.

De conformidad con lo prescrito en el artículo 170 del Reglamento de la Ley dela Carrera Administrativa, es prerrogativa del titular de la entidad determina eltipo de sanción a aplicarse teniendo en cuenta la reincidencia o reiterancia delautor o autores, el nivel de carrera y la situación jerárquica del autor o autores,más la recomendación establecida impone la sanción de cese temporal sin gocede remuneraciones mayor de treinta días y hasta por doce meses o impone lasanción de destitución, en este caso el servidor queda inhabilitado para desem-peñarse en la administración pública bajo cualquier forma o modalidad en unperíodo no menor de tres años.

Una copia de la resolución será remitida al INAP para ser anotada en el regis-tro Nacional de Funcionarios y Servidores Públicos y en su legajo personal.

Si de las conclusiones que arribe la comisión de procedimientos administrativosdisciplinarios se acredita que no ha cometido falta alguna, el funcionario o ser-vidor que resulte absuelto de los cargos imputados tiene el derecho al reconoci-miento de la condición del trabajador o funcionario digno de confianza y restitu-ción en su puesto de trabajo mediante resolución respectiva y publicaciónaclaratoria en el diario oficial el Peruano, como así lo ha constituido la casuísticay la costumbre.

Así mismo si el procedimiento administrativo disciplinario ha prescrito se debe-rá de notificarle al trabajador y se expedirá una resolución por el titular de laentidad declarando la prescripción y las responsabilidades civiles o penales queencuentre, ordenado se remita lo actuado al procurador para que efectúe lasacciones civiles o penales que corresponda.


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Dentro de la resolución donde se impone la sanción administrativa el titular dela entidad o el funcionario encargado de aplicar la sanción determinará si existeresponsabilidad civil o penal ordenado se remita lo actuado al procurador públi-co encargado de su sector a fin de que inicie las acciones civiles o penales aque conlleve su responsabilidad.

g. De los recursos impugnatorios

Los recursos impugnatorios que pueden hacer valer los trabajadores contra lasresoluciones que emanen del titular de la entidad de conformidad con lo pres-crito en el artículo 33 del Decreto Legislativo 276, son los siguientes El servidorque se considere afectado por una sanción podrá interponer recurso dereconsideración o apelación, con cuya resolución quedará expedito el recursoante el titula del pliego, según corresponda.

El recurso de reconsideración esta estipulado en el artículo 101 del ReglamentoGeneral de Procedimientos Administrativo Decreto Supremo 006-SC del 11 deNoviembre de 1,967, y establece que el recurso de reconsideración se inter-pondrá ante el mismo órgano que dicto la resolución impugnada, debiendo ne-cesariamente sustentarse con nueva prueba instrumental. Este recurso es op-cional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación, eltérmino para la interposición es de quince días.

Para que proceda este recurso es de vital importancia que adjunte a su escritonuevas pruebas que puedan enervar las preces de la resolución impugnada, lainterposición de este recurso se hará ante la autoridad que expidió la resolucióny deberá de contener el funcionario o dependencia a quien se dirige, nombre ydomicilio del recurrente para el efecto de las notificaciones, el acto que serecurre y la razón de su impugnación, lugar, fecha y firma, firma del letrado enlos lugares en que la defensa sea cautiva, las demás particularidades exigidasen su caso por disposiciones especiales, y agregando los recaudos por los cua-les se solicita la reconsideración estas pruebas solo serán instrumentales.

Aún cuando el decreto legislativo 276 establezca que la reconsideración esexcluyente del recurso de apelación se han dado casos en que se interpone lareconsideración y luego se interpone la apelación.

La apelación es un recurso impugnativo que se interpone ante el superior jerár-quico teniendo un término de sólo cinco días hábiles, se interpone la apelacióncuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebasproducidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho (Art. 102 regla-mento de procedimientos administrativos D.S. 006-67-SC).


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El Decreto Supremo 011-82-JUS establece que interpuesta la reclamación porel trabajador con los requisitos establecidos por todo recurso impugnativo comoson que se acompañe la boleta única de litigante, firma de letrado, se señaledomicilio dentro del radio urbano fijado por el Tribunal Nacional del ServicioCivil, se dará trámite a esta ordenando a la repartición que remita los actuados,así mismo se actuarán pruebas si lo ofreciera el reclamante dándose un términode diez días siendo estas pruebas únicamente instrumentales, actuadas las prue-bas, recibidos los antecedentes o en rebeldía de la repartición pública al expe-diente pasará para informe legal, emitido el informe legal se elevará este alpresidente del Tribunal para su sometimiento a la Sala, quien resolverá, bastan-do solo dos votos conforme para resolver.

Existe así mismo por disposición del Decreto Legislativo 276, el recurso ex-traordinario de revisión que se interpondrá ante el Tribunal Nacional del Servi-cio Civil contra resoluciones expedidas en reclamaciones que se aparten de lajurisprudencia obligatoria establecida por el propio tribunal o de los precedentesjurisprudenciales de los Tribunales Regionales, este recurso es de puro derechono admitiéndose actuación de pruebas y aplicándose solo lo establecido en lajurisprudencia.

Existe así mismo un Recurso de impugnación que es más bien una excepción alprocedimiento administrativo disciplinario que es la prescripción que opera depuro derecho al haber transcurrido más de un año desde que se conoció de lafalta, deduciendo esta excepción en cualquier momento del procedimiento.

h. Del procedimiento de rehabilitación

El artículo 31 de la ley de bases de la carrera administrativa establece queopera en un servidor la rehabilitación de las sanciones administrativas que se lehayan impuesto en el curso de su carrera, el reglamento señala la forma, con-diciones y plazos como procede la rehabilitación, considerado así la rehabilita-ción como parte del procedimiento administrativo disciplinario, porque es comoconsecuencia de la interposición de una sanciona administrativa que este pro-cedimiento de rehabilitación esta prescrito en los artículos 176 al 181 del regla-mento de la Carrera Administrativa y establece que la rehabilitación procederácuando en el curso de su carrera el servidor haya demostrado buena conductay obteniendo evaluación favorable desde la aplicación de la sanción.

La rehabilitación tiene como objeto dejar sin efecto toda mención o constanciade la sanción impuesta proveniente de falta disciplinaría en el registro de fun-cionarios y servidores y en su legajo personal, para que un servidor sea rehabili-


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tado de las sanciones administrativas que se le hayan impuesto en el curso de lacarrera administrativa debe haber observado buena conducta y obtenido eva-luación favorable desde la aplicación de la sanción.

La rehabilitación se hace a solicitud de parte dirigida al jefe de la oficina depersonal o al director conteniendo en ella, la fecha de la sanción y solicitando sele evalúe por el órgano de control interno de la dependencia o en algunos casospor la Comisión de Procedimientos Administrativos Disciplinarios, quienes emi-tirán un informe con el resultado de la evaluación correspondiente, se formalizala rehabilitación mediante resolución de funcionario competente es decir deljefe de la entidad.

Para que proceda la petición de rehabilitación deberá de haber transcurrido porlo menos un año desde que se le impuso la falta y tres años si hubiera sidodestitución que empezaran a contarse desde el momento en que ingresa alservicio de la carrera administrativa.

Así mismo puede obtenerse la rehabilitación de las sanciones administrativascuando el servidor obtenga su ascenso al nivel inmediato superior; salvo que nohubiere transcurrido el término de un año de haberse impuesto y cumplida lasanción, en cuyo caso deberá de esperarse dicho plazo. Para el efecto losprocesos de ascensos deberán de considerar las sanciones impuestas comodeméritos como así lo prescribe el artículo 178 del Reglamento de la CarreraAdministrativa. Aquellos servidores que no hubiesen ascendido de nivel soloprocederá la rehabilitación transcurrido un año de su postulación a dicho ascen-so, debiendo tenerse en cuenta la salvedad de que se consideran las faltascomo deméritos podemos pues establecer claramente que el servidor que no haalcanzado a ascender debe de esperar un año más para que proceda su rehabi-litación.

2.4 Jurisdicción y competencia

En este acápite debemos de establecer previamente ante de entrar a los orga-nismos jurisdiccionales que intervienen en los procesos administrativos disciplinarioslos conceptos de Jurisdicción y competencia.

La Jurisdicción.- Según Pedro Flores Polo «La Jurisdicción es la función jurisdiccio-nal, actividad pública realizada por órganos competentes nacionales o internacionales,con las formalidades requeridas por la Ley, en virtud de la cual por acto de juicio, seaplica el orden jurídico establecido, para dirimir conflictos y controversias, mediantedecisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, eventualmente facti-


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bles de ejecución. En sentido material, según el mismo autor competencia «rationemateriae» de determinados órganos del poder judicial o administrador.

Esta Facultad que tiene una autoridad para resolver un caso, un reclamo o un litigio;es atribución fundamental del poder judicial; pero otros organismos del estado, endeterminadas circunstancias, pueden administrar justicia dentro de ciertas limitacio-nes. Ejemplos: En la Administración Pública: el Consejo Regional del Servicio Civil,Tribunal del Servicio Civil, el Tribunal Fiscal y el de Aduanas, como así lo conceptúael Dr. Pedro Patrón Faura en su libro Nuevo Derecho Administrativo en el Perú.

En los procedimientos administrativos disciplinarios los órganos jurisdiccionales en-cargados de administrar justicia administrativa como lo hemos mencionado en líneasanteriores es quien es la encargada de investigar la falta a denuncia de parte del jefede la entidad o del órgano de control interno o de la Dirección General de Personal,esta comisión si bien es cierto no administra justicia juega un rol importante ya que ellaes quien califica la falta y de acuerdo a sus conclusiones se le aplica al servidor lasanción, ya que sus recomendaciones se toman como base para el titular de la enti-dad para aperturar la acción administrativa así como posteriormente aplicarle la san-ción siendo este pues un acto administrativo unilateral resolutivo de carácter jurisdic-cional ya que aplica la justicia administrativa en su sentido netamente punitivo al apli-carle al trabajador una sanción.

En este acápite sobre la jurisdicción debemos de hacer una distinción doctrinal encuanto a las faltas y sanciones de las cuales puede imponer y conocer en últimainstancia administrativa el tribunal nacional del servicio civil y cuando la ContraloríaGeneral de la República, que es un ente que tiene como función supervigilar la ejecu-ción de los presupuestos del sector público, de las operaciones de la deuda pública yde la gestión y utilización de bienes y recursos públicos, como así lo establece laConstitución Política del Perú en el artículo 146 de ella, este organismo esta reguladopor el Decreto Ley 19039 y reglamentada por Decreto Supremo 001-72-CG, estable-ciendo en sus normas un procedimiento al que es sometido el servidor público que esel procedimiento de determinación de responsabilidades por el cual se somete a unservidor público a un procedimiento cuando a criterio del órgano de control interno acometido una falta sancionable de acuerdo con lo establecido en su ley orgánica, así ydespués de determinada su responsabilidad el controlador puede imponer al servidorlas siguientes sanciones: amonestación, multa, suspensión del cargo sin goce de haberde 30 a 180 días, remoción y destitución, pudiéndosele aplicar a aún aquellos quehayan cesado en sus funciones, este procedimiento administrativo de índole discipli-nario, ha traído como consecuencia conflictos de jurisdicción ya que el Tribunal Na-cional del Servicio Civil es la última instancia administrativa que debe de conocer delas reclamaciones que el servidor o funcionario realice como consecuencia de lassanciones que se le imponen, lo que también se ha irrogado la Contraloría General de


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la República, estableciéndose así pues continuos conflictos de jurisdicción no solo conel Tribunal Nacional del Servicio Civil sino también como los titulares de las entidadesdel estado como la Sala Plena de la Corte Suprema, El Superintendente de Banca ySeguros, ya que ellos deben también aperturar los respectivos procedimientos admi-nistrativos disciplinarios e imponer las sanciones, pero llegado el caso nos encontra-mos muchas veces que la Contraloría General de la República se irroga atribucionesque ya han dejado de pertenecerle por cuanto el orden jurídico ha ido estableciéndoseaún más y ha creado entes administrativos jurisdiccionales diferentes que deben detomar sus funciones y en el cual ningún organismo del estado puede intervenir aúncuando según manifiesta ella que el Tribunal del Servicio Civil carezca de jerarquíaconstitucional.

Si bien es cierto que en un determinado momento las resoluciones que en el ejerciciode la función fiscalizadora y como consecuencia del proceso de determinación deresponsabilidades expide la contraloría general en última instancia administrativa cau-saba estado y solo se podían contradecir en la vida judicial por ante la corte supremade justicia mediante el correspondiente juicio ordinario de contradicción, prefijado enel ya caduco artículo 26 de su Ley orgánica del Sistema Nacional de Control, se hadeterminado en todas las entidades del sector Público como en el más alto organismojurisdiccional que cautela de Garantías Constitucionales que es el Tribunal Nacionaldel Servicio Civil quien debe de conocer en última instancia administrativa, como así loreconoce también la Fiscalía de la Nación, debido sobre todo que el darse la Constitu-ción Política de 1979, se modifico en parte las atribuciones ya que en su artículo 146puntualiza las funciones específicas de la Contraloría General de la República, a pesarde todo lo expuesto continuamente siguen enfrentándose en conflicto positivo de juris-dicciones los entes mencionados y para dar una solución salomónica en el sentido quese negaba la pluralidad de instancia en el Procedimiento de Determinación de Res-ponsabilidad es que era y sigue siendo uno de los más duros planteamientos que lecontraen a la Contraloría esta a creado mediante Resolución de Contraloría Nro. 462-90-CG una instancia mas que vería en primera instancia el procedimiento de determi-nación de responsabilidades como así lo determina su artículo primero: deléguese a laDirección Central de Sustanciación de Procesos de Control a dictar resolución enprimera instancia administrativa, en los procesos de determinación de responsabilida-des aperturados como consecuencia de una acción de control y en su artículo segundoestablece: El despacho del contralor general expedirá la resolución definitiva de de-claración de responsabilidades como resultado de la sustanciación del proceso ensegunda instancia agotando la vía administrativa, a lo cual hay que agregar que sub-siste el recurso impugnativo de Reconsideración, lo que ha tergiversado más aún elespíritu inicial de su Ley Orgánica pero ha mejorado el desarrollo de las defensas delos servidores sometidos a este procedimiento, ya que otorga el derecho de la plura-lidad de instancias.


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La Competencia.- La competencia administrativa tiene sus raíces en la competen-cia civil por eso definimos la competencia como los alcances de los órganos jurisdic-cionales administrativos y la capacidad que tiene un determinado órgano administrati-vo para conocer de un determinado procedimiento.

La competencia administrativa ha sido definida por el Dr. Pedro Patrón Faura comola forma y las condiciones en que se administran las acciones administrativas; lascondiciones o el modo como se ejerce la función administrativa. Pudiendo ser de tresclases:

a. Jerárquica o de Grado (Instancias)b. Territorial (ámbitos jurisdiccionales)c. Funcional o de naturaleza del caso (materias)

La competencia de un funcionario para conocer de un asunto administrativo es suma-mente importante, porque puede decidir la validez o nulidad de un acto jurídico.

Es en esta definición donde se encuadra mejor el procedimiento administrativo disci-plinario, ya que siendo la forma esta dada por las normas sobre el régimen disciplina-rio en la administración pública es decir por el Decreto Legislativo 276 que señala queun procedimiento administrativo serán competentes para conocer el órgano de controlinterno de la entidad, la Dirección General de Personal o el Jefe de la Entidad quienessolo pueden conocer de ello más no pueden sancionar, así mismo se enmarca en estadefinición por cuanto las instancias están dadas por la comisión de procedimientosadministrativos disciplinarios, el titular de la entidad, teniendo cada uno de ellos unadelimitación territorial, el funcionario competente solo denuncia más no intervienen enlas investigaciones, la comisión de procedimientos administrativos disciplinarios soloinvestiga la falta no pudiendo ninguna comisión parecida de otra entidad investigaraquella ni la comisión especial para los funcionarios o directores generales investigaruna falta ordinaria de un servidor de menor jerarquía.

Siguiendo con la secuela debemos de remarcar también que es el titular de la entidadquienes son los encargados de imponer la sanción que crean convenientes pudiendodelegar esta función en otro funcionario del mismo nivel, o con facultades para sancionar,no pudiendo sancionar a el titular de otra entidad ni la comisión de procedimientosadministrativos disciplinarios, siendo los tribunales regionales quienes deben de conoceren vía de apelación de reclamación y solo cuando así lo solicite el servidor debiendode ser el tribunal que este en el ámbito de trabajo del servidor.

En cuanto a la competencia por materias, los tribunales regionales solo estaránencargados de resolver en vía de apelación las reclamaciones que hagan los servidores


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cuando consideren que la sanción conculca sus derechos y el tribunal nacional delservicio civil es el encargado de conocer a nivel nacional pero solo en vía extraordinariacuando los tribunales regionales no hayan aplicado las normas establecidas por lasjurisprudencia o por los criterios que rigen el derecho administrativo, y en especial losdel procedimiento administrativo disciplinario.


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EL EXEQUATOR

Octavio Delgado Guzmán *

1. PLANTEAMIENTO

Es entendido por los Estados que la justicia no puede detenerse en lasfronteras de un solo Estado y en virtud de este valor se prestan colaboración para quelos efectos de las sentencias se lleven al exterior, naturalmente, con la intervencióndel órgano jurisdiccional del país en donde la sentencia extranjera deba ejecutarse,dada la cooperación de los estados miembros de la comunidad internacional en materiade ejecución de sentencias extranjeras puede afirmarse como lo hace Rafael De Pinay Castillo Larrañaga que “Las sentencias judiciales, no solo tienen eficacia dentro delos limites del estado en que actúan los órganos que las producen sino que puedeextenderse fuera de su territorio en determinadas condiciones, en consideración deque la justicia por su carácter universal no debe encontrar obstáculos, en las fronterasde ningún estado”.

La ejecución de estas sentencias es una forma de cooperación en las realizaciones defines comunes a todos los estados, que solo debiera ser negada por motivos fundados,es decir causando el ejercicio de la función jurisdiccional en un Estado determinadono ofreciese las garantías que a la Administración de justicia deben exigirse en todoslos pueblos civilizados.

Como es sabido el Juez tiene jurisdicción y poder de coacción dentro del territorio delestado a que pertenece pero, cuando por alguna causa, la situación varia después deiniciado el juicio y se extraen a su directo poder de coacción las personas o los bienesmuebles, para lograr la eficacia practica de su fallo hay que acudir al auxilio judicialdel juzgador que posteriormente puede ejercer el poder material sobre personas ocosas. Si las personas o cosas se encuentran en diversos estados tendrá que solicitarla ayuda judicial de varios jueces.


* DELGADO GUZMAN Octavio. Magister con estudios de Doctorado y Profesor de la Unidad de Postgrado y Pre Grado de laFacultad de Derecho y Ciencia Politíca de la UNMSM

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La norma juridical aplicables a la ejecución de sentencias se encuentra en los tratadosinternacionales en las normas jurídicas internas del país que solicita la ejecución desentencias extranjeras y en las normas jurídicas internas del país que colabora en laefectividad practica de UN fallo definitivo, esta norma puede coexistir en su aplicación.

2. ANTECEDENTES

En una época donde la noción de soberanía impedía a los jueces estatalesaceptar que las sentencias dictadas por jueces extranjeros puedan tener efectos dentrodel territorio de su jurisdicción.

El exequatur se ha ido imponiendo de a poco, en virtud del desarrollo de las relacionesinternacionales entre los estados, instaurándose los principios que se rigen. Queobedecen a ciertas tendencias como son:

2.1 El principio que considera a las sentencias extranjeras comoinstrumento público

Uno de los antecedentes más antiguos se tiene en el caso Sinclair Fraisier enInglaterra cuando en 1,977 los tribunales ingleses establecen por primera vez el principiode que “los hechos resueltos y apreciados por las sentencias extranjeras constituyenprueba plena”. Las sentencias tienen UN valor probatorio dentro de UN proceso quese seguía en Inglaterra Este valor probatorio no era absoluto mas bien servia deilustración al Juez ingles. Este Juez solo podía apreciar “los hechos resueltos” y “loshechos apreciados” en la sentencia extranjera pero podía tener una opinión totalmentecontraria a lo resuelto en la sentencia extranjera.

Mas tarde se establece el principio de que “las sentencias extranjeras constituyen lostítulos para iniciar una acción” comenzándose a considerar a la sentencia extranjeracomo UN instrumento público.

2.2 La creación del exequátur

Corresponde a 1,819 cuando los tribunales franceses emiten una decisiónen el caso Holker con Parker respecto a la ejecución de una sentencia que fue emitidaen Estados Unidos.

El vocablo “Exequátur” tenía UN significado político en el sentido de que se refería a“actos que se autorian al cónsul extranjero para ejercer sus funciones” con anterioridadal Código Francés existía la “ordenanza de 1,629” en materia de sentencias extranjerasreferidas a obligaciones no tienen en Francia derecho a ser ejecutadas no originabanderecho.

EL EXEQUATOR

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Por otro lado el Código no hacia distinción entre sentencias nacionales y extranjeras,sintiéndose obligados a crear jurisprudencia respecto de la ejecución de las sentenciasextranjeras estableciéndose que no ha sido nunca el espíritu del legislador francés quelas sentencias extranjeras sean ejecutadas automáticamente en Francia, lo que significaque se debía contar con la aprobación de los tribunales franceses.

3. DEFINICION

Exequátur es llamado el procedimiento que conduce a admitirse judicialmentela fuerza obligatoria en un país de una sentencia dictada en un país extranjero.

Para que el fallo dictado en un país extranjero tenga fuerza fuera del país donde sedicto es casi siempre necesario que los jueces del lugar donde quiere hacerse cumplirla declaren ejecutoria.

4. EXEQUATUR EN EL PERU

Al examinar este tema se llega a la conclusión de que no solo se encuentra enjuego la ejecución de las sentencias extranjeras, sino también la noción de derechosadquiridos, que se encuentra estrechamente relacionada al campo de la condición delos extranjeros.

En el Libro X del Código Civil referente al derecho internacional privado, se ha legisladorespecto del exequátur; pero antes de entrar al análisis de las condiciones que senecesitan, nuestra norma de derecho Internacional Privado se tendrá que evaluar si eltribunal que lo dictó da valor a las sentencias de los jueces y tribunales del Perú. Elartículo 2103 y el artículo 2104 indican que no se tendrá valor en el país la sentenciaque proceda de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanosy las de aquellos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolución.La exigencia la definen de reciprocidad en el reconocimiento y ejecución de sentenciascon el Estado en el que tiene origen la resolución que se pretende ejecutar. Si no existereciprocidad, el fallo no podrá ser ejecutado aun cuando se cumplan todas las otrascondiciones exigidas por el artículo 2103.

Nuestro país se ubica entre los estados que sí admiten la ejecución a la reciprocidad.En nuestro caso se exige probar cuando se pide a quien presente una sentenciaextranjera que pruebe la reciprocidad. Distinguiéndose los siguientes supuestos:

Si el sistema de derecho jurisprudencial, como los países del common law que notienen normas y leyes escritas sobre ejecución de sentencias, la reciprocidad a probarserá mediante jurisprudencia.

OCTAVIO DELGADO GUZMAN

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Si se tiene normas escritas de ejecución de sentencias extranjeras debería bastarprobar la reciprocidad con probar la existencia de estas normas.

Si la sentencia procede de un país que reconoce la ejecución se sentencias extranjeraspero que al igual que en el Perú lo condiciona a la reciprocidad, la sentencia sí esejecutable.

4.1 Condiciones de las sentencias extranjeras para su reconocimientoy ejecución en el Perú

En nuestro sistema sólo se verifica aspectos de forma a fin de establecergarantías procesales a las partes implicadas en el proceso, a excepción de una de lascondiciones referida al orden público y las buenas costumbres que esta referida alanálisis de fondo. Pasaremos a analizar los requisitos que debe reunir un fallo extranjero:

a. Que la sentencia extranjera no resuelva sobre asuntos decompetencia peruana exclusiva (inciso 1 del artículo 2104)

Referida a la competencia jurisdiccional de nuestros tribunales, específicamentea la competencia jurisdiccional exclusiva que son aquellas que no toleran lacompetencia jurisdiccional de un tribunal extranjero. El artículo 2058 del CódigoCivil establece en que casos los tribunales peruanos tienen competencia exclusivallamada también obligatorias estando referidas a acciones relativas a derechosreales sobre predios situados en el Perú; un segundo caso referida a la existenciade acciones civiles derivadas de delitos o faltas perpetuadas en el Perú, o cuandosus resultados se hayan producido en el Perú; y en los casos referidos a lasumisión de ambas partes a la jurisdicción de los tribunales peruanos.

También se considera que los tribunales peruanos tienen competencia exclusivaen litigios referentes a buques con banderas peruanas, a menos que ambaspartes o la parte que pudiera invocar la jurisdiccional de los tribunales peruanoshaya renunciado a ella. No se puede abandonar al conocimiento de los tribunalesextranjeros aquellos litigios donde el demandado tenga su domicilio en el Perú,a menos que la parte que pudiera invocar la jurisdicción peruana haya renunciadoa su derecho.

En otros aspectos tratándose de sentencias arbitrales extranjeras se debe tomaren cuenta que existen ciertos asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje; esdecir que para que una sentencia extranjera pueda ser reconocida y ejecutadaen el Perú, debe haber resuelto un asunto considerado arbitrable.

EL EXEQUATOR

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b. Que la sentencia extranjera haya sido dictada por un tribunal extranjerocompetente según sus normas de derecho internacional privado y losprincipios generales de competencia internacional (inciso 2 del artículo2104)

Se refiere a las reglas de competencia jurisdiccional. Se debe tener en cuentaque cada tribunal aplica sus propias reglas de competencia jurisdiccional paradeclararse competente o incompetente respecto a un asunto. Es por ello quenuestros tribunales se obligan a examinar las reglas de competenciajurisdiccionales extranjera a fin de saber si el tribunal extranjero que emitiósentencia, tenia competencia según sus propias normas.

Para mayor seguridad nuestros tribunales tendrán que examinar si el asunto seencuentra vinculado de una manera suficiente al tribunal extranjero que dictósentencia.

c. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso;y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse(Inciso 3 del artículo 2104)

Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Existe fraude procesal en aquellosprocesos que si haberse establecido la relación procesal entre el demandante yel demandado, existe una sentencia que favorece al demandante.

Es necesario verificar si en el proceso en el extranjero a respetado las garantíasprocesales de defensa; es decir, que se haya respetado todos los términos delproceso conforme a las leyes del lugar se lleva a cabo. También que se hayanactuado todos los medios probatorios que se ha creído conveniente. Y que sehaya tenido bien informado sobre el estado del procedimiento en cada una delas etapas.

d. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de lasleyes del lugar del proceso (Inciso 4 del artículo 2104)

La autoridad de la cosa juzgada de las sentencias extranjeras nuestro país larevisará con los cánones de la ley peruana. Se considera que el punto de partidade la autoridad de la cosa juzgada es conforme al país donde se emitió lasentencia; debiéndose encuadrar esa noción dentro del concepto de cosa juzgadadel país que acoge la sentencia. Sea podido comprobar que a nivel internacionalla cosa juzgada no se encuentra dotada de un valor universal; sino que tienevalidez relativa.


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e . Que no exista en el perjuicio pendiente entere las mismas partes ysobre el mismo objeto, iniciado a la interposición de la demanda queorigino la sentencia (inciso 5 del artículo 2104)

La litispendencia se basa en el principio en que no debe existir un juicio paraleloa otro ya se encuentra instaurado. La litispendencia internacional existe más deun orden jurisdiccional que se encuentra implicado. Pues los tribunales quesiguen cada uno el proceso, pertenecen a diferentes países. Los que incidiránque la eficacia de la litispendencia internacional sea relativa.

Existen en la doctrina internacional y de los Estados para superar estos impases;por Loa que se han celebrado tratados internacionales y en defecto de esostratados los estados han elaborado reglas que normen sobre la litispendenciainternacional, como es el caso del artículo 2066 del Código Civil peruano.

Tratándose de ejecutar una sentencia extranjera, y existiendo juicio pendienteen nuestro país; el proceso en el extranjero debe haber comentado conanterioridad al proceso extranjero que generó la sentencia extranjera, entoncesno se otorgará el reconocimiento ni la ejecución a dicha sentencia extranjera.

f. Que, la sentencia extranjera no sea incompatible con otra sentenciaque reúna los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos por laley haya sido dictada anteriormente (Inciso 6 del artículo 2104)

Se tiene preferencia por aquellas sentencias extranjeras que se aplican en virtudde los tratados internacionales. Si bien se trata de uniformidad en los criteriospara ejecutar las sentencias extranjeras, ello no debe permitir a los tribunalesperuanos revisar el fondo de la sentencia extranjera bajo el pretexto de que seencuentra incompatible con el fondo de otra sentencia aplicada anteriormente.Esta incompatibilidad con otras sentencias extranjeras no está precisada pornuestro legislador, y es difícil para los tribunales peruanos el tratar dedeterminarlas.

g. Que la sentencia extranjera no sea contraria al orden público ni a lasbuenas costumbres (Inciso 7 del artículo 2104)

Esta referido a que las sentencias extranjeras no deben ser contrarias al ordenpúblico internacional, entendida esta como la idiosincrasia jurídica de un país.Esto quiere decir, que la sentencia extranjera no debe de atentar contraidiosincrasia jurídica del Perú.

EL EXEQUATOR

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El artículo 2050 del Código Civil esta referido a la intervención del orden públicointernacional a nivel de los derechos adquiridos, que debemos concordarlo conel inciso 7 del artículo 2104 del Código Civil.

Debemos tener en cuenta que la intervención del orden público internacional enotro nivel es diferente. En el ámbito de la creación de derechos del orden públicointernacional interviene excluyendo la ley extranjera y reemplazándola por laley local; en cambio en el ámbito de los derechos adquiridos, la intervención delorden público internacional tendrá como efecto el rechazo de la ley extranjeracontenida en una sentencia extranjera. Es decir, el rechazo de la sentenciaextranjera. La ley que contenga no debe contrariar a los valores y principiosjurídicos sobre los que descansa nuestro ordenamiento jurídico.

h. Que se pruebe la reciprocidad (inciso 8 del artículo 2104)

Referida a la reciprocidad en cuanto al trato que deben tenerlas sentenciasperuanas en el país de donde proviene la sentencia extranjera. El segundo párrafodel artículo 2102 del Código Civil establece si no hay tratado con el país en quese pronunció sentencia, pronunciadas por los tribunales peruanos.

Actualmente, existe un criterio de la Corte Suprema basado en la presunciónde reciprocidad.

CONCLUSIONES

1. El requisito primordial que debe tener toda sentencia que pretende ejecutarseen territorio de otro Estado, es que debe de estar provista de eficaciainternacional.

2. El Perú se ubica entre los Estados que sí admiten la ejecución de sentenciasextranjeras, pero que condiciones la ejecución a la reciprocidad.

3. El Perú reconoce a las sentencias extranjeras el mismo valor y fuerza que a lasnaciones, cuando se trata de sentencias extranjeras que resuelven asuntoscontenciosos que se pretenden ejecutar en el país, se exige que las mismassean vistas previamente por las cortes peruanas a fin de que éstas otorguenuna resolución de reconocimiento.

4. La ejecución de sentencia extranjera es una forma de cooperación en larealización de fines comunes a todos los Estados, que solo debería ser negadapor motivos fundados.


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SEGURIDAD JURIDICA vs. JUSTICIA¿Quien vence a quien?

Reflexiones en el derecho y en el proceso a propósito delinstituto de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Jorge Andújar Moreno *

“Sin seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno, ni

malo, ni de ninguna clase. “Gustav Radbruch

“En la eterna opción entre el valor seguridad y el valor

justicia, debía prevalecer, a todo trance, el primero “Jorge Peyrano

1. EL VALOR JUSTICIA COMO SUSTENTO DEL DERECHO

El jurisconsulto romano Ulpiano definió el derecho en términos de justicia yésta en términos de derecho. Es así como precisó a la jurisprudencia como “la

ciencia de lo justo y de lo injusto”, y a la justicia como ¨la perpetua y constante

voluntad de dar a cada uno su derecho”. En la misma línea de convivencia entreambos conceptos Celso establece la noción de derecho como el arte de lo bueno y

de lo equitativo. “Es sintomático que el libro I, t.1 de uno de los primeros cuerpos deleyes más transcendentes como el célebre Digesto del emperador Justiniano, datadode 530 d.c. trata las cuestiones y relaciones existentes entre ambos bajo el sugerentetítulo “De la Justicia y El Derecho”.

La doctrina, antigua y moderna, pasando por las diversas corrientes del jusnaturalismo,glosadores y postglosadores del medioevo, la escuela histórica, la escuela egológicade Carlos Cossío y la teoría tridimensional de Miguel Reale -salvo la isla de positivismo


* ANDUJAR MORENO Jorge. Abogado, Magister en Derecho Civil y Comercial con estudios de Doctorado y profesor del cursode Nivelación Jurídica de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Politíca de la UNMSM.A mi hijo coquito “El tiburón”.

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de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen 1 -se presenta pacífica cuando sostieneque el valor supremo del derecho en su conjunto es la justicia.

La idea de justicia es el norte, centro y periferia del derecho (justitia fundamentumregnorum). Resulta evidente que el derecho no puede existir sin una referencia ysustento axiológico en la noción de justicia, aún en su generalidad conceptual comovirtud o como ideal. La justicia, sin duda alguna, constituye su principal criterio omedida ideal. Como apunta el maestro Mario Alzamora Valdez podrá haber un derechojusto, menos justo o injusto, pero siempre llevará en si una clara aspiración hacia lajusticia.2 No podemos obviar que un personaje emblemático de la literatura universalcomo El Quijote tiene como destino y fundamento de vida y fin jurídico el ideal de“desfacer entuertos, agravios y sin razones”, esto es, impartir justicia donde no lahay.3

Esta íntima vinculación tiene un origen remoto, en el nacimiento mismo del término yde su noción. Aunque algunos Jurisconsultos y los polígrafos antiguos consideran, enel campo de la etimología, que el término ius (derecho) deriva de una idea de accióndirecta y de mandato4, otros sostienen que parte precisamente del término justitia.

La justicia es, de este modo, el valor principal que el derecho trata de realizar a travésde sus distintas expresiones, incluida por supuesto, las resoluciones o actos procesalesemitidos en sede jurisdiccional, en el cual conforme al artículo III del Título Preliminardel Código Procesal Civil, se dilucida un conflicto de intereses o una incertidumbre,ambas con relevancia jurídica. Quizás por ello Goldschmidt define las resolucionesjudiciales como “las declaraciones de voluntad emitidas por el juez con el fin de

determinar lo que se estima como justo”.5

2. LA SEGURIDAD COMO FIN DEL DERECHO

El jusfilósofo Recasens Siches analizando el fundamento final del Derechoarriba a laconclusiónb que la necesidad humana de seguridad y certeza – y no la ideade justicia – es la que la explica. “El derecho es fabricado por los hombres sobretodo

bajo el estímulo de una urgencia de certeza (saber a qué atenerse) y de seguridad

(saber que eso a lo cual puede uno atenerse tendrá que ser forzosamente

cumplido), o sea bajo el estímulo de una urgencia de orden en la vida social.”6

JORGE ANDUJAR MORENO

1 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho. ed. Univ. Bs As. 1982. Traducción Moises Nilve. p.15,55, 56.

2 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho.Lima. 1975 p 143 Castañeda, Jorge Eugenio. El Derecho y don Quijote. UNMSM. Lima. 1975. p.5,4 Bravo, Agustín. Derecho Romano. Ed Porrúa. Mexico.1999.p.295 Goldschmidt, Derecho Procesal Civil. ed.Labor. Madrid. 1936. p. 300.

453

Al jurista Jeremy Bentham, representante de la Escuela Utilitarista, se le debe uno delos más contundentes panegíricos sobre la seguridad a través del derecho. Este presentaa la seguridad como la condición indispensable y básica para prever el futuro,fundamento necesario sobre el que descansan todos los planes, todo trabajo y todoahorro, y que hace que la vida no sea simplemente una sucesión de instantes, sino unacontinuidad que distingue al hombre culto del salvaje, la paz de la guerra, al hombre dela bestia.7 Dentro de esta línea de pensamiento ataca la incertidumbre del commonlaw y apoya la necesidad de codificar el derecho norteamericano ofreciendo susservicios al presidente James Madison8.

Que la seguridad jurídica redunda vigorosamente sobre el sistema económico yproductivo de una sociedad (conforme más adelante se examinará en detalle), hallevado al extremo que el jusfilósofo neokantiano Rudolf Stammler concluya que “El

orden jurídico es un medio para el fomento de la producción, y esto es lo que

constituye su fin último “9

En el campo del derecho civil, por ejemplo, existen egregias instituciones jurídicas queno encuentran su sustento y fundamento final, sino en la seguridad jurídica, aún lasmás de las veces en abierta contradicción con la noción de justicia 10. Aún el desafuerocrea derecho. Es el caso de los estados de hecho que a pesar de que en su origenpueden ser claramente antijurídicos se convierten, por necesidad de certeza, en estadosjurídicos, es decir, amparados por el sistema legal. Veamos algunos ejemplos:

a. El hecho de la posesión o tenencia de un bien se encuentra protegido por elsistema jurídico, a pesar que no se fundamente necesariamente sobre una basede derecho que pueda considerarse sin ambages como justa, y aún en el casode que sea abiertamente contraria a ésta. El ordenamiento procesal regulainclusive mecanismos adprofesos como los interdictos o juicios posesorios, quese pueden oponer, entre otros, contra los legítimos propietarios del bien.

b. La prescripción adquisitiva de dominio o usucapio, modo de adquirir la propiedadde bienes inmuebles invocando solamente el hecho de la posesión constante atítulo de propietario por un lapso de tiempo. Conforme al artículo 950 del CódigoCivil se puede carecer de “justo” título y aún de buena fe . Como se observa,este instituto importa la incorporación al sistema legal de propiedad de unhecho en principio ilegal, arbitrario y no pocas veces injusto.

SEGURIDAD JURÍDICA VS JUSTICIA ¿QUIÉN VENCE A QUIÉN?

6 Recasens Siches, Luis. Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa. México. 1977.7 Bent ham, Jeremy. Works. 1859. p.3028 Ramos, Carlos. El Código Napoleónico. Su recepción en América Latina. Pontificia Universidad Católica, Lima. 1997. p.229 Stanmler, Rudolf. Citado por Aníbal Alterini. o.c.p.2410 Radbruch, Gustav. Filosofía del Derecho. Traducida por José Medina Echevarria. 1de. De. Rev. de D. Privado. Madrid. 1933. p.99

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Según Savigny esta figura encuentra su verdadero fin por la necesidad de fijarde una manera cierta la existencia de las relaciones de derecho y principalmentelas que se refieren a la extensión de los bienes de cada uno, para lo cual resultanecesario encerrar en el más corto plazo posible las incertidumbres inevitablesen semejante materia 11.

c. La prescripción y la caducidad son institutos que por el simple transcurrir deltiempo extinguen el derecho y, en el caso de éste último, también la acción, apesar que ello pueda ser abiertamente y notoriamente injusto. El fundamentode ambos descansa, precisamente, en la seguridad de las relaciones jurídicas yla necesidad de orden social y paz.12

d. Inclusive la función básica de los Registros Públicos radica en la necesidad deamparar la seguridad jurídica que opera mediante la denominada “PublicidadEfecto “inmanente a los registros jurídicos” 13. De esta finalidad se desprende,por ejemplo, el “Principio de la Fe Pública Registral “que se recoge en elartículo 2014 del Código Civil y por el cual se garantiza la continuidad del tráficopatrimonial, aunque después se anule, rescinda o resuelva el título del otorgantepor virtud de causas que no consten en los registros públicos y que pudieranser, eventualmente, un acto claramente injusto e incluso de origen penal.

En sede jurisdiccional se sostiene que un órgano tan importante y trascendenteen el sistema judicial de una nación como la Corte de Casación, que en el Perúla ejerce la Corte Suprema de la República, en atención a su funciónnomofiláctica, la cual comprende la tarea de controlar la correcta observanciade la norma jurídica o defender la ley contra las arbitrariedades de los jueces ensu aplicación, o en su función de controladora de logicidad14, se fundamentahistóricamente en la necesidad de seguridad jurídica y no necesariamente en elconcepto de justicia.

Piero Calamandrei en su estudio sobre las características de la Corte determina que,al menos en su forma originaria, la casación francesa se creó como órgano de controlconstitucional sobre la actividad del poder judicial que “reafirma la autoridad de laley frente al juez, de un modo exclusivamente negativo, pues se limita a quitarvigor al acto singular que el juez haya llevado a cabo saliéndose de los límitesde su poder “ 15 Asimismo, Monroy establece que “El origen del Recurso deCasación no fue otro que encontrar medios que permitan controlar la labor del

juez, se trataba de contar con inspectores”. 16

11 Savigny, Sistema de Derecho Romano Actual. Madrid. De. Góngora.p.20412 Vidal Ramírez, Fernando. La prescripción y la Caducidad. Cultural Cuzco. Lima.1985.p.10113 Bogie Chem., Jack. Exposición de motivos oficial del Código Civil. Cultural Cuzco. Lima. 1998 p.72,14 Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho procesal Civil. Gjijley. T.II. Lima. 2000. p.19715 Calamandrei, Piero. La Casación Civil. Trad. de Sentís Melendo. De. Bibliográfica argentina. 1961.T.II p.259.16 Monroy, Javier. o.c. p.311


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Previendo este especial control de la legalidad o seguridad de la ley contra los arrestosen favor de la justicia por parte del juez, Giusseppe Chiovenda en su célebre polémicacon Adolf Wash, quien sostenía que los magistrados producen derecho, afirma queaquél juez que extremara esta tesis corría el riesgo de que su sentencia sea reformadao casada 17.

2. LA COSA JUZGADA COMO SUSTENTO DEL FIN SEGURIDADEN EL PROCESO JUDICIAL.- REVISIÓN A TRAVÉS DELDERECHO ROMANO

En la mayoría de pueblos antiguos la Justicia y la ley eran sancionadas por losdioses a través de sus vicarios o sumos sacerdotes, quienes expresan y ejecutan en latierra su voluntad divina18. Bajo este esquema se estableció el principio non bis in ídemque prohibía repetir dos juicios por la misma causa. El fundamento tenía estrictocorolario lógico derivado de su sustento religioso. Después de todo ¿Quién podíaosar acudir a los dioses por segunda vez?

El Derecho Romano desde sus inicios, a diferencia del derecho griego que lo hizocomo resultado de un ulterior desarrollo, marca una clara diferencia entre el Jus(derecho humano), y el fans (derecho divino).19 La Ley de las XII Tablas -LegesDuodecim Tabulorum- en el s. IV a.c. dictadas teniendo a la mano las sabiasdisposiciones de Solon en Grecia, con su publicidad general al alcance de todos, deplebeyos y de patricios, rompe el monopolio sacerdotal de la impartición de justiciacomo exclusivos guardianes del derecho. En sus tablas I y II, se establece laorganización judicial, el trámite del proceso y los plazos a cumplirse.20

Por entonces se esboza el criterio de la certeza o seguridad como fundamento de lainstitución de la cosa juzgada. Se evitaba, en rigor, la expedición de sentenciascontradictorias y la dilación excesiva de los procesos, razones que en nuestros días seresumirían en la necesidad de seguridad jurídica y en el principio de economía procesal.

Surge el fallo como expresión de la verdad que se traduce en la máxima res judicata

pro veritate habetur (la cosa juzgada se asume como verdad), que para mantenersu inmutabilidad y eficacia permite la exceptio litis in iudicium deductae y luego laexceptio rei judicata (excepción de cosa juzgada), de carácter perentorio, porcuanto excluía la posibilidad de presentar después la misma acción indefinidamente.2 1

17 Chiovenda, Giuseppe. En: Acción, Pretensión y Demanda. Morales Godo. Comp. Palestra. p. 5418 Cfr. Basadre, Jorge, Historia del Derecho Romano.II edición. Lima, 1937, p. 221. Los verdaderos juicios de Dios.19 Ambrosioni, Carlos. En Enciclopedia Jurídica Omeba. ed. Gráfica. Bs.As. p 17120 Bravo. Ibid.21 Scialoja. Vittorio. Procedimiento Civil Romano. De.Jurídicas Europa-América. Bs.As. traducción de Santiago Sentís Melendo,

1954.386


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Los efectos de la cosa juzgada, ciertamente, no eran valores absolutos, por cuanto secompensaba con la Exceptio Doli que constituía una defensa personal que podía seropuesta contra el actor que ha cometido dolo. El juez debía averiguar si hubo dolo nosólo en los hechos que motivan la demanda, sino también en el hecho mismo dedemandar. También la Restitutio in Integrum, basada en el imperium del pretor,operaba cuando en un contrato se había producido un daño por causa de dolo, miedo,error o ausencia justificada, y por su mérito se permitía anular todo lo convenido,restituyendo las cosas al estado anterior, ordenando el reinicio del proceso o el comienzode otro. En esta figura se advierte el antecedente directo del instituto de la nulidad decosa juzgada fraudulenta.22

Los juristas romanos, fieles a su recelo por construcciones teorizantes y a su modocasuístico de entender el Derecho, no explicaron la razón por la cual atribuían a lasentencia los caracteres que se resumen en el concepto de cosa juzgada. Más bien“la admitieron como una exigencia práctica, para asegurar la certidumbre en

el goce de los bienes. Colocado el Juez entre la ley y el pueblo, la finalidad del

proceso era la actuación de la voluntad de la ley con relación a un determinado

bien (res in iudicium deducta), lo que se realizaba mediante la sentencia, de ahí

el famoso texto res iudicato pro veritate habetur, presunción iuris et de iure al

no admitir a las partes prueba en contrario, ni permitir que lo resuelto y

ejecutoriado fuere modificado, por motivo, autoridad o tribunal alguno”23

3. TEORIA DE LA PRESUNCIÓN DE VERDAD

El artículo 1350, numeral 3, del Código Civil de Napoleón, influencia de losjuristas Pothier y Portalis, al enumerar las pruebas admisibles en las obligaciones,incluye la de las presunciones y entre éstas a la autoridad de la Cosa Juzgada, a lacual concede la calidad Jure et de Jure (sin admitir prueba en contrario). Este códigoejerce una importante influencia en el Código Civil italiano que lo recoge en el artículo1351 y en el ordenamiento español que lo incorpora en el artículo 1251.

Punto importante a resaltar constituye que es un Código sustantivo quien recoge losalcances de un instituto netamente procesal como la cosa juzgada. Es más, el artículo1351 de dicho cuerpo de leyes reconoce los requisitos clásicos de identidad de persona,objeto y causa, que buena parte de la doctrina asume en nuestros días y que conalgunas diferencias se adopta en el artículo 452 de nuestro Código Procesal Civil.

Estimamos ello como una lógica consecuencia del estado aún incipiente de la cienciadel derecho procesal que comenzaría a formarse a finales del S. XIX, con los

22 Monroy, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I. Bogotá. Temis. p.2723 Panz, Manuel. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. T.IV. p.972


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importantes aportes de la procesalística alemana, con los estudios de Adolf Wach,Oskar Von Bulow y James Goldsmichdt, y la posterior escuela italiana donde tendríaespecial sitial el maestro de la Universidad de Roma Giussepe Chiovenda desde sucélebre prolusión en la Universidad de Bolonia de 1903.24

La idea central de esta corriente puede resumirse en los siguientes términos: La verdadde la cual emana la eficacia jurídica o ejecutabilidad de la sentencia es la presumidasurgida del propio fallo, y no admite prueba en contrario. Existe una identificaciónabsoluta entre la verdad material y la verdad de la sentencia: Verum Est id Quod Est.

Acaso, para entender su origen histórico debemos remontarnos a la ideología inspiradorade la Revolución Francesa (1789), de la cual ha surgido buena parte del pensamientojurídico y político vigente. Los abusos del antiguo régimen se originaban muchas vecesen la justicia impartida por los “parlamentos”, institución judicial de segunda instancia,que se encargaba de esta tarea, en la cual no tenía obligación de sujetarse a normajurídica objetiva. Para frenar estos excesos debíase someter a los magistrados aque se sujeten a ser “la boca de la ley”, sus simples aplicadores, tal como el barón deMontesquieu había expresado en una frase célebre.

El pensador francés en su monumental obra “El Espíritu de las Leyes” (1745), esbozala clásica división de poderes, pilar básico sobre el que reposa la estructura de losEstados modernos. En este esquema el Poder Legislativo promulga las leyes. El PoderEjecutivo, representado por el Rey, las hace cumplir. El denominado Poder Judicial(carente en verdad de todo poder)25, simplemente la aplica a los casos particularessometidos a su fuero. Así, la ley se yergue como la forma de expresión más genuinade la voluntad del pueblo. Se privilegia a ésta como la fuente primera del Derecho,llegando a concebirla como un medio extraordinario de transformación, de virtud yhasta de ética 26. La sentencia al aplicar la ley al caso concreto, al ser como afirmaChiovenda una ley especial, no podía ser tampoco revisada ni cuestionada.

Jorge Peyrano apunta que los fundamentos de la idea de la denominada “santidad de

la cosa Juzgada “ reposan en una ideología exacerbadamente individualista: 27 “ La

razón de esa pertinaz resistencia de los ordenamientos jurídicos fundados en

los postulados liberales clásicos ha aceptar la revisibilidad de las sentencias

« firmes «, quizás finque en la íntima vinculación, tantas veces reconocido por

nuestro más alto tribunal, entre la cosa juzgada y el derecho de propiedad.

Derecho éste tan caro a los partidarios del ahora en parte injustamente,

24 Chiovenda, Giuseppe. o.c. p.2425 Cfr. Monroy Gálvez, Juan. De la Administración de justicia al Poder Judicial ¿Cambiando de oxímoron? EN: Derecho Procesal

II Congresp Internacional. Lima, 2002, p.31-6326 Cfr. Pareja Paz Soldan, José. Derecho Constitucional Peruano. Lima, 1984. p.3627 Peyrano, Jorge. El Proceso Atípico. Ed. Universidad. Bs.As.1984.p.36


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vilipendiado «laissez faire laissez passer «. Es que acoger la tesis de la

revisibilidad de la cosa juzgada implicaba, para la óptica de ellos, atentar contra

el inviolable y sagrado derecho dominial. Si en algo no se equivocaban los

seguidores de Adam Smith era en vislumbrar la estrecha relación que vincula a

la cosa juzgada con el derecho de propiedad.» 28

4. DOCTRINA DE LA FICCIÓN DE VERDAD

Esta teoría se le atribuye al jurista Savigny, fundador de la Escuela Histórica,quien reaccionó contra la teoría tradicional aduciendo que no siempre la sentenciatraduce la verdad de las cosas, conviniendo en todo caso que su fundamento consisteen la necesidad de dar estabilidad a las relaciones jurídicas. 29

Este sistema presupone y hasta reconoce la existencia de dos verdades. La primeraque descansa y parte de la verdad real y concreta de la cosas. La segunda surge de lapropia sentencia, sea justa o injusta, que declara o establece una nueva relación jurídica.Esta doctrina recibe el nombre de Ficción Jurídica.

Aunque no sea el primero, el aporte de Savigny radica en la aceptación del hechoevidente que aún cuando la sentencia debe traducir con el mayor rigor posible laverdad real, no puede siempre cumplir este objeto. Empero, partiendo de esta premisa,reconoce igualmente que los efectos jurídicos emanan sólo de la verdad “fingida”,nunca de la real. Esta posición fue objeto de duras observaciones.

La primera crítica a la construcción de Savigny tiene carácter semántico. En efecto,se le imputó que los términos ficción y verdad son contradictorios. Ficción importa,por antonomasia, lo irreal y lo falso; y verdad es justamente su antónimo, es decir, locierto y real. Ambos, por tanto, no podían conjugarse mutuamente en una teoría.

Sin embargo, la crítica más trascendente radica en el hecho que esta teoría reconoceexpresamente la posibilidad de la existencia de una verdad real injusta o errónea, y sinembargo la obvia completamente, ya que tiene sólo una existencia vacua y teórica,toda vez que todos los efectos jurídicos deben emanar de la sentencia “fingida”.Entonces, en buena cuenta, según sus detractores, lo único que hace es legitimar elerror de la sentencia fingida que no corresponde a la verdad de los hechos.

La diferencia de esta teoría con la presunción, como anota Migliore, se puntualizaadvirtiendo que “en la ficción de verdad, no se excluye y antes bien se presupone

la existencia de una verdad distinta, no obstante lo cual se admite por principio

28 Idib.p.35,3629 Savigny, Eugenio. Sistema de Derecho Romano Actual. T. 5.p.166. Madrid. 1879.


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que el efecto jurídico se deriva de la verdad fingida; mientras que en la presunción

de verdad en principio no tiene cabida esa realidad distinta, puesto que la

realidad es una: la presumida “. 30

5. POSICIÓN DE CHIOVENDA

Chiovenda evalúa las teorías anotadas y señala que “las doctrinas que

conducen a la ficción de verdad, a la verdad formal, a la presunción de verdad

tiene un gran fundamento de verdad, y es que en la consideración del mayor

número la sentencia del juez se considera conforme a la verdad. Esta presunción

de verdad, es, pues, la base social, la justificación social de la cosa juzgada.

Pero esto no explica la naturaleza del instituto y no debe asumirse para su

definición“.31

El maestro italiano considera que el fundamento de la cosa juzgada consiste en lanecesidad de certeza jurídica. Su posición emana de su concepto de sentencia entanto expresión de la voluntad del Estado en su actuación de la ley en el caso particular:“La sentencia es voluntad de ley declarada cierta en el caso singular. En este

sentido es lex especialis“32. Es una nueva relación jurídica que produce la sentenciay rechaza la opinión que ve en la cosa juzgada un mero fenómeno procesal.

De lo expresado debemos colegir que el Instituto de la Cosa Juzgada no es sino laaplicación del valor seguridad al campo del proceso judicial. Se persigue el fin delproceso que consiste en resolver un conflicto de intereses o eliminar una controversia,ambas con relevancia jurídica, mediante una sentencia o resolución judicial definitivaque pueda ser ejecutada y nunca discutida o debatida nuevamente ante ningún órganoo sede.

Esta figura procesal se encuentra investida con rango constitucional en el artículo 139,inciso 2, de la actual Constitución Política del Estado, como un principio y derecho dela función jurisdiccional. En la constitución de 1979, artículo 233, numeral 4, se lerecoge como una garantía de la administración de justicia.

6. LA SEGURIDAD COMO FUNDAMENTO DEL DESARROLLO YPROGRESO DE LA SOCIEDAD

La certeza jurídica constituye un elemento extraordinariamente importanteen el mundo moderno para la adecuada producción de bienes y servicios. Esta permite

30 Migliore, Rodolfo Pablo. Ibid. p.35-3631 Chiovenda, Ensayos de Derecho Procesal Civil. Volúmenes I y III. Traducción de Santiago Sentís Melendo. De.Jurídicas Europa-

América. Bs As.p.20232 Ibid. p. 103


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la adopción de decisiones empresariales oportunas y eficaces. La predictibilidad delos costos de transacción es un prerrequisito del mercado actual, sin el cual se correel riesgo de perder todo por peligros, demoras o vicisitudes no consideradas. Lasinversiones, por ejemplo, requieren para su crecimiento una proyección razonable delfuturo en base a la estabilidad y seguridad de los actos que se toman hoy.

Atilio Alterini ha expuesto y demostrado para el caso argentino, con sobriedad yclaridad, la estrecha vinculación de la seguridad jurídica con el bienestar general y laprosperidad de una sociedad y de ¨cómo la inseguridad puede ser un palo

interpuesto en los rayos de la rueda del progreso económico ¨33 Según este autor“ El derecho, en cuanto representa un medio para la realización de valores en la

persona individual, sólo puede llevarse a cabo donde existe seguridad jurídica

“ .

Esta misma posición es asumida por su parte por Héctor Lafaille quien reconoce quela seguridad jurídica constituye una de las bases esenciales del sistema de comercio,de lo contrario reinaría el caos y quedaría profundamente afectado el progreso de lospueblos.34

7. ¿HAY COLISIÓN ENTRE SEGURIDAD Y JUSTICIA?

a. En el campo de la filosofía y literatura Goethe vislumbró esta dicotomía en sucélebre frase que recoge su concepción del mundo, por la cual prefería laseguridad a la justicia35. Su posición como sabio, intelectual y estadista, deforma similar a la élite del pensamiento del s. XIX, se inclinaba en favor de unrégimen fuerte, seguro e ilustrado.

El drama de Shakespeare “El Mercader de Venecia” puede analizarse tambiénbajo esta antinomia. Shylock, el judío prestamista y usurero exige al Dux ( juez)que el noble Antonio cumpla con la entrega de la garantía pactada por el nopago oportuno de un pagaré por 3,000 ducados, consistente en una libra decarne de su cuerpo, de la parte más cerca al corazón. El juez advierte y eldemandante se lo hace saber, que de no hacerlo así, se afectaría gravemente laseguridad del comercio internacional del cual vive y del cual depende laprosperidad de la ciudad-estado.

Bassanio, amigo de Antonio, desde una posición sustentada en principio dejusticia, ofrece el pago de diez veces la deuda por la mora incurrida, pero elduro acreedor no acepta y exige la ejecución de la garantía tal cual está pactada,


33 Alterini, Aníbal. La inseguridad jurídica. Bs.As.1993. Abeledo Perrot.34 Lafaille, Héctor. Curso de Contratos.Bs.As.Ed. Ed.1927.p.2035 Andújar, Jorge. Apuntes sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En: Revista magistri et doctore. Lima. UNMSM. 1995.

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es decir, en la propia carne de Antonio. Al final, con mucha astucia, el Duximpone la justicia en favor de Antonio quien de ese modo salva su vida.36

b. En el Perú el jurista y primer Presidente de la Corte Suprema de la RepúblicaDr. Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, cuando Ministro de Gobierno(1832), en época de gran turbulencia política y social y de constantesmovimientos revolucionarios, acuñó una frase de antología que traduce unadeterminada posición filosófica frente al dilema del orden o la justicia: “Callen

las leyes para salvar las leyes”. Se refería a la necesidad de suspender lasleyes para mantener el orden necesario que permita después que la propialegalidad brille. 37

c. En el mundo de la Filosofía del Derecho Gustavo Radbruch sostiene que lajusticia y la seguridad ejercen un condominio sobre el derecho, pero no enperfecta armonía, sino en una antinomia viviente, porque no existe una normasuperior que establezca la preeminencia de cada uno de ellos. Según éste ¨Los

fines supremos del derecho bien común, justicia y seguridad jurídica no

se encuentran en hermosa armonía, sino en aguda lucha el uno con el

otro 38

Más adelante dice ¨Bien común, justicia y seguridad jurídica ejercen un

condominio sobre el derecho, no a partir de una armonía, sin tensiones, sino

por el contrario en una relación de tensión viva. El predominio de uno u otro de

éstos valores no se deja desterrar mediante una norma supraordenadora, tal

norma no existe, sino sólo en virtud de la decisión responsable de las épocas

cambiantes. El Estado policial concede predominio al bien común, el derecho

natural a la justicia y el positivismo a la seguridad jurídica¨.39 Radbruch estableceque “en interés de la seguridad jurídica existe la santidad de la cosa juzgada” y“La seguridad jurídica es la que permite justificar la firmeza de la cosa juzgada

aún de la sentencia injusta “.40

En el terreno del derecho de los contratos hay quienes como Rezzónico toman partidodefinitivo en favor de la justicia: “En el conflicto entre el principio de estabilidad

del contrato, de su fuerza obligatoria y el principio de equidad, éste último es el

que debe prima”. 41


36 Shakespeare, William. El Mercader de Venecia. acto V.escena primera.37 Basadre, Jorge. Historia de la República. T.1.Lima. 1963. p.31238 Radbruch, Gustav. ̈ El Hombre en el Derecho¨. Depalma.Trad. aníbal del Carpio.1980. Bs.As.pg.10339 Ibid. p. 11940 Radbruch, Filosofía del Derecho p.99 y 23641 Razzónico, Luis María. La fuerza obligatoria del contrato y la teoría de la imprevisión. Bs. Abeledo Perrot. 1959.p.116.

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8. COLISION ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD EN LANULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Consideramos que pocos institutos jurídicos ponen en evidencia un nítidoenfrentamiento, en sede judicial, entre dos grandes valores del derecho, como la Nulidadde Cosa Juzgada Fraudulenta, prevista en el artículo 178 y ss. del Código ProcesalCivil. Y no es, desde luego, el único caso.

La figura de la Excesiva Onerosidad de la Prestación, por ejemplo, recogida en losartículos 1440 y ss.del Código Civil nos permite advertir el respeto a la voluntad de laspartes y su libertad contractual, de un lado, y la potestad del Estado vía intervenciónjudicial de revisarlo o resolverlo, de otro. Conforme sostiene Eduardo Benavides,plantea también un conflicto entre la seguridad y la justicia.42

La seguridad jurídica constituye un presupuesto insustituible para el desarrollo decualquier actividad humana, inclusive -según apunta Radbruch- para la propiarealización de la justicia. Así eventualmente puede plasmar un valor conservador,liberal, o inclusive antidemocrático. Recordemos que durante el terror nazi en Alemania,en 1941, al Fiscal del Reich se le confirió enormes potestades que llegaban al extremode abrir indiscriminadamente procesos concluídos con autoridad de cosa juzgada, todoen nombre de supuestos derechos de la comunidad que sólo las autoridades políticaspodían comprender e interpretar a su antojo.

En el campo procesal Juan Monroy refiere una “disputa histórica” entre seguridady justicia, en el cual el juez representa la justicia y el legislador la seguridad.43 Asimismo,señala que toca al ordenamiento procesal resolver la opción planteada entre la necesidadde justicia y la necesidad de certeza. Para esto provee a la primera con un sistema derecursos impugnatorios. La segunda la otorga a través de la cosa juzgada.44

Enrique Véscovi al referirse al fraude en el proceso reconoce que “su represión esa veces difícil y choca contra principios de seguridad como el de la propia cosajuzgada, que domina el ámbito de las providencias judiciales“.45 Asimismo, JorgePeyrano luego de analizar y ponderar ambos institutos concluye tomando una posicióndecidida en favor de la justicia y en desmedro de la seguridad: “en la eterna opciónentre el valor seguridad y el valor justicia debía prevalecer, a todo trance, elprimero” 46.

Disyuntiva terrible. ¿Es posible obtener justicia sin seguridad?, ¿Es factible hallarseguridad sin justicia? El derecho - en nuestra opinión - debe conjugar de forma hábil,


42 Benavides, Eduardo. La Excesiva onerosidad de la prestación. ed. Cuzco. Lima. 1990 p.3943 Monroy, Juan. O.c. p.644 Monroy, Juan. Temas de Proceso Civil. Studium.Lima, 1987. p.15945 Véscovi, Enrique. Revista de Estudios Procesales No.2.argentina.1969.46 Peyrano, Jorge. Fraude procesal y problemática conexa. De. Astrea. Bs. 1979. p.176

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inteligente y oportuna ambos valores, respetando sus fueros, aunque siempreprevalecerá uno de ellos. Como apunta Carnelutti la “Justicia y certeza no van deacuerdo, de manera que lo que se gana en justicia se pierde en certeza”.

Una buena parte de la doctrina sostiene que no puede existir seguridad sin justicia.47

Arguyen incluso la tesis que tal transgresión o dicotomía no existe.48 Masnattaafirma que “la seguridad que no atienda la justicia no tiene de tal sino el nombre”.En esta misma línea de pensamiento algunos sostienen que las sentencias que hanadquirido autoridad de cosa juzgada en base a un fraudis no pueden tener mérito paradiscutir la institución de la cosa juzgada. Fraus Omnia Corrumpit pareceríanapuntar.

Si el sustento de la cosa juzgada consiste en dar seguridad y certeza a los fallosjudiciales definitivos, atacar a ésta, equivaldría a introducir la inseguridad en sedejurisdiccional. Impugnarla en nombre de la supuesta justicia alterada significa poneren conflicto dos valores inestimables del derecho. Acaso en realidad no se transgrede- acaso se pudiera precisar - la cosa juzgada en si misma, sino sólo su aspecto formalexterno, es decir, su “apariencia”. En el fondo, el valor defendido lo constituye lapropia seguridad y no necesariamente la justicia.

El maestro Eduardo Couture define su posición del modo siguiente: “Es verdadque en el sistema del derecho la necesidad de certeza es imperiosa; el tema de laimpugnación de la sentencia no es otra cosa, como hemos procurado destacar,que una lucha entre las exigencias de verdad y las exigencias de firmeza:” 49.Más adelante sostiene “La cosa juzgada es, en resumen, una exigencia política yno propiamente jurídica: no es de razón natural, sino de exigencia práctica”.50

9. ALGUNAS CONCLUSIONES Y UNA PROPUESTA

1. La justicia y la seguridad son valores fundamentales en el campo del derechoen general y del proceso en particular, que no siempre guardan plena armonía ycorrespondencia, sino que en muchas ocasiones se enfrentan y colisionan. Ambosson estrictamente necesarios y absolutamente imprescindibles para lograr losfines del derecho. Sin embargo, quizás se pueda afirmar que la seguridadantecede a la justicia, en tanto aquella puede existir sin ésta, pero no ésta sinaquella.

2. En sede procesal la seguridad opera básicamente a través del Instituto de lacosa juzgada, cuyas garantías de inmutabilidad, irrevisibilidad y coercibilidad delas decisiones jurisdiccionales firmes tienen un fundamento práctico, político ysocial.


47 Masnatta. El cambio de circunstancias y el contrato. En: revista de Juros. Argentina. 1959. B.s.p.1048 Martínez, Héctor. Tesis de magíster sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta. UNMSM.49 Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. De. Depalma. B.s.1990.405-40650 Ibid. p.407

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3. La revisión mediante acción autónoma de las decisiones que cuentan conautoridad de cosa juzgada pone en flagrancia la fragilidad de esta institución, entanto que se la impugna por el sólo mérito de la interposición de una demandacon los requisitos ordinarios de ley. Se la ataca en nombre de la justicia por lapresunta existencia de un fraude que implica, desde el inicio, el enfrentamientoentre el valor seguridad y el valor justicia.

Sólo si se ampara definitivamente la pretensión nulificante, luego de haber sidoadvertido y debidamente probado el fraude, y se procede a reparar laconsecuencia jurídica del mismo, habrá vencido la justicia, pero siempre despuésde haber lidiado contra la seguridad.

4. La posición doctrinaria que sostiene que lo que se ataca en la Nulidad de CosaJuzgada Fraudulenta no es la institución de la cosa juzgada propiamente dicha,sino sólo su aspecto externa o “apariencia“ implica, en el fondo, más que ladefensa del valor justicia, la protección del valor seguridad por la seguridadmisma.

5. El hecho cierto que un altísimo porcentaje de demandas de Nulidad Cosa JuzgadaFraudulenta en nuestro país se desestimen con pronunciamiento sobre el fondo,informa de una abierta desnaturalización del Instituto como vía excepcional,residual y extraordinaria,51 así como del choque infructuoso de dos valoresfundamentales del derecho.

Partiendo del punto de vista de la acción como el derecho subjetivo, público,cívico, abstracto y autónomo que no puede ser restringido, podría considerarsela posibilidad de exigir algún requisito especial de la demanda, como la prestaciónde una caución, que un sector de la doctrina postula.52 Esta puede servir adlímine como un filtro para evitar su abierta tergiversación como simple instanciaadicional de los perdedores en un proceso, por cuanto ello atenta contra laseguridad y la justicia de las pretensiones reconocidas en sede jurisdiccional.

Además, esta caución, de la cual se encontrarían exoneradas las entidades delsector público, garantizaría la efectividad de cobro del monto de la condenaposterior y en ejecución de sentencia, de las costas y costos doblados, así comodel eventual pago de una multa no menor de 20 URP, conforme establece eltexto actual del artículo 178 del Código Procesal Civil.


51 Cr. Casación No. 76365-97. Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. En: Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Inst.De Inv.Defensa de acceso a la justicia, Lima, 1999. Comp.César Castañeda. p.158-159.

52 Cfr.Padula, Pablo Federico. Fraude procesal. El ejercicio abusivo del derecho. El proceso “trucho”. en: Just et Veritas No. 13.“Alcances sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta”.Ana María Arrarte. Lima. p.180

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CRONICA DE LA UNIDAD DE POST GRADO

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DISCURSO DE ORDEN A CARGO DEL DOCTOR JOSE URQUIZOOLAECHEA CATEDRATICO DE DERECHO PENAL POR LAINAUGURACIÓN DEL AÑO ACADEMICO 2002

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Señor Decano de la Facultad de DerechoProfesor Doctor Ulises Montoya Alberti.

Señor Director de la Unidad de Post Grado de DerechoProfesor Doctor Javier Villa Stein.

Distinguida concurrencia.

Es un honor para un profesor universitario ser convocado para el Discurso deOrden en ocasión de la Inauguración del Año Académico. Honor que agradezco AlDirector de la Unidad de Post Grado profesor doctor Javier Villa Stein. Esta viejaaula de San Marcos en Lima mantiene la tradición universitaria -tradición académicano olvidada en las universidades europeas- de señalar al inicio de sus actividades untema vinculado al quehacer jurídico, en el caso concreto al área del Derecho PenalParte Especial, desde un punto de vista analítico, crítico al sistema jurídico al cualestamos vinculados.

En esta oportunidad el tema versará sobre aspectos esenciales de los delitos contra laAdministración Pública que se encuentran tipificados en el vigente Código Penal apartir del artículo 376 del mencionado cuerpo de leyes. He escogido los delitos contrala Administración Pública por diversas razones. Una de ellas es el impacto que hagenerado el caso de corrupción de “Vladimiro Montesinos” que cobró notoriedadcuando en la televisión se paso el no menos famoso video “Kouri-Montesinos” en lacual el ex asesor presidencial pagaba a un posible congresista para que una vezinstalado como tal se pasara a las filas del oficialismo de aquella época. Esto generouna terminología si bien no nueva totalmente actualizada “el transfuguismo” político,que ya no era sólo político sino era un transfuguismo criminal, pues el cambio departido político no obedecía a convicciones políticas personales sino a razones de“lucro económico” que se financiaba con el dinero del Estado.


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Nuestro querido país había sido sometido a mecanismos de corrupción inimaginables,sobre todo la corrupción que tenía como fuente entidades del Estado, como era elServicio de Inteligencia de donde se desplegó una red que poco a poco absorbió apersonajes que en su calidad de funcionarios públicos quedaron sometidos a los designioscriminales del asesor presidencial de Alberto Fujimori el ex capitán del Ejercito Peruanoy abogado Vladimiro Montesinos. Al parecer las razones presentadas para justificarel entramado criminal eran las “razones de Estado”, pero olvidaron que aún las razonesde Estado deben estar vinculadas a una línea ética y normativa vinculante que nosoporta ni justifica delitos.

Esta situación se agrava si consideramos que los altos funcionarios de la Repúblicaque tenían por objetivo tutelar los intereses del Estado y por tanto del pueblo peruano,se coludieron en esta red criminal y saciaron así su sed de lucro y poder. El desprecioal orden jurídico fue patentizado en comportamientos antijurídicos de gran magnitud:nadie olvida que muchas resoluciones judiciales se redactaban en el Servicio deInteligencia, dejando así a merced del poder político la Justicia, los derechos de loslitigantes quedaban en manos no de jueces [que se encuentran vinculados al pueblo]sino al funcionario corrupto, destructor de la institucionalidad en nuestro país.

El Derecho Penal vigente frente a la “mega corrupción” no tuvo una respuesta directa,es decir, su capacidad y ámbito de desarrollo fue desbordada por esta red de corrupción,que cada día iba creando nuevas formas de evadir la justicia, con el agregado queutilizaba dentro del sistema de justicia penal a personajes afines, que interpretaban lasnormas penales y procesales con el máximo de restricción generando una vía “legal”de protección a la gran corrupción. Esta red de corrupción estableció como presupuestouna moral decadente y una línea ética denigrante, oscura y perversa que caló enprofundidad en los altos funcionarios que impartían órdenes a sus inferiores torciendoel Derecho en sacrificio de los ciudadanos que apelaban a nuestras leyes para lograrsus reivindicaciones o exigir la aplicación estricta de la ley. La Justicia en su granmayoría estaba en manos de esta gente que ensucio y pervirtió el sistema jurídicopenal peruano. Era hora del quiebre, la búsqueda normativa eficaz que se convirtieraen el medio adecuado para combatir esta criminalidad y que quedará a salvo de losepígonos de la corrupción. En ese contexto se dictaron leyes de suma importancia.La ley de colaboración eficaz N° 27378 (21.12.00); ley de limitación de derechos N°27379 (21.12.00); ley que regula las investigaciones preliminares N° 27399 (13.01.01);ley que otorga facultad al Fiscal para la intervención de comunicaciones N° 27697(12.04.02) y otras disposiciones con la misma orientación.

Sin embargo, debe decirse que en referencia a los tipos penales contra la AdministraciónPública no existe un cambio fundamental que integre las necesidades de política criminalfrente a esta realidad criminal. Nada ha cambiado en el ámbito penal, me refiero a lostipos penales que se encuentran bajo la rúbrica de delitos contra la AdministraciónPública, no obstante la conmoción que líneas arriba mencione. Entonces, cuando los


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legisladores actuales hablan de combatir la corrupción se les debe recordar que nadieha movido un dedo con la finalidad de revisar los delitos contra la AdministraciónPública. En este sentido existe responsabilidad por las posibles lagunas de punibilidadque surjan a futuro en los casos de corrupción. De otro lado, es necesario no presentarla tarea de la lucha contra la corrupción sobredimensionada, pues la verdad es que laspenalidades no son lo suficientemente severas en relación al profundo daño social quehan causado. Es menester asumir el alto costo de llevar adelante la actividad probatoria,tan difícil por la gran capacidad de encubrimiento generado alrededor de estos delitosy por la gran cantidad probatoria que se dispersa y no puede ser aprovechada a favorde los fines de la justicia penal. Estas realidades, concretas deben ser tomadas encuenta a fin de diseñar la normatividad que permita posibilidades de éxito por parte delsistema de justicia penal.

Voy analizar la problemática que a mi modo de ver resultan importantes a fin delograr una mayor coherencia respecto a los delitos contra la Administración de Justicia.En primer lugar quién es funcionario público a efectos penales, en segundo lugar cuáles bien jurídico protegido. Al margen de los puntos reseñados, debe indicarse quedebe revisarse la naturaleza de los tipos penales y de las penas, pensar en la necesidadde establecer atenuantes y agravantes y diferenciar el pequeño daño social del granperjuicio, pues así las respuestas penales vertebraran la verdadera magnitud delcomportamiento de los sujetos. También existen necesidades de aplicar el principio deproporcionalidad atendiendo al daño social creado o puesto en peligro. Estas reglas deponderación y valoración se desarrollarán en el plano jurídico penal con éxito si dentrodel sistema de la ley surgen claras diferencias entre un comportamiento antijurídico yotro comportamiento antijurídico. No se debe olvidar la posición privilegiada que tieneel funcionario público dentro de la organización a la que pertenece.

El Código Penal ha dedicado el Título XVIII a los delitos contra la AdministraciónPública y en el artículo 425 ha indicado quienes son funcionarios públicos a efectospenales. La Administración Pública se presenta como un subsistema que el Estadoestructura para la aplicación y realización de sus fines y objetivos. Los fines y objetivossólo pueden ser aquellos que se condicen en un Estado de Derecho Social yDemocrático, al cual se le debe agregar el plus de Estado ético. La AdministraciónPública comprende todos aquellos aparatos debidamente normativizados y jerarquizadosorgánicamente que responden al Estado central así como a las instituciones locales yregionales, y, también los poderes cuentan con estructuras administrativas, así elpoder ejecutivo, el legislativo, el judicial. Tal como señala el artículo 2° de la ley 27444la Administración Pública tiene como objetivo proteger el interés general, garantizandolos derechos e intereses de los administrados con sujeción al ordenamiento constitucionaly jurídico en general. Esto significa, que la Administración Pública no se puede convertiren una valla insalvable a los procesos de realización de la persona humana como tal.Por el contrario, su normatividad y actuación deben desenvolverse como elementos


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que ayuden al desarrollo personal del ciudadano y en ese sentido remover todosaquellos obstáculos que impidan obtener la plenitud de la persona humana en sucontacto con las esferas de la Administración Pública.

El subsistema Administración Pública en sus procesos de comunicación o de contactospuede ser objeto de manipulación por parte de sujetos que no pertenecen a la estructuraadministrativa y por sujetos -funcionarios públicos- que son parte de la administración.Esto puede generar diversas situaciones que lleven a la “desviación de la legalidad”en la actuación de la Administración. Los contactos anónimos en el marco de lafunción pública puede llevar a que los fines de la institución queden defraudados por laactividad de los funcionarios en su relación con terceros, esto es, con quienes recibenla prestación del servicio. En este plano debe diferenciarse la responsabilidad puramenteadministrativa de la responsabilidad con connotación penal. La actividad públicaquedará afectada cuando su prestación de servicios quede absorbida por prácticasinapropiadas que hacen que el servicio sea deficiente o en casos determinados laforma como se brinda el servicio constituya ya un hecho criminal.

La utilización de los servicios públicos y de los recursos públicos están orientados deforma tal que las responsabilidades de los agentes pueden definirse. Basta que algunode los aspectos de la relación entre el funcionario público y los recursos del Estado odel funcionario público con terceros que acuden al servicio público queden marcada.Por ejemplo, el afán de “lucro indebido” por parte del funcionario o la búsqueda de“privilegios” por parte del particular para afirmar que la “actuación pública” se hadesviado de la legalidad. En tal caso, los intereses generales quedan afectados odañados. Esta disfunción se plasma a través de “los intereses contrapuestos” -quees inaceptable en el marco del servicio público o de la relación del funcionario públicocon los recursos del Estado- y desemboca en comportamientos penales.

Los “intereses contrapuestos” de predican de los funcionarios públicos en relación ala prestación de servicios a la colectividad y al mismo sistema. Por ello, resultabanecesario determinar quién es funcionario público a efectos penales. Para este efectoel derecho penal ha optado por normativizar el concepto de forma tal que se convierteen un mecanismo cerrado. La precisión llevada adelante por el Derecho Penal respectoa quién es funcionario público a fines penales ha significado valerse de ficcionesjurídicas que extienden tal calidad. La esfera social del Estado rebasa con mucho a lapresencia única del funcionario concebido como parte de un sistema administrativo,por el contrario “integra” a ciertos sujetos que establecen relación con la AdministraciónPública. Ejemplo de ello lo constituye el artículo 388 del CP: “El funcionario o servidorpúblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinaso cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública oque se hallen bajo su guarda (...) Esta disposición es aplicable al contratista de unaobra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estadoo a cualquier dependencia pública”. [El subrayado es nuestro].


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En el mundo organizado de la Administración Pública no todo comportamiento queafecte los procesos de relación puede convertirse en delito. Sólo será calificado comodelito en cuanto la “ofensa” ponga en peligro o lesione bienes jurídicos. Ahora, esta“ofensa” estará en función de las características de la Administración Pública, estoes, en referencia a su capacidad de decidir, intervenir, conceder, negar, proyectar,ejecutar, actos que son propios a la prestación de servicios públicos. Ilustra estaposición el artículo 391 del CP: “El funcionario o servidor público que, requerido conlas formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas oefectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido conpena privativa de libertad no mayor de dos años”. En tal sentido, el daño o puesta enpeligro al bien jurídico constituye el elemento determinante al momento de decidir lanaturaleza de la conducta antijurídica. Pero no es una relación micro social entre elciudadano y la Administración la que patentiza el daño, las distorsiones en generalafectan a la institución y el comportamiento institucional de la Administración Pública,con lo cual queda demostrado la existencia de relaciones macrosociales osupraindividuales. Este último aspecto repercute el la falta de prestigio del sistemacomo tal y en el sentimiento adverso que crea a la población. Cierto es que el DerechoPenal no protege el prestigio sino la eficiencia y la transparencia de la prestación delservicio. Eficiencia en sentido valorativo propio del Estado de Derecho y transparenciaen cuanto a los mecanismos procedimentales utilizados: medios claros para logrosdefinidos.

El Derecho penal mediante su escala valorativa dispone la protección del subsistemaadministrativo, y, decide sobre la gravedad de la conducta atendiendo al daño socialcausado en sentido material. El daño causado pondrá en evidencia el nivel dedisfuncionalidad operativa en que se desenvuelve una determinada parcela de laadministración, así, los casos de cohecho [artículos 393 y 394 del CP] evidencianproblemas disfuncionales de gran magnitud y gravedad en cuanto el sujeto funcionariosomete a sus “intereses personales” [y, por tanto extraños al sistema] las obligacionesque como funcionario tiene. Es decir, dentro de un sistema funcional e institucional serechaza como parte de los procesos de relación con la Administración la donación, lapromesa o cualquier otra ventaja, por convertirse en elementos que distorsionan elbuen funcionamiento del sistema. El funcionario debe organizar su rol como funcionariosiendo leal al sistema normativo administrativo al que pertenece pues así sucomportamiento siempre será amparado por el Derecho. No escapa al conocimientoactual que cuando se decide proteger la Administración Pública en verdad talprotección se desarrolla en el campo de la “instrumentalización” en cuanto existe unadependencia de la actividad de la Administración respecto a los fines perseguidos porel Estado y en concreto por el Estado de Derecho. Este carácter instrumental seentiende sólo en función de mejoras a favor de los individuos y no como una relaciónautoritaria o vertical del Estado a los ciudadanos. Es un factor para configurar elorden administrativo la precisión de sus fines y uno de ellos y acaso el esencial es la


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idea del “servicio”. Por tal razón, en rigor la con figuración de los tipos penales deesta naturaleza quedan inmersos en figuras de peligro sea abstracto o concreto.

La idea del “servicio” permite reconocer que si bien existe un deber de construir unbien jurídico común por parte de los funcionarios públicos, dicho deber ejerce caráctervinculante con la base normativa, esto es, con el Derecho Administrativo. Para elDerecho penal, el bien jurídico protegido no se puede fundar en el deber, pues no le esexigible un comportamiento positivo en relación al bien jurídico: las normas indica nodañes el bien jurídico, no indica ayuda a construir el bien jurídico. Las razones a favorde desestimar la teoría del deber obedece a que el Derecho penal extraordinariamentese plantea deberes por parte de los ciudadanos, deberes en sentido positivo [tal comoocurre por ejemplo en el artículo 13 del CP: “El que omite impedir la realización delhecho punible será sancionado: 1.-Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea unpeligro inminente que fuera propio para producirlo; (...)”].

Es decir, la teoría de infracción del deber no se desprende de norma alguna y si seaplicará se violaría el principio de legalidad. Desde el principio de igualdad de carácterconstitucional, resulta inadmisible plantear que el funcionario público se encuentraunido a un deber con la Administración a la cual presta servicios y que tal deber tengarepercusión en el Derecho penal. No es así. Sin existe deber del funcionario este estaconformado con el cumplimiento de sus obligaciones en el marco normativo al cualpertenece, pero de ninguna manera a un bien jurídico. Pues resultaría por demásinjusto sancionar al sujeto por ser funcionario y agregarle como fundamento de lasanción haber violado un deber de funcionario [lo más grave -en mi opinión- es quela teoría del deber mediatiza el bien jurídico, con lo cual no se sanciona elcomportamiento antijurídico sino el comportamiento moral o ético de faltar a un deber]lo que es insostenible dentro de un Estado de Derecho.

Las exigencias a los funcionarios públicos tienen como línea la funcionalidad, esto es,que cumplan sus obligaciones en el marco normativo administrativo, dentro de laperspectiva del servicio público y de respeto a los bienes y caudales públicos. Quiéndecide ir más allá se convertirá en un criminal, pero no por faltar el deber sino porlacerar el objeto de protección. Quién acepta una promesa o donación o dádiva, quiebrasu obligación de imparcialidad en la prestación del servicio y queda comprendido en eldelito.

Por ello, la correcta gestión en la Administración Pública en su faceta prestacional seerige en el objeto de protección penal: el buen funcionamiento del sistema. El buenfuncionamiento del sistema para que no se convierta en algo gaseoso o confuso debeprecisarse. El servicio a terceros tiene que darse en planos igualitarios, justos, dignosen relación con la persona humana, lo mismo en relación con las personas jurídicas encuanto antes de relación social. La misión de la Administración es convertirse en


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garante de la calidad de los servicios, pues los derechos deben ser reales y efectivos.La “participación” de los sujetos en el sistema es lo protegido, por ello, no puede seruna participación adjetivada o arrinconada por “intereses marginales” [como son losintereses manifiestos de los funcionarios que “venden” el servicio confiado a ellos o elcomportamiento de aquellos que quieren “comprar” el servicio en menoscabo de suspares o de quienes se benefician injustamente con los recursos estatales] pues entodos estos casos se lesiona el sistema. Esto no significa la desaparición del sistemaadministrativo sino sólo un daño parcial y recuperable, pero daño al fin. En realidad, esraro que una acción aislada como puede ser un delito de cohecho pueda perturbar elfuncionamiento de la Administración Pública en su conjunto. Quien lacera o pone enpeligro el bien jurídico asumirá sus responsabilidades penales.

En síntesis: el concepto de funcionario público es un concepto valorativo jurídico quehace referencia desde la perspectiva de la administración al deber del funcionariopúblico en el ámbito de las prestaciones públicas a terceros. El deber administrativono fundamenta el bien jurídico penal a lo más repercute en el ámbito normativo-administrativo. El deber no se encuentra legislado en el Código Penal y por tanto noexiste como fundamento posible de un bien jurídico. De aceptar la tesis de la infraccióndel deber, se llegaría al extremo de confundir el derecho penal con la ética o la moral,lo cual no es aceptable en un Estado de Derecho.

Los delitos contra la Administración Pública son delitos supraindividuales con bienesjurídicos institucionales, por ello, es posible crear tipos penales de peligro abstracto oconcreto. La ofensa al bien jurídico se caracteriza por generar un daño socialobjetivamente perceptible desde la óptica microsocial y valorado también desde laperspectiva macrosocial, desde una comprensión institucional como quiebra de losfines perseguidos por el sistema administrativo: la correcta gestión del servicio y de lautilización de los recursos públicos. Existe en el Estado de Derecho la necesidad deimplantar criterios normativos en el sentido que la estructura administrativa debe servircomo un camino viable a la realización material y personal del individuo. Por el contrario,se rechaza cualquier opción que tienda a convertir los procesos de relación de lapersona -me refiero a los procesos de relación entre el ciudadano y la AdministraciónPública- en procesos destructivos o que tiendan a obstaculizar el desarrollo natural dela persona humana o el desarrollo normal de las personas jurídicas en sus procesoslegítimos de participación social.

Muchas gracias.

Abril, 2002.


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1. NOMBRAMIENTO DEL DIRECTOR

El Dr. Javier Villa Stein fue nombrado Director de la Unidad de Post Gradode la Facultad de Derecho y Ciencia Política por Resolución Rectoral Nº 04834-R-01, de fecha 6 de Agosto de 2001.

2. DIRECTORES

Dra. María CABREDO DE CASTILLODr. José SAMANEZ CONCHADr. Jacinto TELLO JHONSONDr. Alfredo QUISPE CORREADr. Rafael VASQUEZ DE VELASCODr. Alejandro SOLIS ESPINOZADr. Gustavo BACA CORZODr. Jorge CARRION LUGODr. Ulises MONTOYA ALBERTIDr. Anibal TORRES VASQUEZ

3. COMITÉ DIRECTIVO DE LA UNIDAD DE POST GRADO

Dr. Javier VILLA STEINDr. Víctor PRADO SALDARRIAGADr. William MALLQUI QUIJANODr. Víctor BOLAÑOS VELARDE

4. ESTUDIOS DE POST GRADO

Los estudios de la Maestría de la Unidad de Post Grado de la Facultad deDerecho y Ciencia Política de la UNMSM fueron creados por Resolución Nº 90218,el 17 de Noviembre de 1987.

La Unidad de Post Grado de Derecho desde el año 1988 cuenta con las Mencionesde Ciencias Penales y Derecho Civil y Comercial.


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Durante la gestión del Dr. Jorge Carrión Lugo se crea la Mención de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social, la cual fue aprobado por Resolución de Decanato Nº299-DE-FD-91, el 5 de Diciembre de 1991, iniciando las clases en el año 1992.

Los Estudios Doctorales fueron reimplementados por Resolución Directoral Nº 016-UPGD-92, el 30 de Octubre de 1992, e inician las clases en el año 1994.

5. PLAN DE ESTUDIOSMAESTRIA (0271)

CIENCIAS PENALES (01):PRIMER SEMESTRE

D71100 Derecho Penal GeneralD71102 Filosofía del DerechoD71103 Seminario de Sociología JurídicaD71666Metodología de la Investigación Jurídico Social

SEGUNDO SEMESTRED71110 Derecho Procesal PenalD71111 Derecho Penal EspecialD71112 Seminario de Pedagogía UniversitariaD71113 Seminario de Tesis

TERCER SEMESTRED71022Criminalística BásicaD71023Derecho PenitenciarioD71024Tutoría ID71730Psicología Criminal

CUARTO SEMESTRED71025Política CriminalD71026Derecho ComparadoD71027CriminologíaD71133 Tutoría II

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL (02):

PRIMER SEMESTRED71200Teoría General del Derecho CivilD71201Filosofía del Derecho


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D71202Seminario de Sociología JurídicaD71666Metodología de la Investigacion Jurídico Social

SEGUNDO SEMESTRED71210Derecho Civil (Contratos)D71211 Derecho Comercial ID71212Seminario de Pedagogía UniversitariaD71213Seminario de Tesis

TERCER SEMESTRED71099Derecho Procesal CivilD71220Derecho Civil II (Responsabilidad Civil)D71221Derecho Comercial IID71222Tutoría I

CUARTO SEMESTRED71230Derecho Internacional PrivadoD71231Derecho del Comercio InternacionalD71232Derecho ComparadoD71233Tutoría II

DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (05):

PRIMER SEMESTRED71500Teoría General del Derecho del TrabajoD71501Filosofía del DerechoD71502Seminario de Sociología JurídicaD71666Metodología de la Investigación Jurídico Social

SEGUNDO SEMESTRED71510Derecho del Trabajo IndividualD71511 Seminario de Pedagogía UniversitariaD71512Derecho Procesal del TrabajoD71513Seminario de Tesis

TERCER SEMESTRED71478Economía del TrabajoD71520Teoría General del Derecho de la Seguridad SocialD71521Derecho del Trabajo ColectivoD71522Tutoría I


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CUARTO SEMESTRED71530Teoría y Práctica de las Relaciones IndustrialesD71531Política del Empleo y Formación ProfesionalD71532Derecho ComparadoD71533Tutoría II

DERECHO PENAL MILITAR (06):

PRIMER SEMESTRED71000Derecho ConstitucionalD71001Ley Orgánica de Justicia MilitarD71002Derecho Penal ID71003Derecho Procesal Penal ID71004Derecho Penal Militar ID71005Derecho Procesal Penal Militar I

SEGUNDO SEMESTRED71006Metodología de la InvestigaciónD71007Filosofía de la CienciaD71008Realidad NacionalD71009Derecho Constitucional II

TERCER SEMESTRED71010Derecho Penal IID71011 Derecho Penal Militar IID71012Derecho Procesal Penal IID71013Criminalística ID71014Deontología ForenseD71015Derecho Procesal Constitucional I

CUARTO SEMESTRED71016Criminalística IID71017Derecho Procesal Constitucional IID71018Derecho Penal Militar IIID71019Seminario de TesisD71020Sociología JurídicaD71021Razonamiento y Práctica Judicial


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6. PLAN DE ESTUDIOS

DOCTORADO (0291) :

PRIMER SEMESTRED91103 Diseño de una Investigacion DoctoralD91104 Fundamentos Económicos y Sociales del DerechoD91101 Filosofía de la CienciaD91102 Epistemología del Derecho

SEGUNDO SEMESTRED91201Proyecto de Investigacion ID91202Seminario de Derecho Penal GeneralD91203Seminario de Derecho Civil ID91204Seminario de Derecho Laboral ID91205Seminario de Derecho ConstitucionalD91206Seminario de Derecho Procesal PenalD91207Seminario de Derecho Procesal CivilD91208Seminario de Derecho Comercial I

TERCER SEMESTRED91301Proyecto de Investigacion IID91302Seminario de Derecho Penal EspecialD91303Seminario de Derecho Civil IID91304Seminario de Derecho Laboral IID91305Seminario de Derecho Comercial IID91306Seminario de Derecho JudicialD91307Seminario de Psicología Jurídica

CUARTO SEMESTRED91401Proyecto de Investigacion IIID91402Seminario de CriminologíaD91403Seminario de Derecho Civil IIID91404Seminario de Derecho de la Seguridad SocialD91405Seminario de Derecho EconómicoD91406Seminario de Derecho ComparadoD91407Seminario de Derecho Penal del Medio Ambiente


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7. SEGUNDA ESPECIALIDAD EN ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

La Segunda Especialidad en Arbitraje y Conciliación fue aprobada por ResoluciónRectoral Nº 1784-CR-99, de fecha 26 de Marzo de 1999. La convocatoria para elExamen de Admisión 2000, ha sido autorizada por Resolución Rectoral Nº 4408-CR-2000, de fecha 22 de Mayo del 2000, y se empezó a dictar a partir del mes de Abril del2002, con la participación de docentes especialistas.

PERFIL

El egresado será un experto en prevención, negociación, mediación, conciliación yarbitraje, y estaría preparado para que ejerza la docencia en la especialidad.

PLAN DE ESTUDIOS

SEGUNDA ESPECIALIDAD (07):

PRIMER SEMESTRE21E101 Teoría General del Conflicto (Psicología)21E102 Técnicas de la Comunicación Efectiva21E103 Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MARCS)21E104 Ética21E105 Negociación

SEGUNDO SEMESTRE21E106 Conciliación (Técnicas – Aspectos Jurídicos)21E107 Conciliación Especializada21E109 Taller de Conciliación21E110 Taller de Negociación

TERCER SEMESTRE21E111 Conceptos Básicos de Administración Empresarial21E112 Arbitraje21E113 Métodos y Técnicas de Investigacion e Interrogación21E114 Taller de Conciliación en el Ámbito de la Familia

CUARTO SEMESTRE21E115 Marketing21E116 Taller de Arbitraje21E117 Taller de Conciliación Patrimonial (Empresarial)21E118 Taller de Conciliación Laboral


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8. PLANA DOCENTE

La Plana Docente de la Unidad de Post Grado está conformada porProfesores Eméritos, Profesores Ordinarios y Profesores Contratados, la misma quees como sigue:

PROFESORES EMERITOS:

Dra. María CABREDO DE CASTILLODr. Melquíades CASTILLO DAVILADr. Carlos FERNANDEZ SESSAREGODr. Aníbal ISMODES CAIRODr. Alejandro SOLIS ESPINOZADr. Juan Vicente UGARTE DEL PINODr. Rafael VASQUEZ DE VELASCO

PROFESORES ORDINARIOS

Principales:Dr. Jorge Isaías CARRION LUGODr. Washington DURAN ABARCADr. José HORNA TORRESDr. Ulises MONTOYA ALBERTIMg. Medardo NIZAMA VALLADOLIDDr. Percy PEÑARANDA PORTUGALDr. Juan PORTOCARRERO HIDALGODr. Víctor PRADO SALDARRIAGADr. Roberto RENDON VASQUEZDr. Nelson REYES RIOSDr. Francisco ROMERO MONTESDr. José Antonio SILVA VALLEJODr. Aníbal TORRES VASQUEZDr. Javier VILLA STEIN

Asociados:Dr. Manuel ABANTO VASQUEZMg. Víctor BOLAÑOS VELARDEMg. Ricardo BROUSSET SALASMg. Víctor CUBAS VILLANUEVADr. Dennis CHAVEZ DE PAZ


480

Mg. Octavio DELGADO GUZMANMg. Robinson GONZALES CAMPOSMg. Rafael JAEGER REQUEJOMg. Simeón HUANCAHUARI FLORESMg. Alberto RETAMOZO LINARESDr. Pablo SANCHEZ VELARDEMg. Germán SMALL ARANAMg. Alberto STEWART BALBUENAMg. Víctor TORO LLANOSDr. José URQUIZO OLAECHEA

Auxiliares:

Mg. Juan ESPINOZA ESPINOZADr. César LANDA ARROYODr. Santiago OSORIO ARRASCUEMg. Carlos Antonio PEREZ RIOSDr. Felipe SALGADO PADILLADr. Enrique VARSI ROSPIGLIOSIDra. Luzmila ZAPATA GARCIA

PROFESORES INVITADOS

Dr. Gilberto CABANILLAS BARRANTESDr. Raúl COLOMA VERADr. Martín FAJARDO CRIBILLERODr. Horacio GAGO PRIALEMg. Tomas GALVEZ VILLEGASDr. Arturo GILES FERRERDr. Francisco GOMEZ VALDEZDr. Manuel GONGORA PRADODr. Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIODr. César KRUGER CASTROMg. José LEYVA SAAVEDRADr. Roberto MAC LEAN UGARTECHEDr. Hernando MONTOYA ALBERTIMg. Wagner MONTANO MARQUEZDr. Manuel MIRANDA CANALESDr. Florencio MIXAN MASSMg. Luigino PILOTTO CARREÑODr. Raimundo PRADO REDONDEZ


481

Dr. Carlos RAMOS NUÑEZDr. Juan RIVERA PALOMINODr. Pedro RUIZ CHUNGAMg. José SALCEDO HANKORIMg. Wagner SORIA MEDINADr. Carlos TORRES CARODr. Felipe URIARTE MORADr. Máximo UGARTE VEGA CENTENODr. Oswaldo VALLEJOS AGREDADr. Heradio ZAMORA VIDAL

PROFESORES SEGUNDA ESPECIALIDAD EN ARBITRAJE YCONCILIACION

Abg. Onésimo BELTRAN SANCHEZAbg. Pedro CORONADO LABOPs. Miguel GATICA RODRIGUEZAbg. Héctor HERNANDEZ VALSAbg. Luis MOREY ESTREMADOYROAbg. Luis MORALES PANTAAbg. Carlos RUSKA MAGUIÑA

9. GRADUADOS DE MAGISTER EN DERECHO

1. GRADUANDO : Olga Clariza ZEGARRA ROSASMENCION : Ciencias PenalesTESIS : “La Reserva del Fallo Condenatorio en el Código Penal

dE 1991"FECHA : 4 Enero 1996

2. GRADUANDO : Enrique Antonio VARSI ROSPIGLIOSIMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : “Clonación (Manipulación Genética frente al Derecho)»FECHA : 24 Enero 1996

3. GRADUANDO : Medardo NIZAMA VALLADOLIDMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : “Técnicas de Estudio e Investigación Monográfica

(Aplicadas al Aprendizaje del Derecho)»FECHA : 11 Enero 1997


482

4. GRADUANDO : Juan Alejandro ESPINOZA ESPINOZAMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La tutela jurídica de los sujetos débiles: El despertar de

los sueños dogmáticos de los juristas»FECHA : 25 Setiembre 1997

5. GRADUANDO : Susana Ynés CASTAÑEDA OTSUMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «El Defensor del Pueblo en el Perú: Una garantía de los

derechos fundamentales»FECHA : 11 Octubre de 1997

6. GRADUANDO : Jorge Elías CABELLO GOMEZMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «La selectividad simbólica de nuestro sistema judicial y

penitenciario»FECHA : 18 Diciembre de 1997

7. GRADUANDO : César Augusto PAREDES VARGASMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Imputación Objetiva en el Derecho Penal»FECHA : 10 Enero de 1998

8. GRADUANDO : Angel Augusto VIVANCO ORTIZMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La Representación en el Título III del Libro II del

Código Civil»FECHA : 12 Marzo de 1998

9. GRADUANDO : Amelia Ruth LOPEZ Y REYESMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La Tarjeta de Crédito: Aspectos Jurídico y Económico»FECHA : 30 Marzo de 1998

10. GRADUANDO : Jorge Luis BRICEÑO MILLERMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Derecho Antimonopólico: Introducción a la Doctrina y

Legislación»FECHA : 31 Marzo de 1998


483

11. GRADUANDO : Jesús Edgardo VEGA VEGAMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Noción del Negocio Jurídico: Doctrina, Legislación

Nacional y Propuesta de Replanteamiento Conceptual»FECHA : 31 Marzo de 1998

12. GRADUANDO : Teófilo Adrían BEDON MARRONMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Desprotección Legal del Agraviado en el Proceso Penal

Peruano: Alternativas yPropuestas de Cambio»

FECHA : 16 Abril de 1998

13. GRADUANDO : Max LOPEZ CAVAMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «El Abuso del Derecho en el Procedimiento de Cobranzas

Coactivas»FECHA : 9 Mayo de 1998

14. GRADUANDO : Wagner SORIA MEDINAMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «EL Contrato de Endeudamiento Externo»FECHA : 15 Mayo de 1998

15. GRADUANDO : Hernán Pedro ALEJOS CHUQUIARQUIMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Estudio de las Obras Jurídicas Peruanas sobre la Teoría

General de los Contratos: Aportes para la construcciónde un marco alternativo»

FECHA : 16 Junio de 1998

16. GRADUANDO : Juan Bélfor ZARATE DEL PINOMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La separación de hecho como causal de separa-

ción de cuerpos y de divorcio por causal objetiva,propuesta de reforma»



484

17. GRADUANDO : Ricardo Alberto BROUSSET SALASMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Los problemas intracarcelarios y la aplicación del

beneficio penitenciario de la visita íntima en el E.P.de Mujeres de Chorrillos»


18. GRADUANDO : Germán SMALL ARANAMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Los Beneficios Penitenciarios en el Perú»FECHA : 25 Junio de 1998

19. GRADUANDO : José Antonio ÑIQUE DE LA PUENTEMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Fundamentos Penales e Internacionales sobre el

Artículo 4º de la Convención Americana de los DerechosHumanos (El movimiento mundial por la abolición delsuplicio capital)»


20. GRADUANDO : Emma PALACIOS CASTILLOMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La hipoteca desde la perspectiva del riesgo asumido por

el deudor hipotecario»FECHA : 30 Junio de 1998

21. GRADUANDO : Miguel Angel TAPIA CABAÑINMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La función jurisdiccional del Estado en el Abuso del

Derecho»FECHA : 30 Junio de 1998

22. GRADUANDO : Marco Antonio CABRERA VASQUEZMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «EL consumo de inhalantes en los menores de edad en la

ciudad de Lima Metropolitana: Efectos jurídicos»FECHA : 16 Julio de 1998

23. GRADUANDO : Simeón HUANCAHUARI FLORESMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La Reparación Civil en los Infortunios Laborales»FECHA : 13 Noviembre de 1998


485

24. GRADUANDO : María Jesús CARRASCO MATUDAMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «La Reserva del Fallo Condenatorio: Estado actual y

diagnóstico de una aplicación jurisprudencial en elDistrito Judicial de Lima entre 1996 y 1997"

FECHA : 19 Diciembre de 1998

25. GRADUANDO : Leoncio ROJAS MASLUCANMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Los Derechos Humanos en las Constituciones Políticas

del Perú»FECHA : 21 Diciembre de 1998

26. GRADUANDO : Víctor Enrique TORO LLANOMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Criterios jurídicos determinantes de la imputabilidad de

responsabilidad civil de losDirectores de las Sociedadespor Acciones en el marco legal societario»


27. GRADUANDO : Carlos Alfredo ESCOBAR ANTEZANOMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «El grado de responsabilidad penal de las personas

Jurídicas en la contaminación del medio ambiente, mediantela contaminación de suelos y aguas ejecutados en laCuenca de Yauli La Oroya»


28. GRADUANDO : Robinson Octavio GONZALES CAMPOSMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Derechos Humanos y Sistema Punitivo Peruano»FECHA : 30 Diciembre de 1998

29. GRADUANDO : Luis Homero SANTILLAN SALAZARMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «El Ministerio Público y la Policía Nacional en la

investigación del delito, según el nuevo Código ProcesalPenal»



486

30. GRADUANDO : Jacobo ROMERO QUISPEMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La Cosa Juzgada»FECHA : 20 Mayo de 1999

31. GRADUANDO : Tomás Aladino GALVEZ VILLEGASMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «El resarcimiento del daño en el Proceso Penal»FECHA : 13 Agosto de 1999

32. GRADUANDO : Clara Augusta GOICOCHEA DOMINGUEZMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Fundamentos para la protección de la naturaleza

y su aplicación en el Derecho Positivo»FECHA : 28 Setiembre de 1999

33. GRADUANDO : Edú Gilberto CABANILLAS BARRANTESMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Racionalidad del discurso jurídico-penal: De la

Prueba a la decisión jurisdiccional. Estudios decasos».

FECHA : 04 Octubre de 1999

34. GRADUANDO : Angela María SALAZAR VENTURAMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La Responsabilidad Civil del Juez».FECHA : 15 Octubre de 1999

35. GRADUANDO : Oswaldo Arnulfo ARIAS MONTOYAMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La situación jurídica de los desaparecidos en el

Derecho Civil peruano».FECHA : 19 Octubre de 1999

36. GRADUANDO : José Alberto RETAMOZO LINARESMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Responsabilidad Civil del Estado por Corrupción

de Funcionarios. Caso: La Crisis de los GobiernosLocales de Lima Metropolitana 1993-1995".

FECHA : 9 Noviembre de 1999


487

37. GRADUANDO : Vicente Epifanio ACOSTA IPARRAGUIRREMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Sistematización normativa y naturaleza jurídica de la

representación y el mandato en los actos jurídicos».FECHA : 16 Noviembre de 1999

38. GRADUANDO : Carlos Humberto JIMENEZ Y SILVAMENCION : Derecho del Trabajo y de la Seguridad SocialTESIS : «La Estructura de la Negociación Colectiva y los

Niveles de Negociación».FECHA : 30 Noviembre de 1999

39. GRADUANDO : Carlos Vicente NAVAS RONDONMENCION : Ciencias PenalesTESIS : “La Acusación Fiscal»FECHA : 16 Diciembre de 1999

40. GRADUANDO : Víctor MALPARTIDA CASTILLOMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Implicancias de la regulación del derecho de la infoma-

ción y su relación con el derecho a la vida privada en elPerú»


41. GRADUANDO : Segundo José LEYVA SAAVEDRAMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Factoring»FECHA : 18 Diciembre de 1999

42. GRADUANDO : Carlos Antonio PEREZ RIOSMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «El remate y la adjudicación como actos de expropiación

jurisdiccional»FECHA : 20 Diciembre de 1999

43. GRADUANDO : Octavio Galvarino DELGADO GUZMANMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «El Criterio de Conciencia, un Principio para la Justicia

Moderna»FECHA : 22 Diciembre de 1999


488

44. GRADUANDO : Luis Manuel HUAYTA ROJASMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La mora ex re del deudor como norma general en el

Código Civil Peruano»FECHA : 27 Diciembre de 1999

45. GRADUANDO : Amador ESTRADA PESOMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Enfoque estadístico de la impunidad en la

comisión del delito de usurpación en los predios depropiedad privada - Reflejo de un orden jurídicosimbólico»


46. GRADUANDO : Flora Adelaida BOLIVAR ARTEAGAMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : “Adopción de menores declarados judicialmente en

abandono y derecho a la tutela jurisdiccional»FECHA : 28 Diciembre de 1999

47. GRADUANDO : Jorge Alex DIAZ PEREZMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Lineamientos generales para una política criminal de

prevención del delito»FECHA : 28 Diciembre de 1999

48. GRADUANDO : Héctor Elvis MARTINEZ FLORESMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta»FECHA : 29 Diciembre de 1999

49. GRADUANDO : Pascual Víctor VALVERDE MARTINEZMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Relevancia penal de las prácticas abusivas y

restrictivas de la libre competencia»FECHA : 29 Diciembre de 1999

50. GRADUANDO : Roberto Moisés MIRANDA MORENOMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Criminalización de la Tortura en el Perú»FECHA : 30 Diciembre de 1999


489

51. GRADUANDO : Luis Alberto LAMAS PUCCIOMENCION : Ciencias PenalesTESIS : “Transacciones financieras sospechosas en la legislación

nacional»FECHA : 30 Diciembre de 1999

52. GRADUANDO : Jaime Víctor ZELADA BARTRAMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Violaciones al régimen jurídico de la OrganIzación

Mundial de Comercio (OMC) y las perspectivas de lasexportaciones agroindustriales peruanas»

FECHA : 15 Abril del 2000

53. GRADUANDO : Martín Carlos Alberto UGARRIZA WETZELLMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La simulación del contrato de compra venta de

bienes inmuebles y la dificultad de su comproba ción.El caso de la simulación del precio en los contratos decompra venta de los bienes inmuebles, sus característi-cas y los modos de su comprobación»

FECHA : 20 Mayo del 2000

54. GRADUANDO : Rosa CRUZ APONTEMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «El Despacho Saneador en el Código Procesal Civil

Peruano»FECHA : 23 Mayo del 2000

55. GRADUANDO : Juan Jorge ALVAREZ MARTINEZMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «El pago de los bonos de la deuda agraria»FECHA : 24 Mayo del 2000

56. GRADUANDO : Oscar Alfredo CRISOSTOMO SALVATIERRAMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Aplicación de la pena prevista por el Decreto

Legislativo Nº 896 para los casos del delito de roboagravado en el Distrito Judicial del Cono Norte»

FECHA : 24 Mayo del 2000


490

57. GRADUANDO : Dante Tony TERREL CRISPINMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Detención Policial y Constitución»FECHA : 24 Mayo del 2000

58. GRADUANDO : Angela Teresa HERNANDEZ CAJOMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «El procesamiento de las denuncias de violencia

familiar en los Juzgados de Paz Letrados de Lima»FECHA : 24 Mayo del 2000

59. GRADUANDO : Martín Alejandro HURTADO REYESMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «El Saneamiento en el Proceso Civil»FECHA : 20 Junio del 2000

60. GRADUANDO : Belisario Aldo CASTAÑEDA CONTRERASMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «La Defensoría del Pueblo en la Constitución

Peruana de 1993 (Rasgos Generales)»FECHA : 21 Junio del 2000

61. GRADUANDO : Irene Verónica VELASQUEZ VELASQUEZMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «La Pena de Multa en el Código Penal peruano y

su aplicación en el Distrito Judicial de Lima»FECHA : 27 Junio del 2000

62. GRADUANDO : Víctor Manuel CUBAS VILLANUEVAMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «Control Jurisdiccional de la Constitución»FECHA : 27 Junio del 2000

63. GRADUANDO : Samuel Walter ROMERO APARCOMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «La facultad de administración en las medidas

cautelares de secuestro y embargo»FECHA : 14 Julio del 2000


491

64. GRADUANDO : Jelio PAREDES INFANZONMENCION : Derecho del Trabajo y de la Seguridad SocialTESIS : «El Trabajo Penitenciario: Caso Lurigancho»FECHA : 8 Agosto del 2000

65. GRADUANDO : Carlos Giovani ARIAS LAZARTEMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Fines de la Casación Civil»FECHA : 26 Setiembre del 2000

66. GRADUANDO : Héctor Raúl HUARANGA NAVARROMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Los efectos del Decreto Legislativo Nº 705 en las

PYMES de Lima Metropolitana y sus perspectivas»FECHA : 10 Noviembre del 2000

67. GRADUANDO : Orlando Moisés GONZALES NIEVESMENCION : Derecho del Trabajo y de la Seguridad SocialTESIS : «Clasificación del Contrato de Trabajo por Tiempo

Determinado (Teoría y Praxis)»FECHA : 21 Noviembre del 2000

68. GRADUANDO : Isaac Pablo MATOS SOTELOMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Naturaleza Jurídica de la Conciliación Extrajudicial»FECHA : 21 Diciembre del 2000

69. GRADUANDO : María Elvira GONZALES BARBADILLOMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «El Control Administrativo previo de las cláusulas

generales de contratación en los bienes y serviciosseñalados por el Poder Ejecutivo. Análisis delArt. 1394º del Código Civil»

FECHA : 11 Junio del 2001

70. GRADUANDO : Rafael Eduardo JAEGER REQUEJOMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Juristas Peruanos del Siglo XVII»FECHA : 16 Enero del 2002


492

71. GRADUANDO : Juvenal GALLARDO MIRAVALMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Cautela y Contracautela en el Proceso Civil»FECHA : 19 Abril del 2002

72. GRADUANDO : Ever SOLANO OYARCEMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : «Importancia del Derecho para la gestión de la

Micro y Pequeña Empresa: Un enfoqueinterdisciplinario»

FECHA : 21 Junio del 2002

73. GRADUANDO : Víctor Alberto Martín BURGOS MARIÑOSMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «El Proceso Penal peruano: Una investigación

sobre su constitucionalidad»FECHA : 4 Setiembre del 2002

74. GRADUANDO : Fanny Soledad QUISPE FARFANMENCION : Ciencias PenalesTESIS : «El Derecho a la no incriminación y su aplicación

en el Perú»FECHA : 5 Setiembre del 2002

75. GRADUANDO : Carlos Eduardo ARMAS MORALESMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : “Sistema de contratación medios electrónicos:

Manifestación de voluntad y perfeccionamientocontractual»

FECHA : 21 de Octubre del 2002

76. GRADUANDO : Rolando Alfonso MARTEL CHANGMENCION : Derecho Civil y ComercialTESIS : “Acerca de la Necesidad de Legislar sobre las Medidas

Autosatisfactivas en el Proceso Civil.FECHA : 17 de Diciembre del 2002


493

10. GRADUADOS DE DOCTOR EN DERECHO

1. GRADUANDO : Javier VILLA STEINTESIS : «Homicidio y Control Penal»FECHA : 21 Diciembre de 1996

2. GRADUANDO : Enrique Antonio VARSI ROSPIGLIOSITESIS : «Filiación, Derecho & Genética (Aproximaciones

a la teoría de la filiación biológica)»FECHA : 14 Julio de 1998

3. GRADUANDO : Moisés TAMBINI DEL VALLETESIS : «El Debido Proceso en el Procedimiento Penal

Peruano»FECHA : 22 Octubre de 1998

4. GRADUANDO : Teresa de Jesús SEIJAS RENGIFOTESIS : «Las causas generadoras de la conducta antisocial

del menor en Lima Cuadrada y su situación en elordenamiento legal: Caso de los Pirañitas»


5. GRADUANDO : Sergio Iván NOGUERA RAMOSTESIS : «Medios de Defensa en el Derecho Procesal Penal

Peruano»FECHA : 24 Agosto de 1999

6. GRADUANDO : Arturo Antonio GILES FERRERTESIS : «El Juicio Político en el Derecho Comparado,

su incidencia en el sistema de gobierno, su contri-bución al afianzamiento del sistema democrático,su tratamiento en la Constitución Peruana de 1993y su funcionamiento en el Perú»

FECHA : 17 Setiembre de 1999

7. GRADUANDO : Marianella Leonor LEDESMA NARVAEZTESIS : «Jueces y Reforma Judicial»FECHA : 26 Octubre de 1999

8. GRADUANDO : Sidney Alex BRAVO MELGARTESIS : «El Contrato de Franchising»FECHA : 25 Noviembre de 1999


494

9. GRADUANDO : Edú Gilberto CABANILLAS BARRANTESTESIS : «Psicoanálisis Ortodoxo como Sistema Aplicado a

la Criminología: Hermenéutica Epistemológica yPropuesta»

FECHA : 12 Febrero del 2000

10. GRADUANDO : Pedro Miguel ANGULO ARANATESIS : «La Función Cautelar del Fiscal Provincial en lo

Penal»FECHA : 16 Marzo del 2000

11. GRADUANDO : Jorge Alex DIAZ PEREZTESIS : «La Corte Penal Internacional: Su implementación

en el Perú»FECHA : 19 Junio del 2001

12. GRADUANDO : César Augusto PAREDES VARGASTESIS : «La eximente de miedo insuperable en el Código

Penal peruano de 1991, su aplicación por losJuzgados y Salas Penales de Junín»

FECHA : 12 Setiembre del 2002

11. CONVENIOS ACADEMICOS

Dentro de sus actividades académicas, la Universidad Nacional Mayor deSan Marcos ha suscrito importantes convenios que son administrados por Unidadde Post Grado, siendo estos:

1. El Convenio Base de Cooperación Interinstitucional con el Ministerio Público,aprobado por Resolución Rectoral Nº 3824-R-94, de fecha 1 de Setiembre de1994.

2. El Convenio Base de Cooperación Interinstitucional con la Corte Suprema dela República, aprobado el 1 de Setiembre de 1994 con Resolución Rectoral Nº3825-R-94.

3. El Convenio de Capacitación y Perfeccionamiento con el Ministerio Público,aprobado por la Resolución Rectoral Nº 5278-R-94, de fecha 13 de Diciembrede 1994.

4. Convenio Base de Cooperación Interinstitucional entre el Ministerio Público,


495

para dictar cursos de post grado de especialización a los fiscales, aprobado porResolución Rectoral Nº 3840-CR-95, y al amparo de dicho convenio se dictaronlos cursos I, II, III de Derecho Penal y Procesal Penal y Criminalística.

5. La Resolución Rectoral Nº 3793-CR-00, del 10 de Mayo del 2000, aprueba laprórroga del convenio antes mencionado, el mismo que fue suscrito el 25 deAbril del 2000; y autoriza la implementación del IV Curso de Post Grado enDerecho Penal, Procesal Penal y Criminalística.

6. Convenio con la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, parala implementación y desarrollo de los estudios de Maestría en Derecho en lasMenciones de Ciencias Penales y Derecho Civil y Comercial, aprobado porResolución Rectoral Nº 726-CR-96.

7. Convenio de Cooperación y Desarrollo suscrito con la Universidad NacionalSan Antonio Abad del Cusco, para los estudios de Maestría en Derecho en lasmenciones de Derecho Civil y Procesal Civil, aprobado por Resolución RectoralNº 727-CR-96.

8. Convenio de Cooperación Académica con la Academia de la Magistratura deJusticia Militar, para la implementación de los estudios de Maestría en DerechoPenal Militar, aprobado con Resolución Rectoral Nº 3858-CR-96 y concluyó el26 de Junio del 2000. El mencionado convenio ha sido renovado con el Centrode Altos Estudios de Justicia Militar, que por Ley Nº 26677 reemplaza a laAcademia.

9. Convenio de Cooperación Interinstitucional con la Universidad Peruana LosAndes, aprobado por Resolución Rectoral Nº 00426-R-02 del 24 de enero del2002.

12. CURSOS DE CAPACITACION

- CURSO DE NIVELACION JURIDICA PARA OPTAR EL TITULOPROFESIONAL DE ABOGADO

Este curso tiene la finalidad de preparar a los Bachilleres en Derecho pararendir su examen de fin de carrera y tiene una duración de dos meses y medio.

El dictado del mencionado curso se inició en el mes de Mayo de 1994 con elnombre de “Curso de Actualización Académica para optar el Título Profesionalde Abogado”, a la fecha se han desarrollado 27 cursos, con una participaciónde más de 500 alumnos.


496

- Actualmente se viene desarrollando el Curso de Nivelación Jurídica XXVIII,que ha iniciado el 30 de Setiembre y terminará en Enero del 2003.

Profesores:Héctor MARTINEZ FLORESOctavio DELGADO GUZMANVíctor BURGOS MARIÑOSLuis GUZMAN ESPICHEOscar CRISOSTOMO SALVATIERRAAlexei SAENZ TORRESJorge ANDUJAR MORENOVíctor MALPARTIDA CASTILLO

- CURSOS DE IDIOMAS

El dictado de los Cursos de Idiomas Extranjeros se implementó en virtud delConvenio de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y CienciaPolítica y el Departamento de Lingüística de la Facultad de Letras y CienciasHumanas UNMSM, el mismo que fue aprobado por Resolución Rectoral Nº4030-CR-96.

Los idiomas que se dictan actualmente son el Italiano y el Inglés, para losalumnos y ex alumnos de la Unidad de Post Grado.

A partir de la Emisión de la Resolución Rectoral Nº 6326-CR-97, que apruebalas normas para el desarrollo de los cursos de idiomas extranjeros, que tienenuna duración de doce ciclos concluidos y los alumnos deberán rendir un examenfinal ante un jurado designado por el Departamento de Lingüística de laUniversidad.

- CURSO DE FORMACION Y CAPACITACION DECONCILIADORES EXTRAJUDICIALES

La Unidad de Post Grado al amparo del Art. 34º del Reglamento de la Ley deConciliación (D.S. Nº 001-98-JUS) propuso a la Facultad de Derecho y CienciaPolítica la creación de un Centro de Formación y Capacitación de ConciliadoresExtrajudiciales, el mismo que fue solicitado por la Universidad en el año 1999 alMinisterio de Justicia.

Mediante Resolución Rectoral Nº 04878-CR-99, se aprueba la creación delreferido Centro, y se dispone que la conducción esté a cargo de la Unidad dePost Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política.


497

Después de los trámites realizados por la Unidad ante el Ministerio de Justicia,se emite la Resolución Ministerial Nº 350-99-JUS, con fecha 20 de Diciembrede 1999, autorizando a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos aconstituirse como Centro de Formación y Capacitación de ConciliadoresExtrajudiciales.

El Ministerio de Justicia mediante Resolución de la Secretaría Técnica deConciliación Nº 053-JUS/DM-stc, de fecha 28 de Abril del 2000, autoriza a laUnidad de Post Grado a realizar el I y II Curso de Formación y Capacitación deConciliadores Extrajudiciales.

- El I Curso de Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales serealizó el 9 de Mayo al 17 de Junio del 2000.

- El II Curso de Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales serealizó el 17 de Setiembre al 12 de Noviembre del 2000.

- El III Curso de Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales serealizó el 25 de Abril al 4 de Julio del 2001, autorizado por Resolución deSecretaría Técnica de Conciliación del Ministerio de Justicia Nº 080-2001-JUS/DM-ST de fecha 20 de Abril del 2001.

13. EVENTOS ACADEMICOS

La Unidad de Post Grado periódicamente organiza Seminarios, Forums Conferencias y Cursillos, sobre temas jurídicos de interés para los alumnos del PostGrado y para los Profesionales del Derecho en general.

Los últimos años se han desarrollado varios eventos académicos dentro de los másimportantes se mencionan los siguientes:

1. Curso de Divulgación del Código Procesal Civil, se realizó del 19 de Octubre al27 de Noviembre de 1992.

2. Seminario “Jornada de Orientación al Contribuyente”, se realizó del 17 al 19 deMarzo de 1993.

3. I Curso de Post Grado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “ElDerecho del Trabajo y la Nueva Constitución”, se realizó del 17 al 21 de Mayode 1993.


498

4. Seminario de Divulgación del Código Procesal Civil “Mario Alzamora Valdez”,se realizó del 14 de Julio al 2 de Julio de 1993, con el auspicio de la CorteSuprema de Justicia de Lima.

5. Curso de Post Grado “Estudio Teórico y Práctico del Nuevo Código ProcesalCivil”, se realizó del 2 de Setiembre al 7 de Diciembre de 1993.

6. Seminario “Jornada de Orientación al Contribuyente”, se realizó del 17 al 19 deMarzo de 1993.

7. II Curso de Post Grado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “NuevoOrdenamiento Constitucional del Trabajo”, se realizó del 28 de Febrero al 11de Marzo de 1994.

8. Curso de Post Grado sobre “Administración de Justicia”, se realizó del 19 deFebrero al 25 de Junio de 1994.

9. Seminario sobre el Código Procesal Civil, aprobado por Resolución MinisterialNº 599-94-JUS, del 19 de Diciembre de 1994, organizado por la Unidadexclusivamente para la Procuraduría Pública, el mismo que estuvo dirigido asus Procuradores y Personal Auxiliar.

10. Seminario de Derecho Procesal Civil, “Código Procesal Civil Peruano”,organizado para la Sección Doctoral, se realizó en el mes de Junio de 1995.

11. Seminario “I Seminario sobre Micro y Pequeñas Empresas”, se realizó losdías 16, 17 y 18 de Abril de 1996.

12. Seminario “Modificaciones del Sistema Tributario”, se realizó los días 10, 11 y12 de Julio de 1996.

13. Forum “Contratos Empresariales – Alternativas y Proyecciones”, se realizólos días 16, 17 y 18 de Octubre de 1996.

14. Forum “Nueva Ley de Reestructuración Patrimonial y el FraccionamientoEspecial Tributario”, se realizó los días 11, 12 y 13 de Diciembre de 1996.

15. Seminario “Las Empresas y el Reto de la Legislación Laboral y TributariaActual”, se realizó los días 10 y 11 de Setiembre de 1997.

16. Forum “Proyecciones de la Nueva Ley General de Sociedades”, se realizó losdías 24 y 25 de Febrero de 1998.


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17. Forum “Proyecciones de la Conciliación en el Perú”, se realizó los días 8, 9 y10 de Setiembre de 1998.

18. Seminario “Aspectos Tributarios y Regístrales relacionado con La Ley Generalde Sociedades”, se realizó el 18 y 19 de Noviembre de 1998.

19. Cursillo Internacional “El Proceso Civil en el Brasil”, con la participación delDr. André Jobin de Azebedo, profesor de la Pontificia Universidad Católica deRío Grande, Brasil, se realizó el 17 de Noviembre de 1998.

20. Cursillo Internacional “Mundialización y Derecho del Trabajo”, con laparticipación del Dr. Rodolfo Capón Filas, Profesor de la Facultad de Derechode la Universidad de Loma y Zamora de Argentina, se realizó el 23 de Noviembrede 1998.

21. Conferencia “La Legislación Peruana en el Cincuentenario de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos (1948-1998)”, con motivo de la celebracióndel Décimo Aniversario de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derechoy Ciencia Política de la UNMSM, en el Auditorio Faustino Sánchez Carrióndel Congreso de la República, se realizó el 1 de Diciembre de 1998.

22. Seminario “Delitos Económicos en la Legislación Peruana”, se realizó los días20, 21 y 22 de Abril de 1999.

23. Conferencia “Aspectos Técnicos de la Reforma Judicial en su Segunda Fase”,se realizó el 27 de Mayo de 1999.

24. Conferencia “Aspectos de la Reforma Judicial en su Segunda Fase”, se realizóel 3 de Junio de 1999.

25. Conferencia “Problemática de la Aplicación de la Reforma Judicial en el PoderJudicial”, se realizó el 10 de Junio de 1999.

26. Conferencia Reforma en el Ministerio Público”, se realizó el 10 de Junio de1999.

27. Conferencia Magistral “Presente y Futuro del Parlamento Europeo”, a cargodel Dr. José Antonio Escudero, Catedrático de Historia de Derecho de laUniversidad Complutense de Madrid de España, se realizó el 14 de Junio de1999.

28. Conferencia “La Problemática de la Aplicación del Código Procesal Penal enel Ministerio Público”, a cargo del Dr. Manuel Catadora Gonzáles, se realizó el17 de Junio de 1999.


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29. Conferencia “El Consejo Nacional de la Magistratura”, se realizó el 1 de Juliode 1999.

30. Conferencia “La Labor de la Academia de la Magistratura en la preparaciónde los Magistrados y Representantes del Ministerio Público”, se realizó el 8 deJulio de 1999.

31. Seminario “Innovaciones en el Código Civil y en el Código Procesal Civil”, serealizó los días 28, 29 y 30 de Setiembre de 1999.

32. Auspicio de la Mesa Redonda “Análisis y Perspectivas de la Ley Nº 27269sobre Firmas y Certificados Digitales”, se realizó el 23 de Junio del 2000,organizado por el Instituto de Informática Jurídica de la Facultad de Derecho yCiencia Política de Nuestra Casa de Estudios.

33. Seminario “Nueva Ley de Títulos Valores – Ley Nº 27287”, realizado los días17, 18 y 19 de Octubre del 2000.

34. Seminario “Vigencia y Aplicación en la Nueva Ley de Títulos Valores – Ley Nº27287”, realizado los días 4, 5, y 6 de Diciembre de 2000.

35. Curso “I Curso de Post Grado de Preparación para el Concurso deNombramiento de Jueces y Fiscales”, se realizó a partir del 25 de Junio al 15de Setiembre del 2001. El cual contó con once módulos conformada por unaplana docente asignada para cada materia para los fines encomendados y conuna duración de 184 horas académicas, las mismas que fueron complementadaspor 80 horas de conferencias impartidas por reconocidas figuras del ambientejurídico y que conjuntamente con los módulos fueron llevadas a cabo de lunes asábado en forma ininterrumpida durante 3 meses.

36. Curso “II Curso de Post Grado de Preparación para el Concurso deNombramiento de Jueces y Fiscales”, se realizó a partir del 5 de Noviembre al20 de Diciembre del 2001. Con una duración de 168 horas académicas.

37. Seminario “Análisis de la Nueva Ley General del Sistema Concursal”, se realizólos días 2, 3 y 4 de Octubre del 2002.

Las expectativas de la Unidad de Post Grado de la Decana de América para elpresente milenio y en su nueva etapa son aún mayores y las más ambiciosas. Lasproyecciones para un futuro más fructífero en cuanto a investigación y calidadacadémica, así lo requieren.


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Esta Revista se termino de imprimiren los talleres de Minebes,

en Diciembre del 2002

revista juridica 2

Economy & Finance